HR, 02-06-2023, nr. 21/04950

Voor zover in cassatie van belang, kan worden uitgegaan van de volgende feiten.2.

(i) [eiseres] is een groothandel in vlees en vleeswaren, wild en gevogelte en importeert met het oog daarop onder meer diepgevroren slachtafvallen van haas uit Argentinië. [verweerster] drijft een onderneming die zich bezighoudt met het vervaardigen van rauw voer voor huisdieren, onder meer door de verwerking van slachtafvallen van haas.

(ii) Tussen partijen bestaat sinds 2012 een zakelijke relatie op grond waarvan [eiseres] diverse soorten vlees aan [verweerster] levert, waaronder slachtafvallen van haas. [verweerster] verwerkt dit vlees in het door haar geproduceerde rauw voer voor huisdieren. Deze producten worden door [verweerster] rechtstreeks verkocht aan bezitters van honden en katten.

(iii) Tussen partijen is een geschil ontstaan over de betaling van facturen voor leveringen en over salmonella- en brucellabesmettingen van een deel van de leveringen van slachtafvallen van haas.

[eiseres] heeft [verweerster] gedagvaard voor de rechtbank Limburg en in conventie gevorderd, samengevat, dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 286.803,41 ter zake van openstaande facturen, te vermeerderen met handelsrente over dit bedrag vanaf 29 april 2017. Voor zover in cassatie nog relevant, baseerde [eiseres] de bevoegdheid van de rechtbank Limburg op een forumkeuzebeding in haar algemene voorwaarden. [verweerster] heeft een bevoegdheidsincident opgeworpen, waarin hij vorderde dat de rechtbank Limburg zich onbevoegd zou verklaren om kennis te nemen van de vorderingen van [eiseres] .

Bij vonnis in het incident van 15 november 2017 overwoog de rechtbank dat sprake is van een lopende handelsrelatie waarin [eiseres] steeds haar algemene voorwaarden van toepassing verklaarde en dat [verweerster] deze stilzwijgend heeft aanvaard (rov. 2.8-2.9) en voorts:

“2.10. Niet is bestreden dat [eiseres] haar algemene voorwaarden aan [verweerster] niet overeenkomstig artikel 6:234 lid 1 BW ter hand heeft gesteld. Evenmin is gesteld of gebleken dat de voorwaarden overeenkomstig de in artikel 6:230c BW voorziene wijze zijn verstrekt of, indien dit redelijkerwijze niet mogelijk was, door [eiseres] aan de [verweerster] is bekend gemaakt dat de voorwaarden bij [eiseres] ter inzage lagen of bij een door de [eiseres] opgegeven Kamer van Koophandel of een griffie van een gerecht zijn gedeponeerd, alsmede dat zij op verzoek zouden worden toegezonden. [eiseres] heeft niet bestreden dal hij [verweerster] nimmer heeft aangeboden de algemene voorwaarden toe te zenden.

2.11. Op de facturen [eiseres] ten behoeve van [verweerster] staat de volgende verwijzing naar de voorwaarden van [eiseres] : ‘'Op alle transacties zijn onze algemene verkoopvoorwaarden van toepassing, welke U kunt inzien op onze [website] .”

De rechtbank toetste vervolgens of is voldaan aan de eisen van artikel 6:234 leden 2 en 3 BW, overwoog dat dit niet het geval is en concludeerde dat [verweerster] de algemene voorwaarden terecht met een beroep op artikel 6:234 BW heeft vernietigd (rov. 2.12-2.14). De rechtbank Limburg heeft zich onbevoegd verklaard en de hoofdzaak verwezen naar de rechtbank Noord-Holland.3.

In de procedure bij de rechtbank Noord-Holland heeft [verweerster] vervolgens in de hoofdzaak in reconventie gevorderd, samengevat, dat de overeenkomsten worden ontbonden voor zover deze zien op de geleverde besmette haasproducten, dat [eiseres] wordt veroordeeld tot het terughalen of afvoeren van die producten, en dat voor recht wordt verklaard dat [verweerster] is bevrijd van zijn in het petitum van de reconventionele vordering onder VII genoemde betalingsverplichtingen.

Bij eindvonnis van 23 januari 2019 heeft de rechtbank Noord-Holland zich aangesloten bij de overwegingen van de rechtbank Limburg over de vernietiging van de algemene voorwaarden. De rechtbank heeft vervolgens de vordering van [verweerster] tot veroordeling van [eiseres] om de geleverde besmette haasproducten terug te halen of af te voeren, toegewezen. De rechtbank heeft de overige vorderingen in conventie en reconventie afgewezen.4.

[eiseres] is in hoger beroep gekomen van (onder meer) de genoemde vonnissen van de rechtbank Limburg en de rechtbank Noord-Holland. Na eiswijziging vordert [eiseres] in principaal appel, onder meer, dat [verweerster] wordt veroordeeld tot betaling van € 150.328,82 aan niet betaalde facturen, te vermeerderen met wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019.vordert na eiswijziging in incidenteel appel, onder meer, dat de overeenkomsten worden ontbonden voor zover deze zien op de geleverde besmette haasproducten en, voor zover het hof de vorderingen van [eiseres] toewijst, dat [eiseres] wordt veroordeeld zijn verplichtingen uit de overeenkomsten (alsnog) na te komen.5.

Bij arrest van 31 augustus 2021 heeft het hof Amsterdam [eiseres] niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van 15 november 2017.In conventie heeft het hof het eindvonnis van de rechtbank Noord-Holland gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, [verweerster] veroordeeld tot betaling aan [eiseres] van een bedrag van € 42.930,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019, tot de dag der algehele voldoening.In reconventie heeft het hof het eindvonnis gedeeltelijk vernietigd en, in zoverre opnieuw rechtdoende, (i) de vordering tot het terughalen en het afvoeren van de leveringen die ten grondslag liggen aan de facturen [001] en [002] afgewezen en (ii) de koopovereenkomsten waarop de facturen [003] , [004] , [005] en [006] betrekking hebben, ontbonden.

Bij procesinleiding van 30 november 2021 heeft [eiseres] tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het eindarrest van het hof. [verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep. Vervolgens hebben beide partijen hun standpunten laten toelichten, waarna [eiseres] heeft gerepliceerd en [verweerster] heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat vijf onderdelen. De onderdelen 1 en 2 klagen over het oordeel dat [verweerster] de algemene voorwaarden van [eiseres] op goede gronden heeft vernietigd. Onderdeel 4 klaagt over de door het hof bepaalde ingangsdatum van de wettelijke handelsrente. De onderdelen 3 en 5 bevatten louter voortbouwende klachten. Ik bespreek achtereenvolgens de onderdelen 1, 2, 4 en 3 en 5.

Onderdeel 1: ziet de informatieplicht voor ‘dienstverrichters’ van artikel 6:230c BW op groothandel?

In hoger beroep heeft [eiseres] zich beroepen op haar algemene voorwaarden, waarin onder meer een klachttermijn is opgenomen (zie rov. 3.9). Het hof verwierp de stelling van [eiseres] dat [verweerster] geen beroep toekomt op vernietiging van die algemene voorwaarden:

“3.7 In grief III.7 (gelezen in samenhang met grief I.1) heeft [eiseres] gesteld dat de algemene voorwaarden die zij hanteert van toepassing zijn op de overeenkomsten met [verweerster] en dat aan [verweerster] geen beroep toekomt op vernietiging van die algemene voorwaarden.

Het hof stelt vast dat tussen [eiseres] als verkoper en [verweerster] als koper steeds koopovereenkomsten met betrekking tot slachtafvallen van haas zijn gesloten. De stelling van [eiseres] dat in dit geval de uitzondering van artikel 6:230b sub 6 BW van toepassing is omdat hij een dienstverrichter is, gaat derhalve niet op.

De rechtbank heelt in het bestreden eindvonnis met betrekking tot het beroep van [eiseres] op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden verwezen naar de overwegingen uit het vonnis van de rechtbank Limburg van 15 november 2017 en die overwegingen tot de hare gemaakt. Op zijn beurt sluit ook het hof zich bij deze overwegingen aan en maakt deze lot de zijne. Daarbij overweegt hel hof nog dat het er in de kern om gaat dat [eiseres] en [verweerster] steeds telefonisch overeenkomsten met elkaar sloten (dus niet langs elektronische weg), dat [verweerster] niet de op grond van artikel 6:234 lid 3 BW vereiste instemming heeft verstrekt met betrekking tot de wijze van kennisnemen van de algemene voorwaarden (namelijk via elektronische weg) en dat [verweerster] derhalve de algemene voorwaarden op goede gronden heeft vernietigd. Anders dan [eiseres] meent, leidt de omstandigheid dat partijen in voorkomend geval via e-mail over telefonisch tot stand gekomen overeenkomsten hebben gecorrespondeerd niet ertoe dat de overeenkomsten geacht moeten worden elektronisch tot stand te zijn gekomen. (…)”

Onderdeel 1 klaagt in subonderdeel 1.1 dat het oordeel in rov. 3.7.1 onjuist is, omdat het hof de maatstaf van artikel 6:230a BW en artikel 4 lid 1 Dienstenrichtlijn om te bepalen of sprake is van een dienst, niet of op onjuiste wijze heeft toegepast. Het hof heeft volgens de klacht miskend dat bij de toepassing van de maatstaf niet van (doorslaggevend) belang is dat de door partijen gesloten overeenkomst naar nationaal recht als een koopovereenkomst moet worden gekwalificeerd.Subonderdeel 1.2 richt motiveringsklachten tegen dit het oordeel. Volgens subonderdeel 1.2.1 is het oordeel onbegrijpelijk, omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien waarom [eiseres] geen dienst zou verrichten in de zin van artikel 6:230a BW, nu vaststaat dat [eiseres] een groothandel is in vlees en vleeswaren en zij sinds 2012 diverse soorten vlees aan [verweerster] levert. Volgens subonderdeel 1.2.2 is het oordeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de door [eiseres] bij grieven I.1 en III.7 betrokken essentiële stelling dat zij een dienstverrichter is in de zin van de Dienstenrichtlijn en haar onderbouwing daarvan.

Ik schets eerst het juridisch kader (in 3.5-3.22) en bespreek dan de klachten (in 3.23-3.27).

Richtlijn 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende diensten op de interne markt (PbEU L 376) (hierna: de Dienstenrichtlijn) heeft tot doel de uitoefening van het vrij verkeer van diensten en de vrijheid van vestiging van dienstverrichters te vergemakkelijken (artikel 1 lid 1).De Dienstenrichtlijn verplicht de lidstaten om belemmeringen voor de vrijheid van vestiging van dienstverrichters in de lidstaten en voor het vrije verkeer van diensten tussen lidstaten te verwijderen (considerans 5). In dat verband bevat de Dienstenrichtlijn onder meer voorwaarden waaraan lidstaten moeten voldoen om de toegang tot en uitoefening van een dienstenactiviteit van een vergunning afhankelijk te mogen stellen (artikel 9 e.v.). Deze bepalingen zijn in Nederland van invloed op het bestuursrecht.6.Voorts beoogt de Dienstenrichtlijn een grotere doorzichtigheid en meer informatie ten behoeve van de afnemers van diensten, in het bijzonder consumenten (considerans 2). In dat verband bepaalt artikel 22 Dienstenrichtlijn dat op een dienstverrichter een informatieplicht rust jegens diens afnemer.

Een dienstverrichter is een natuurlijke persoon die onderdaan is van een lidstaat of een rechtspersoon in de zin van artikel 48 van het Verdrag,7.die in een lidstaat is gevestigd en die een dienst aanbiedt of verricht (zie de omschrijving in 6:230a BW, waarmee artikel 4 onder 2Dienstenrichtlijn wordt omgezet). De door de dienstverrichter te verstrekken informatie betreft onder meer de algemene voorwaarden die de dienstverrichter hanteert (zie artikel 6:230b onder 6 BW, waarmee artikel 22 lid 1 onder f Dienstenrichtlijn wordt omgezet). Over de wijze van informatieverstrekking bepaalt artikel 6:230c BW (waarmee artikel 22 lid 2 Dienstenrichtlijn wordt omgezet):

“De in artikel 230b bedoelde informatie, naar keuze van de dienstverrichter, bedoeld in artikel 230b, aanhef:

1. wordt op eigen initiatief door de dienstverrichter verstrekt;

2. is voor de afnemer gemakkelijk toegankelijk op de plaats waar de dienst wordt verricht of de overeenkomst wordt gesloten;

3. is voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk op een door de dienstverrichter meegedeeld adres;

4. is opgenomen in alle door de dienstverrichter aan de afnemer verstrekte documenten waarin deze diensten in detail worden beschreven.”

Na omzetting van de Dienstenrichtlijn is de informatieplicht van de gebruiker van algemene voorwaarden (artikel 6:233 onder b BW) in de wet als volgt uitgewerkt. Ten eerste is er het – herhaaldelijk gewijzigde8.− artikel 6:234 BW dat in beginsel vereist dat de gebruiker de algemene voorwaarden aan de wederpartij ter hand stelt (lid 1) dan wel langs elektronische weg ter beschikking stelt (lid 2). Voor dit laatste is uitdrukkelijke instemming van de wederpartij vereist indien de overeenkomst niet langs elektronische weg tot stand komt (lid 3). Ten tweede is er artikel 6:230c BW.Uit 6:234 lid 1, eerste zin, BW volgt dat de dienstverrichter kan kiezen tussen de wijzen van informatieverschaffing van artikel 6:234 BW en de wijzen van informatieverschaffing van artikel 6:230c BW.9.De mogelijkheid om te voldoen aan de informatieplicht door de algemene voorwaarden voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk te maken op een door de dienstverrichter meegedeeld adres (artikel 6:230c onder 3 BW) wordt doorgaans als ‘gemakkelijker’ ervaren dan de overige manieren waarop op grond van artikel 6:234 BW aan de informatieplicht kan worden voldaan.10.

Voor de toepasselijkheid van de artikelen 6:230a-6:230c BW is vereist dat ‘een dienst’ wordt verricht. Dit betreft een breed, uit het Unierecht afkomstig begrip. Het dient niet te worden vereenzelvigd met de overeenkomst van opdracht (dienstverlening).11.

Artikel 6:230a BW verstaat onder een dienst een economische activiteit, anders dan in loondienst, die gewoonlijk tegen vergoeding geschiedt, als bedoeld in artikel 50 van het Verdrag. Artikel 6:230a BW is een vrijwel letterlijke omzetting van artikel 4 lid 1 Dienstenrichtlijn.Uit de Dienstenrichtlijn blijkt dat artikel 6:230a BW verwijst naar het Verdrag tot oprichting van de Europese Gemeenschap. Inmiddels moet de verwijzing naar artikel 50 van het EG-Verdrag worden gelezen als een verwijzing naar artikel 57 VWEU.Artikel 57 VWEU bepaalt dat als diensten worden beschouwd de dienstverrichtingen die gewoonlijk tegen vergoeding geschieden, voor zover de bepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen daarop niet van toepassing zijn. Diensten omvatten volgens artikel 57 VWEU onder meer werkzaamheden van commerciële aard.

De Dienstenrichtlijn is van toepassing op de diensten van dienstverrichters die in een lidstaat zijn gevestigd (artikel 2 lid 1). Het toepassingsbereik van de richtlijn wordt beperkt door de leden 2 en 3 van artikel 2. Artikel 2 lid 2 noemt een aantal activiteiten waarop de richtlijn niet van toepassing is, zoals diensten van algemeen economisch belang, financiële diensten en diensten van notarissen en deurwaarders. Volgens artikel 2 lid 3 is de richtlijn niet van toepassing op het gebied van belastingen. De leden 2 en 3 spelen in deze zaak geen rol

Dat het begrip ‘dienst’ een breed begrip is, blijkt ook uit de considerans van de Dienstenrichtlijn. Deze richtlijn biedt een algemeen rechtskader voor een grote verscheidenheid van diensten (considerans 7). De diensten waarop de richtlijn betrekking heeft, betreffen zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten (considerans 33). De considerans onder 34 vermeldt onder meer dat de vraag of bepaalde activiteiten een dienst vormen, volgens vaste rechtspraak van het HvJEU – waarmee kennelijk wordt gedoeld op de rechtspraak van het HvJEU over (destijds) artikel 50 van het EG-Verdrag − per geval moet worden beoordeeld in het licht van alle kenmerken van die activiteiten, met name de manier waarop zij in de betrokken lidstaat worden verricht, georganiseerd en gefinancierd.

Ook de distributiehandel wordt in de considerans genoemd:

“(33) (…). Het gaat bij deze diensten ook om diensten die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend, zoals juridische of fiscale bijstand, diensten in de vastgoedsector, zoals makelaarsdiensten, of de bouwsector, met inbegrip van de diensten van architecten, de distributiehandel, de organisatie van beurzen, autoverhuur en reisbureaus. (…).”

In het (niet bindende) Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn benadrukt de Europese Commissie (op p. 10) dat lidstaten moeten zorgen dat de Dienstenrichtlijn van toepassing is op een breed scala van activiteiten die worden afgenomen door zowel ondernemingen als consumenten.12.Dat betreft, volgens de Europese Commissie, ook de distributiehandel, met inbegrip van detail- en groothandelsverkoop van goederen en diensten.13.Uit het Commission Staff Working Paper on the process of mutual evaluation of the Services Directive14.kan worden afgeleid dat verschillende lidstaten groothandelsverkoop noemen als een dienst die valt onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn in verband met vestigingseisen (par. 6.1.1.1) of met grensoverschrijdende dienstverlening (par. 6.1.1.2).

In de Nederlandse literatuur is discussie gevoerd over de vraag of de verkoop van goederen, in het bijzonder de detailhandel, valt onder het begrip ‘dienst’, en daarmee onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn.15.In de MvT op de omzettingswetgeving werd op basis van bestaande rechtspraak van het HvJEU ervan uitgegaan dat de begrippen dienst en koop elkaar zouden uitsluiten:16.

“Dit betekent dat elke economische activiteit die niet valt onder de specifieke verdragsbepalingen betreffende het vrije verkeer van goederen, kapitaal en personen een «dienst» in de zin van artikel 50 EG vormt en bijgevolg onder de richtlijn valt (arrest HvJEG van 11 april 200, gevoegde zaken C-51/96 en C-191/97, Deliége, overweging 55). Omgekeerd betekent dit dus ook dat wanneer de economische activiteit wel valt onder de andere specifieke verdragsbepalingen, de desbetreffende dienst niet onder de reikwijdte van de dienstenrichtlijn valt. Een goed voorbeeld hiervan is de verkoop van goederen aan particulieren in een winkel.”

In lijn hiermee maakte Hof Arnhem-Leeuwarden 19 maart 2013, ECLI:NL:GHARL:2013:BZ5725, rov. 4.5, bij de verwerping van een beroep door een autoverkoper op artikel 6:230c BW een onderscheid tussen een koopovereenkomst en een overeenkomst tot het verrichten van een dienst.

Botman wees in haar dissertatie uit 2015 op rechtspraak van het HvJEU waaruit volgt dat indien een activiteit een combinatie is van het leveren van een goed met een dienst, moet worden nagegaan welke aspecten van de betreffende activiteit ondergeschikt zijn aan de andere. Op basis daarvan concludeerde zij dat verkoop van goederen niet kan worden gekwalificeerd als dienstverlening in de zin van artikel 57 VWEU en derhalve niet als een dienst in de zin van artikel 4 onder 1 Dienstenrichtlijn. Botman wees er overigens op dat het begrip ‘dienst’ in secundaire regelgeving een andere invulling kan krijgen dan in artikel 57 VWEU,17.maar meende dat dit in de Dienstenrichtlijn niet het geval zou moeten zijn.18.

Uit het in 2018 gewezen Appingedam-arrest van het HvJEU blijkt dat voor de toepassing van de Dienstenrichtlijn detailhandelsverkoop een dienst betreft. De begrippen dienst en koop sluiten elkaar in verband met de Dienstenrichtlijn niet uit. Evenmin behoeft bij een combinatie van de levering van een goed met een dienst te worden nagegaan welke aspecten ondergeschikt zijn aan de andere. Het HvJEU overwoog:

“84 Met haar eerste vraag wenst de verwijzende rechterlijke instantie in essentie te vernemen of artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit bestaande in detailhandel in goederen als schoenen en kleding een „dienst” is waarop de bepalingen van die richtlijn van toepassing zijn. (…)

88 In het onderhavige geval lijdt het geen twijfel dat de activiteit van detailhandel in het hoofdgeding in de eerste plaats een economische activiteit anders dan in loondienst tegen vergoeding vormt en in de tweede plaats niet valt onder de uitsluitingen van de werkingssfeer van richtlijn 2006/123 bedoeld in artikel 2, leden 2 en 3, van deze laatste. Bovendien worden werkzaamheden van commerciële aard in artikel 57 VWEU uitdrukkelijk vermeld op de niet-uitputtende lijst van verrichtingen die dat artikel als diensten definieert.

89 Voor het overige wordt in overweging 33 van richtlijn 2006/123 beklemtoond dat de diensten waarop deze richtlijn betrekking heeft, zeer diverse, voortdurend veranderende activiteiten betreffen, met de uitdrukkelijke vermelding dat tot die activiteiten diensten behoren die zowel aan bedrijven als aan particulieren worden verleend, zoals de distributiehandel.

90 Aangezien in het hoofdgeding de handel in goederen aan de orde is, moet er nog op worden gewezen dat overweging 76 van richtlijn 2006/123, onder verwijzing naar de verhouding tussen deze richtlijn en de artikelen 34 tot en met 36 VWEU, betreffende het vrije verkeer van goederen, enkel preciseert dat de beperkingen waarop zij betrekking heeft eisen met betrekking tot de toegang tot of de uitoefening van dienstenactiviteiten en niet eisen ten aanzien van de goederen zelf betreffen. Zoals de Commissie heeft opgemerkt, betreffen de voorschriften van het bestemmingsplan in het hoofdgeding niet de goederen zelf, maar de voorwaarden voor de geografische ligging van activiteiten in verband met de verkoop van bepaalde goederen, dus de voorwaarden voor toegang tot die activiteiten.

91 In die omstandigheden moet de activiteit bestaande in de detailhandel in goederen als schoenen en kleding worden geacht onder het begrip „dienst” in de zin van artikel 4, punt 1, van die richtlijn te vallen.

92 Aan die uitlegging kan niet afdoen de door de verwijzende rechterlijke instantie vermelde rechtspraak van het Hof aangaande de verhouding tussen enerzijds de bepalingen van het VWEU betreffende het vrij verrichten van diensten en anderzijds die betreffende de overige door dat Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden, die niet kan worden getransponeerd voor de bepaling van de werkingssfeer van richtlijn 2006/123.

93 Wanneer in navolging van de Nederlandse regering werd aanvaard dat die richtlijn niet van toepassing is wanneer de omstandigheden van het betrokken geval verband houden met de vrijheid van vestiging, zou daarmee, zoals de advocaat-generaal in punt 76 van zijn conclusie opmerkt, aan hoofdstuk III van die richtlijn, betreffende de vrijheid van vestiging van dienstverrichters, zijn werkingssfeer en daarmee aan die richtlijn, die belemmeringen voor de uitoefening van de vrijheid van vestiging beoogt weg te nemen, haar nuttige werking kunnen worden ontnomen.

94 Meer in het algemeen draagt het feit dat de toepasselijkheid van richtlijn 2006/123 niet afhangt van een voorafgaande analyse van het gewicht van het aspect betreffende het vrij verrichten van diensten gelet op de omstandigheden van iedere zaak, bij tot de verwezenlijking van de doelstelling van rechtszekerheid die die richtlijn beoogt te waarborgen, zoals uit overweging 5 ervan blijkt.

95 Een dergelijke analyse zou bovendien een zeer bijzondere ingewikkeldheid meebrengen voor de detailhandel in goederen, die thans behalve de rechtshandeling verkoop een toenemend aantal nauw met elkaar verband houdende activiteiten of diensten omvat die tot doel hebben om de consument ertoe aan te zetten die handeling met een bepaalde marktdeelnemer en niet met een andere te verrichten, hem advies te geven en hem bij te staan bij het verrichten van die handeling alsook klantenservice aan te bieden, en die afhankelijk van de betrokken winkelier aanzienlijke verschillen kunnen vertonen.

96 Bovendien zou, indien een nationale maatregel gelijktijdig aan de bepalingen van richtlijn 2006/123 en aan de bepalingen van het VWEU werd getoetst, voor het geval dat onmogelijk kan worden bepaald of de met het vrij verrichten van diensten verband houdende aspecten zwaarder wegen dan die verband houdend met andere fundamentele vrijheden, dat erop neerkomen dat een onderzoek van geval tot geval op grond van het primaire recht wordt ingevoerd, waarmee de door die richtlijn nagestreefde doelgerichte harmonisatie zou worden ondermijnd (zie in die zin arrest van 16 juni 2015, Rina Services e.a., C-593/13, EU:C:2015:399, punten 37 en 38).

97 Gelet op bovenstaande overwegingen moet op de eerste vraag worden geantwoord dat artikel 4, punt 1, van richtlijn 2006/123 aldus moet worden uitgelegd dat de activiteit bestaande in detailhandel in goederen, voor de toepassing van die richtlijn een „dienst” vormt.”

Detailhandelsverkoop is volgens deze uitspraak een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn,19.want het betreft een economische activiteit anders dan in loondienst tegen vergoeding, die niet valt onder de uitsluitingen in artikel 2, leden 2 en 3, Dienstenrichtlijn. Het HvJEU wijst er verder op dat werkzaamheden van commerciële aard in artikel 57 VWEU als dienst worden vermeld en dat de distributiehandel in de considerans van de Dienstenrichtlijn als dienst wordt aangemerkt (punten 88-89).

Het standpunt van de Nederlandse regering over de verhouding tussen de bepalingen van het VWEU betreffende het vrij verrichten van diensten en die betreffende de overige door dat Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden is met het oog op de nuttige werking van de Dienstenrichtlijn verworpen (punten 92-93). Voor toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn volstaat dus dat sprake is van het verrichten van een dienst in de zin van deze richtlijn.

Daarbij hangt de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn niet af van een voorafgaande analyse van het gewicht van het aspect betreffende het vrij verrichten van diensten gelet op de omstandigheden van iedere zaak (punt 94). De vraag of de Dienstenrichtlijn van toepassing is op een bepaalde activiteit moet dus niet worden beantwoord op basis van de concrete omstandigheden van het geval, maar op een hoger abstractieniveau.20.

In de Appingedam-zaak was voldoende dat de detailhandel in goederen een toenemend aantal nauw met elkaar verband houdende activiteiten of diensten omvat, die afhankelijk van de betrokken winkelier aanzienlijke verschillen kunnen vertonen (punt 95). Voor de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn lijkt het HvJEU dus niet relevant te achten of een specifieke detailhandelaar in een specifiek geval veel of weinig diensten verricht naast de verkoop van goederen. Met deze abstracte benadering wordt de nuttige werking van de richtlijn en de rechtszekerheid gediend (vgl. punt 96).

De literatuur van na het Appingedam-arrest neigt naar het standpunt dat ook groothandelsverkoop onder de reikwijdte van de Dienstenrichtlijn valt.21.In de feitenrechtspraak van na het Appingedam-arrest is enkele keren geoordeeld dat groothandelsverkoop als ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn moet worden aangemerkt. Rb. Midden-Nederland 15 januari 2020, ECLI:NL:RBMNE:2020:163, rov. 3.22, overwoog in een geschil tussen de verkoper (Autajon) en koper (Picurae) van een miljoen etiketten ten behoeve van de digitalisering van een museumcollectie:

“Autajon is een dienstverrichter in de zin van die richtlijn. Dat volgt uit het arrest van het HvJ EU van 30 januari 2018, ECLI:EU:C:2018:44, randnummers 84 en verder. De productie en levering van de etiketten door Autajon aan Picturae vormt een economische activiteit anders dan in loondienst tegen vergoeding, en die activiteit valt ook niet onder de uitsluitingen die zijn genoemd in de lijst van uitgezonderde diensten van artikel 2 lid 2 van de Dienstenrichtlijn.”

Rb. Oost-Brabant 2 september 2020, ECLI:NL:RBOBR:2020:4247, rov. 2.6.4, overwoog in een geschil tussen een groothandel in meng- en krachtvoeder (VGZ) en haar afnemer:

“De rechtbank oordeelt dat VGZ inderdaad kwalificeert als een dienstverrichter in de zin van de Dienstenrichtlijn (…). De richtlijn heeft ook betrekking op diensten die bestaan uit detail- en groothandel van goederen en diensten (…). Tussen partijen staat vast dat VGZ goederen (veevoer) aan [gedaagde] heeft geleverd. Blijkens haar KvK-uittreksel is VGZ een groothandel in meng- en krachtvoeder.”

Daarentegen paste Hof Arnhem-Leeuwarden 28 april 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:3396, rov. 2.60, in een geschil tussen de leverancier en afnemer van plantenstekken het Appingedam-arrest niet toe buiten gevallen van detailhandel:22.

“In genoemd arrest is geoordeeld dat detailhandel is te beschouwen als een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn, ook indien die detailhandel op nationaal niveau plaatsvindt. In een dergelijk geval kan volstaan worden met een vereenvoudigde wijze van terhandstelling van de algemene voorwaarden, die bestaat uit een verwijzing naar de website waar die voorwaarden te vinden zijn. [geïntimeerde] heeft echter onvoldoende gemotiveerd gesteld, terwijl dit ook niet uit het dossier blijkt, dat hij een detailhandelaar is. De werkzaamheden van [geïntimeerde] bestaan immers uit het bedrijfsmatig verkopen en leveren van stekken aan professionele afnemers. De terhandstelling van de algemene voorwaarden moet daarom voldoen aan het bepaalde in artikel 6:234 van het Burgerlijk Wetboek (hierna: BW).”

Het hof onderzocht in deze zaak dus niet of de overwegingen van het Appingedam-arrest voldoende grond bieden voor het oordeel dat ook groothandelsverkoop onder de Dienstenrichtlijn valt.

De overwegingen die het HvJEU hebben geleid tot het oordeel dat detailhandelsverkoop een dienst in de zin van de Dienstenrichtlijn is, gaan mijns inziens evenzeer op voor de activiteit bestaande uit groothandelsverkoop.Ook voor groothandelsverkoop geldt immers dat het gaat om een economische activiteit anders dan in loondienst tegen vergoeding, die niet onder de uitsluitingen van artikel 2, leden 2 en 3, Dienstenrichtlijn valt, en dat sprake is van een commerciële activiteit als bedoeld in artikel 57 VWEU. Verder kan groothandelsverkoop worden geschaard onder de in considerans 33 van de Dienstenrichtlijn genoemde distributiehandel. Voorts kan ook ten aanzien van groothandelsverkoop in het algemeen worden aangenomen dat (zoals het HvJEU overwoog ten aanzien van detailhandel) die thans behalve de rechtshandeling verkoop een toenemend aantal nauw met elkaar verband houdende activiteiten of diensten omvat. Ik zie althans geen reden om in dit opzicht een principieel verschil te maken tussen groothandel en detailhandel.

Ter illustratie van dit laatste punt, verwijs ik kort naar enige economische literatuur. Daarin wordt de activiteit van het drijven van een groothandelsonderneming aangeduid als alle activiteiten die verband houden met de verkoop van goederen en diensten aan partijen die deze goederen vervolgens gebruiken om deze door te verkopen of te gebruiken in hun productieproces.23.In het algemeen kan worden onderscheiden tussen (i) merchant wholesalers, die goederen inkopen en doorverkopen, en daarbij in de tussenliggende periode de juridische eigendom van de goederen houden, en (ii) brokers of agents, die veeleer bemiddelen tussen een koper en verkoper, maar die zelf niet de juridische eigendom van de goederen verwerven. Bij de eerste categorie kan nader worden onderscheiden tussen (a) full-service wholesalers, en (b) limited-service wholesalers. De eerste categorie groothandelaren kunnen hun afnemers bij de verkoop van goederen een breed palet aan diensten aanbieden. In de tweede categorie ligt de focus van de groothandelaar daarentegen op een beperkt aantal specifieke diensten, of worden de goederen zonder (aanvullende) diensten tegen een lagere prijs aangeboden.24.Bij diensten die groothandelaren bij de verkoop van goederen aanbieden kan worden gedacht aan onder meer: het opkopen van grote partijen goederen en het opsplitsen daarvan, opslag en het aanhouden van voorraden, transport, financiering, uitvoeren van marktonderzoek, verstrekken van productinformatie, en het bieden van training en advies aan detailhandelaren.25.Een deel van deze diensten hangt direct samen met de positie die groothandelaren innemen in de distributieketen.Een aantal auteurs signaleert een toenemende druk op groothandelaren om de waarde die zij in de distributieketen toevoegen te vergroten. Een van de manieren waarop groothandelaren hun toegevoegde waarde kunnen vergroten, is door meer en betere (aanvullende) diensten te verlenen aan hun afnemers, waaronder detailhandelaren.26.Op basis van het voorgaande is de conclusie gerechtvaardigd dat ook bij groothandelsverkoop sprake is van een aantal nauw met elkaar verband houdende activiteiten en/of diensten, die afhankelijk van de betrokken groothandelaar aanzienlijke verschillen kunnen vertonen.

Naar mijn mening kan over deze uitleg van de Dienstenrichtlijn redelijkerwijs geen twijfel bestaan, zodat de Hoge Raad geen aanleiding heeft tot het stellen van een prejudiciële vraag aan het HvJEU.

Deze opvatting heeft tot gevolg dat in meer gevallen dan wellicht aanvankelijk werd voorzien, een gebruiker van algemene voorwaarden kan voldoen aan zijn informatieplicht door middel van één van de in artikel 6:230c BW genoemde methoden (althans in de gevallen waarin de gebruiker van de algemene voorwaarden zich erop beroept een dienstverrichter te zijn). Het toepassingsbereik van artikel 6:234 BW neemt daardoor af. In het midden kan blijven hoe deze ontwikkeling moet worden gewaardeerd. De uitleg van de artikelen 6:230a-6:230c BW dient zich immers te richten naar de Dienstenrichtlijn en niet naar nationaalrechtelijke opvattingen over de wenselijke verhouding tussen de artikelen 6:230c en 6:234 BW.

Tegen de achtergrond van het voorgaande klaagt subonderdeel 1.1 naar mijn mening terecht over het oordeel van het hof in rov. 3.7.1 dat [eiseres] geen dienstverrichter is, omdat tussen [eiseres] en [verweerster] steeds koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen. Het oordeel van het hof kan niet anders worden begrepen dan dat volgens het hof de enkele omstandigheid dat [eiseres] en [verweerster] koopovereenkomsten ter zake van goederen hebben gesloten er reeds aan in de weg staat dat sprake is van een activiteit die onder het begrip ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn en de artikelen 6:230a-6:230c BW kan vallen. Uit het voorgaande volgt dat dit oordeel onjuist is, omdat ook groothandelsverkoop van goederen onder het begrip ‘dienst’ in de zin van de Dienstenrichtlijn kan vallen.

In het verlengde hiervan slagen ook de klachten van subonderdeel 1.2, omdat het enkele gegeven dat tussen [eiseres] en [verweerster] koopovereenkomsten zijn gesloten, zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet volstaat voor verwerping van het beroep van [eiseres] op toepasselijkheid van de regeling van de artikel 6:230a-6:230c BW.

Van de zijde van [verweerster] (s.t. nrs. 3.3 en 3.10-3.14) wordt aangevoerd dat [eiseres] niet gemotiveerd heeft gesteld dat zij, naast de verkoop, ook een dienst heeft verricht en dat het hof in het licht van het partijdebat heeft geoordeeld dat alleen sprake was van verkoop.

Dit argument gaat niet op. Het argument gaat er ten onrechte van uit dat de vraag of de Dienstenrichtlijn van toepassing is, afhankelijk is van de omstandigheden van het concrete geval, in het bijzonder de door [eiseres] in dit geval specifiek verrichte activiteiten. Uit de hiervoor besproken uitspraak van het HvJEU volgt echter dat de toepasselijkheid van de Dienstenrichtlijn niet van geval tot geval moet worden beoordeeld, maar dat moet worden beoordeeld wat groothandelsverkoop in het algemeen inhoudt.

Een richtlijnconforme toepassing van artikel 6:230a-6:230c BW brengt mee dat hetzelfde geldt bij de toepassing van deze bepalingen. Aan die richtlijnconforme toepassing staat overigens niet in de weg dat de wetgever bij de omzetting van de Dienstenrichtlijn er nog van uitging dat detailhandelsverkoop niet onder de Dienstenrichtlijn zou vallen. De omzettingswetgeving strekt ertoe om de Dienstenrichtlijn correct om te zetten. Dit weegt zwaarder dan het enkele gegeven dat de wetgever op een bepaald punt een onjuist beeld blijkt te hebben gehad van de inhoud van de richtlijn. De opvatting van de wetgever ten aanzien van detailhandelsverkoop heeft zich verder ook niet vertaald in een wettelijk stelsel in het BW dat zich tegen een richtlijnconforme interpretatie zou verzetten.27.

Onderdeel 1 slaagt.

Onderdeel 2: is voldaan aan artikel 6:230c onder 3 BW?

Onderdeel 2 klaagt in de subonderdelen 2.1-2.2 over het oordeel in rov. 3.7.2 (geciteerd in 3.2 hierboven), voor zover daarin besloten ligt dat [eiseres] de algemene voorwaarden niet overeenkomstig een in artikel 6:230c BW voorziene wijze heeft verstrekt, althans dat dit niet gesteld of gebleken zou zijn.

Het hof heeft in rov. 3.7.1 geoordeeld dat [eiseres] geen dienstverrichter is in de zin van de Dienstenrichtlijn. In rov. 3.7.2 overweegt het hof dat het zich aansluit bij het oordeel van de rechtbank Limburg over de vernietiging van de algemene voorwaarden (opgenomen onder 2.2.2), en vervolgens dat het er in de kern om gaat dat, kort gezegd, niet aan artikel 6:234, leden 2 en 3, BW is voldaan. Aangenomen moet daarom worden dat het hof niet heeft bedoeld ook de rechtsoverwegingen van de rechtbank ten aanzien van artikel 6:230c BW over te nemen en tot de zijne te maken. Op die bepaling kwam [eiseres] in de visie van het hof immers hoe dan ook geen beroep toe.

Bij deze stand van zaken faalt onderdeel 2 bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

De vraag of [eiseres] de algemene voorwaarden op een in artikel 6:230c BW voorziene manier heeft verstrekt, kan na cassatie en verwijzing nog aan de orde komen. Ik merk daarover, ten overvloede, het volgende op.

Artikel 6:230c onder 3 BW vereist, in het voetspoor van artikel 22 lid 2 Dienstenrichtlijn, dat de voorwaarden voor de afnemer ‘gemakkelijk’ elektronisch toegankelijk zijn op een door de dienstverrichter meegedeeld adres. De considerans van de richtlijn vermeldt hierover slechts:

“(96) Het is passend om te bepalen dat een van de wijzen waarop een dienstverrichter een afnemer gemakkelijk toegang kan geven tot de informatie die hij verplicht beschikbaar moet stellen, het verstrekken van zijn elektronisch adres, inclusief dat van zijn website is. Bij de verplichting voor de dienstverrichter om bepaalde informatie te verstrekken in documenten die een gedetailleerde beschrijving van zijn diensten geven, moet het niet gaan om algemene commerciële communicatie zoals reclame, maar om documenten, met inbegrip van documenten op een website, die de aangeboden diensten in detail beschrijven.”

Het Handboek voor de implementatie van de Dienstenrichtlijn bevat geen aanknopingspunten voor de invulling van deze bepaling.

De regels over elektronische terbeschikkingstelling van algemene voorwaarden in artikel 6:234, leden 2 en 3, BW dienen tot omzetting van de Richtlijn elektronische handel.28.Artikel 10 lid 3 van die richtlijn schrijft, kort gezegd, voor dat de algemene voorwaarden de afnemer op een zodanige wijze ter beschikking moeten worden gesteld dat hij deze kan opslaan en weergeven. Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 6:234, leden 2 en 3, BW volgt dat voor de toepassing van die bepalingen niet kan worden volstaan met een verwijzing naar de homepage van een website. Er moet sprake zijn van een specifieke verwijzing naar de URL van de webpagina waarop de algemene voorwaarden direct te vinden zijn, omdat de wederpartij anders alsnog zelf op de website op zoek moet naar de algemene voorwaarden.29.

Mede verwijzend naar deze passage uit de parlementaire geschiedenis overwoog de Hoge Raad in het arrest First Data/Attingo:30.

“3.4.2 (…) Uit het systeem van art. 6:234 (oud) volgt immers - gelijk onder het huidige art. 6:234 het geval is - dat de gebruiker het initiatief tot bekendmaking van de algemene voorwaarden moet nemen, en wel - zo volgt uit de hier eveneens van betekenis te achten toelichting op art. 6:234 leden 2 en 3 (nieuw) (vgl. Kamerstukken II 2007-2008, 31 358, nr. 3, p. 9-10) - op zodanige wijze dat voor de wederpartij duidelijk is welke voorwaarden op de rechtsverhouding van toepassing zijn en dat de wederpartij daarvan eenvoudig kennis kan nemen. Het oordeel van het hof dat aan de in art. 6:233, onder b, vervatte norm niet reeds is voldaan indien de wederpartij de mogelijkheid heeft zelf door gebruikmaking van internet de toepasselijke voorwaarden te raadplegen, is mitsdien juist.”

Die zaak betrof de (ontkennend beantwoorde) vraag of een gebruiker van de Fenit-voorwaarden had voldaan aan zijn informatieplicht van artikel 6:234 lid 1 BW op de enkele grond dat deze voorwaarden op internet te vinden zijn. Het arrest ziet niet op de eisen die moeten worden gesteld aan een verwijzing naar een webpagina voor de algemene voorwaarden.

In deze zaak spelen de regels van artikel 6:234, leden 2 en 3, BW over elektronische terbeschikkingstelling niet (zie rov. 3.7.2 van het bestreden arrest).31.Voor de toepassing van artikel 6:230c onder 3 BW wordt echter soms ook de eis gesteld dat niet kan worden volstaan met een verwijzing naar de homepage, maar dat moet worden verwezen naar de webpagina waarop de algemeen voorwaarden staan. Van een algemene lijn kan echter niet worden gesproken.32.Enerzijds zijn er uitspraken waarin een verwijzing naar de homepage voldoende is geacht, zonder dat uit de uitspraak blijkt hoe de algemene voorwaarden vervolgens konden worden geraadpleegd.33.Anderzijds zijn er uitspraken waarin een verwijzing naar de homepage onvoldoende werd geacht op grond van de overweging dat de afnemer dan vervolgens naar de voorwaarden moet gaan zoeken.34.En verder zijn er uitspraken waarin bij een verwijzing naar de homepage nader is beoordeeld of de algemene voorwaarden voldoende gemakkelijk te raadplegen waren.35.Dat vanaf de homepage vervolgens moest worden doorgeklikt om bij de algemene voorwaarden te komen, werd in de omstandigheden van het geval soms wel,36.soms niet bezwaarlijk geacht.37.

Sommige auteurs vullen de in artikel 6:230b onder 3 BW bedoelde gemakkelijke toegankelijkheid aldus in dat de dienstverrichter naar de specifieke webpagina moet verwijzen, waarop de algemene voorwaarden direct (zonder verder te hoeven klikken) te raadplegen zijn.38.Anderen menen dat ook een verwijzing naar de homepage voldoende kan zijn, mits duidelijk is hoe vanaf de homepage bij de algemene voorwaarden kan worden gekomen.39.

De Dienstenrichtlijn en artikel 6:230c onder 3 BW vereisen dat de algemene voorwaarden voor de afnemer gemakkelijk elektronisch toegankelijk zijn gemaakt op een door de dienstverrichter meegedeeld adres. Of dit het geval is, vergt een feitelijke beoordeling in het licht van de omstandigheden van het geval. Nu bij de totstandkoming van deze regelingen niet nader is toegelicht wanneer sprake is van voorwaarden die ‘gemakkelijk’ op een webadres toegankelijk zijn, meen ik dat niet de algemene eis kan worden gesteld dat wordt verwezen naar de webpagina waarop de algemene voorwaarden staan. Indien wordt verwezen naar een homepage van waaruit moet worden doorgeklikt naar de algemene voorwaarden, moet in het licht van de omstandigheden van het geval worden beoordeeld of is voldaan aan de maatstaf van artikel 6:230c onder 3 BW.

Onderdeel 2 slaagt – gelet op het hierboven onder 3.28-3.30 opgemerkte – niet.

Onderdeel 4: gevorderde wettelijke handelsrente

Onderdeel 4 richt in de subonderdelen 4.1-4.3 motiveringsklachten tegen het oordeel in rov. 3.15 dat de wettelijke handelsrente moet worden toegewezen vanaf 26 november 2019 tot de dag der voldoening, en tegen de daaraan voorafgaande weergave van de vorderingen van [eiseres] in rov. 3.6.

De vordering van [eiseres] in hoger beroep, opgenomen op pagina 92 van de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis, strekte ertoe:

“I. [verweerster] te veroordelen om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag van € 196.942,81 incl. BTW en wettelijke handelsrente (berekend tot en met 25 november 2019) te verminderen met € 46.613,99, zijnde een bedrag van € 150.328,82;

II. [verweerster] te veroordelen om aan [eiseres] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoende wettelijke handelsrente over de som van € 150.328,82 vanaf 26 november 2019 tot de dag der algehele voldoening.”

Uit de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis nr. 308 en productie 27 volgt dat de vordering onder I als volgt is opgebouwd: (i) hoofdsom, incl. btw: € 146.898,98, (ii) te vermeerderen met handelsrente vanaf 29 april 2017 t/m 25 november 2019: € 50.043,83, (iii) te verminderen met opbrengst aan derden doorverkochte partijen: € 46.624,99, zodat resteert (iv) totaal € 150.328,82.

Het hof overwoog in rov. 3.6:

“3.6 In hoger beroep luiden de over en weer ingestelde vorderingen (na wijziging) in de kern als volgt. [eiseres] heeft in principaal appel veroordeling van [verweerster] gevorderd tot betaling van:

- een bedrag van € 150.328,82 aan niet betaalde facturen, te vermeerderen met handelsrente; (…).”

In rov. 3.10 verwerpt het hof de stelling van [eiseres] dat [verweerster] in verzuim is geraakt ten aanzien van wel betaalde facturen. Het hof overweegt dat partijen een afzonderlijke betalingsafspraak hebben gemaakt, dat aan [eiseres] werd toegestaan om gebruik te maken van opslagruimte bij [verweerster] en dat over de uitvoering van de afspraak is gecorrespondeerd. Daarom verwerpt het hof de stelling van [eiseres] dat sprake was van een fatale betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum. Ook overweegt het hof dat niet is gebleken dat [verweerster] in gebreke is gesteld op de voet van artikel 6:82 BW.

Het hof overweegt vervolgens dat [eiseres] in verzuim is geraakt ten aanzien van vier besmette leveringen en dat hof die overeenkomsten zal ontbinden (rov. 3.11-3.13). [verweerster] heeft geen betalingen verricht ten aanzien van facturen die zien op besmette leveringen (rov. 3.15, tweede volzin).

Het hof overweegt voorts dat [eiseres] niet in verzuim is geraakt ten aanzien van twee andere leveringen (rov. 3.14). Voor deze niet-besmette leveringen heeft [verweerster] niets betaald op factuur [001] van € 30.005.95. Op factuur [002] van € 16.562.18 heeft zij € 3.637,92 betaald, zodat daarop een bedrag van € 12.924,26 resteert. Het hof concludeert dat [eiseres] nog een bedrag van in totaal € 42.930,21 (€ 30.005,95 + 12.924,26) in hoofdsom te vorderen heeft van [verweerster] (rov. 3.15). Het hof vervolgt:

“3.15 (…) In zoverre zal de vordering van [eiseres] worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente zal eveneens worden toegewezen, te rekenen vanaf 26 november 2019 tot de dag der voldoening, nu [verweerster] de verschuldigdheid van deze rente en de ingangsdatum van de rente niet ter discussie heeft gesteld. Voor het overige heeft de rechtbank de vordering tot betaling van de zes in hoger beroep nog aan de orde zijnde facturen terecht afgewezen en falen de tegen die afwijzing gerichte grieven.”

Onder verwijzing naar de in de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis weergegeven vorderingen, klaagt subonderdeel 4.1 dat het oordeel in rov. 3.15 onbegrijpelijk is voor zover het hof ervan is uitgegaan dat [eiseres] slechts de wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019 gevorderd zou hebben. Uit de vordering blijkt dat [eiseres] ook wettelijke handelsrente tot 26 november 2019 heeft gevorderd. [eiseres] heeft in haar eis onderscheid gemaakt tussen de wettelijke handelsrente tot 26 november 2019 en de wettelijke handelsrente vanaf die datum, omdat zij in de memorie van grieven tevens houdende wijziging van eis al heeft berekend hoeveel de wettelijke handelsrente tot 26 november 2019 (de roldatum waarop dat processtuk is genomen) bedroeg. Om dezelfde redenen klaagt subonderdeel 4.3 dat het oordeel in rov. 3.15 onbegrijpelijk is als dit berust op de weergave van de vordering van [eiseres] in 3.6.Subonderdeel 4.2 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.15 ook onbegrijpelijk is als het hof er niet van is uitgegaan dat [eiseres] slechts wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019 heeft gevorderd, omdat dan onduidelijk is waarom het hof alleen de wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019 heeft toegewezen

Volgens [verweerster] (s.t. nrs. 3.22-3.23) heeft het hof in rov. 3.15 (slotzin) de vordering tot betaling van wettelijke rente over de periode tot 26 november 2019 afgewezen en in rov. 3.15 (voorlaatste zin) de wettelijke rente vanaf 26 november 2019 toegewezen nu [verweerster] de verschuldigdheid van deze rente en de ingangsdatum van de rente niet ter discussie heeft gesteld. Met deze rente doelt het hof volgens [verweerster] specifiek op de vanaf 26 november 2019 gevorderde rente. Volgens [verweerster] (s.t. nrs. 3.26-3.28) heeft het hof de rente tot 26 november 2019 afgewezen, omdat partijen een betalingstermijn waren overeengekomen die op 26 november 2019 nog niet verstreken was, zoals volgt uit het partijdebat en de rov. 2.3-2.9 en 3.10. [verweerster] verwijst daarbij naar vindplaatsen in haar memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel tevens houdende vermeerdering van eis. De daar ingenomen stellingen komen erop neer (a) dat de vorderingen van [eiseres] ter zake van de betaling van facturen niet opeisbaar zijn gelet op de tussen partijen gemaakte betalingsafspraak en (b) dat er geen sprake is van verzuim zijdens [verweerster] .

De subonderdelen 4.1 en 4.3 slagen naar mijn mening. De in 3.40 weergegeven vorderingen kunnen niet anders worden begrepen dan dat [eiseres] ook de wettelijke handelsrente over de niet-betaalde facturen vordert over een periode die is gelegen vóór 26 november 2019. Het hof heeft deze vordering in hoofdsom toegewezen voor zover het betrof de niet (volledig) betaalde facturen voor de twee niet besmette leveringen. Voor zover het hof de vorderingen aldus heeft opgevat dat [eiseres] de wettelijke handelsrente slechts heeft gevorderd over de periode vanaf 26 november 2019, is deze uitleg van de vorderingen van [eiseres] onbegrijpelijk. De lezing die [verweerster] geeft aan rov. 3.15 (voorlaatste zin en slotzin) komt mij niet aannemelijk voor, mede gezien de weergave van de betreffende vordering door het hof in rov. 3.6.

De verklaring van [verweerster] voor het door haar in het arrest gelezen verschil in behandeling van de renteperioden voor en na 26 november 2019 komt mij evenmin aannemelijk voor. Het hof heeft inderdaad in rov. 3.10 geoordeeld dat partijen een afzonderlijke betalingsafspraak hebben gemaakt en heeft daarom de stelling van [eiseres] sprake was van een fatale betalingstermijn van 30 dagen na factuurdatum, verworpen. Het hof heeft deze benadering toegepast op door [verweerster] wel betaalde facturen, maar niet op de in rov. 3.14 en 3.15 bedoelde niet (volledig) betaalde facturen. Het hof overweegt ten aanzien van deze laatste facturen immers niet dat zij niet opeisbaar zijn in het licht van de in rov. 3.10 bedoelde afspraak. Uit rov. 3.14 en 3.15 volgt daarentegen dat deze facturen naar het oordeel van het hof wel opeisbaar zijn en dat [verweerster] daarover vanaf 26 november 2019 wettelijke handelsrente verschuldigd is.40.

Indien het hof de vordering van [eiseres] zo heeft opgevat dat [eiseres] de wettelijke handelsrente weliswaar ook heeft gevorderd over de periode tot en met 25 november 2019, maar het hof de vordering in zoverre heeft afgewezen, klaagt subonderdeel 4.2 terecht dat het oordeel onbegrijpelijk is gemotiveerd. Het hof licht niet toe waarom het ter zake van de twee niet (volledig) betaalde facturen voor niet-besmette leveringen de gevorderde wettelijke handelsrente voor de periode tot en met 25 november 2019 afwijst en vanaf 26 november 2019 toewijst. Die toelichting was wel nodig.

Met het oog op de behandeling van de zaak na cassatie en verwijzing merk ik nog het volgende op. [eiseres] heeft de wettelijke handelsrente gevorderd (zie in 3.39). Anders dan voor de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, geldt bij de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW geen verzuimvereiste. De wettelijke handelsrente is verschuldigd met ingang van de dag volgend op de dag die is overeengekomen als de uiterste dag van betaling als bedoeld in artikel 6:119a lid 1 BW, dan wel vanaf één van de in artikel 6:119a lid 2 BW bedoelde tijdstippen. De rechter is gehouden te onderzoeken of een rechtsgrond bestaat voor toewijzing van de vordering tot vergoeding van de wettelijke handelsrente, ook bij gebreke van verweer.41.Op basis van deze uitgangspunten zal het verwijzingshof alsnog dienen te onderzoeken of [eiseres] aanspraak kan maken op de door haar gevorderde wettelijke handelsrente over een periode die is gelegen vóór 26 november 2019.42.

Onderdeel 4 slaagt.

Onderdelen 3 en 5

De onderdelen 3 en 5 bevatten voortbouwklachten gericht tegen alle oordelen van het hof die voortbouwen op overwegingen die zijn bestreden in aan deze onderdelen voorafgaande onderdelen van het middel. Deze onderdelen slagen voor zover zij voortbouwen op de onderdelen 1 en 4.

Slotsom

De slotsom is dat de onderdelen 1, 3, 4 en 5 van het middel slagen. Het bestreden arrest dient te worden vernietigd en de zaak dient te worden verwezen naar een ander gerechtshof ter verdere behandeling en beslissing.