HR, 24-09-2021, nr. 20/02284

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten:1.

(i) In 2011 heeft eiser tot cassatie (hierna: Profound) aan verweerders in cassatie (hierna in enkelvoud: [verweerder 6] ), die een tuinbouwbedrijf exploiteren, hortensiastekken geleverd van diverse soorten. Van het in rekening gebrachte bedrag van in totaal € 53.695,36 heeft [verweerder 6] een bedrag van € 18.183,63 onbetaald gelaten.

(ii) In 2012 heeft Profound nogmaals hortensiastekken aan [verweerder 6] geleverd. Het daarvoor in rekening gebrachte bedrag van € 53.532,12 heeft [verweerder 6] niet voldaan.

(iii) In een orderbevestiging van september 2010 van Profound, gericht aan [verweerder 6] (en betreffende de levering van hortensiastekken vanaf week 8 van 2011), is onder meer opgenomen:

“Er kan geen aansprakelijkheid worden aanvaard voor bewortelingsresultaat en of % stekken dat beworteld. Overééngekomen is dat alle leveringen en aanbiedingen geschieden onder toepassing van algemene voorwaarden zoals gedeponeerd door Plantum Nl bij K.v.K. Gouda-R’dam. Een kopie van deze voorwaarden overhandigd en meerdere kopieën op aanvraag. Zie WWW.PIantum.NI.”

(iv) In een orderbevestiging van oktober 2011 van Profound, gericht aan [verweerder 6] (en betreffende de levering van hortensiastekken vanaf week 8 van 2012) is deze passage eveneens opgenomen. Beide orderbevestigingen zijn niet ondertekend.

(v) Op leverbonnen in de periode van 17 januari 2012 tot en met 25 maart 2012 wordt steeds vermeld: “Levering onder toepassing van algemene voorwaarden van Plantum Nl.”

(vi) Bij brief van 18 juli 2012 heeft [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ), consultant substrat & plant-nutrition, aan [verweerder 6] het volgende gerapporteerd:

“Bij de eerste levering hortensia stek, medio februari 2012 was bij aanlevering al direct sprake van:

- relatief veel stek wat kwa sortering onder de maat was

- glazig stek, visueel gaf dit al twijfels omtrent de vitaliteit van de stek.

Tijdens de bewortelingsfase gaf deze partij stek meteen al problemen met de beworteling, tevens viel op dat de ongelijkheid in de partij tussen de steksorteringen alleen maar groter werd.

Met een vertraging van ruim 6 weken werd deze partij alsnog opgepot.

Na oppotten werd echter duidelijk dat de verschillen alleen maar groter werden.

Na het toppen medio juli zijn de kleinere planten met een te kleine slagingskans afgevoerd.

Onderzoek heeft aangetoond dat reeds bij het aangeleverde stek Hortensia mijt kon worden aangetoond.”

(vii) Bij brief van 20 augustus 2012 heeft [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2] ), werkzaam bij DLV Plant, aan [verweerder 6] het volgende gerapporteerd:

“Tijdens een aantal bezoeken heb ik gesignaleerd dat de beworteling van de stekken van [Profound] moeizaam verliep. Zeker in vergelijk met de stekken van een andere stekleverancier waren de verschillen erg groot. Na het bewortelen was er weinig groei en veel ongelijkheid tussen de stekken onderling waarneembaar. Na de moeizame beworteling zijn de stekken getopt. Het toppen heeft later plaatsgevonden dan gebruikelijk door tegenvallende groei. Vervolgens was de uitloop na het toppen erg ongelijk. Dit veroorzaakt onregelmatige partijen en slechte weg groei na het oppotten. Buiten zijn de stekken wederom ongelijk weg gegroeid door het grote onderscheid in bewortelingstijdstip tussen de stekken onderling.”

(viii) In een ‘Naktuinbouw laboratorium attest’ van 25 mei 2012, gericht aan [verweerder 6] , wordt vermeld: “In de bloemen zijn enkele dode mijten aangetroffen. In de oksel- en eindknoppen zijn symptomen van mijtaantasting gezien maar geen mijten aangetroffen.”

(ix) Bij brief van 3 september 2012 heeft de advocaat van [verweerder 6] Profound aangemaand tot vergoeding van de door [verweerder 6] geleden schade.

(x) Bij brief van 11 september 2012 heeft [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3] ), werkzaam bij DLV Plant, aan [verweerder 6] het volgende geschreven:

“Hierbij doe ik u mijn bevindingen toekomen, betreffende de beoordeling van de partij stekken d.d. 3 juli 2012. Tijdens dit bezoek heb ik geconstateerd dat de partij planten van zeer slechte kwaliteit was. De groeipunten waren versteend en het plantmateriaal was zeer ongelijk. (...) De partij planten was tijdens het bezoek dusdanig slecht dat aan deze partij geen enkele waarde meer toegekend kan worden.”

(xi) In een rapport van 22 maart 2013 heeft [betrokkene 3] de door [verweerder 6] geleden schade als gevolg van het door Profound geleverde stekmateriaal begroot op € 19.200,- voor niet-bewortelde stek, € 48.320,- voor het opnieuw opzetten van de vervangende stek, € 35.000,- wegens weggegooide planten en € 140.000,- wegens te kleine planten, in totaal € 242.920,-.

(xii) In een rapport gedateerd ‘22 oktober’ heeft het Adviesbureau Potplanten het volgende aan Profound geschreven:

“Afgelopen maandag zijn door een monsternemer van Groen Agro Control bij [verweerder 6] uit 4 partijen Hortensia 3 ‘slechte’ en 3 ‘goede’ planten gehaald. Zo op het eerste gezicht zijn de ‘slechte’ planten bijna allemaal maar 1 keer getopt en zie je in deze planten dat heel veel scheuten zijn blijven zitten c.q. niet doorgegroeid zijn. De ‘goede’ planten zijn veelal 2 keer getopt geworden maar ook hier is de scheutgroei ongelijk geweest.

Zoals afgesproken heb ik van zowel de Schneeball als de Blauer Zwerg 2 visueel goede en 2 visueel slechte planten ontleed en beoordeeld op plantopbouw. (...)

Van zowel de ‘goede’ als ‘slechte’ beoordeelde planten constateer ik een erg ongelijke scheutontwikkeling. Er zit een groot verschil in ontwikkelingsstadium van de verschillende scheuten. Dit duidt erop dat de groei gestagneerd heeft. Ook in de ‘goede’ planten constateer ik scheuten die maar 1 keer getopt zijn. Op moment van 2de keer toppen waren deze scheuten waarschijnlijk onvoldoende ver ontwikkeld.

In zowel de ‘slechte’ als ‘goede’ planten zie je dat er wel een eindknop aanwezig is in zowel de 1ste als 2de scheuten maar de verschillen in leeftijd/ontwikkeling van de knoppen/scheuten zijn groot. Tijdens en na de koelfase zou door middel van knoponderzoek moeten blijken in hoeverre eindknoppen voldoende generatief zijn ontwikkeld. (...)

De extreme ongelijkheid in groei kan vele oorzaken hebben gehad en dit is half oktober niet meer terug te halen aan de hand van de plantopbouw. Wel kun je zien dat tijdens de groeiperiode de groei op meerdere momenten gestagneerd heeft gezien de ongelijkheid in de uitgroei van scheuten zowel na de 1ste als na de 2de keer toppen. Een aantal zaken werkt deze ongelijkheid in de hand:

- Slechte weggroei bij onvoldoende beworteling in de start door uitgangsmateriaal, te late temperatuur startfase na het oppotten en/of een te schraal klimaat.

- Het toppen van gewassen die onvoldoende/slecht geworteld zijn werkt eveneens ongelijkheid in de hand.

- Extreme temperaturen op moment/net na het toppen geeft ook meer kans op ongelijkheid en het slecht […] uitgroeien van scheuten.”

(xiii) In een rapport van 22 oktober 2012 heeft de Pflanzenschutzdienst van de Landwirtschaftskammer Nordrhein-Westfalen aan Profound geschreven:

“Resümee

“Die vorliegende Symptomatik ist ein relativ weitverbreitetes Problem in den Hortensienbetrieben. Die Triebspitzen verhärten und erwecken den Eindruck stecken zu bleiben. Einige Triebspitzen überwinden die depressive Phase und entwickeln sich normal weiter. Bei anderen Trieben verkümmern die Primärknospen und sekundäre Knospen bilden sich unterhalb der defekten Knospen aus.

Ursachlich scheinen Stressbedingungen für dieses Phänomen verantwortlich zu sein. Die Faktoren, die den Stress auslösen, sind noch nicht genau bekannt. Aktuelle Versuche sollen dies klären.”

Op 3 januari 2013 heeft Profound [verweerder 6] gedagvaard voor de rechtbank Gelderland. Hij heeft gevorderd dat de rechtbank [verweerder 6] zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 71.715,75, te vermeerderen met de contractuele rente en incasso- en instructiekosten. Aan zijn vordering heeft Profound ten grondslag gelegd dat [verweerder 6] op grond van de hiervoor in 1.1 onder (i) en (ii) genoemde leveringen nog bedragen van € 18.183,63 en € 53.532,12 is verschuldigd.

[verweerder 6] heeft aangevoerd dat Profound in de nakoming van de op hem rustende verbintenissen is tekortgeschoten, nu de geleverde hortensiastekken van onvoldoende kwaliteit waren. Zij heeft in reconventie gevorderd dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat de algemene voorwaarden die Profound als productie 3 in het geding heeft gebracht, niet van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomsten dan wel dat zij deze voorwaarden zal vernietigen. [verweerder 6] heeft verder gevorderd Profound te veroordelen tot betaling aan haar van een bedrag van € 247.145,29 aan schadevergoeding.

De rechtbank heeft, na vijf tussenvonnissen te hebben gewezen, waarbij zij onder meer bewijsopdrachten heeft gegeven, bij eindvonnis van 4 maart 2015 in conventie [verweerder 6] veroordeeld tot betaling aan Profound van een bedrag van € 18.183,63 en in reconventie Profound veroordeeld tot betaling aan [verweerder 6] van een bedrag van € 2.433,29 aan expertisekosten, onder afwijzing van het meer of anders gevorderde. De rechtbank heeft in haar eindvonnis onder meer geoordeeld dat (een deel van) de stekken die Profound in 2012 heeft geleverd ondeugdelijk waren (rov. 2.6), dat Profound zich kan beroepen op het in de algemene voorwaarden neergelegde exoneratiebeding (rov. 2.7-2.13), en dat hij zich, gelet op dit exoneratiebeding, dat de aansprakelijkheid beperkt tot het factuurbedrag, terecht heeft beroepen op verrekening met de nog openstaande facturen over 2012 (rov. 2.15-2.16).

[verweerder 6] heeft hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden. Haar grieven keerden zich tegen het oordeel van de rechtbank dat Profound zich op de algemene voorwaarden van Plantum kan beroepen. Profound heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.

Bij zijn eerste tussenarrest, van 29 augustus 2017, heeft het hof aan partijen diverse bewijsopdrachten gegeven, onder meer met betrekking tot de gebrekkigheid van de geleverde stekken en het al dan niet tijdig hebben geklaagd over beweerdelijke gebreken. Voor zover in cassatie van belang heeft het hof overwogen:

“5.9 Een tweede centrale vraag in dit geding (…) is of het door [Profound] in 2012 geleverde stekmateriaal inderdaad gebrekkig was en of [verweerders] daarover tijdig hebben geklaagd.

5.10 Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de overgelegde stukken en de mondelinge getuigenverklaring genoegzaam blijkt dat [verweerders] meer dan eens en in een vroeg stadium - zeer kort na de levering – [Profound] hebben geconfronteerd met hun bedenkingen bij de kwaliteit van de stekken. Dat deze verklaringen van de familie [verweerder 6] , enkele van hun medewerkers en de door hen ingeschakelde experts onderling steeds niet helemaal consistent zijn ten aanzien van de frequentie en het moment waarop met [Profound] over de kwaliteit is gesproken doet daaraan niet af. Daarbij komt dat uit de door [verweerders] overgelegde belhistorie blijkt dat in 2012 op 8 februari, 17 februari, 6 maart en 12 maart door [verweerders] naar het mobiele nummer van [Profound] is gebeld en er gesprekken van enige duur hebben plaatsgevonden. [Profound] bestrijdt weliswaar dat in deze gesprekken over de kwaliteit van de stekken is geklaagd, maar hij stelt niet waarover het in deze gesprekken dan wel ging. Anders dan [Profound] meent, behoeven [verweerders] niet aan te tonen dat zij na iedere deellevering contact hebben gezocht. Het betroffen, zo stelt [Profound] zelf, partijen van een en dezelfde leverancier die in fases werden uitgeleverd om [verweerders] de gelegenheid te geven de stekken binnen 24 uur te kunnen steken, waarbij overigens onduidelijk is of er vijf (…) dan wel tien deelleveringen zijn geweest. Voldoende is in dit verband dat [Profound] ervan op de hoogte is ge[s]teld dat deze partij naar de mening van [verweerder 6] voor een aanzienlijk deel onder de maat was.

5.11 De wezenlijke vraag is hier veeleer wat de betekenis is van het gegeven dat [verweerders] , nadat zij hun bedenkingen aan [Profound] hadden voorgelegd, de leveringen niet deels hebben geweigerd maar de stekken zonder uitzondering in de grond hebben gezet. Dit gegeven wordt door partijen zeer verschillend gewaardeerd. Volgens [verweerders] hebben zij deze stap op aanraden van haar teeltadviseur gezet om toch nog zoveel mogelijk verkoopbare planten te trekken. Omdat vervangend stekmateriaal niet, niet tijdig of niet in voldoende hoeveelheden was te verkrijgen, was er eigenlijk geen andere keuze en volgens [verweerders] hebben zij dus op deze wijze hun schade beperkt. [Profound] heeft hiermee ingestemd: die verzekerde immers dat er met de stekken niets mis was en dat alles, na het steken, wel goed zou komen.

Daarentegen meent [Profound] dat de beslissing om al het door hem geleverde materiaal te steken, een beslissing waarop hij zegt geen invloed te hebben gehad, impliceert dat (ook [verweerders] ) van mening waren dat de stekken, hoewel klein, niet gebrekkig (non-conform) waren, zodat van een echte klacht geen sprake is geweest. Deze beslissing om het opkweekproces in gang te zetten impliceert volgens [Profound] voorts dat [verweerders] het risico van een minder (bewortelings- of kweek)resultaat hebben aanvaard en/of dat zij de exoneratieclausule betreffende het bewortelingsresultaat zijn werking moeten laten doen. Op dat kweekproces heeft een leverancier immers geen invloed en in dit concrete geval hebben [verweerders] de adviezen die [Profound] gaf om de kleine stekken tot grote, gezonde planten op te kweken steeds in de wind geslagen, aldus [Profound].

5.12 Om deze standpunten goed te kunnen waarderen heeft het hof […] behoefte aan nader, meer specifiek bewijs van het verloop en de inhoud van de met [Profound] gevoerde gesprekken. Voorts wenst het hof aan [verweerders] en hun adviseurs vragen te stellen over de afwegingen die bij het steken van de door [Profound] geleverde stekken zijn gemaakt alsmede over de bevindingen van die deskundigen bij het teeltproces en de opmerkingen die [Profound] daarover heeft gemaakt, alsmede over de door [verweerders] gevorderde schade. (…)

5.13 In dat verband dragen [verweerders] in zoverre het bewijsrisico dat zij degenen zijn die hebben te stellen en te bewijzen dat de stekken gebrekkig waren. Voorts dienen zij aannemelijk te maken dat zij de gestelde schade hebben geleden. (…).”

Na getuigen en partijdeskundigen2.te hebben gehoord, heeft het hof bij eindarrest van 28 april 20203.in het principaal hoger beroep de vonnissen van de rechtbank van 23 juli 2014 en 4 maart 2015 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, in conventie het in eerste aanleg door Profound gevorderde alsnog afgewezen, en in reconventie voor recht verklaard dat de algemene voorwaarden van Profound die als productie 3 bij inleidende dagvaarding in het geding zijn gebracht, niet van toepassing zijn op de tussen partijen gesloten overeenkomst, en Profound veroordeeld tot betaling aan [verweerder 6] van een bedrag van € 135.089,54, vermeerderd met de wettelijke rente. Het hof heeft het incidenteel hoger beroep ongegrond geoordeeld.

Het hof heeft in rov. 2.1 van zijn eindarrest zijn beslissing als volgt samengevat:

“Het hof komt op basis van een waardering van het bewijs tot de slotsom dat het geleverde stekmateriaal gebrekkig was, dat [verweerders] daarover tijdig bij [Profound] heeft geklaagd en dat [Profound] uitsluitend heeft geadviseerd om het stekmateriaal gewoon te steken. Verder is volgens het hof de oorzaak van de achterblijvende ontwikkeling van de hortensiaplanten gelegen in de gebrekkige stekken die [Profound] heeft aangeleverd, welke gebrekkigheid weer terug te voeren is op een slechte moederplant. [Profound] kan zich volgens het hof niet op de aansprakelijkheidsbeperkingen in de Plantumvoorwaarden beroepen en evenmin op het exoneratiebeding op zijn facturen. De schade die [Profound] aan [verweerders] moet vergoeden, begroot het hof op € 202.580,00. [verweerders] kunnen de factuurbedragen van € 18.183,63 en € 53.532,12 met dit schadebedrag verrekenen. Verder moet [Profound] buitengerechtelijke incassokosten, expertisekosten en de proceskosten in beide instanties, alsmede de nakosten aan [verweerders] vergoeden. Per saldo wordt [Profound] veroordeeld om een bedrag van € 135.089,54, vermeerderd met wettelijke rente, (…) aan [verweerders] te betalen. (…)”

Op basis van een waardering van het bewijs heeft het hof in rov. 2.29 overwogen:

“Uit de hierboven genoemde verklaringen - afgezien van de verklaring van [Profound] - blijkt dat [verweerders] [Profound] van het begin af aan heeft geïnformeerd over de gebrekkige kwaliteit van de stekken. Tevens blijkt daaruit dat het [Profound] is geweest die [verweerder 6] c.s. op het hart heeft gedrukt om de stekken toch vooral in de grond te zetten, en dat het allemaal wel goed zou komen. Van extra adviezen op dit terrein blijkt niets.”

In zijn tussenconclusie in rov. 2.33 heeft het hof deze overweging herhaald. Het hof is hierna opnieuw op basis van een waardering van het bewijs in rov. 2.59 tot de conclusie gekomen dat de oorzaak van de achterblijvende ontwikkeling van de hortensiaplanten die van stekken van Profound afkomstig waren en wel gestoken waren, gelegen is in de gebrekkige stekken die Profound heeft geleverd, welke gebrekkigheid weer terug te voeren is op een slechte moederplant. Eveneens op basis van een waardering van het bewijs heeft het hof vervolgens in rov. 2.67 geoordeeld dat Profound geen algemene voorwaarden aan [verweerder 6] ter hand heeft gesteld en dat het beroep van [verweerder 6] op vernietiging van de algemene voorwaarden daarom slaagt: de door Profound ingeroepen Plantum-voorwaarden zijn niet van toepassing op de tussen partijen gesloten overeenkomsten en Profound kan zich daarom niet beroepen op het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding in die voorwaarden. Het hof heeft hierna in rov. 2.68 geoordeeld dat, ook als hierover anders gedacht zou moeten worden, de aansprakelijkheidsbeperkingen in de algemene voorwaarden waarvan Profound zich bedient, niet aan [verweerder 6] kunnen worden tegengeworpen. Het heeft in dit verband overwogen:

“2.69 Uit de hierboven vermelde verklaringen en de op grond daarvan door het hof getrokken tussenconclusies, kan worden afgeleid dat [Profound] gebrekkig stekmateriaal aan [verweerders] heeft geleverd, waarover [verweerders] vrijwel direct bij [Profound] heeft geklaagd en waarbij [verweerders] [Profound] vrijwel direct in de gelegenheid heeft gesteld om dit stekmateriaal te beoordelen. Desalniettemin is [Profound] op die klachten niet ingegaan, heeft hij systematisch geweigerd om het stekmateriaal terug te nemen en tevens de gebrekkigheid van de stekken gebagatelliseerd. [Profound] heeft zich daarbij voorgedaan als kenner van de hortensiateelt en had dus beter moeten weten dan de gebreken te bagatelliseren. Daarentegen heeft hij uitsluitend het advies gegeven om de stekken in de grond te steken en nagelaten andere deskundigen in te schakelen om een oplossing te zoeken voor de problemen waarmee [verweerders] werd geconfronteerd. Deze omstandigheden kwalificeren als een bewuste nalatigheid van [Profound]. Daarmee heeft [Profound] grote schade berokkend aan [verweerders] , zoals het grotendeels mislukken van een groot deel van de teelt van [verweerders] over een heel seizoen, terwijl dit juist de inkomstenbron van [verweerders] is. Hiervan was [Profound] - die al jaren het bedrijf van [verweerder 6] met regelmaat bezoekt - uiteraard op de hoogte. Mede in verband met de aard en de ernst van deze bij die gedragingen van [Profound] betrokken belangen en de voorzienbaar daarmee verband houdende ernst van de opgetreden schade, is het (…) naar het oordeel van het hof naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Profound] een beroep doet op de aansprakelijkheidsbeperkingen die zijn opgenomen in de algemene Plantumvoorwaarden.

2.70 Onder de hiervoor onder 2.69 genoemde omstandigheden is het tevens naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar dat [Profound] zich exonereert voor het deugdelijk verrichten van de kern van zijn prestatie. Verder geldt dat [Profound] stekken verkoopt die hij blijkbaar van een kweker betrekt. De vitaliteit van de stek is een essentiële eigenschap van het product. Het exoneratiebeding op de facturen sluit de aansprakelijkheid voor het bewortelingsresultaat volledig uit. Nu vaststaat dat [Profound] onvoldoende vitale stekken heeft geleverd, acht het hof het beroep van [Profound] op het exoneratiebeding dat op zijn facturen vermeld is, ook daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.”

Het hof heeft de door [verweerder 6] gestelde schade aannemelijk geoordeeld tot een bedrag van € 202.580,-- (rov. 2.88). Vervolgens heeft het hof als volgt geoordeeld met betrekking tot de vraag of er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerder 6] en of zij aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan:

“2.93 [Profound] heeft tevens aangevoerd dat er sprake is van eigen schuld aan de zijde van [ [verweerders] en dat hij niet aan zijn schadebeperkingsplicht heeft voldaan, omdat hijeenvoudig aan andere stekken had kunnen komen.

2.94 De oorzaak van de omstandigheid dat [verweerders] geen andere stekken heeft besteld, is er echter in gelegen dat [Profound] heeft geadviseerd om de gebrekkige stekken toch te steken, terwijl het toch veeleer op de weg van [Profound], als leverancier van de stekken had gelegen om deze stekken terug te nemen en zelf te proberen andere stekken aan [verweerders] te leveren. Anders dan [Profound] heeft gesteld (…) is uit de getuigenverklaringen naar voren gekomen dat het [Profound] is geweest die het advies heeft gegeven om de stekken te steken. Hij heeft op het daaruit voortvloeiende handelen van [verweerders] een wezenlijke invloed gehad, terwijl hij nagenoeg geen andere adviezen heeft gegeven die niet zouden zijn opgevolgd. Reeds om die reden kan [Profound] geen eigen schuld aan [verweerders] tegenwerpen.

2.95 Overigens merkt het hof hier nog op dat het niet zo eenvoudig zou zijn geweest als [Profound] wil doen geloven om grote hoeveelheden andere stekken te verkrijgen (…). [verweerder 6] sr. heeft in dit verband bovendien nog verklaard dat [Profound] ook geen andere stekken had. [verweerder 6] sr. heeft daarbij verklaard dat er geen geld was om halfwas planten aan te kopen, iets wat volgens [betrokkene 3] nog wel tijdens het seizoen verkrijgbaar zou zijn, maar vele malen duurder is dan gewoon stekmateriaal. [betrokkene 2] heeft daarom ook verklaard dat “je eigenlijk geen keus hebt, omdat er niet goed aan nieuwe stekken is te komen” en “er is maar een klein tijdsbestek waarin je stekken kunt steken”. [betrokkene 1] heeft eveneens verklaard dat het niet meteen een optie is geweest om alles weg te gooien, omdat je dat niet zomaar hebt vervangen door een nieuwe stek. Hij heeft er daarbij op gewezen dat er een heel korte periode is, waarin het stek geleverd kan worden. (…) Ook hierom is het hof van oordeel dat [verweerders] er geen verwijt van gemaakt kan worden dat zij geen nieuwe stek heeft besteld om daarmee haar schade te beperken.”

Profound heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld, zowel tegen de tussenarresten als tegen het eindarrest van het hof. Namens [verweerder 6] is geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens heeft [verweerder 6] haar standpunt schriftelijk doen toelichten. Namens Profound is gerepliceerd.

Tegen de tussenarresten van het hof bevat het middel geen klachten. Profound is derhalve niet-ontvankelijk in zijn cassatieberoep tegen die arresten.

Onderdeel 1.1 van het middel bevat geen klacht. Het verwijst naar het hiervoor in 1.6 aangehaalde oordeel van het hof in rov. 5.11 en 5.12 van het eerste tussenarrest dat sprake is van een wezenlijke vraag, namelijk wat de betekenis is van het feit dat [verweerder 6] , nadat zij aan Profound bedenkingen met betrekking tot het geleverde stekmateriaal had voorgelegd, de leveringen niet heeft geweigerd, maar de stekken zonder uitzondering in de grond heeft gezet. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof deze vraag in de rov. 2.29-2.33 van het eindarrest niet, althans niet kenbaar, bij de waardering en tussenconclusies ten aanzien van de eerder in de rov. 2.2-2.28 van het eindarrest weergegeven bewijsthema’s en getuigenverklaringen heeft betrokken. Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof in het bijzonder een onjuist, onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven in het licht van de getuigenverklaring van [betrokkene 1] , die inhoudt dat [verweerder 6] welbewust de beslissing heeft genomen om de stekken in de grond te zetten,4.wat het hof in zijn samenvatting van de verklaring in rov. 2.41 heeft weggelaten. Het onderdeel klaagt dat het hof, door de verklaring van [betrokkene 1] onvolledig samen te vatten, de vraag of al dan niet sprake is van risicoaanvaarding aan de zijde van [verweerder 6] onbeantwoord heeft gelaten. In het verlengde hiervan is volgens het onderdeel tevens onbegrijpelijk dat het hof de risicoaanvaarding niet heeft betrokken bij de conclusie in rov. 2.59 en evenmin bij het oordeel dat de geleverde stekken gebrekkig waren. Blijkens de verklaring van [betrokkene 1] waren de stekken volgens de klacht immers in elk geval niet dusdanig gebrekkig dat ervan is afgezien ze te steken. Onderdeel 1.4 herhaalt de voorgaande klachten in iets andere woorden.

De onderdelen lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. Vooropgesteld kan worden dat, kort gezegd, in ons recht niet met het begrip ‘risicoaanvaarding’ wordt gewerkt.5.In HR 28 juni 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0300,6.is daarover het volgende overwogen:

“3.4 (…) Noch in het huidige recht, noch in het NBW is er behoefte aan een afzonderlijke rechtsfiguur ‘risico-aanvaarding’ in de zin van een rechtvaardigingsgrond van eigen aard die de onrechtmatigheid van een gedraging en daarmee ook de aansprakelijkheid opheft. Hetgeen men daarmee beoogt te bereiken gaat immers, naar gelang van de aard van het geval, volledig op in enerzijds de vraag of de gedraging in de gegeven omstandigheden jegens de benadeelde als onrechtmatig kan worden aangemerkt en anderzijds die of aan de benadeelde omstandigheden kunnen worden toegerekend die aanleiding kunnen zijn (niet alleen tot een vermindering maar ook) tot een vervallen van de vergoedingsplicht naar de maatstaf van art. 6:101 NBW, zoals deze ook naar huidig recht toegepast pleegt te worden. (…)”7.

In deze zaak gaat het niet, zoals in de hier geciteerde overweging, om onrechtmatig handelen, maar om wanprestatie, waarvoor echter hetzelfde valt aan te nemen.8.In het licht van een en ander ligt het voor de hand het door Profound gedane beroep op risicoaanvaarding te begrijpen als een beroep op een of beide van de door Hoge Raad in deze overweging bedoelde, wel aanvaarde rechtsfiguren (dus in dit geval, kort gezegd: er is sprake van omstandigheden waardoor er geen sprake is van een tekortkoming, dan wel er is sprake van eigen schuld).

Het hof heeft in rov. 5.11 van zijn eerste tussenarrest weergegeven wat volgens partijen de betekenis is van het gegeven dat [verweerder 6] de geleverde stekken niet deels heeft geweigerd, maar die zonder uitzondering in de grond heeft gezet, waaronder de door het middel ingeroepen stelling van Profound dat daarmee sprake is van aanvaarding van het risico dat de stekken niet behoorlijk zouden uitgroeien. De door het hof bij het tussenarrest bevolen nadere bewijslevering heeft, blijkens rov. 5.12, mede betrekking op die stelling.

Blijkens zijn eindarrest heeft het hof die stelling, opgevat in beide hiervoor aan het slot van 2.3 genoemde betekenissen, verworpen. Ik licht dit toe in 2.6 en 2.7.

Zoals hiervoor in 1.9 en 1.10 weergegeven, heeft het hof op basis van het bewijs in rov. 2.29 en 2.33 geoordeeld dat Profound, toen [verweerder 6] hem informeerde over de gebrekkige kwaliteit van de stekken, haar ‘op het hart heeft gedrukt om de stekken toch vooral in de grond te zetten, en dat het allemaal wel goed zou komen’ en dat van de (door Profound gestelde) extra adviezen op dit terrein niets blijkt. In dit oordeel ligt besloten dat in zoverre sprake is geweest van een tekortkoming, wat een van de onderwerpen is die in rov. 2.2-2.33 aan de orde zijn. Uit een en ander volgt onmiskenbaar als vaststelling van het hof dat [verweerder 6] , met het in de grond zetten van de stekken, niet in het kader van de uitvoering van de overeenkomst het risico van een minder (bewortelings- of kweek)resultaat heeft aanvaard, en dus de (eventuele) gebrekkigheid van de stekken ‘voor lief’ heeft genomen, zoals de door het middel ingeroepen stelling van Profound inhoudt. In rov. 2.69 (hiervoor aangehaald in 1.10) heeft het hof zijn genoemde vaststellingen in rov. 2.29 nog eens herhaald en uitgebreid met de vaststellingen dat Profound niet op de klachten van [verweerder 6] is ingegaan, systematisch heeft geweigerd om het stekmateriaal terug te nemen, de gebrekkigheid van de stekken heeft gebagatelliseerd, zich daarbij heeft voorgedaan als kenner van de hortensiateelt, beter had moeten weten dan de gebreken te bagatelliseren, maar uitsluitend het advies heeft gegeven om de stekken in de grond te steken en heeft nagelaten andere deskundigen in te schakelen om een oplossing te zoeken voor de problemen waarmee [verweerder 6] werd geconfronteerd. Volgens het hof (eveneens in rov. 2.69) kwalificeren deze omstandigheden als bewuste nalatigheid. Het beroep op risicoaanvaarding in de hiervoor in 2.3 als eerste genoemde betekenis – dat geen sprake is van een tekortkoming – heeft het hof dus onmiskenbaar ongegrond geoordeeld.

In rov. 2.94 en 2.95 van het eindarrest (hiervoor aangehaald in 1.11), welke overwegingen in cassatie niet worden bestreden, heeft het hof de stelling van Profound verworpen dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [verweerder 6] en dat [verweerder 6] niet aan haar schadebeperkingsplicht heeft voldaan, omdat zij eenvoudig aan andere stekken had kunnen komen, welke stelling een variant is van de andere, hiervoor in 2.3 als twee genoemde betekenis die het door Profound gedane beroep op risicoaanvaarding kan hebben, dat sprake is van eigen schuld. Het hof heeft in dit verband overwogen (i) dat de oorzaak van de omstandigheid dat [verweerder 6] geen andere stekken heeft besteld, erin is gelegen dat Profound heeft geadviseerd om de gebrekkige stekken toch te steken, terwijl het veeleer op de weg van Profound als leverancier van de stekken had gelegen om deze terug te nemen en zelf te proberen andere stekken aan [verweerder 6] te leveren, (ii) dat Profound met dit advies op het daaruit voortvloeiende handelen van [verweerder 6] een wezenlijke invloed heeft gehad, terwijl hij nagenoeg geen andere adviezen heeft gegeven die niet zouden zijn opgevolgd, en (iii) dat het niet zo eenvoudig zou zijn geweest als Profound wil doen geloven om grote hoeveelheden andere stekken te verkrijgen. Met betrekking tot punt (iii) verwijst het hof naar een aantal getuigenverklaringen waaruit volgt dat Profound geen andere stekken had en dat [verweerder 6] geen geld had om halfwas planten aan te kopen, die in het seizoen vele malen duurder zijn. Het hof haalt [betrokkene 2] aan, die heeft verklaard dat “je eigenlijk geen keus hebt, omdat er niet goed aan nieuwe stekken is te komen”. Deze overwegingen kunnen het oordeel van het hof dat geen sprake is van eigen schuld van [verweerder 6] zonder meer dragen, ook wat betreft de stelling dat [verweerder 6] , door de stekken in de grond te steken, het risico heeft aanvaard dat de stekken niet behoorlijk zouden uitgroeien. Een en ander komt immers erop neer dat [verweerder 6] praktisch gesproken geen andere keuze had dan de stekken te planten, ook al bestond het risico dat dit geen behoorlijk resultaat zou hebben.

Uit het voorgaande volgt dat de klachten van de onderdelen 1.2 en 1.4 uitgaan van een onjuiste lezing van de bestreden uitspraak en dus feitelijke grondslag missen. De passage uit de verklaring van [betrokkene 1] waarnaar onderdeel 1.3 verwijst (zie hiervoor in voetnoot 4), wijst niet in een andere richting dan de vaststellingen en het oordeel van het hof, maar biedt daarvoor juist steun. Het hof behoefde derhalve niet op die passsage in te gaan. Onderdeel 1.3 faalt dus.

De onderdelen 2.1 en 2.2 zijn gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 2.67-2.70 dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat Profound een beroep doet op de aansprakelijkheidsbeperkingen die zijn opgenomen in de door hem gehanteerde algemene voorwaarden. Onderdeel 2.1 voert aan dat uit de getuigenverklaringen van [verweerder 6] en met name uit de in onderdeel 1.3 weergegeven verklaring van [betrokkene 1] , evident blijkt dat [verweerder 6] het risico van een minder (bewortelings- of) kweekresultaat heeft aanvaard. Betoogd wordt dat daarmee het (beroep op een) exoneratiebeding niet meer ter zake doet, “omdat met die risicoaanvaarding het onrechtmatige karakter of het karakter van wanprestatie aan een bepaalde gedraging is ontnomen”, en dat [verweerder 6] zodoende zijn beroep op vernietigbaarheid heeft prijsgegeven, te weten door het risico van een minder (bewortelings- of) kweekresultaat op zich te nemen. Het onderdeel bevat de klacht dat het hof dit heeft miskend en dat het daarmee in de bestreden overwegingen een rechtens onjuist dan wel onvoldoende gemotiveerd oordeel heeft gegeven.

De klacht overlapt goeddeels die van de onderdelen 1.2-1.4 en faalt dan ook om dezelfde redenen. De in dit onderdeel ingeroepen getuigenverklaringen van [verweerder 6] wijzen evenmin in een andere richting dan de vaststellingen en het oordeel van het hof en bieden daarvoor eveneens juist steun (het middel noemt in elk geval geen passages in die verklaringen waarin dit anders is).

Onderdeel 2.2 is gericht tegen de vaststelling van het hof in rov. 2.69 dat Profound systematisch heeft geweigerd om het stekmateriaal terug te nemen. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is. Het onderdeel voert daartoe allereerst aan dat dit feit niet blijkt uit de processen-verbaal van de afgelegde getuigenverklaringen. Het onderdeel stelt verder dat de veronderstelde weigering om stekken terug te nemen irrelevant is, aangezien [verweerder 6] de medewerking van Profound niet nodig had om de leveringen te weigeren.

Het onderdeel kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof heeft in rov. 2.67 geoordeeld dat Profound geen beroep kan doen op het aansprakelijkheidsbeperkingsbeding in de Plantum-voorwaarden, omdat die algemene voorwaarden niet ter hand zijn gesteld aan [verweerder 6] . Dit oordeel, dat in cassatie niet wordt bestreden, kan de beslissing van het hof dat Profound geen beroep toekomt op het beding, zelfstandig dragen. De klachten van het onderdeel behoeven derhalve geen behandeling. Die klachten gaan mijns inziens ook niet op. Het hof heeft met de bestreden vaststelling klaarblijkelijk tot uitdrukking willen brengen dat het op de weg van Profound had gelegen om de gebrekkige stekken uit eigen beweging terug te nemen, wat hij niet heeft gedaan. Dat overweegt het hof immers opnieuw en daar met zoveel woorden in rov. 2.94.

Onderdeel 3 bouwt voort op de voorgaande klachten en behoeft derhalve geen bespreking.

Geen van de onderdelen slaagt. Het cassatieberoep dient derhalve te worden verworpen. Het beroep leent zich voor toepassing van art. 81 RO.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van Profound in zijn cassatieberoep, voor zover dat is gericht tegen de tussenarresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, locatie Arnhem, van 29 augustus 2017 en 8 januari 2019, en tot verwerping van het cassatieberoep voor het overige.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G