Hof Amsterdam, 31-08-2021, nr. 200.266.003/01

In het bestreden vonnis van de rechtbank Limburg van 15 november 2017 heeft die rechtbank zich onbevoegd verklaard om van de hoofdzaak (zie de vordering van [X BV] hierna onder 3.4) kennis te nemen en de zaak verwezen naar de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem. De rechtbank heeft daartoe allereerst overwogen dat [Y BV] de toepasselijkheid van algemene voorwaarden die [X BV] hanteert, stilzwijgend heeft aanvaard, inclusief het daarin opgenomen forumbeding dat inhoudt dat de rechtbank Limburg bevoegd is om te beslissen in geschillen met betrekking tot gesloten overeenkomsten. De rechtbank heeft vervolgens overwogen dat het beroep van [Y BV] op artikel 6:234 lid 3 BW slaagt omdat zij niet de vereiste, in dit artikel genoemde instemming heeft verleend met betrekking tot de wijze van kennisnemen van de algemene voorwaarden, dat [Y BV] de algemene voorwaarden terecht heeft vernietigd en dat aan [X BV] derhalve geen beroep toekomt op het forumkeuzebeding. Nu [Y BV] statutair is gevestigd in [vestigingsplaats] , is de rechtbank Noord-Holland, locatie Haarlem op grond van artikel 99 Rv bevoegd om van het geschil kennis te nemen, aldus het vonnis.

[X BV] heeft tegen dit vonnis grief I.1-2 aangevoerd en zich daarin kort gezegd op het standpunt gesteld dat zij zich jegens [Y BV] wel degelijk kan beroepen op de door [X BV] gehanteerde algemene voorwaarden en dat zij ten onrechte in de proceskosten van dit incident is veroordeeld. Het hof zal [X BV] niet ontvankelijk verklaren in het hoger beroep tegen het vonnis van 15 november 2017. In artikel 110 lid 3 Rv wordt met betrekking tot de relatieve onbevoegdheid van de rechter uitdrukkelijk bepaald dat tegen een vonnis waarin de zaak naar een andere rechter wordt verwezen geen hogere voorziening is toegelaten. De grieven zijn daarmee verworpen. Met betrekking tot de toepasselijkheid van algemene voorwaarden op de overeenkomsten tussen partijen verwijst het hof naar hetgeen hierna onder 3.7 wordt overwogen.

Het hof ziet aanleiding om de grieven II.1 en II.2 tegen het mondelinge vonnis van 24 oktober 2018 (waarbij de vorderingen van [X BV] tot afgifte van stukken op grond van artikel 843a Rv en het houden van een voorlopig getuigen verhoor zijn afgewezen) te bespreken nadat de grieven tegen het bestreden eindvonnis zijn beoordeeld.

In eerste aanleg heeft [X BV] in conventie in de kern gevorderd:

a. veroordeling van [Y BV] tot betaling van € 286.803,41, welk bedrag ziet op de facturen 20152976, 20160127, 20161341, 20160642, 20160643, 20160794, 20160854, 20160965, 20161828, 20162807 en 20162850, inclusief btw, vermeerderd met handelsrente, subsidiair wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten;

b. voorwaardelijk, voor het geval [Y BV] niet kan bewijzen dat [X BV] producten verhandelt die niet aan de in de wet gestelde eisen voldoen, te verklaren voor recht dat [Y BV] onrechtmatig heeft gehandeld jegens [X BV] en uit dien hoofde aansprakelijk is voor de schade van [X BV] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

[Y BV] heeft in reconventie in de kern gevorderd:

a. ontbinding van de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de facturen 20160965, 20160794, 20160643, 20160642, 20161341,

b. gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan factuur 20161828, namelijk voor wat betreft de geleverde besmette haasproducten;

c. veroordeling van [X BV] tot het terughalen, dan wel afvoeren van de leveringen die ten grondslag liggen aan de hiervoor onder a vermelde facturen en van de levering die ten grondslag ligt aan de hiervoor onder b genoemde factuur, voor zover het gaat om besmette haasproducten, binnen 30 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,- per dag met een maximum van € 50.000,-;

d. [Y BV] te bevrijden van haar verplichting tot betaling van de hiervoor onder a vermelde facturen;

in voorwaardelijke reconventie (indien de rechtbank van oordeel is dat [Y BV] geen verrekeningsbevoegdheid toekomt met betrekking tot factuur 20162850) heeft [Y BV] gevorderd:

e. primair: voor recht te verklaren dat een tekortkoming van [X BV] grond is voor (gedeeltelijke) ontbinding, dan wel vernietiging van de overeenkomsten vermeld onder a en b en zij dientengevolge verplicht is de schade van [Y BV] te vergoeden;

f. subsidiair: voor recht te verklaren dat [X BV] in gebreke is gebleven in de nakoming van de tussen partijen geldende overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de hiervoor vermelde facturen en dientengevolge schadeplichtig is;

g. de schade van [Y BV] te begroten op € 15.386,33 (schade wegens vernietiging van twee partijen vlees door het NVWA), althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag;

h. [X BV] te veroordelen tot betaling aan [Y BV] van een bedrag van

€ 15.386,33, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum waarop [X BV] in verzuim is geraakt tot aan de dag der algehele voldoening;

1. te bepalen dat [Y BV] gerechtigd is het voormelde bedrag te verrekenen met factuur nummer 20162850.

De rechtbank heeft de vorderingen in conventie afgewezen en [X BV] veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft de rechtbank [X BV] veroordeeld tot het terughalen dan wel afvoeren van de leveringen die ten grondslag liggen aan de facturen 20160965, 20160794, 20160643, 20160642 en 20161341 en 20161828 (slechts voor wat betreft de besmette haasproducten), binnen dertig dagen na betekening van het vonnis, op straffe van een dwangsom van € 500,00 per dag met een maximum van € 50.000,-. De proceskosten in reconventie zijn gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Aan deze beslissingen heeft de rechtbank ten grondslag gelegd, in de kern, dat

- [Y BV] , gelijk de rechtbank Limburg heeft overwogen, de algemene voorwaarden van [X BV] op goede gronden heeft vernietigd en dat die voorwaarden tussen partijen niet van toepassing zijn;

- [Y BV] niet in verzuim is geraakt met betrekking tot betaalde facturen;

- het leveren van vlees dat is besmet met een schadelijke bacterie, niet aan de koopovereenkomsten beantwoordt;

- [Y BV] heeft aangetoond dat de door [X BV] aan [Y BV] geleverde partijen vlees (gedeeltelijk) besmet waren;

- [X BV] dientengevolge toerekenbaar te kort is geschoten in de nakoming van de overeenkomsten;

- de vordering in conventie wordt afgewezen nu vast staat dat enkel de facturen die zien op levering van besmet vlees onbetaald zijn gelaten;

- verrekening van een bedrag van € 15.386,33 aan schade van [Y BV] wegens vernietiging van twee partijen vlees op last van het NVWA met factuur 20162850 toelaatbaar is en dat [Y BV] het restant van de factuur heeft voldaan;

- [Y BV] [X BV] niet in gebreke heeft gesteld, zodat de vordering van [Y BV] tot ontbinding van de overeenkomsten wordt afgewezen;

- [Y BV] bij haar vorderingen tot bevrijding van haar betalingsverplichtingen geen belang meer heeft;

- de vordering tot het terughalen dan wel afvoeren van non conforme leveringen toewijsbaar is, nu deze door [X BV] niet is bestreden.

De rechtbank heeft de stellingen/verweren van [X BV] dat

( i) niet is gebleken dat de partijen besmet vlees zijn te herleiden tot leveranties van [X BV] ,

(ii) levering van besmet vlees tot het normale bedrijfsrisico van [Y BV] behoort,

(iii) [Y BV] niet tijdig heeft geklaagd, en

(iv) [Y BV] onrechtmatig jegens [X BV] heeft gehandeld,

verworpen.

In hoger beroep luiden de over en weer ingestelde vorderingen (na wijziging) in de kern als volgt. [X BV] heeft in principaal appel veroordeling van [Y BV] gevorderd tot betaling van:

- een bedrag van € 150.328,82, aan niet betaalde facturen, te vermeerderen met handelsrente;

- een bedrag van € 1.069,53 wegens onverschuldigd betaalde dwangsommen;

- een bedrag van € 4.467,32 aan door [naam 1] in rekening gebrachte kosten van vernietiging en

- een bedrag van € 8.199,75 voor door [naam 2] in rekening gebrachte kosten voor opslag en transport.

Daarnaast heeft zij gevorderd te verklaren voor recht dat [Y BV] onrechtmatig jegens [X BV] heeft gehandeld en dientengevolge aansprakelijk is voor de schade die zij lijdt, nader op te maken bij staat.

[Y BV] heeft in incidenteel appel gevorderd, althans zo begrijpt het hof:

a. ontbinding van de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de facturen 20160965, 20160794, 20160643, 20160642, 20161341,

b. gedeeltelijke ontbinding van de overeenkomst die ten grondslag ligt aan factuur 20161828, namelijk voor wat betreft de geleverde besmette haasproducten;

c. veroordeling van [X BV] tot betaling van € 3.446,- althans een in goed justitie te bepalen bedrag vanwege door [naam 1] in rekening gebrachte kosten voor ophalen en vernietigen van een container slachtafvallen van haas die [X BV] in strijd met het eindvonnis niet heeft opgehaald, met rente vanaf 16 juni 2019 en kosten ad € 469,60.

Verder heeft [Y BV] gevorderd:

d. voorwaardelijk, voor het geval de vordering van [X BV] tot betaling van € 150.328,82 wordt toegewezen: [X BV] te veroordelen de overeenkomsten die ten grondslag liggen aan de hierboven onder a en b genoemde facturen alsnog na te komen;

e. voorwaardelijk: een aantal nader omschreven vorderingen voor het geval aan [Y BV] geen beroep op verrekening toekomt met factuur 20162850.

Algemene voorwaarden

In grief III.7 (gelezen in samenhang met grief I.1) heeft [X BV] gesteld dat de algemene voorwaarden die zij hanteert van toepassing zijn op de overeenkomsten met [Y BV] en dat aan [Y BV] geen beroep toekomt op vernietiging van die algemene voorwaarden.

Het hof stelt vast dat tussen [X BV] als verkoper en [Y BV] als koper steeds koopovereenkomsten met betrekking tot slachtafvallen van haas zijn gesloten. De stelling van [X BV] dat in dit geval de uitzondering van artikel 6:230b sub 6 BW van toepassing is omdat hij een dienstverrichter is, gaat derhalve niet op.

De rechtbank heeft in het bestreden eindvonnis met betrekking tot het beroep van [X BV] op de toepasselijkheid van algemene voorwaarden verwezen naar de overwegingen uit het vonnis van de rechtbank Limburg van 15 november 2017 en die overwegingen tot de hare gemaakt. Op zijn beurt sluit ook het hof zich bij deze overwegingen aan en maakt deze tot de zijne. Daarbij overweegt het hof nog dat het er in de kern om gaat dat [X BV] en [Y BV] steeds telefonisch overeenkomsten met elkaar sloten (dus niet langs elektronische weg), dat [Y BV] niet de op grond van artikel 6:234 lid 3 BW vereiste instemming heeft verstrekt met betrekking tot de wijze van kennisnemen van de algemene voorwaarden (namelijk via elektronische weg) en dat [Y BV] derhalve de algemene voorwaarden op goede gronden heeft vernietigd. Anders dan [X BV] meent, leidt de omstandigheid dat partijen in voorkomend geval via e-mail over telefonisch tot stand gekomen overeenkomsten hebben gecorrespondeerd niet ertoe dat de overeenkomsten geacht moeten worden elektronisch tot stand te zijn gekomen. De grief wordt verworpen. Hiermee komt ook de grondslag te ontvallen aan grief III.6 in principaal appel.

Bij bespreking van grief 1 in incidenteel appel, waarin [Y BV] aan de orde heeft gesteld dat de algemene voorwaarden in de verhouding met [X BV] niet van toepassing zijn, bestaat gezien het voorgaande geen belang.

Inhoud van de koopovereenkomsten en (non-)conformiteit van door [X BV] aan [Y BV] geleverde producten

Tussen partijen is niet in geschil, zoals de rechtbank ook al heeft vastgesteld onder 4.4 van het eindvonnis, dat [X BV] de door haar gestelde leveringen aan [Y BV] heeft verricht. In grief III.10 en III.12 heeft [X BV] kort gezegd gesteld dat [Y BV] niet heeft bewezen dat de door [X BV] geleverde producten besmet zijn met Brucella of Salmonella, dat een besmetting met Salmonella er niet toe leidt dat de producten niet aan de desbetreffende koopovereenkomst beantwoorden en dat [Y BV] niet tijdig heeft geklaagd.

Het hof overweegt als volgt. Op een factuur- en leveringsoverzicht dat door [X BV] in het geding is gebracht, staan onder meer de volgende gegevens:

[containernummer 5] € 30.005,95 20160643 9 augustus 2016

[containernummer 1] € 30.316,00 20160642 9 augustus 2016

[containernummer 4] € 29.859,93 20160794 6 september 2016

[containernummer 3] € 24.252,80 20160965 28 september 2016

[containernummer 6] € 16.562,18 20161828 17 november 2016

[klant X BV] €15.902,12 20161341 5 augustus 2016

De gegevens in de eerste kolom betreffen de nummers van de containers waarin zich de door [X BV] aan [Y BV] geleverde producten bevonden. De tweede kolom betreft het factuurbedrag, derde kolom het factuur nummer en de laatste kolom betreft de datum waarop of omstreeks waarop aan [Y BV] geleverd is. De aanduiding ‘ [klant X BV] ’ in de eerste kolom verwijst naar een klant van [X BV] . Die klant heeft, zoals [Y BV] gemotiveerd heeft gesteld en [X BV] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, de betreffende partij aan [X BV] teruggeleverd en [X BV] heeft die partij doorverkocht aan [Y BV] .

.8.2 [Y BV] heeft gesteld dat de Brucella besmetting zich heeft voorgedaan in de container met containernummer [containernummer 1] . Volgens [X BV] staat niet vast welk product aan het onderzoeksrapport van Wageningen University & Research waarin deze besmetting is geconstateerd moet worden gekoppeld en is bovendien onduidelijk wie de monsters heeft afgenomen die aan het onderzoeksrapport ten grondslag liggen. Het hof is van oordeel dat geen van de onderdelen van het hieraan ten grondslag gelegde betoog van [X BV] doeltreffend is. Daartoe geldt het volgende. [X BV] heeft [Y BV] een factuur gestuurd gedateerd 9 augustus 2016, met factuurnummer 2016 0642. Deze factuur ziet op de levering door [X BV] aan [Y BV] van in totaal 22.880 kg Hazenafvallen/beenderen, met vermelding van containernummer [containernummer 1] . De op deze levering betrekking hebbende vervoersdocumenten vermelden onder meer [X BV] als importeur en het GDB referentienummer [nummer] . Deze gegevens komen terug in de e-mail van NVWA aan [X BV] van 27 augustus 2017, waarin zij heeft geschreven dat zij - NVWA - deze partij op 16 maart 2017 bij [Y BV] heeft bemonsterd (135kg). Het hof ziet de vermelding van het containernummer [containernummer 2] in de e-mail als een kennelijke verschrijving, nu de overige in de e-mail genoemde gegevens, waaronder in het bijzonder het referentienummer en de producthoeveelheid, onmiskenbaar zien op de partij met containernummer [containernummer 1] . Verder heeft NVWA in deze e-mail, onder verwijzing naar de rapporten van Wageningen University & Research van 21 april 2017 en 19 juli 2019 en het daarin opgenomen kenmerk/identiteitsnummer [nummer] , geschreven dat besmetting met Brucella is aangetroffen in voornoemde bij [Y BV] door haar bemonsterde partij en dat deze partij daarom vernietigd moet worden. Uit een en ander blijkt afdoende dat [X BV] 22.800 kg Hazenafvallen/beenderen aan [Y BV] heeft geleverd, dat NVWA van deze partij monsters heeft genomen en dat Wageningen University & Research bij onderzoek in één van deze monsters Brucella heeft aangetroffen, zodat de desbetreffende aan [Y BV] geleverde partij moet worden vernietigd. [X BV] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd die doen twijfelen aan deze conclusie. Evenmin heeft zij concrete stellingen betrokken die aanleiding geven om te twijfelen aan de deugdelijkheid van de monsterafname door NVWA op 16 maart 2017 en de verdere behandeling van de monsters door NVWA en Wageningen University & Research. Hierop stuiten alle door [X BV] in dit verband betrokken stellingen af.

Met betrekking tot de Salmonellabesmettingen overweegt het hof het volgende. Zoals hierboven onder 2.10 en 2.23 weergegeven, is Salmonella aangetoond in monsters van hazenvlees, afkomstig van:

- [klant X BV] (rapport Nutrilab van 14 februari 2017 en 1 maart 2017; monsters aangeboden op 8 februari 2017 door [Y BV] );

- containernummer [containernummer 3] (rapport van Nutrilab van 11 september 2017 en 20 september 2017; monsters, aangeboden op 23 augustus 2017 door [Y BV] );

- containernummer [containernummer 4] , (rapport van Nutrilab van 11 september 2017 en 20 september 2017; monsters aangeboden op 23 augustus 2017 door [Y BV] .

Gezien deze feitelijke gegevens heeft [Y BV] haar stelling dat de door [X BV] geleverde partij slachtafvallen van haas afkomstig van [klant X BV] en de geleverde partijen met container nummer [containernummer 4] en [containernummer 3] besmet waren met Salmonella, gemotiveerd onderbouwd. [X BV] heeft een en ander onvoldoende gemotiveerd betwist en zij heeft bovendien met betrekking tot de leveringen van [klant X BV] erkend dat deze met Salmonella waren besmet. Ook in “Totaalvoer met wild” is Salmonella aangetoond. Dit betreft - zoals door [Y BV] nader toegelicht en door [X BV] onvoldoende weersproken - in de onderneming van [Y BV] gemaakt rauw voer voor huisdieren waarin [Y BV] onder meer besmette haasafvallen had verwerkt die afkomstig waren uit de partij die [X BV] eerst aan [klant X BV] had geleverd en vervolgens aan [Y BV] . De omstandigheid dat [Y BV] meergenoemde monsters aan Nutrilab heeft verstrekt doet, anders dan [X BV] meent, geen afbreuk aan de met voornoemde stukken gestaafde stellingen van [Y BV] . Concrete feiten of omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat de monsters ondeugdelijk zijn genomen en dat daarmee daarna niet naar behoren is omgegaan heeft [X BV] niet naar voren gebracht.

Nu hierboven is vastgesteld dat [X BV] partijen slachtafvallen van haas heeft geleverd die besmet waren met Brucella of Salmonella, komt de vraag aan de orde of deze leveringen aan de koopovereenkomst hebben beantwoord. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend.

3.8.4.1 Daarbij acht het hof niet doorslaggevend of de NVWA bepaalde partijen al dan niet formeel heeft geblokkeerd. Vast staat in ieder geval dat de partij die besmet was met Brucella ter vernietiging moest worden aangeboden aan [naam 1] en niet verwerkt en verhandeld mocht worden. De aan [Y BV] geleverde partij slachtafvallen/beenderen van haas met containernummer [containernummer 1] voldeed daarmee niet aan de desbetreffende overeenkomst.

3.8.4.2 Voor partijen slachtafvallen die besmet zijn met Salmonella is het op grond van de toepasselijke regelgeving geoorloofd om deze te verhitten en te bewerken en vervolgens te verhandelen. [X BV] heeft zich in haar toelichting op grief III.14 op het standpunt gesteld (onder verwijzing naar EU- verordening 1069/2009) dat de door hem geleverde met salmonella besmette producten legaal zijn, dat het tot het bedrijfsrisico van [Y BV] behoort als hij besmette producten geleverd krijgt en dat de met Salmonella besmette leveringen door [Y BV] bewerkt kunnen en/of moeten worden tot producten die kunnen worden verhandeld.

3.8.4.3 Het hof volgt [X BV] niet in haar betoog. Wat er ook zij van de toepasselijke Europese regelgeving, het gaat in dit geval in de eerste plaats erom of de geleverde partijen vlees al dan niet de eigenschappen bezitten die [Y BV] op grond van de koopovereenkomsten mocht verwachten. Daarbij zijn alle omstandigheden van het geval relevant. [Y BV] mag in dat verband verwachten dat de partijen vlees die eigenschappen bezitten die nodig zijn met het oog op haar bedrijfsvoering en die uitdrukkelijk of stilzwijgend bij de totstandkoming van de overeenkomsten zijn voorzien. Vast staat dat [X BV] en [Y BV] al jaren lang zaken met elkaar deden, waardoor het, zoals [Y BV] gemotiveerd heeft gesteld en [X BV] onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, bij [X BV] bekend moet zijn geweest dat [Y BV] een onderneming drijft waarbij uitsluitend rauw, onbewerkt (vers) vlees wordt verwerkt en verhandeld. Naar het oordeel van het hof spreekt het om die reden voor zich dat [Y BV] in de onderlinge relatie met [X BV] mag verwachten dat zij vlees geleverd krijgt dat vrij is van Salmonella besmettingen. Dat de onderneming van [Y BV] mogelijk aan overheidsvoorschriften voldoet en een intern protocol heeft waardoor het haar in beginsel is toegestaan om met Salmonella besmet vlees te bewerken (door verhitting of op andere wijze), de aldus bewerkte slachtafvallen van haas in haar producten te verwerken en dat vervolgens te verhandelen, betekent uiteraard niet dat dat daadwerkelijk een onderdeel van haar bedrijfsvoering is of dat zij daartoe kan worden verplicht. [Y BV] heeft in dat verband gemotiveerd gesteld en [X BV] heeft dat onvoldoende gemotiveerd betwist, dat [Y BV] nu juist niet over installaties beschikt om een verhittingsproces bij een Salmonellabesmetting uit te voeren omdat zij, zoals gezegd, een onderneming drijft in uitsluitend rauw, onbewerkt (vers) vlees voor [huisdieren] , hetgeen bij [X BV] bij het aangaan van de desbetreffende overeenkomsten bekend was of had moeten zijn. Daarmee verhoudt zich niet dat [X BV] aan [Y BV] haas levert, dat besmet is met Salmonella en al helemaal niet dat [Y BV] daarvan het risico draagt. [X BV] heeft niet gesteld in dit verband een exoneratie te hebben bedongen.

De conclusie uit de voorgaande overwegingen luidt dat de leveringen van besmet vlees afkomstig van [containernummer 1] (Brucella), [klant X BV] , [containernummer 3] en [containernummer 4] (Salmonella) niet aan de koopovereenkomsten hebben beantwoord. Daarmee zijn de grieven III.10 tot en met 12 en III.14 in principaal hoger beroep verworpen. De overige stellingen van partijen behoeven in dit verband geen (verdere) bespreking. Zij kunnen niet tot andere conclusies leiden dan hiervoor is overwogen.

Klachtplicht

[X BV] heeft zich in grief III.13 op het standpunt gesteld dat [Y BV] te laat heeft geklaagd. Nu [Y BV] de algemene voorwaarden die [X BV] hanteert, rechtsgeldig heeft vernietigd, passeert het hof het beroep dat [X BV] heeft gedaan op de in die voorwaarden opgenomen klachttermijn. [X BV] heeft voorts gesteld dat [Y BV] door een enkele blik op zogenaamde gezondheidscertificaten had kunnen zien dat de geleverde partijen een risico op Salmonella besmetting hadden. Die stelling wordt door het hof verworpen al was het maar omdat, zoals [Y BV] met juistheid naar voren heeft gebracht, die certificaten informatie bevatten over besmetting met Salmonella nádat die besmetting was vastgesteld. [X BV] heeft niet gesteld dat de documentatie die zij heeft verstrekt bij de aflevering van de desbetreffende partijen haasafval aan [Y BV] een indicatie bevatte voor een besmetting, in welk geval [Y BV] mogelijk daarop direct na levering alert had moeten zijn. Bovendien was het bij [X BV] bekend dat door haar geleverde partijen slachtafvallen langdurig diepgevroren bij [Y BV] werden bewaard alvorens zij tot rauw voer werden verwerkt, zodat monsterafname ook later in de tijd kon plaatsvinden zonder dat daarmee het recht om te klagen werd verspeeld. [X BV] heeft geen concrete stellingen betrokken waaruit zou kunnen volgen dat [Y BV] te laat heeft geklaagd. De grief is verworpen.

Overige tekortkomingen in de nakoming van de koopovereenkomsten, verzuim en ontbinding

[X BV] heeft in grief III.8 en 9 gesteld dat [Y BV] in verzuim is geraakt ten aanzien van de wel betaalde facturen omdat tussen partijen betalingsafspraken waren gemaakt die inhielden dat [Y BV] was gebonden aan een fatale termijn van 30 dagen die op de facturen stond vermeld. Voor zover een ingebrekestelling zou zijn vereist, heeft [Y BV] onmiskenbaar laten blijken niet te zullen betalen, aldus [X BV] . Het hof schuift deze stellingen ter zijde. Uit hetgeen hierboven onder 2.3 tot en met 2.9 is vastgesteld volgt dat partijen een afzonderlijke betalingsafspraak hebben gemaakt, dat aan [X BV] werd toegestaan om gebruik te maken van opslagruimte bij [Y BV] en dat over de uitvoering van de afspraak is gecorrespondeerd. Aan die gang van zaken kan het hof geen fatale betalingstermijn voor de afzonderlijke leveringen ontlenen. [X BV] heeft niet gesteld dat zij [Y BV] op enig moment deugdelijk (op de voet van art. 6:82 BW) in gebreke heeft gesteld. Daarbij kan eveneens worden vastgesteld dat [Y BV] op facturen heeft afbetaald (dat partijen over het totaal aan betalingen van mening verschillen, komt hierna aan de orde).

Van haar kant heeft [Y BV] in grief 2 in incidenteel appel gesteld dat [X BV] in verzuim was met betrekking tot niet conforme leveringen en dat zij van haar betalingsverplichtingen is bevrijd door ontbinding van de koopovereenkomsten.

Het hof overweegt als volgt. Ontbinding kan slechts zien op de besmette leveringen van de hierboven onder 3.8.2 en 3.8.3 genoemde herkomst. Overige leveringen waren mogelijk verdacht, maar [Y BV] heeft niet gesteld dat die leveringen daadwerkelijk besmet waren. Die besmettingen zijn evenmin gebleken. Daarom valt niet in te zien waarom deze leveringen niet conform de onderliggende koopovereenkomst zijn gedaan. [Y BV] heeft niet dan wel onvoldoende gesteld waarom deze leveringen anderszins niet aan de koopovereenkomsten hebben beantwoord. Het enkele feit dat deze leveringen uit hetzelfde gebied in Argentinië afkomstig zijn van eenzelfde handelaar ( [handelaar] ) en dat besmetting met Salmonella niet was uitgesloten, acht het hof daartoe onvoldoende.

Voor de vraag of [X BV] met betrekking tot de besmette leveringen in verzuim is geraakt overweegt het hof dat [Y BV] uit mededelingen van [X BV] heeft mogen afleiden dat zij in de nakoming van de koopovereenkomsten zou tekortschieten en niet de bereidheid had vervangende partijen onbesmette slachtafvallen van haas te leveren. [X BV] heeft immers steeds kenbaar gemaakt dat [Y BV] de met Salmonella besmette slachtafvallen kon bewerken en heeft steeds ontkend dat van haar – [X BV] – de met Brucella besmette partij afkomstig was. De conclusie luidt dat [Y BV] zich op juiste gronden beroept op ontbinding van de koopovereenkomsten voor zover deze betrekking hebben op besmette partijen slachtafvallen van haas. In zoverre slaagt de grief en zal de vordering tot ontbinding worden toegewezen.

Dat leidt tot het volgende overzicht met betrekking tot overeenkomsten die het hof zal ontbinden:

[containernummer 1] € 30.316,00 20160642 (Brucella)

[containernummer 4] € 29.859,93 20160794 (Salmonella)

[containernummer 3] € 24.252,80 20160965 (Salmonella)

[klant X BV] € 15.902,12 20161341 (Salmonella)

[Y BV] wordt ten gevolge van de ontbinding van de betreffende koopovereenkomsten voor een bedrag van € 100.330,85 van zijn betalingen bevrijd. In zoverre slaagt de grief eveneens.

Met betrekking tot de volgende leveringen is [X BV] niet in verzuim geraakt:

[containernummer 5] € 30.005,95 20160643

[containernummer 6] € 16.562,18 20161828

Voor [Y BV] resteert in hoofdsom derhalve een betalingsverplichting van € 46.568,13. In zoverre slaagt grief III.15, waarin [X BV] heeft gesteld dat hij niet te kort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten en aanspraak kan maken op betaling. Voor het overige faalt de grief.

Partijen verschillen van mening over de vraag tot welk bedrag door [Y BV] betalingen zijn verricht. Uit een overzicht van [Y BV] (memorie van antwoord in principaal appel onder 41) leidt het hof af dat [Y BV] geen betalingen heeft verricht met betrekking tot facturen die zien op de besmette leveringen. Voorts staat in dit betalingsoverzicht dat [Y BV] niets heeft betaald op de verschuldigde factuur 20160643 van € 30.005,95 en dat zij op factuur 20161828 van € 16.562,18 een bedrag van € 3.637,92 heeft voldaan. Op die factuur resteert derhalve een bedrag van

€ 12.924,26. [X BV] heeft eveneens een betalingsoverzicht opgesteld (memorie van grieven onder 301; grief III.5) waaruit volgens [X BV] zou moeten volgen dat [Y BV] , anders dan de rechtbank heeft overwogen, geen bedrag van € 79.094,33 heeft voldaan, maar een bedrag van € 65.714,74. Het hof kan deze stelling van [X BV] niet relateren aan betalingen die mogelijk zijn gedaan op een van de twee facturen die nog door [Y BV] moeten worden voldaan. Op het genoemde overzicht staan facturen uit 2015 en facturen met andere nummers dan hierboven weergegeven. Het hof neemt het overzicht van [Y BV] tot uitgangspunt nu [X BV] eveneens ervan uitgaat dat op de facturen die zien op de besmette leveringen en op factuur 20160643 niets is betaald en zij niet heeft betwist dat [Y BV] een betaling van € 3.637,92 op factuur 20161828 heeft gedaan. Dit leidt tot de conclusie dat [X BV] nog een bedrag van in totaal € 42.930,21 (€ 30.005,95 + 12.924,26) in hoofdsom te vorderen heeft van [Y BV] . In zoverre zal de vordering van [X BV] worden toegewezen. De gevorderde wettelijke handelsrente zal eveneens worden toegewezen, te rekenen vanaf 26 november 2019 tot de dag der voldoening, nu [Y BV] de verschuldigdheid van deze rente en de ingangsdatum van de rente niet ter discussie heeft gesteld. Voor het overige heeft de rechtbank de vordering tot betaling van de zes in hoger beroep nog aan de orde zijnde facturen terecht afgewezen en falen de tegen die afwijzing gerichte grieven.

Schadevergoeding en verrekening

[Y BV] heeft zich in eerste aanleg beroepen op verrekening van door haar geleden schade ten gevolge van de tekortkoming van [X BV] van € 15.386,33 wegens vernietiging van twee partijen slachtafvallen van haas met factuur 20162850 van [X BV] . Deze factuur betreft een bedrag van € 23.120,77. Volgens [Y BV] heeft hij een bedrag van € 8.825,92 voldaan. De door haar gestelde schade betreft een besmette partij die reeds verwerkt was (Totaalvoer met Wild) en die zij niet meer mocht verhandelen van de NVWA. De rechtbank heeft deze verrekening toelaatbaar geacht en heeft voorts overwogen dat vaststaat dat [Y BV] het restant van de factuur heeft voldaan. Hiertegen keert [X BV] zich in grief III. 16. Zij heeft hierin naar voren gebracht dat nergens uit blijkt dat de vernietigde partij besmet was door een levering van [X BV] . Het hof verwerpt dit standpunt. [X BV] is niet nader ingegaan op de stellingen van [Y BV] dat “Totaalvoer met Wild” een verwerkt gedeelte betrof van de leveringen met aanduiding [klant X BV] , die zoals door [X BV] erkend, besmet waren met Salmonella. Ook is zij niet ingegaan op de e-mail van de NVWA van 21 maart 2017 (hierboven onder 2.14) waarnaar [Y BV] heeft verwezen en waarin staat dat de verwerkte pallet met wild niet in de handel mag worden gebracht. De toelichting op de grief is voorts blijven steken in algemeenheden, dan wel terug te voeren op reeds hierboven verworpen stellingen. Ook over de hoogte van de schade, die door [Y BV] gemotiveerd uiteen is gezet (zie de brief van 7 augustus 2017, hierboven onder 2.21) heeft [X BV] zich slechts in globale bewoordingen uitgelaten. Dat een gedeelte van de vordering van de betreffende factuur is betaald, heeft hij niet betwist. De grief wordt verworpen.

Overige gevolgen van ontbinding: ongedaanmaking

Door de ontbinding ontstaan ongedaanmakingsverbintenissen. In dit geval moeten leveringen ongedaan worden gemaakt. Dat betekent dat [X BV] alle besmette partijen moet ophalen en afvoeren. Hierbij geldt als bijzonderheid dat de met Brucella besmette partij en de partij Totaalvoer met Wild in ieder geval moeten worden vernietigd. Het hof verwijst naar berichten hierover van de NVWA, aangehaald onder 2.14, 2.22 en 2.27. In grief III.21 heeft [X BV] tevergeefs bezwaar gemaakt tegen de beslissing van de rechtbank in reconventie dat [X BV] de besmette partijen moet afvoeren op straffe van de verbeurte van een dwangsom. Naar het oordeel van het hof komen de hiermee gepaard gaande kosten voor [X BV] als uitvloeisel van haar tekortkoming en de verplichting tot ongedaanmaking. [X BV] heeft geen concrete feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel kunnen leiden dat niet zij maar [Y BV] in het kader van de ongedaanmaking de kosten zou moeten dragen. Dat zelfde geldt voor de met Salmonella besmette partijen omdat deze niet onbewerkt verder mogen worden verhandeld (zie hierboven onder 3.8.4.3: bewerking is geen onderdeel van de bedrijfsvoering van [Y BV] ). Zelfs indien overheidsvoorschriften meebrengen dat [Y BV] voor transport en vernietiging zorg moet dragen, dan laat dat onverlet dat [X BV] op grond van haar tekortkoming en de op haar rustende ongedaanmakingsverplichting, hiervan de kosten moet dragen.

In grief III.21 heeft [X BV] voorts gesteld dat twee van de zes partijen zijn vernietigd door [naam 1] , dat zij de overige partijen noodgedwongen voor een aanzienlijk lager bedrag heeft verkocht aan derden en dat zij kosten heeft moeten maken voor opslag bij [naam 2] (€ 8.199,75) en voor vernietiging (€ 4.467,32). Die kosten vordert zij van [Y BV] . Het hof ziet niet in dat [Y BV] deze kosten zou moeten vergoeden aan [X BV] . Vast staat immers dat twee partijen (te weten de met Brucella besmette levering en de reeds verwerkte met Salmonella besmette levering van [klant X BV] in “Totaalvoer met Wild”) in ieder geval vernietigd moesten worden. Daarvan komen de kosten voor rekening van [X BV] , zoals hiervoor is overwogen. Nu [X BV] niet nader heeft gespecificeerd voor welke partijen (al dan niet met Salmonella besmet) kosten zijn gemaakt van opslag en zij bovendien geen inzicht heeft gegeven in de vraag welke partijen zijn doorverkocht, wijst het hof de grief ook overigens af als onvoldoende toegelicht. De vorderingen van [X BV] in principaal appel die zien op vergoeding van de genoemde kosten zullen worden afgewezen.

Principaal appel overigens

[X BV] heeft in grief III.17 gesteld dat [Y BV] onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Aan deze stelling ontbreekt een deugdelijke onderbouwing. De grief wordt verworpen.

Grief III.18 ziet op de afwijzing in het vonnis van de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten. De grief slaagt niet. [X BV] heeft niet met bescheiden onderbouwd dat er buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt.

In grief III.19 heeft [X BV] zich erover beklaagd dat de rechtbank de vordering in reconventie van [Y BV] heeft toegelaten. Naar het oordeel van het hof heeft [Y BV] die vordering onmiskenbaar bij conclusie van antwoord en dus tijdig ingesteld. De grief wordt verworpen.

De grief III.20 heeft geen zelfstandige betekenis, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen en wordt om die reden verworpen.

[X BV] heeft een bedrag teruggevorderd van € 1.069,53 wegens volgens haar onverschuldigd betaalde dwangsommen. Het hof wijst de vordering af. In het bestreden vonnis is [X BV] veroordeeld de containers op te halen binnen 30 dagen na betekening van het vonnis, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500 per dag met een maximum van € 50.000,-. Het vonnis is op 25 januari 2019 aan [X BV] betekend. De besmette partijen moesten dus vóór 24 februari 2019 worden opgehaald. [Y BV] heeft gemotiveerd gesteld dat de laatste container op 26 februari 2019 is opgehaald en dat dit de met Brucella besmette partij met containernummer [containernummer 1] betrof. Daarmee staat vast dat de dwangsom is verbeurd, nu in ieder geval deze partij op grond van het eindvonnis eerder moest worden opgehaald dan op 26 februari 2019.

Tot slot grief II.1-3 tegen het mondelinge vonnis in incident van 24 oktober 2018. [X BV] heeft hierin op de voet van artikel 843a Rv afgifte van onderzoeksgegevens gevorderd met betrekking tot de met Brucella (en of Salmonella) besmette partijen omdat, zo stelt zij, uit de door [Y BV] overgelegde stukken niet valt af te leiden dat deze partijen tot [X BV] te herleiden zijn. De grieven falen. Het hof wijst de vordering af. Daartoe geldt het volgende. [X BV] verwijst naar haar vorderingen in eerste aanleg, ingesteld bij conclusie van 8 oktober 2018 en wenst dat deze in hoger beroep alsnog worden toegewezen. De stukken waarvan de afgifte wordt gevorderd zijn in die conclusie in algemene bewoordingen omschreven. Dat hoeft niet onder alle omstandigheden een beletsel te zijn voor toewijzing van een vordering op grond van artikel 843a Rv. Maar hier is dat wel het geval. Sinds 8 oktober 2018 zijn immers in eerste aanleg en in hoger beroep nog nadere stukken in het geding gebracht. Tegen deze achtergrond had de vordering tot exhibitie nader moeten worden toegelicht. Niet duidelijk is welke stukken in de optiek [X BV] nog zouden moeten worden verstrekt, die wel in het bezit zijn van [Y BV] , maar die niet in het geding zijn gebracht. Dit klemt temeer omdat anders dan [X BV] meent op grond van de in het geding gebrachte stukken de rapporten van Wageningen University & Research en Nutrilab wel degelijk zijn te herleiden tot in totaal vier door [X BV] aan [Y BV] geleverde partijen en de daarop betrekking hebbende facturen, zoals hierboven onder 3.8.2 en 3.8.3 is overwogen. Het station voor het gelasten van een voorlopig getuigenverhoor is inmiddels gepasseerd. Bovendien heeft [X BV] niet duidelijk gemaakt waarop dat voorlopig getuigenverhoor zou moeten zien. Zij spreekt in dat verband slechts in algemene bewoordingen over “de gang van zaken” en “het feitenrelaas is onduidelijk dan wel onjuist gepresenteerd.”

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van [X BV] nu deze niet zijn gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend zijn.

Incidenteel appel overigens

[Y BV] heeft een bedrag van € 3.446,- gevorderd met rente en kosten (zie hierboven onder 3.6 sub c). Dit zijn de kosten die hij heeft moeten maken voor vernietiging van een partij slachtafvallen van haas die [X BV] niet heeft opgehaald. Blijkens de overgelegde factuur van [naam 1] betreft het een mogelijk met Brucella besmette partij. Besmetting van deze partij met Brucella is echter niet vastgesteld. Blijkens een brief van 3 juni 2019 van de advocaat van [Y BV] aan de advocaat van [X BV] gaat het om goederen uit container [containernummer 6] . In deze container is geen Salmonella geconstateerd. Het hof verwijst naar de brief van 30 januari 2019 van [Y BV] , hierboven weergegeven onder 2.24. Zoals hierboven onder 3.11 overwogen, is [X BV] niet te kort geschoten in de nakoming van de koopovereenkomsten met betrekking tot levering van onbesmette partijen slachtafvallen van haas, dan wel van partijen die daarvan worden verdacht. De vordering zal worden afgewezen.

De voorwaardelijk ingestelde vordering die ziet op nakoming van de verplichtingen van [X BV] (zie onder 3.6 sub d) zal eveneens worden afgewezen. Die vordering kan nog slechts zien op de niet ontbonden overeenkomsten en ten aanzien daarvan heeft [X BV] aan zijn verplichting tot levering voldaan.

De voorwaardelijk ingestelde vordering als weergegeven onder 3.6 sub e behoeft geen bespreking nu het hof de daarin genoemde verrekening toelaatbaar heeft geacht.

[Y BV] heeft zich in grief 3 beklaagd over de door de rechtbank in reconventie uitgesproken compensatie van proceskosten. Het hof wijst deze grief af omdat ook het hof tot de conclusie komt dat partijen over en weer in het ongelijk worden gesteld.

Het hof passeert de bewijsaanbiedingen van [Y BV] , nu deze niet zijn gebaseerd op voldoende geconcretiseerde stellingen, dan wel niet ter zake dienend zijn.

Slotsom

In principaal appel

- [X BV] wordt niet ontvankelijk verklaard in het hoger beroep tegen het vonnis van de rechtbank Limburg van 15 november 2017.

- Het mondelinge vonnis in het incident van de van 24 oktober 2018 wordt bekrachtigd.

- De grieven tegen het eindvonnis zijn gedeeltelijk met succes voorgesteld. Dit leidt ertoe dat dit vonnis in conventie gedeeltelijk wordt vernietigd en dat de vordering [X BV] zal worden toegewezen tot een bedrag van € 42.930,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 26 november 2019, tot de dag der algehele voldoening.

- Het vonnis in reconventie zal worden vernietigd, voor zover dit ziet op het terughalen dan wel afvoeren van de leveringen die ten grondslag liggen aan de overeenkomsten waarop de facturen 20160643 en 20161828 betrekking hebben.

- Hetgeen [X BV] in principaal appel overigens of anders heeft gevorderd wordt afgewezen.

In incidenteel appel

- Grief 2 tegen het eindvonnis is gedeeltelijk met succes voorgesteld. Dit leidt er toe dat het eindvonnis in reconventie gedeeltelijk zal worden vernietigd. De vordering tot ontbinding zal grotendeels worden toegewezen als na te melden.

- De overige grieven zijn zonder succes voorgesteld.

- Hetgeen [Y BV] meer of anders heeft gevorderd wordt afgewezen.

In principaal en in incidenteel appel overigens:

- Het eindvonnis in conventie zal voor het overige worden bekrachtigd. Daaronder valt de bekrachtiging van de proceskostenveroordeling omdat [X BV] in conventie grotendeels in het ongelijk wordt gesteld.

- Het vonnis in reconventie zal voor het overige worden bekrachtigd. Daaronder valt de bekrachtiging van de compensatie van proceskosten omdat partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld.

- [X BV] wordt in principaal appel grotendeels in het ongelijk gesteld en wordt veroordeeld in de proceskosten daarvan.

- In incidenteel appel zullen de proceskosten worden gecompenseerd in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt nu zij over en weer in het ongelijk zijn gesteld.