HR, 22-12-2017, nr. 16/05100

16/05100

mr. G.R.B. van Peursem

27 oktober 2017 Conclusie

in de zaak van:

[eiser] ,

(hierna: [eiser]),

eiser tot cassatie in het principale cassatieberoep, verweerder in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. M.E. Bruning,

tegen

Stichting Het Rijnlands Lyceum,

(hierna: SRL),

verweerster in cassatie in het principale cassatieberoep, eiseres tot cassatie in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. R.A.A. Duk.

Dit is een ontslagzaak naar oud recht, stammend van voor invoering van de Wet werk en zekerheid (WWZ).

SRL heeft [eiser] als controller bij SRL op staande voet ontslagen en de arbeidsovereenkomst voor zover vereist opgezegd. [eiser] berust op zichzelf in het einde van het dienstverband, maar vordert onder meer schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag op verschillende grondslagen en op grond van onregelmatig ontslag. De kantonrechter acht geen dringende reden voor ontslag op staande voet aanwezig, het ontslag niet kennelijk onredelijk, de opzegging onregelmatig, en hij wijst alleen een gefixeerde schadevergoeding toe. Tegen het oordeel dat er geen dringende reden was voor ontslag op staande voet zijn geen grieven gericht. In hoger beroep vraagt [eiser] primair een declaratoir dat de opzegging kennelijk onredelijk is omdat deze heeft plaatsgevonden om valse en/of voorgewende redenen met schadevergoeding van € 3.000.000,-, subsidiair een declaratoir dat de opzegging kennelijk onredelijk is in verband met het gevolgencriterium met schadevergoeding van € 443.276,-. Het hof heeft de subsidiaire vordering van [eiser] toegewezen, waarbij de schadevergoeding lager is begroot dan gevorderd, namelijk op € 250.000,- bruto.

In cassatie staat centraal de toets van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag. Daartoe klaagt [eiser] in het principale cassatieberoep over het afwijzen van de primair aangevoerde grondslag daarvoor, valse of voorgewende reden, maar ook over de begroting van de schade door het hof en de ingangsdatum van de door het hof toegewezen wettelijke rente (datum dagvaarding in plaats van datum einde arbeidsovereenkomst). SRL klaagt in het incidentele cassatieberoep onder meer over de door het hof bij de beoordeling van de subsidiaire vordering aangelegde maatstaf. Volgens mij falen nagenoeg alle klachten.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Tot SRL behoren vier scholen voor voortgezet onderwijs. Elke school heeft een eigen directieteam onder leiding van een rector. De bestuurder van SRL voert als eindverantwoordelijke overleg met genoemde leidinggevenden, en wordt daarbij ondersteund door een Centraal Servicebureau. In de periode in dit geding van belang was tot 1 februari 2008 [betrokkene 2] en daarna [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]) bestuurder van SRL.

1.2 [eiser], geboren op 27 mei 1958, is van augustus 2006 tot en met 29 juni 2010 (mogelijk met een onderbreking begin 2008) werkzaam geweest voor SRL. Hij startte in dienstbetrekking en werkte aansluitend van 1 februari 2007 tot 31 december 2007 als freelancer voor SRL. Blijkens de door partijen op 1 februari 2007 getekende overeenkomst van opdracht voor de periode tot uiterlijk 31 december 2007, was de taak van [eiser] “het verrichten van werkzaamheden ter herstructurering en verbetering van de financiële en organisatieprocessen en reorganisatie van het Centraal Bureau van de opdrachtgever”. Met ingang van 1 juli 2007 werd [eiser] benoemd tot Chef de Bureau van het Centraal Servicebureau. Op 7 april 2008 is [eiser] opnieuw in dienst getreden van SRL, blijkens de akte van benoeming voor onbepaalde tijd en in de functie van Controller/Manager Centraal Servicebureau. Op deze arbeidsovereenkomst is de CAO Voortgezet Onderwijs (hierna: de CAO) van toepassing. Het salaris van [eiser] bedroeg laatstelijk € 5.913,—, vermeerderd met een arbeidsmarkttoeslag van € 1.003,— per maand, exclusief 8% vakantietoeslag.

1.3 [betrokkene 3] (hierna: [betrokkene 3]), indertijd in dienst van Mazars Paardekooper Hoffmann N.V., thans als zelfstandige (verder: [betrokkene 3]), was de belastingadviseur van SRL. Zij heeft SRL geadviseerd over de zogenoemde Latiss-constructie, waarbij SRL met Stichting Latiss een aantal overeenkomsten is aangegaan (uitsluitend) met het oog op BTW-voordeel. Voor het met succes toepassen van deze constructie – die overigens niet onomstreden was – was het essentieel dat alle (formele) voorschriften van de Wet op de Omzetbelasting 1968 (betreffende de onderliggende overeenkomsten, de facturatie, alsmede de aangifte en afdracht van omzetbelasting) strikt werden nageleefd.

1.4 Bij brief van 29 augustus 2005 heeft de Belastingdienst aan [betrokkene 3] bericht:

“In uw brief van 15 juli verzoekt u mij (namens uw cliënt: Het Rijnlands Lyceum Oegstgeest) akkoord te gaan met uw constatering dat de door u voorgestelde (…) constructie niet wordt aangetast indien het huidige wetsvoorstel doorgang zal vinden.

Dit verzoek kan ik echter niet honoreren. Op voorhand ben ik van mening dat in casu sprake is van een constructie hetgeen op zichzelf bezien reeds een akkoordverklaring blokkeert. (…) Bovenstaande staat natuurlijk niet in de weg aan de mogelijkheid voor uw cliënt om de door u voorgestelde handelwijze te gaan hanteren. Te zijner tijd zal dan bij een boekenonderzoek worden beoordeeld of de Belastingdienst zich hierin ook kan vinden.”

1.5 In een niet gedateerd memo van [betrokkene 3] (het vermeldt ‘…… 2006’ als datum) over de “Financieringsstructuur investeringen in roerende zaken” is onder meer vermeld:

“Bij de stichting heeft overigens al een controle door de Belastingdienst plaatsgevonden, waarna de structuur is goedgekeurd. (…) Voor Rijnlands zal er overigens geen administratieve lastenverzwaring optreden. Alle benodigde werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door de stichting en/of door Mazars.”

1.6 De Belastingdienst heeft bij SRL een boekenonderzoek uitgevoerd. Bij brief van 14 april 2009 gericht aan [betrokkene 3] heeft de Belastingdienst meegedeeld dat zij akkoord gaat met teruggave van de omzetbelasting van (slechts) € 156.664,—, in plaats van de door SRL verwachte € 1.372.553,—.

1.7 Op 13 oktober 2009 schreef [betrokkene 1] het volgende aan [betrokkene 3]:

“[eiser] is vanmorgen gebeld door de belastingdienst. Ze hebben van ons een bezwaarschrift ontvangen. (…) Los daarvan geeft de betrokken ambtenaar aan dat we ook inhoudelijk geen schijn van kans hebben. Ze geven aan flink genoeg te hebben van het dossier.

En daarenboven zijn er nu ook nog wijzigingen in de regelgeving, zo zei de belastingambtenaar, waardoor onze ‘constructie’ nu en in de toekomst nog kritischer zal worden beoordeeld. Met die bril op wordt ook het reeds toegekende bedrag weer kwestieus.

Eigenlijk heeft hij ons geadviseerd om het nu toegekende bedrag te accepteren, ook dat bedrag komt immers weer op losse schroeven te staan als we het bezwaarschrift doorzetten. Ook jij zult waarschijnlijk zo langzamerhand moeten vaststellen dat de kansen inmiddels fors zijn afgenomen, omdat de gegevens ontbreken (…)”

De Latiss-constructie is uiteindelijk in overleg met de Belastingdienst ontbonden.

1.8 In december 2009 heeft [betrokkene 1] het bureau [A] de opdracht gegeven “de ondersteuning” te evalueren en te adviseren over verbeteringen. Op 3 februari 2010 presenteerde [A] haar bevindingen.

1.9 Bij brief van 23 februari 2010 heeft [betrokkene 1] aan [eiser] medegedeeld dat hij werd ontheven van zijn verantwoordelijkheid als controller en manager van het bureau, omdat [eiser] het benodigde vertrouwen van [betrokkene 1] had geschaad. [eiser] werd de facto geschorst.

1.10 Bij brief van 8 maart 2010 heeft [betrokkene 1] [eiser] op de hoogte gesteld van een door derden te verrichten onderzoek naar de, onder verantwoordelijkheid van [eiser] gedane, incomplete dan wel foutieve aangiften omzetbelasting en de transparantie van de door [eiser] aangeleverde begrotingscijfers, exploitatieoverzichten en control rapporten.

1.11 Het onderzoek naar de transparantie van de door [eiser] aangeleverde cijfers, is op verzoek van SRL verricht door registeraccountant [betrokkene 4] van KPMG (verder: [betrokkene 4]), de vaste accountant van SRL. [betrokkene 4] bracht op 21 april 2010 rapport uit. [betrokkene 4] is in verband met dit rapport bij uitspraak van 2 april 2012 door de accountantskamer berispt, onder meer omdat [betrokkene 4] bij zijn onderzoek geen hoor en wederhoor heeft toegepast en omdat niet kon worden vastgesteld dat het door [betrokkene 4] uitgebrachte rapport een deugdelijke grondslag had. Het daartegen door [betrokkene 4] ingestelde hoger beroep is op 20 februari 2014 door het College van Beroep voor het Bedrijfsleven ongegrond verklaard.

1.12 Het onderzoek naar de BTW-aangiften werd opgedragen aan de fiscalist [betrokkene 5] van KPMG Meyburg & Co (verder: [betrokkene 5]). Bij brief van 21 juni 2010 schreef [betrokkene 5] onder meer als volgt aan [betrokkene 1]:

“(...)

Rijnlands heeft in 2007 met Stichting Latiss overeenkomsten gesloten terzake van het vestigen van vruchtgebruik op door Rijnlands aangeschafte roerende zaken. Deze overeenkomsten behelsden een recht van vruchtgebruik ten behoeve van de Stichting Latiss die vervolgens de roerende zaken verhuurde aan Rijnlands, Stichting Latiss financierde de vestiging van het vruchtgebruik middels een lening die Rijnlands verstrekte. Naar mij is medegedeeld door uw belastingadviseur [betrokkene 3] zou hiervoor een schriftelijk akkoord zijn van de Belastingdienst. [betrokkene 6] heeft het bestaan van dit akkoord ontkend. Zij merkte op dat zij deze constructies namens de Belastingdienst bestrijdt aangezien sprake zou zijn van misbruik van recht. Ik kan uit eigen wetenschap melden dat de fiscus inderdaad dit soort constructies in die periode bestreed. Door [betrokkene 6] is aan mij medegedeeld dat zij heeft vastgesteld dat de BTW die door Rijnlands terzake van de vestiging van het vruchtgebruik in het eerste kwartaal via een factuur in rekening is gebracht niet op de aangifte is aangegeven en dus ook niet voldaan. (…) Het betreft in casu een bedrag ter grootte van ± € 220.000. Dit betekent dat de Belastingdienst op dit moment tot naheffing kan overgaan en dit bedrag in beginsel met een boete van 100% zal verhogen. (…) Aangezien, naar mijn mening, sprake is van een opzettelijk onjuiste aangifte over het eerste kwartaal van 2007, is sprake van een strafbaar feit ex artikel 69 AWR dat kan worden beboet met een gevangenisstraf of een geldboete.

(…)

Samenvatting

Op grond van het vorenstaande concludeer ik dat Rijnlands als gevolg van het doen van onjuiste aangiften alsmede het niet voldoen aan de informatieplicht en de plicht tot deponering van jaarrekeningen een aanzienlijk financieel nadeel heeft geleden. (…) Een en ander had mijns inziens kunnen worden voorkomen door volledig en tijdig communiceren met de betrokken instanties.

Naast het financiële nadeel bestaat het risico tot strafrechtelijke vervolging en beboeten. Dit risico bestaat ook voor u als feitelijk leidinggevende. (…)”

1.13 Bij brief van 23 juni 2010 schreef de advocaat van SRL aan de toenmalige advocaat van [eiser]:

“Inmiddels heeft de fiscalist van cliënte naar aanleiding van zijn onderzoek naar de BTW-positie van cliënte en de fiscale eenheid waarvan cliënte deel uitmaakt, [lees: zijn bevindingen, A-G] kenbaar gemaakt. Ik voeg een kopie van diens rapportage van 21 juni jl. hierbij.

Cliënte acht de bevindingen van de fiscalist zodanig ernstig, dat zij in overweging moet nemen om aan uw cliënt alleen al op grond daarvan ontslag uit zijn arbeidsovereenkomst te verlenen. Cliënte merkt de bevindingen van de fiscalist daarbij vooralsnog aan als een dringende reden in de zin van artikel 6:677 jo 6:678 BW.

Zij baseert zich daarbij met name op de navolgende omstandigheden:

a) uw cliënt heeft verzuimd een bedrag van € 220.000,-- aan omzetbelasting over het eerste kwartaal van 2007 aan te geven en op aangifte te voldoen (…)

b) uw cliënt heeft ondanks herhaald verzoek verzuimd aan de Belastingdienst informatie te verstrekken omtrent een verzoek om teruggave van BTW over het 4e kwartaal van 2006 ten bedrage van € 1.372.553,-- (…)

c) uw cliënt heeft ondanks herhaald verzoek verzuimd tijdig informatie aan de Belastingdienst te verstrekken ten aanzien van de door hem verzorgde aangiften BTW over het jaar 2009 (…)

d) uit onderzoek is gebleken dat alle door uw cliënt over het jaar 2009 gedane aangiften omzetbelasting onjuist zijn.

e) in strijd met zijn verplichtingen als controller heeft uw cliënt nagelaten zorg te dragen voor (tijdige) deponering van de jaarrekeningen 2005, 2006 en 2009 van Rijnland Education Worldwide (…)

f) als gevolg van de tekortkomingen van uw cliënt zijn contacten met de Belastingdienst is de relatie tussen cliënt en de Belastingdienst aanzienlijk verstoord geraakt en behoeft cliënt niet te rekenen op coulance van die kant;

g) de hierboven onder a) en b) genoemde tekortkomingen betreffen de aan uw cliënt bekende fiscale constructie inzake Latiss. Uw cliënt valt aan te rekenen dat hij in zijn contacten met de Belastingdienst ten aanzien van de BTW-aspecten met betrekking tot deze constructie geen consistente lijn heeft gevolgd. Uw cliënt heeft kennelijk eigenmachtig besloten de door de Stichting aan Latiss in rekening gebrachte BTW niet aan te geven. Tegelijkertijd heeft uw cliënt de aan cliënte in rekening gebrachte BTW echter wel teruggevorderd, maar heeft hij verzuimd de noodzakelijk informatie in verband met deze gewenste teruggave (tijdig) te verstrekken. Jegens de bestuurder heeft uw cliënt in verband met deze teruggave consequent het standpunt ingenomen dat deze “hard” zou zijn en heeft hij deze ook als zodanig in de boeken van de Stichting verwerkt. (…)

Alvorens haar definitieve standpunt te bepalen, stelt cliënte uw cliënt in de gelegenheid om haar op de hoogte te stellen van zijn zienswijze omtrent de bevindingen van de fiscalist. Deze reactie zie ik gaarne per omgaande tegemoet. (…)”

Het rapport [betrokkene 5] was per abuis niet bij de brief gevoegd, maar is later alsnog per fax aan [eiser] verzonden.

1.14 Bij brief van 29 juni 2010 van [betrokkene 1] heeft SRL [eiser] op staande voet ontslagen. In deze brief staat onder meer het volgende:

“(…)

3. Op 15 juli 2009 heb ik met u gesproken over uw functioneren. Tijdens dit gesprek zijn enige aandachtspunten in uw functioneren benoemd, onder andere met betrekking tot de kwaliteit van de dienstverlening van de onder uw ressorterende afdelingen en uw aansturing.

4. Mede gelet op deze aandachtspunten (…) heb ik in december 2009 aan [A] opdracht gegeven om door middel van interviews de ondersteuning te evalueren, die door het Centraal Bureau aan de scholen wordt verleend en tot een advies ter verbetering van de dienstverlening te komen. (…)

5. Op 3 februari 2010 zijn de bevindingen uit de interviews en de daarop gebaseerde adviezen van [A] in uw bijzijn besproken met de externe onderzoeker. Uw opstelling tijdens dit gesprek is zowel door mij als door de onderzoeker ervaren als provocerend, confronterend en onheus. (…)

6. Kort voor uw vakantie van 9 tot 18 februari stelde ik vast dat er zich ontoelaatbare en onverklaarde verschuivingen voordeden in uw financiële rapportages die ik niet langer in de richting van de Raad van toezicht, medezeggenschapsorganen en rectoren voor mijn verantwoording kon nemen. Tijdens uw vakantie bleek bovendien een onacceptabele verhoging van de ICT-kosten over 2009 die u niet had begroot en niet eerder in uw tussentijdse rapportages had toegelicht, terwijl u daarvan wel op de hoogte was. (…)

(…)

11. Via mijn brieven van 2 en 9 maart 2010 heb ik u (…) op de hoogte gesteld van mijn besluit om door KPMG (de instellingsaccountant) onderzoek te laten instellen naar de transparantie van de door u aangeleverde cijfers in de begroting, de exploitatieoverzichten en de controlerapporten en de aansluiting tussen deze cijfers in de administratie, alsmede om tevens onderzoek te laten verrichten naar de aanzienlijke verschuivingen die zich in bepaalde posten hebben voorgedaan, respectievelijk de verschillen tussen de begroting en de realisatie van bepaalde posten (zoals ICT), de daaraan ten grondslag liggende redenen en de daaraan verboden mogelijke (toekomstige) risico’s. (…)

12. De bevindingen van de instellingsaccountant zijn neergelegd in een conceptrapportage van 21 april 2010. (…) Uw visie heeft mij in het geheel niet kunnen overtuigen van de onjuistheid van mijn eigen bevindingen en die van KPMG.

13. De bevindingen met betrekking tot de fiscale positie van de Stichting en de fiscale eenheid waarvan de Stichting deel uitmaakt, zijn mij meegedeeld via een brief van KPMG Meijburg van 24 mei 2010. (…)

14. Voorafgaand aan de totstandkoming van de beide hiervoor genoemde rapportages heb ik u verzocht alle benodigde medewerking aan de rapporteurs van KPMG te verlenen. Ik moet constateren dat u dat niet heeft gedaan, daar u heeft geweigerd de inhoud van de Excelbestanden waaruit de herkomst van de door u in de diverse rapportages opgenomen cijfers kon worden afgeleid, respectievelijk geverifieerd, aan de onderzoekers te ontsluiten door afgifte van de door u gehanteerde wachtwoorden. (…) Overigens heb ik vastgesteld dat de conclusies van KPMG mijn eigen bevindingen hebben bevestigd. (…)

Dringende reden

16. Ik verwijs u naar de brief van de raadsman van de Stichting van 23 juni 2010 aan uw raadsman2., waarin deze heeft aangegeven dat de bevindingen van de fiscalist van KPMG Meijburg mij op het eerste gezicht zodanig ernstig voorkwamen dat deze een dringende reden voor uw ontslag op staande voet opleverden. In het kader van zorgvuldig hoor en wederhoor heb ik mijn definitieve standpunt dienaangaande evenwel opgeschort tot nadat u in de gelegenheid was geweest om mij uw visie ten aanzien van deze bevindingen kenbaar te maken. Deze visie heb ik niet ontvangen. Ik beschouw de door KPMG Meijburg geconstateerde tekortkomingen, zowel ieder op zichzelf als in hun onderlinge samenhang bezien, als volstrekt ontoelaatbaar voor een werknemer in uw positie. U heeft de Stichting bloot gesteld aan het risico van aanzienlijk fiscaal nadeel en de Stichting en mij als bestuurder aan het niet denkbeeldige risico van strafrechtelijke vervolging. U bent in ontoelaatbare mate en verwijtbaar tekortgeschoten in uw essentiële verplichtingen als controller, waaronder uw verplichting tot het verstrekken van volledige, tijdige en juiste informatie aan zowel mijzelf als de Belastingdienst. Door uw handelwijze is de relatie tussen de Stichting en de Belastingdienst in ernstige mate verstoord geraakt.

17. Derhalve deel ik u hierbij mijn besluit mee tot ontslag op staande voet uit uw arbeidsovereenkomst als controller/manager CSB en wel met ingang van heden.

Gewichtige omstandigheden

18. Voor zover de hierboven onder 15 vermelde feiten en omstandigheden geen dringende reden in de zin der Wet opleveren, deel ik u bij deze mede dat deze door mij worden aangemerkt als gewichtige omstandigheden voor de beëindiging van de arbeidsovereenkomst, zoals bedoeld in artikel 9.a.1. lid 2 sub a jo 9.a.5 sub i van de CAO VO. Derhalve stel ik u bij deze op de hoogte (…) van mijn voornemen om u, subsidiair te weten voor zover zich geen dringende reden voor onmiddellijke beëindiging van uw arbeidsovereenkomsten mochten hebben voorgedaan, te ontslaan wegens gewichtige omstandigheden zoals bedoeld in voornoemd artikel 9.a.5 sub i met inachtneming van een opzegtermijn van 3 maanden.

19. Aan dit subsidiaire voornemen liggen, behalve hetgeen ik hierboven onder 15 heb opgemerkt, mede de navolgende overwegingen ten grondslag.

(…)

21.1 Er zijn zeer gegronde redenen om te twijfelen aan de juistheid van de cijfers die u in de begroting, de managementrapportages en de controlerapporten heeft opgenomen. (…)

21.2 Ik constateer daarnaast dat door u eigenmachtig en herhaaldelijk tussentijdse aanpassingen zijn aangebracht in de door mij vastgestelde en de door de Raad van Toezicht goedgekeurde begroting. (…)

21.3 In uw functie als controller behoort ondermeer tot uw taak mij tijdig en juist te informeren omtrent ontwikkelingen die het financiële resultaat van de Stichting (aanzienlijk) kunnen beïnvloeden. Ik constateer evenwel achteraf, dat diverse posten een zeer aanzienlijke overschrijding ten opzichte van de begrote posten vertonen, zonder dat ik daar in enig opzicht over ben geïnformeerd. (…)

21.4 U bent tekortgeschoten in een adequaat debiteurenbeheer, hoewel dit door de instellingsaccountant werd aangemerkt als één van de belangrijkste taken voor 2010 en er door mij ter zake een expliciete opdracht aan u was gegeven. (…)

21.5 Het ontbreekt u blijkbaar op essentiële punten aan essentiële deskundigheid, onder andere met betrekking tot de BTW-plicht van onderwijsinstellingen. (…) U heeft nagelaten zich ter zake voldoende te (laten) informeren of assisteren en u heeft derhalve eigenmachtig onjuiste aangiften gedaan, waaruit een zeer aanzienlijk financieel en strafrechtelijk risico voor de Stichting is voortgevloeid. U heeft mij over de discussie met de Belastingdienst over de vragen die uw aangiften opriepen niet geïnformeerd, hetgeen ik eveneens beschouw als een bijzonder ernstige omissie van uw kant.

(…)”

1.15 In de CAO, zoals deze gold ten tijde van het ontslag en waarnaar wordt verwezen in de ontslagbrief, was onder meer het volgende bepaald:

“9.a.1 Beëindiging van het dienstverband

(…)

2. (…) het beëindigen van een dienstverband voor onbepaalde tijd, geschiedt:

a. door opzegging (…)

9.a.5 Gronden voor opzegging

Opzegging van een dienstverband voor onbepaalde tijd (…) kan plaatsvinden op grond van:

(…)

i. andere met name genoemde gewichtige omstandigheden die redelijkerwijs geacht moeten worden met het oog op de belangen van de instelling en van het onderwijs de mogelijkheid van het dienstverband uit te sluiten.”

1.16 Bij brief van 29 juli 2010 heeft de advocaat van SRL het ontslag aldus aan de toenmalige advocaat van [eiser] bevestigd:

“(…)

B) Ten aanzien van het verweer tegen het ontslagvoornemen – algemeen.

6. Hetgeen door u als raadsman van [eiser] naar voren is gebracht, vormt voor cliënte geen aanleiding af te zien van effectuering van haar voornemen tot diens ontslag. Langs deze weg wordt uw cliënt dan ook op de hoogte gesteld van het besluit van cliënte om uw cliënt op grond van gewichtige omstandigheden, zoals hierboven bedoeld, te ontslaan uit zijn arbeidsovereenkomst met de Stichting Het Rijnlands Lyceum met ingang van 1 november 2010. (…)

7. Voor de motivering van het besluit van cliënte verwijs ik u naar de inhoud van haar brief van 29 juni 2010, bevattende het ontslagvoornemen. (…)”

1.17 [eiser] heeft in kort geding loonbetaling gevorderd, welke vordering bij vonnis van 11 oktober 2010 is afgewezen, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen niet van toepassing was op de arbeidsovereenkomst tussen partijen, zodat geen beroep op de vernietigbaarheid ex art. 6 BBA mogelijk is.

1.18 [eiser] heeft jegens het UWV aanspraak gemaakt op toekenning van een WW-uitkering in verband met het hem gegeven ontslag. Deze uitkering is hem bij beslissing van 29 juli 2011 geweigerd, omdat sprake zou zijn van verwijtbare werkloosheid. Deze beslissing is in bezwaar gehandhaafd. De beslissing op bezwaar is bij uitspraak van 29 februari 2012 door de rechtbank Den Haag, sector bestuursrecht, vernietigd. Tegen deze uitspraak heeft SRL hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep, omdat het UWV had verzuimd SRL van een en ander op de hoogte te stellen. Dit beroep is door SRL ter zitting ingetrokken. [eiser] is (uiteindelijk) in het genot gesteld van zowel een wettelijke als een bovenwettelijke WW-uitkering.

1.19 Bij brieven van 14 december 2010, 27 april 2011 en 28 september 2011 van de toenmalige advocaat van [eiser] en brieven van 8 maart 2012 en 27 augustus 2012 van de huidige advocaat van [eiser] is aan SRL bericht dat hij voornemens is een dagvaarding te doen uitbrengen, en dat deze brieven beogen de verjaring te stuiten. De toenmalige advocaat stelde in zijn brieven dat SRL rekening moest houden met een procedure betreffende een onregelmatige opzegging en/of kennelijk onredelijke opzegging, in de brieven van de huidige advocaat werd slechts een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag expliciet genoemd.3.

1.20 In eerste aanleg vorderde [eiser], kort gezegd en voor zover in cassatie van belang, € 3 miljoen op grond van kennelijk onredelijk ontslag, onrechtmatig handelen, dan wel schending van goed werkgeverschap, een declaratoir dat zonder gegronde reden ontslag op staande voet is verleend, zodat sprake is van onregelmatig ontslag en toekenning van gefixeerde schadevergoeding met rente, een met dwangsom versterkte rectificatie en € 10.000,- aan immateriële schadevergoeding.

1.21 Bij eindvonnis van 21 mei 2014 heeft de Haagse kantonrechter geoordeeld dat geen gegronde reden was voor ontslag op staande voet en het ontslag onregelmatig was, maar niet kennelijk onredelijk, hetgeen leidde tot toekenning van een gefixeerde schadevergoeding van € 22.437,- bruto met rente en kosten.

1.22 [eiser] heeft hoger beroep ingesteld en voor zover in cassatie van belang4., het volgende gevorderd:

i) - primair een declaratoir dat de opzegging kennelijk onredelijk is wegens een valse en/of voorgewende redenen, met schadevergoeding op grond van art. 7:681 BW van € 3.000.000,-;

- subsidiair een declaratoir dat de opzegging kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium, eveneens met schadevergoeding ex art. 7:681 BW van € 443.276,- vermeerderd met rente;

- meer subsidiair een verklaring voor recht dat SRL in strijd heeft gehandeld met haar verplichtingen uit hoofde van goed werkgeverschap (art. 7:611 BW) en SRL daarom jegens [eiser] schadeplichtig is, met schadevergoeding op te maken bij staat;

ii) veroordeling van SRL tot rectificatie van haar onterechte uitlatingen over het ontslag van [eiser] aan personeel en derden, versterkt met dwangsom en

iii) SRL te veroordelen tot een immateriële schadevergoeding € 10.000,- netto, vermeerderd met rente.

SRL heeft incidenteel geappelleerd, maar dat betreft de vraag of een verjaring tijdig was gestuit (bevestigend beantwoord door het hof) en dat speelt in cassatie geen rol meer.

1.23 Het hof heeft de subsidiaire vordering van [eiser] toegewezen, zij het onder toekenning van een lagere schadevergoeding van € 250.000,- bruto, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 oktober 2012 (datum inleidende dagvaarding). De overige vorderingen zijn afgewezen. Hiertoe heeft het hof, voor zover van belang, in een uitvoerig arrest als volgt overwogen:

“Ontslag kennelijk onredelijk wegens opgave van valse of voorgewende reden?

5.1 [eiser] stelt dat de relatie tussen SRL en hem onder druk is komen te staan, omdat hij het niet eens was met de conclusies die SRL wilde verbinden aan het rapport van [A]. Volgens [eiser] hield dat rapport een algemene demotie in van het Centraal Servicebureau waaraan hij leiding gaf. Toen SRL liet weten niettemin aan dat rapport uitvoering te willen geven, ontstond een discussie over de uitvoering en betekenis van de CAO in deze. In het mislopen van de Latiss-constructie vond SRL een stok om de hond te slaan. De door SRL aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten zijn stuk voor stuk ongegrond en daarmee onjuist. Het ontslag berust derhalve op valse of voorgewende redenen, aldus nog steeds [eiser].

5.2 Het hof overweegt als volgt.

Voor het oordeel dat de discussie omtrent het rapport [A] de werkelijke reden voor het ontslag vormt en (dus) in de brief van 29 juni 2010 sprake is van een voorgewende reden (een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is), heeft [eiser] (veel) te weinig gesteld. [eiser] heeft zijn stellingen ter zake ook niet nader onderbouwd. Zelfs naar het rapport [A] heeft het hof tevergeefs gezocht in het dossier. Dat sprake is van een voorgewende reden als hier genoemd acht het hof dan ook niet aangetoond.

5.3 Voor zover [eiser] meent dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, omdat de hem gemaakte verwijten onterecht zijn, gaat ook die stelling niet op. Er is immers pas sprake van kennelijk onredelijk ontslag in verband met een valse (niet bestaande) reden als ook SRL zich ten tijde van het ontslag daarvan bewust was, maar ook voor dat oordeel heeft [eiser] te weinig gesteld. (Vgl. HR 18 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2930).

Ontslag kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium?

(…)

6.2. (…) [eiser] heeft om hem moverende redenen berust in het hem gegeven ontslag op staande voet. Anders dan SRL heeft betoogd, betekent dit echter niet dat het ontslag niet kennelijk onredelijk kan zijn. Zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, heeft [eiser] immers niet de gronden voor het ontslag op staande voet erkend. De kantonrechter heeft die gronden dan ook terecht beoordeeld. Een en ander heeft ertoe geleid dat er een einde is gekomen aan het dienstverband, hoewel de kantonrechter heeft geoordeeld dat een noodzaak tot het direct, onverwijld beëindigen van het dienstverband ontbrak en een ontslag op staande voet ook niet in verhouding stond tot de gevolgen voor [eiser] en dus disproportioneel was. Tegen genoemd oordeel van de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat het hof daaraan gebonden is.

6.3 Het hof zal vervolgens beoordelen of sprake is van een ontslaggrond als bedoeld in artikel 9.a.5, sub i cao, te weten: “met name genoemde gewichtige omstandigheden die redelijkerwijs geacht moeten worden met het oog op de belangen van de instelling en van het onderwijs de mogelijkheid van het dienstverband uit te sluiten”.

6.4 Met betrekking tot de verwijten die SRL [eiser] heeft gemaakt ten aanzien van de begroting, managementrapportages, controlerapporten geldt dat deze volgens de brief van 29 juni 2010 zijn gebaseerd op “eigen bevindingen” van [betrokkene 1]. Deze bevindingen – die door [eiser] gemotiveerd zijn bestreden – zijn nergens deugdelijk nader onderbouwd. Mogelijk vinden zij hun bevestiging in het rapport [betrokkene 4] van 21 april 2010, maar dit rapport is niet overgelegd en aan (de totstandkoming van) dit rapport kleven volgens het College van Beroep voor het Bedrijfsleven ernstige gebreken. Van de juistheid van deze verwijten kan daarom niet zonder meer worden uitgegaan. Het hof merkt op, dat het hem voorkomt dat – voor zover deze verwijten al terecht zouden zijn – deze vooralsnog niet aan een ontslag ten grondslag kunnen worden gelegd, en al helemaal niet kunnen worden aangemerkt als omstandigheden als bedoeld in artikel 9.a.5. sub i CAO die de mogelijkheid van een dienstverband uitsluiten, omdat gesteld noch gebleken is dat en op welke wijze [eiser] hierop ooit is aangesproken. Van een goed werkgever mag echter worden verwacht dat hij kritiek op een werknemer met die werknemer bespreekt, en de werknemer de gelegenheid biedt zich te verbeteren, alvorens tot vergaande stappen over te gaan. Het verslag van het functioneringsverslag van 15 juli 2009, waarvan verwacht mag worden dat een en ander bij juistheid van de verwijten aan de orde is gekomen – [eiser] betwist dit overigens – ontbreekt bij de processtukken.

6.5 Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het [eiser] op essentiële punten ontbreekt aan deskundigheid, onder andere met betrekking tot de BTW-plicht van onderwijsinstellingen, is gesteld noch gebleken dat SRL aan [eiser] de gelegenheid heeft geboden zich die deskundigheid eigen te maken. Van een goed werkgever mag echter ook hier worden verwacht dat hij die gelegenheid biedt alvorens tot verdergaande stappen over te gaan. Hierbij is van belang dat onderwijs een BTW vrijgestelde prestatie betreft, terwijl de BTW-aangelegenheden beperkt zijn tot de kantineopbrengsten (ca € 5.000,-- per kwartaal) en een aantal in omvang beperkte nevenactiviteiten. Het ligt daardoor niet zonder meer in de rede van een controller van een onderwijsinstelling te verwachten dat deze geverseerd is in BTW-aangelegenheden, laat staan dat hij voor (de uitvoering van) BTW-constructies eindverantwoordelijk is. Ook van dit verwijt – zo al terecht – kan daarom niet worden gesteld dat dit “de mogelijkheid van een dienstverband uitsluit”.

6.6 Het hof is tenslotte van oordeel dat SRL in deze procedure onvoldoende heeft onderbouwd dat voor de (overige) door haar aan [eiser] gemaakte verwijten voldoende feitelijke grondslag bestaat. Die nadere onderbouwing mocht wel van haar worden verwacht. SRL heeft immers op grond van die verwijten [eiser] daadwerkelijk (en op staande voet) ontslagen. Het hof overweegt ter zake die verwijten als volgt.

6.7 Met betrekking tot de reeks van door SRL aan [eiser] gemaakte verwijten, die zich richten op tekortkomingen in de BTW-sfeer geldt, dat de vraag welke taken en verantwoordelijkheden [eiser] met betrekking tot BTW-aangiften en –afdrachten vanaf welk moment had – ondanks het omvangrijke dossier – niet eenduidig is te beantwoorden. (…) Volgens SRL was [eiser] echter de enige- en eindverantwoordelijke voor BTW-aangiften en –afdrachten, ook met betrekking tot de Latiss-constructie.

6.7.1 Voor dit standpunt van SRL, heeft het hof in het dossier onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden. Het hof stelt vast dat de akte van benoeming van de eerste indiensttreding zich niet in het dossier bevindt en dat onvoldoende duidelijk is wat zijn functie toen was en welke taken en verantwoordelijkheden die functie met zich bracht. Voor zover [eiser] in 2006 is aangesteld als Controller, zoals door SRL gesteld, geldt dat een functieomschrijving ontbreekt. Wel is overgelegd een functieomschrijving van de functie “medewerker controll”, maar in deze functiebeschrijving worden werkzaamheden op het gebied van (omzet)belasting niet genoemd. Daar komt bij dat – als gezegd – het niet zonder meer in de rede ligt van een controller van een onderwijsinstelling te verwachten dat deze geverseerd is in BTW-aangelegenheden en dat hij voor (de uitvoering van) BTW-constructies eindverantwoordelijk is.

(…)

6.7.3 Er is geen definitieve (conform de CAO vastgesteld en gewaardeerde) functiebeschrijving overgelegd van de functie van Controller/Manager Centraal Servicebureau, welke functie [eiser] vanaf 7 april 2008 bekleedde. (…) naar het oordeel van het hof [is] geenszins komen vast te staan dat [eiser] als Manager/Controller eindverantwoordelijk was voor de BTW-aangiften en –afdrachten, aangaande de Latiss-constructie, alsmede de contacten met de Belastingdienst daarover. (…)

Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de verwijten die SRL [eiser] maakt ter zake van onjuiste BTW-aangiften en –afdrachten terecht zijn. Het hof sluit niet uit dat de verantwoordelijkheid voor het doen van BTW-aangiften en –afdrachten binnen SLR niet (goed) was belegd.

(…)

6.9 [eiser] heeft voorts gemotiveerd betwist dat hij eigenmachtig heeft besloten de door SRL aan Lattis in rekening gebrachte BTW niet aan te geven. [eiser] heeft [betrokkene 2], voorganger van [betrokkene 1], gezegd dat het niet klopte om bijna een kwart miljoen af te dragen aan de Belastingdienst, als er een tegenvordering is van bijna 1,4 miljoen, verrekening lag zijns inziens meer de rede. [betrokkene 2] heeft dit toen afgestemd met [betrokkene 3]. Een en ander zou blijken uit de (door KPMG goedgekeurde) jaarrekening over 2008 waarin is vermeld: “Stichting Lattis In 2007 heeft Stichting Latiss (Mazars) met Het Rijnlands een afspraak gemaakt om op een bepaalde wijze de betaling van BTW uit te stellen. Deze afspraak is volgens Mazars afgestemd met de Belastingdienst. De correspondentie hieromtrent heeft Het Rijnlands nog niet ontvangen.”. In deze jaarrekening is onder overlopende passiva een bedrag van € 220.101,28 (zijnde het BTW-bedrag) vermeld met als omschrijving “Stg. Latiss”. Verder is in die jaarrekening vermeld: “Een vordering van EUR 1,4 miljoen op de belastindienst staat opgenomen (…) en wordt aangewend voor de financiering van de nieuwbouw ISH. De vordering is juridisch gezien hard, echter wordt deze (…) door het Europese Hof van Justitie in beschouwing genomen. Vooralsnog is er geen reden om te twijfelen aan de opeisbaarheid van deze vordering. In 2009 zal de vordering naar verwachting leiden tot een geldstroom.”, aldus nog steeds [eiser]. SRL heeft geen overtuigende verklaring kunnen geven voor deze vermeldingen in de jaarrekening, anders dan dat deze niet zien op de vermeend verheimelijkte, niet afgedragen BTW. Dat deze zien op iets anders dan het niet afgedragen BTW-bedrag acht het hof echter niet aannemelijk, omdat SRL niet weersproken heeft dat het bedrag tot op de cent nauwkeurig correspondeert met het bedrag dat SRL aan BTW verschuldigd was. Op grond van de vermelding in de jaarrekening, gaat het hof er van uit [dat] het niet afdragen van de betreffende BTW, zoals door [eiser] gesteld, is geschied na overleg (van de bestuurder) met [betrokkene 3]. Dit zo zijnde valt niet in te zien dat [eiser] hiervoor verantwoordelijk is. Uit het vorenstaande volgt tevens dat het verwijt dat [eiser] het niet betalen van BTW heeft achtergehouden voor de bestuurder, niet kan standhouden.

(…)

6.12 Een en ander leidt tot het oordeel dat van de verwijten die SRL [eiser] heeft gemaakt, weinig overblijft. Dat er feitelijk sprake was van enige legitieme grond (als bedoeld in artikel 9.a.5 van de CAO) voor ontslag van [eiser] is niet aannemelijk gemaakt. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van de feiten die aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag zijn gelegd liggen bij [eiser]. Dat neemt niet weg dat op SRL een verzwaarde stelplicht [rust] met betrekking tot de gronden waarop het ontslag aan [eiser] is gegeven, temeer nu deze ernstige verwijten betreffen en de feitelijke onderbouwing in het domein van SRL [ligt].

6.13 (…) Tegenover het in deze procedure niet uit de verf gekomen belang van SRL bij ontslag van [eiser], staat de ongekend harde wijze waarop SRL [eiser] heeft aangepakt (schorsing, ontslag op staande voet, korte reactietermijnen) en de ingrijpende gevolgen die dit voor hem heeft gehad. SRL heeft zich hiervan onvoldoende rekenschap gegeven en heeft aldus niet gehandeld als een goed werkgever. [eiser] raakte immers niet alleen zijn baan kwijt, maar is ook beschadigd door het type (zoals in deze procedure is geoordeeld: onvoldoende gefundeerde) verwijten dat SRL hem heeft gemaakt en het feit dat sprake was van een ontslag op staande voet. [eiser] heeft (naar moet worden aangenomen: mede als gevolg van keuze voor op staande voet-ontslag), zijn recht op uitkering tot en met de Centrale Raad van Beroep moeten bevechten. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en aan [eiser] een schadevergoeding toekomt. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone regels omtrent begroting van schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596).

6.14 De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, rov. 3.5.3). In rov. 3.5.5. van genoemd arrest is voorts overwogen dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: “pleister op de wonde”) te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

In rov. 3.5.6 van het arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

6.15 Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt.

Het hof neemt bij de begroting van de vergoeding naast de hierboven genoemde omstandigheden in aanmerking dat [eiser] niet voldoende heeft onderbouwd dat hij door SRL/[betrokkene 1] publiekelijk is weggezet als fraudeur en onbetrouwbaar. Wel acht het hof het aannemelijk dat een ontslag op staande voet binnen SRL en mogelijk ook in de onderwijswereld is gaa[n] “rondzoemen”. Reden om zonder meer aan te nemen dat te verwachten was dat [eiser] als gevolg van het ontslag tot zijn pensioen werkloos zal blijven was (en is) er volgens het hof niet (volgens de tool “Mag ontslag” van de Universiteit van Amsterdam is die kans 5%). Anderzijds was ten tijde van het ontslag wel te voorzien dat [eiser] geruime tijd (volgens de tool “Mag ontslag”, gemiddeld 956 dagen) werkloos zou blijven en waarschijnlijk zelfs aanzienlijk langer dan gemiddeld, omdat het hem onterecht gemaakte verwijt dat hij zijn werkgever ernstig heeft benadeeld, alsmede het bestuur door zijn handelen heeft blootgesteld aan het risico van strafrechtelijke vervolging, het vinden van werk zou bemoeilijken. Het hof stelt de termijn schattenderwijs op vijf jaar. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [eiser] aan wettelijke en bovenwettelijke WW-uitkering een bedrag van € 220.000,-- heeft genoten, en dat onmiskenbaar sprake is van pensioenschade. Een en ander in aanmerking genomen acht het hof een vergoeding van € 250.000,-- passend. De gevraagde subsidiaire verklaring voor recht zal derhalve worden toegewezen en SRL zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 250.000,--, bruto vermeerderd met rente daarover vanaf datum dagvaarding.

7. De kantonrechter heeft in rov. 21 van het bestreden eindvonnis geoordeeld dat uit niets is gebleken dat SRL [eiser] intern en/of extern als fraudeur heeft gepositioneerd. Bij gebreke van stukken waaruit dit zou blijken heeft de kantonrechter de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding afgewezen. Ook in hoger beroep heeft [eiser] zijn vorderingen niet (voldoende) nader onderbouwd. Anders dan [eiser] kennelijk meent, brengt het enkele oordeel van het hof dat het ontslag kennelijk onredelijk was, niet met zich dat de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding voor toewijzing gereed liggen.”

1.24 [eiser] heeft tijdig cassatieberoep ingesteld, waarop SRL heeft geantwoord en incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld en daarop is door [eiser] op zijn beurt geantwoord. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk laten toelichten, waarna over en weer is gerepliceerd en gedupliceerd.

Het cassatiemiddel heeft drie onderdelen.

Het eerste onderdeel ziet op de afwijzing door het hof van de primaire vordering van [eiser], dus dat sprake zou zijn van kennelijk onredelijk ontslag wegens het opgeven van een valse of voorgewende reden. [eiser] poogt opnieuw ingang te doen vinden dat hij in werkelijkheid is ontslagen na kritiek op een naar zijn zeggen “gekocht” onderzoeksrapport opgesteld in opdracht van het bestuur van SRL dat diende voor de reorganisatie van de afdeling waar [eiser] de leiding over had. Het ontslagbesluit is onderbouwd met accountantsrapportages over vermeende verantwoordelijkheid van [eiser] voor een mislukte BTW-constructie en een onvoldoende financiële vinger aan de pols, van welke rapporten weinig overeind is gebleven na rechterlijke toetsing.

Het tweede onderdeel gaat over de wijze waarop het hof de vermogensschade heeft begroot en de afwijzing van de vordering tot immateriële schadevergoeding.

Het derde onderdeel gaat over de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Deze onderdelen moeten worden beoordeeld naar oud arbeidsrecht. Het gaat daarbij om art. 7:681 BW5.zoals dat luidde vóór de inwerkingtreding van de WWZ6.:

“1. Indien een van de partijen de arbeidsovereenkomst, al of niet met inachtneming van de voor opzegging geldende bepalingen, kennelijk onredelijk opzegt, kan de rechter steeds aan de wederpartij een schadevergoeding toekennen.

2. Opzegging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever zal onder andere kennelijk onredelijk geacht kunnen worden:

a. wanneer deze geschiedt zonder opgave van redenen of onder opgave van een voorgewende of valse reden;

b. wanneer, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging;

(…)”

Of een opzegging kennelijk onredelijk is in de zin van deze bepaling, hangt steeds af van de omstandigheden van het geval en de tussen partijen geldende arbeidsvoorwaarden7.. Bij die beoordeling dienen zowel de reden voor het ontslag als de gevolgen van het ontslag in onderling verband en samenhang te worden beoordeeld8.. Het peilmoment is daarbij de situatie zoals die bestond of voorzienbaar was ten tijde van het opzeggen van de arbeidsovereenkomst, of uiterlijk op het moment waarop de arbeidsovereenkomst eindigde9.. Omstandigheden die zich na de opzegging hebben voorgedaan worden in beginsel niet betrokken bij de beoordeling van het kennelijk onredelijke karakter van de opzegging. Wel kunnen deze omstandigheden van belang zijn om vast te stellen wat er ten tijde van de opzegging voorzienbaar was10.. De ruime bewoordingen van art. 7:681 lid 1 BW laten de rechter veel beoordelingsvrijheid11., zoals ook in de parlementaire geschiedenis tot uitdrukking komt12.:

“Het stellen van een nadere abstracte definitie van ‘kennelijk onredelijk’ in de wet is uiterst bezwaarlijk en bovendien zeer gevaarlijk. Aan de rechtsprekende instanties zal hier een grote mate van vrijheid van beoordeling moeten worden overgelaten.”

In het tweede lid van art. 7:681 BW worden voorbeelden genoemd van gevallen waarin de opzegging door de werkgever13.kennelijk onredelijk geacht kan worden. Indien een van deze gevallen zich voordoet, is daarmee nog niet gezegd dat de opzegging ook daadwerkelijk kennelijk onredelijk is14.. Als komt vast te staan dat een gegeven ontslaggrond niet juist is, maakt dat die reden op zichzelf nog niet “vals”; de toets is in feite of de werkgever te goeder trouw is of niet. De opsomming is bovendien niet limitatief15.. Ik citeer opnieuw uit de parlementaire geschiedenis16.:

“(…) Een valse reden is een reden, die niet bestaat; een voorgewende reden is een reden, die weliswaar bestaat, doch die slechts wordt aangevoerd om een andere reden, die in werkelijkheid heeft voorgezeten te camoufleren. (…)

Het voorbeeld van lid 2, onder [b], betreft het geval, dat het ontslag kennelijk onredelijk is, omdat het, alle omstandigheden in aanmerking genomen, onbillijk hard moet heten. Bij de omschrijving van dit voorbeeld is gehoor gegeven aan de uit het rapport van de Stichting van den Arbeid blijkende wens, om het in aanmerking nemen van de voorzieningen, die bij het ontslag zijn getroffen, uitdrukkelijk in de wet te noemen. (…)”

Het voorbeeld uit lid 2 staat bekend als het gevolgencriterium. De vraag of de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met de belangen van de werkgever, moet worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval17.. Relevant kunnen bijvoorbeeld zijn de duur van het dienstverband, de leeftijd van werknemer en zijn vooruitzichten op de arbeidsmarkt. Het resultaat van die weging is in cassatie slechts beperkt toetsbaar18..

In een procedure geldt dat op de partij die stelt dat de opzegging kennelijk onredelijk is, in beginsel de stelplicht en bewijslast rust van die stelling. Dat geldt ook als die partij ontkent dat de voor het ontslag gegeven reden aanwezig is19.. Diens wederpartij moet evenwel voldoende feitelijke gegevens verstrekken ter onderbouwing van de opgegeven ontslagreden20.. Dit komt neer op een soort verzachting van de hoofdregel van art. 150 Rv. De partij zich op kennelijk onredelijke opzegging beroept, is niet degene die heeft opgezegd, terwijl de opzeggende partij op de informatie zit over de verschafte ontslagreden.

Wanneer wordt vastgesteld dat een werkgever op kennelijk onredelijke wijze heeft opgezegd, geldt dat als een schending van goed werkgeverschap21.. Daarbij voorziet art. 7:681 lid 1 BW uitdrukkelijk in een grondslag voor het aan de benadeelde toekennen van schadevergoeding door de rechter. Bij het begroten van die schade zijn de gewone regels van Boek 6 BW van toepassing22., zodat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is en de vrijheid heeft de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld (art. 6:97 BW)23.. Wel heeft deze schadevergoeding een bijzonder karakter, omdat deze er ook toe dient om aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming van de wederpartij24.. De hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen en de daaruit voortvloeiende (materiele en immateriële) nadelen voor de werknemer25.. De rechter heeft een grote mate van vrijheid om op grond van alle omstandigheden de hoogte van de schadevergoeding te bepalen26.. De “peildatum” voor de schade is (uiterlijk) het moment waarop de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Buiten beschouwing blijven dus ook hier omstandigheden die zich hebben voorgedaan na het einde van de arbeidsovereenkomst. Dit is alleen dan anders indien in laatstgenoemde omstandigheden aanwijzingen kunnen worden gevonden voor wat er, uiterlijk ten tijde van het ingaan van het ontslag, kon worden verwacht met betrekking tot de gevolgen van het ontslag27..

Terug naar het middel.

Het eerste onderdeel bevat klachten over de rov. 5.1 tot en met 5.3. Daarin geeft het hof volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting over een voorgewende en/of valse reden in de zin van art. 7:681 lid 2 onder a BW, is althans art. 24 Rv geschonden, of is het oordeel onbegrijpelijk. Het onderdeel werkt dit uit in diverse subonderdelen.

Onder 1.1 voert [eiser] aan dat hij voor de grondslag voorgewende of valse reden niet alleen de in rov. 5.1 vermelde stellingen heeft aangedragen (werkelijke reden was kritiek van [eiser] op het rapport [A] – een algemene demotie van zijn afdeling, maar de stok om de hond te slaan werd gevonden in het hem in de schoenen schuiven van het mislopen van de Latiss-constructie), maar ook heeft aangevoerd dat de beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van valse redenen heeft plaatsgevonden omdat de zes in de brief van 29 juni 2010 genoemde ontslaggronden in werkelijkheid niet bestonden. Daarnaast heeft hij aangevoerd dat SRL de zes ontslaggronden heeft laten onderbouwen in de “gekochte rapporten” van [betrokkene 4] en [betrokkene 5]. Dit om [eiser] te laten opdraaien voor het mislukken van Latiss-constructie, waartoe SRL op grond van onjuist advies van [betrokkene 3] had besloten. In dit verband heeft [eiser] volgens de klacht ook betoogd dat SRL wist dat de (valse) redenen voor het ontslag niet bestonden. Tegen deze achtergrond klaagt het onderdeel dat de door het hof in rov. 5.1 weergegeven stellingname van [eiser] te beperkt is, waardoor het hof in strijd met art. 24 Rv niet alle essentiële stellingen van [eiser] bij zijn beoordeling heeft betrokken.

Ik zie dit niet slagen.

Voorop staat dat uitleg van processtukken aan de feitenrechter is. De toets kan in cassatie alleen zijn of die uitleg niet te rijmen is met wat is aangevoerd, of dat essentiële stellingen onbesproken worden gelaten.

Het hof heeft in zijn overwegingen onderscheid gemaakt tussen een voorgewende reden (rov. 5.2) en een valse reden (rov. 5.3). De stelling van [eiser] dat sprake was van valse redenen voor het gegeven ontslag, is door het hof (lees: alleen al) afgewezen omdat [eiser] te weinig heeft gesteld om tot het oordeel te kunnen komen dat SRL zich, ten tijde van het ontslag, ervan bewust was dat de redenen vals waren28.. Indien dié beslissing van het hof in cassatie niet succesvol wordt aangevallen (en dat gebeurt niet), dan doet in wezen niet ter zake of de opgegeven redenen voor het ontslag (achteraf bezien) inderdaad vals waren. [eiser] heeft op de in de cassatiedagvaarding aangehaalde vindplaatsen niet meer gesteld dan dat (i) SRL wist dat de redenen vals waren en (ii) SRL de rapporten van [betrokkene 4] en [betrokkene 5] heeft “gekocht”, maar die stellingen niet nader onderbouwd (met name niet: waarom SRL hier onheus heeft geopereerd (“vals” heeft gespeeld)), zodat het hof kon oordelen dat [eiser] op dit punt onvoldoende heeft gesteld.

Bovendien is hier de vraag of de klacht geen feitelijke grondslag mist, nu het hof in rov. 5.1 ook meeneemt [eisers] stellingname dat de “door SRL aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten (...) stuk voor stuk ongegrond en daarmee onjuist (zijn). Het ontslag berust derhalve op valse (...) redenen, aldus nog steeds [eiser]”. Die passage uit rov. 5.1 is in het licht van rov. 5.3 ook zo te begrijpen, dat de volgens subonderdeel 1.1 gemiste stellingen van [eiser] – anders dan de klacht aandraagt – wel degelijk zijn meegenomen in de beoordeling.

Van het buiten beschouwing laten van essentiële stellingen, strijd met art. 24 Rv of onbegrijpelijkheid lijkt mij hier dus geen sprake.

Het onderdeel vervolgt dan onder 1.2 dat [eiser], anders dan het hof in rov. 5.1 overweegt, niet (alleen) heeft gesteld dat “de discussie omtrent het rapport [A] de werkelijke reden voor het ontslag vormt en (dus) in de brief van 29 juni 2010 sprake is van een voorgewende reden (een bestaande reden die niet werkelijk de ontslaggrond is)”, maar dat die discussie het “kantelmoment” is geweest voor zijn ontslag. Het hof heeft de in subonderdeel 1.1 bedoelde stellingname te beperkt of verkeerd opgevat, zodat sprake is van een onbegrijpelijk oordeel.

Het is mij niet helemaal helder waar deze klacht heen wil. Indien met het subonderdeel wordt aangenomen dat door [eiser] inderdaad niet is gesteld dat de discussie omtrent het rapport [A] de werkelijke reden is geweest voor het ontslag, maar dat is aangevoerd dat hij slechts vermoedt – kennelijk ter illustratie van de stelling dat door SRL valse redenen aan het ontslag ten grondslag zijn gelegd – dat die discussie het kantelmoment is geweest, dan kan dat [eiser] niet baten. In dat geval moet rov. 5.2 van het hof immers worden gezien als een overweging ten overvloede, door het hof gegeven voor het geval [eiser] had bedoeld te stellen dat de discussie omtrent het rapport [A] de werkelijke reden is geweest voor het ontslag en dus sprake is geweest van een voorgewende reden.

De kennelijke portée van de hier aangevallen overwegingen lijkt mij toch dat [eisers] positie dat in werkelijkheid (althans naar zijn vermoeden) zijn bezwaren tegen het reorganisatierapport de reden voor zijn ontslag zijn geweest, te weinig handen en voeten heeft gekregen in de procedure. Dat is een feitelijk en bepaald niet onbegrijpelijk oordeel waar subonderdeel 1.2 volgens mij tevergeefs tegen opkomt.

Volgens subonderdeel 1.3 ventileert het hof in rov. 5.2 en 5.3 een onjuiste rechtsopvatting over wat moet worden verstaan onder “voorgewende of valse reden”. Dat is uitgewerkt in subonderdelen 1.3.a, 1.3.b en 1.3.c.

Subonderdeel 1.3.a klaagt dat het hof door te oordelen dat onder een voorgewende reden alleen wordt verstaan “een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is” en onder valse reden alleen een “niet bestaande” ontslaggrond heeft miskend dat de betreffende “voorgewende of valse” reden niet (alleen) op zichzelf moet worden beschouwd. Het hof had ook de onder 1.1 vermelde omstandigheden (in onderlinge samenhang) moeten betrekken bij de beantwoording van de vraag of SRL een valse of voorgewende reden aan de opzegging ten grondslag heeft gelegd.

Ik stel voorop dat het oordeel van het hof over wat moet worden verstaan onder een “voorgewende reden” en een “valse reden” één op één spoort met de in de parlementaire geschiedenis gegeven definities (hiervoor weergegeven in 2.4). Daaruit volgt ook dat een door de werkgever gegeven reden voor ontslag niet gelijktijdig vals én voorgewend kan zijn. Een valse reden bestaat immers niet, terwijl een voorgewende reden juist wel bestaat (maar niet de eigenlijke reden voor ontslag vormt). Om die reden ligt het voor de hand om afzonderlijk te beoordelen of sprake is van een valse of een voorgewende reden, zoals het hof keurig heeft gedaan. Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof hetgeen [eiser] ten grondslag heeft gelegd aan zijn betoog dat sprake was van een voorgewende reden ook had moeten betrekken bij de beoordeling of zich een valse reden voordeed (en andersom), kan die klacht dan ook niet slagen. Voor zover het onderdeel bedoelt te klagen dat het hof de onder 1.1 genoemde omstandigheden niet deugdelijk bij de beoordeling heeft betrokken, is dat bij de behandeling van subonderdeel 1.1 al verworpen.

Subonderdeel 1.3.b vervolgt met de klacht dat het hof heeft miskend dat de vraag of de door de werknemer aan zijn vordering ten grondslag gelegde feiten de conclusie kunnen dragen dat het gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, dient te worden beantwoord op grond van alle relevante omstandigheden van het geval, waarbij mede in aanmerking kan worden genomen of de werkgever wist dat sprake was van een valse reden. Bekendheid met of wetenschap van “de opgave van een voorgewende of valse reden” [cursivering A-G] is volgens de klacht in zijn algemeenheid niet vereist voor kennelijk onredelijk ontslag.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof ook ten aanzien van de vraag of sprake is van een voorgewende reden relevant heeft geacht of SRL wist dat de reden was voorgewend, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft dit immers alleen ten aanzien van de vraag of sprake is van een valse reden van belang geacht in rov. 5.3. Dat laatste getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting29.. In het standaardarrest HR 18 juni 1999 werd in cassatie geklaagd dat alleen van belang is of de opgegeven ontslagreden (daar: langdurige arbeidsongeschiktheid) bestaat en dat dan ook niet relevant is of de werkgever aannam en mocht aannemen dat de reden bestond. Uw Raad overwoog daarover:

“Voorts miskent het dat voormelde wetsartikelen, voor zover te dezen van belang, slechts inhouden dat beëindiging van de arbeidsovereenkomst door de werkgever voor kennelijk onredelijk zal kunnen worden gehouden wanneer deze geschiedt onder opgave van een valse reden. Daarom behoeft een ontslag, ook al komt naderhand vast te staan dat de gebezigde ontslaggrond in werkelijkheid niet bestond en de opgegeven ontslagreden derhalve 'vals' was, nog niet noodzakelijk als kennelijk onredelijk te worden aangemerkt. Anders dan het onderdeel betoogt, kan de rechter bij de beantwoording van de vraag of een wegens langdurige arbeidsongeschiktheid gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, mede betrekken de omstandigheid dat de werkgever aannam en in redelijkheid mocht aannemen dat de werknemer langdurig ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten.”

Dat het hof in de bestreden uitspraak doorslaggevend heeft geacht bij de toets of een valse reden is gegeven of SRL zich ervan bewust was dat de gegeven redenen voor ontslag niet bestonden, is rechtens dan ook niet onjuist. Daarbij formuleert het hof weliswaar stelliger dan in bedoeld arrest van Uw Raad (“bewust” in plaats van “aannam en in redelijkheid mocht aannemen”), maar duidelijk lijkt mij dat het hof het oog heeft gehad op evengeciteerde maatstaf. Het hof verwijst immers uitdrukkelijk naar het hier relevante arrest.

Dat het hof daarbij uit is gegaan van een algemene regel inhoudende dat van een kennelijk onredelijk ontslag op grond van een valse reden pas sprake kan zijn als de werkgever wist dat de reden vals was, blijkt niet uit de bestreden uitspraak. De overweging van het hof is immers toegespitst op de rechtsverhouding tussen SRL en [eiser].

Op dit een en ander strandt subonderdeel 1.3.b.

Subonderdeel 1.3.c besluit met de motiveringsklacht dat [eiser] uitvoerig en gemotiveerd heeft gesteld dat SRL wist en behoorde te weten dat de redenen voor zijn ontslag onjuist en vals waren, zodat het andersluidende oordeel in rov. 5.3 onbegrijpelijk is. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst de cassatiedagvaarding opnieuw naar de in subonderdeel 1.1 aangedragen stellingen. De betreffende uitleg is aan het hof als feitenrechter en van onbegrijpelijkheid is geen sprake. Bij de bespreking van subonderdeel 1.1 is al aan de orde gekomen dat het hof kon en mocht oordelen dat [eiser] op dit punt onvoldoende heeft gesteld.

Onder 1.4 klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 5.2 en 5.3 te zware eisen heeft gesteld aan de stelplicht en/of (nadere) onderbouwingsplicht van [eiser]. Het hof heeft volgens deze klacht miskend dat op SRL als werkgever een verzwaarde stelplicht (betwistingsplicht) rust ten aanzien van de gronden waarop het ontslag aan [eiser] is gegeven, te meer nu de feitelijk onderbouwing in het domein van SRL ligt.

We zagen al dat in een situatie als hier aan de orde op de werknemer stelplicht en bewijslast rusten ten aanzien van feiten en omstandigheden waaruit kan worden afgeleid dat door de werkgever een valse of voorgewende reden aan het ontslag ten grondslag is gelegd, maar dat de werkgever voldoende feitelijke gegevens moet verstrekken ter onderbouwing van de opgegeven ontslagreden, om de werknemer voldoende aanknopingspunten te geven om zijn stelplicht en bewijslast in te kunnen vullen. Dat betekent niet dat op de werkgever een “verzwaarde stelplicht” rust (er rust immers helemaal geen stelplicht op de werkgever), wel zou kunnen worden gesproken van een “verzwaarde betwistingsplicht”. Het hof heeft geoordeeld dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld ten aanzien van (i) het standpunt dat de discussie over het rapport [A] de werkelijk reden van het ontslag vormt (rov 5.2) en (ii) wetenschap bij SRL van het niet bestaan van de opgegeven redenen voor ontslag (rov. 5.3). Daarmee heeft het hof de hiervoor gegeven maatstaf niet miskend, zodat deze rechtsklacht faalt. Immers, SRL dient feitelijke gegevens te verstrekken ter onderbouwing van de opgegeven ontslagredenen. Ten aanzien van de vervolgvraag of die opgegeven redenen voorgewend of vals zijn, is het aan [eiser] om zijn stellingen voldoende handen en voeten te geven, al dan niet gebruikmakend van de onderbouwing die SRL heeft gegeven voor de opgegeven ontslagredenen.

Het onderdeel klaagt verder dat het oordeel van het hof innerlijk tegenstrijdig is, aangezien het hof in rov. 5.2 en 5.3 is uitgegaan van een andere stelplicht- en bewijslastverdeling dan in rov. 6.12. Dit terwijl “de onderbouwing van deze stellingname van [eiser] met het, niet overgelegde, rapport [A] of met de bedoelde wetenschap/bekendheid van SRL, lag – en ligt – in het domein van SRL”.

Van innerlijke tegenstrijdigheid is hier geen sprake, zodat ook deze klacht niet opgaat. In rov. 6.12 komt het hof tot de slotsom dat er feitelijk geen legitieme ontslaggrond als bedoeld in art. 9.a.5 CAO aannemelijk is gemaakt (de aanloop tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag gelet op het gevolgencriterium). In dat kader heeft het hof geoordeeld dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van feiten die aan de schadevordering ten grondslag zijn gelegd bij [eiser] liggen, maar dat dit niet wegneemt dat op SRL “een verzwaarde stelplicht” rust met betrekking tot de gronden waarop het ontslag aan [eiser] is gegeven, temeer nu het ernstige feiten betreffen en de feitelijke onderbouwing in het domein van SRL ligt. Het hof toetst in rov. 6.1 tot en met 6.15 of sprake is van kennelijk onredelijk ontslag gelet op het gevolgencriterium, dus of de door SRL aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen dusdanig zijn dat het belang van SRL bij het ontslag van [eiser] zwaarder weegt dan de gevolgen die het ontslag voor [eiser] heeft (vgl. hiervoor ook verderop de bespreking van het eerste onderdeel van het incidentele cassatieberoep). Het gaat daar dus om de (onderbouwing van de) door SRL aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen, ten aanzien waarvan SRL voldoende feitelijke gegevens moet verschaffen. In rov. 5.2 en 5.3 gaat het nu juist niet om de (onderbouwing van de) aan het ontslag ten grondslag gelegde redenen, maar om de vraag of deze redenen voorgewend of wel vals waren – een andere toets. Het betreft verschillende vragen, zodat het hof ten aanzien van (het voldaan zijn aan) de stelplicht ook tot andere oordelen kon komen.

Het tweede onderdeel ziet op het oordeel van het hof omtrent de (omvang van de) aan [eiser] toegekende vermogensschadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag in het licht van het gevolgencriterium en afwijzing van de immateriële schadeclaim. Dat geeft volgens de klacht blijk van een onjuiste rechtsopvatting over de op voet van art. 7:681 lid 1 BW in samenhang met art. 6:97 BW vast te stellen schadevergoeding, althans heeft het hof zijn oordeel onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de becijferingen van de kant van [eiser]. Het onderdeel werkt dit uit in subonderdelen 2.1 en 2.2.a t/m 2.2.c.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat uitgangspunt moet zijn concrete schadeberekening en dat tot begroting/schatting alleen mag worden overgegaan voor zover de schade niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Onjuist is dan ook dat het hof in rov. 6.15 “schattenderwijs” is uitgegaan van vijf jaar werkloosheid na ontslag, terwijl [eiser] op 21 juni 2016 (de datum van het eindarrest van het hof) al bijna zes jaar werkloos was. Daarmee heeft het hof bovendien ten onrechte de schadevergoeding niet bepaald naar het moment van zijn beslissing en aan de hand van alle omstandigheden ten tijde van die beslissing, oftewel naar de situatie waarin [eiser] op dat moment ten gevolge van het ontslag verkeerde.

Ook dit kan niet slagen. Voorop staat een grote mate van vrijheid voor de feitenrechter om op grond van de omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen. In wezen is bij de toekenning van een vergoeding sprake van een (geclausuleerde) beslissing naar billijkheid, die wordt bepaald met inachtneming van alle omstandigheden van het geval die zich hebben voorgedaan tot uiterlijk het moment waarop de arbeidsovereenkomst is beëindigd. Omstandigheden die zich daarna hebben voorgedaan worden volgens vaste rechtspraak alleen bij de beoordeling betrokken indien daarin aanwijzingen kunnen worden gevonden voor wat er ten tijde van het ontslag kon worden verwacht voor wat betreft de gevolgen van het ontslag (zie hiervoor onder 2.6 en laatstelijk rov. 5.2 van het Regiobouw Haarlemmermeer/Schoo-arrest, vindplaats voetnoot 27). Een (strikt) concrete schadebepaling, in de zin dat er gekeken wordt naar de feitelijke situatie van de werknemer na het ontslag, past hierin niet. Dat niet schattenderwijs op vijf jaar verwachte werkloosheid mocht worden uitgekomen gelet op de feitelijke omstandigheid dat [eiser] al zes jaar werkloos was, stuit hier ook op af: het hof moest de schade begroten aan de hand van wat er ten tijde van het einde van de arbeidsovereenkomst te verwachten was30.. Dat onbegrijpelijk is hoe het hof tot vijf jaar komt, miskent dat het hof heeft gemotiveerd hoe tot de termijn van vijf jaar is gekomen, namelijk door het resultaat van de tool “Mag ontslag”31.en de in dit geval bijkomende omstandigheid dat de onterechte verwijten aan het adres van [eiser] het vinden van werk bemoeilijken. Van onbegrijpelijkheid is geen sprake. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats.

Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof in rov. 6.15 ten onrechte dan wel op onbegrijpelijke wijze heeft geoordeeld dat door [eiser] niet voldoende is onderbouwd dat hij door SRL/[betrokkene 1] bewust publiekelijk is weggezet als fraudeur en onbetrouwbaar.

Subonderdeel 2.2.a voert daartoe aan dat [eiser] gemotiveerd en bij herhaling heeft aangevoerd dat in 2010 door bestuurder [betrokkene 1] tegen een Volkskrantjournalist is gezegd dat [eiser] “niet te vertrouwen” was en dat [betrokkene 1] later ook denigrerende opmerkingen tegen de journalist over [eiser] heeft gemaakt.

In wezen beoogt deze klacht een feitelijke herwaardering waarvoor in cassatie geen plaats is. Indien bovendien juist zou zijn dat namens SRL door [betrokkene 1] tegen een journalist is gezegd dat [eiser] onbetrouwbaar (en een fraudeur) was32., maakt dat nog niet dat [eiser] door SRL/[betrokkene 1] publiekelijk is weggezegd als fraudeur en onbetrouwbaar33.. Dit geldt in het bijzonder nu gesteld noch gebleken is (althans, hiervan in de cassatiedagvaarding niet blijkt) dat deze uitlatingen tot een publicatie van de betreffende journalist hebben geleid. Het oordeel van het hof dat [eiser] op dit punt onvoldoende heeft gesteld, is in dat licht niet onbegrijpelijk. Voor de volledigheid merk ik nog op dat de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen niet de stelling bevatten dat [betrokkene 1] in het gesprek met de journalist over [eiser] denigrerende opmerkingen heeft gemaakt, maar dat [betrokkene 1] denigrerende opmerkingen heeft gemaakt “over de pakweg 20 andere administratieve medewerkers van de Stichting Rijnlands Lyceum” [cursivering A-G]34..

Subonderdeel 2.2.b klaagt dat, in het licht van de stellingen van [eiser] over de opmerkingen die jegens de journalist zijn gemaakt, ook onbegrijpelijk is het oordeel van het hof in rov. 7 dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld voor de gevorderde immateriële schade en rectificatie. Die motivering is volgens de klacht ontoereikend, want niet concludent.

Deze klacht bouwt voort op subonderdeel 2.2.a. en faalt om dezelfde redenen. Het oordeel dat [eiser] onvoldoende heeft gesteld om tot toewijzing van de gevorderde rectificatie of immateriële schadevergoeding te komen is er immers op gebaseerd dat uit niets is gebleken dat SRL [eiser] intern en/of extern als fraudeur heeft gepositioneerd.

Subonderdeel 2.2.c klaagt dat het hof heeft miskend dat de toewijsbaarheid van de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding niet alleen stoelde op de grondslag dat het ontslag kennelijk onredelijk was. De toewijsbaarheid van deze vorderingen kan ook stoelen op de door [eiser] gestelde omstandigheden en de door het hof in rov. 6.12, 6.13 en 6.15 vermelde omstandigheden, te weten het ontbrekende belang van SRL bij het ontslag op staande voet, haar ongekend harde aanpak van [eiser], de ingrijpende gevolgen van het verlies van zijn baan en beschadiging van zijn persoon als gevolg van de ongefundeerde verwijten van SRL en zijn ontslag op staande voet binnen en buiten SRL in de onderwijswereld, waardoor hij werkeloos is en nog lange tijd zal kunnen blijven, aldus het onderdeel.

Ook deze klacht kan naar ik meen niet tot cassatie leiden, omdat [eiser] dit niet kenbaar zo aan zijn vordering tot rectificatie en immateriële schadevordering ten grondslag heeft gelegd. Door de kantonrechter is bij eindvonnis (rov. 21) geoordeeld dat uit niets is gebleken dat SRL [eiser] intern en/of extern als fraudeur heeft gepositioneerd en dat bij gebreke van stukken waaruit dit zou blijken de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding moeten worden afgewezen. Daartegen is [eiser] met grief 9 opgekomen. In de toelichting op die grief heeft [eiser] alleen dit naar voren gebracht35.:

“Als uw Gerechtshof tot de conclusie komt dat de opzegging kennelijk onredelijk was of dat SRL heeft gehandeld in strijd met artikel 7:611 BW, liggen, gegeven de feiten, deze vorderingen voor toewijzing gereed.”

Dat het hof in reactie hierop heeft volstaan met de overweging dat [eiser] ook in hoger beroep deze vorderingen onvoldoende heeft onderbouwd en dat de enkele omstandigheid dat het ontslag kennelijk onredelijk is, niet betekent dat deze vorderingen voor toewijzing gereed liggen, is in dat licht afdoende. Het hof was niet gehouden om feiten en omstandigheden die door [eiser] in een ander verband zijn aangevoerd te betrekken bij de beoordeling van de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding. In lijn daarmee was het hof evenmin gehouden om de in rov. 6.12, 6.13 en 6.15 vastgestelde omstandigheden bij die beoordeling te betrekken.

Het derde onderdeel behelst een terechte klacht36.over de ingangsdatum van de wettelijke rente. In rov. 6.15 en het dictum heeft het hof de schadevergoeding toegewezen vanaf 10 oktober 2012, de datum van de inleidende dagvaarding. Dat moet inderdaad zijn datum einde dienstverband, zoals onderdeel 3 aandraagt, 29 juni 2010. Uw Raad overwoog immers in Dahri/Bonna37.:

“De in art. 7:681 BW bedoelde schadevergoeding is verschuldigd op grond van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Deze kennelijk onredelijke opzegging is een in de wet geregelde bijzondere vorm van een tekortkoming van de werkgever (of werknemer) in zijn verplichting om zich – ook bij het beëindigen van de arbeidsovereenkomst – als een goed werkgever (of werknemer) te gedragen, en de hier bedoelde schadevergoeding is dan ook te beschouwen als een bijzondere vorm van schadevergoeding wegens wanprestatie. Het ligt daarom in de rede om bij beantwoording van de vraag vanaf welk tijdstip de wettelijke rente over deze schadevergoeding verschuldigd is, aan te sluiten bij het bepaalde in art. 6:119 in verbinding met art. 6:83, aanhef en onder b, BW. Dat brengt mee dat de wettelijke rente verschuldigd wordt met ingang van het tijdstip dat de schadevergoeding wegens de kennelijk onredelijke opzegging opeisbaar wordt, derhalve met ingang van het tijdstip waarop de arbeidsovereenkomst als gevolg van deze opzegging eindigt.

Het voorgaande strookt met de geschiedenis van de totstandkoming van art. 7:681 (Kamerstukken II 1993–1994, 23 438, nr. 3, blz. 51), waaruit blijkt dat de wetgever ervan uitgaat dat de hier bedoelde schadevergoeding wordt bepaald met inachtneming van de algemene regels van Boek 6 BW.”

Het hof stelt in rov. 2.2 als feit vast in onze zaak dat [eiser] “tot en met 29 juni 2010” bij SRL in dienst is geweest (onder 2.2 van het arrest van het hof). Naar moet worden aangenomen is de arbeidsovereenkomst tussen partijen door de opzegging bij brief van 29 juni 2010 (zie onder 1.14) geëindigd op 29 juni 201038.. In die feitelijke beëindiging zelf heeft [eiser] berust. De wettelijke rente is daarmee toewijsbaar vanaf die datum. Waarom het hof desalniettemin de primaire vordering van [eiser] tot toewijzing van de wettelijke rente vanaf 29 juni 2010 heeft afgewezen en is overgegaan tot toewijzing van de subsidiaire vordering van [eiser] (wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding)39., is niet duidelijk. Elke vorm van motivering op dit punt ontbreekt.

Ik geef Uw Raad in overweging de zaak op dit punt zelf af te doen en de wettelijke rente toe te wijzen vanaf 29 (of 30) juni 2010.

Het incidentele cassatiemiddel bevat vijf onderdelen (a) tot en met (e).

Het eerste onderdeel (a) richt zich tegen rov. 6.3-6.6 van het hof en klaagt in de kern dat het hof een foute maatstaf heeft toegepast bij de beoordeling van het kennelijk onredelijke karakter van de opzegging door SRL. Het onderdeel werkt dit uit in diverse (ongenummerde) klachten.

Allereerst betoogt het onderdeel dat het hof ten onrechte in zijn gevolgencriteriumtoets aandacht besteedt aan de vraag of er voor de verwijten die SRL aan [eiser] maakt “voldoende feitelijke grondslag bestaat”. Een dergelijke toets is binnen het gevolgencriterium volgens SRL niet aan de orde.

Deze rechtsklacht gaat mij te ver. Van enige afstand beschouwd komt een gevolgencriteriumtoets neer op een rechterlijke belangenafweging. Het gaat er daarbij om (vgl. hiervoor in 2.4) of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor hem bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor hem te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Deze beoordeling vindt plaats aan de hand van alle omstandigheden van het geval, waarbij een afweging moet worden gemaakt tussen, kort gezegd, enerzijds het belang van de werkgever bij de opzegging en anderzijds de gevolgen van de opzegging voor de werknemer.

Naar mij wil voorkomen past in deze toets dat het hof beoordeelt of voor de verwijten die SRL aan [eiser] maakt voldoende feitelijke grondslag bestaat. De uitkomst van die beoordeling is immers relevant bij het vaststellen van het belang van SRL als werkgever bij de opzegging, hetgeen weer nodig is voor de afweging die op grond van het gevolgencriterium moet worden gemaakt. Dat dat alleen zou kunnen in het geval een werknemer niet voor de ankers “valse of voorgewende reden” of “de gevolgen” gaat liggen, maar meent dat de ontslagreden onvoldoende draagkrachtig is (een soort “lichte” variant van de valse reden), zoals SRL bij s.t. onder 20 aandraagt, zie ik gelet op de voorgaande analyse niet als een welkome verfijning. Dat is too sophisticated en komt op de keper beschouwd neer op het alleen toetsen van de gevolgen van het ontslag, zonder dat vervolgens een balans kan worden gezocht met de belangen van de (in dit geval, zoals meestal) werkgever bij ontslag.

Vervolgens klaagt het onderdeel dat het hof in rov. 6.5 (met als portée dat SRL [eiser] niet onvoldoende deskundigheid kan verwijten) de aard van de verwijten die SRL aan [eiser] maakt heeft miskend. Die verwijten zijn dat [eiser] hem alleszins bekende regels inzake de omzetbelastingswetgeving niet heeft nageleefd, met name het achterwege laten van aangiftes. Wat het overweegt, glijdt volgens de klacht langs deze verwijten heen – waarmee blijkens de s.t. van SRL onder 21 wordt bedoeld: op met name het verwijt van het niet doen van OB-aangiftes (hetgeen daargelaten [eisers] specifieke OB-deskundigheid alleen al de goedkeuring van de Latiss-constructie in gevaar bracht) is door het hof niet adequaat gerespondeerd.

Deze klacht ziet er aan voorbij dat het hof weliswaar in rov. 6.5 niet ingaat op deze door SRL naar voren gebrachte verwijten over het niet (juist) doen van BTW-aangiftes, maar dat het hof deze verwijten wel uitgebreid heeft besproken in rov. 6.7. Daarin komt het hof tot de slotsom dat niet kan worden vastgesteld dat [eiser] moest hebben begrepen dat hij als zelfstandige eindverantwoordelijk was met betrekking tot BTW-aangiftes en -afdrachten (rov. 6.7.2), dat ook niet vaststaat dat [eiser] deze eindverantwoordelijkheid had in de functie van Controller/Manager Centraal Servicebureau (rov. 6.7.3) en dat niet kan worden vastgesteld dat de verwijten die SRL [eiser] maakt over de onjuiste BTW-aangiftes en -afdrachten terecht zijn (rov. 6.7.3). In dat licht mist de klacht feitelijke grondslag, nu het hof dit aspect van het verwijt van SRL inhoudelijk heeft beoordeeld.

De derde klacht uit onderdeel (a) is dat het rechtens onjuist is dat het hof de opzegging door SRL toetst aan art. 9.a.5 van de toepasselijke CAO, nu aan art. 7:681 BW moet worden getoetst.

Ik lees wat het hof hier heeft gedaan anders, zodat ik meen dat de klacht niet opgaat. Volgens mij heeft het hof bij de weging van de belangen van SRL in de gevolgencriteriumtoets de maatlat (of gezichtspuntencatalogus) uit art. 9.a.5 (sub i) van de CAO gebruikt. In rov. 6.13 oordeelt het hof immers, na in rov. 6.12 te hebben vastgesteld dat niet aannemelijk is geworden dat enige legitieme grond als bedoeld in art. 9.a.5 van de CAO zich voordoet, dat het belang van SRL niet uit de verf is gekomen. Dat afwegend tegen de ongekend harde wijze waarop SRL [eiser] heeft aangepakt en de ingrijpende gevolgen die dat voor [eiser] heeft gehad, brengt het hof tot het oordeel dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag40.. Het hof heeft daarmee volgens mij de juiste toets uit art. 7:681 BW aangelegd.

Onderdeel (a) klaagt tot slot dat rechtens onjuist is wat het hof in rov. 6.6 overweegt, namelijk dat van SRL nadere onderbouwing van de feitelijke grondslag voor de door haar aan [eiser] gemaakte verwijten gevraagd mocht worden. Volgens het onderdeel is het niet aan de werkgever om diens verwijten aan het adres van de werknemer te onderbouwen, maar zal de werkgever de ongegrondheid van de hem gemaakte verwijten moeten onderbouwen.

Weliswaar (vgl. hiervoor onder 2.5) rusten de stelplicht en de bewijslast van het onredelijke karakter van de opzegging in dit geval op [eiser] als werknemer, maar het is aan SRL als werkgever om te voorzien in een voldoende feitelijke onderbouwing van de redenen voor de opzegging. De aangevallen overweging past in die sleutel en meer dan dat aan te geven is er volgens mij niet mee beoogd. Daarop strandt deze klacht.

Het tweede onderdeel (b) bevat de motiveringsklacht dat het hof ten onrechte niet is ingegaan op de verwijten die SRL [eiser] heeft gemaakt over de OB-aangiftes 2009. Het hof zou zijn motivering helemaal hebben gericht op de Latiss-constructie.

Dit mist feitelijke grondslag. De verwijten die SRL in de op de in de cassatiedagvaarding genoemde vindplaatsen (MvA 110-120) [eiser] heeft gemaakt houden samengevat in dat vaststaat dat de OB-aangiften 2009 onjuistheden bevatten en dat dit tekortkomingen van [eiser] betreffen. Op deze verwijten is het hof in rov. 6.5-6.9 uitgebreid ingegaan. Het middel duidt verder niet op een meer concrete wijze aan welke essentiële stellingen (verwijten) van SRL uit de punten 110-120 MvA het hof in die betreffende rechtsoverwegingen ten onrechte niet bij zijn beoordeling heeft betrokken (dat op de verwijten met betrekking tot de OB-aangiftes 2009 niet is ingegaan, klopt niet), zodat het onderdeel niet kan slagen.

Het derde onderdeel (c) klaagt dat het hof het recht heeft geschonden door kennelijk belang te hechten aan het “tweede” ontslag (de “regelmatige” opzegging voor zover vereist). [eiser] heeft immers het hem op 29 juni 2010 gegeven ontslag op staande voet als zodanig aanvaard. Dit raakt onder meer rov. 6.4, omdat daarin verwijten worden besproken die niets van doen hebben met en los staan van de gronden die SRL in het kader van het ontslag op staande voet heeft aangevoerd. Daarnaast raakt dit rov. 6.5, omdat ook het daar besproken verwijt slechts voorkomt in het kader van het tweede, voorwaardelijke, ontslag en niet in het kader van het ontslag op staande voet, aldus het onderdeel.

Kennelijk wil SRL ingang doen vinden dat gegeven de berusting in het ontslag op staande voet (althans de beëindiging per direct), de bij brief van 29 juni 2010 (voor zover vereist) gedane opzegging in de beoordeling van het hof verder geen rol meer kon spelen41.. Hetgeen alleen ten grondslag is gelegd aan de opzegging voor zover vereist en niet aan het ontslag op staande voet, is in die lezing bij de beoordeling van het kennelijk onredelijke karakter van het ontslag niet relevant.

Allereerst en voor de goede orde: het hof heeft in rov. 6.2 vastgesteld dat [eiser] weliswaar heeft berust in het gegeven ontslag op staande voet, maar dat dit niet maakt dat het ontslag niet kennelijk onredelijk kan zijn. Dit nu de gronden voor het ontslag op staande voet door [eiser] niet zijn erkend. Dat is in cassatie niet bestreden. In deze zaak is dan ook niet komen vast te staan dat het ontslag op staande voet terecht is gegeven. Dat betekent dat zich hier niet voordoet het geval waarin, omdat het ontslag op staande voet terecht is gegeven, er geen plaats meer is voor het oordeel dat dat ontslag vervolgens kennelijk onredelijk is42..

Wanneer het hof ten onrechte aandacht zou hebben besteed aan verwijten die SRL wél aan de opzegging voor zover vereist, maar níet aan het ontslag op staande voet ten grondslag heeft gelegd, betekent dat in dit geval alleen maar dat dit obiters zijn. Dat hetgeen het hof ten aanzien van die verwijten overweegt doorslaggevend is geweest in de afweging van het hof op basis van het gevolgencriterium, is niet gebleken. Het onderdeel maakt niet duidelijk welk belang SRL dan heeft bij deze klachten. Dat belang zie ik niet, zodat de klacht niet tot cassatie kan leiden.

Het vierde onderdeel (d) klaagt dat het hof in rov. 6.7.1 ten onrechte geheel voorbij is gegaan aan de functieomschrijving voor chef de bureau, terwijl deze omschrijving mede aangeeft wat de verantwoordelijkheden van [eiser] op BTW-gebied waren toen hij nog controller was. Deze verantwoordelijkheden bleven namelijk hetzelfde toen hij chef de bureau werd.

Door het hof is in rov. 6.7.1 overwogen dat een functieomschrijving voor de functie van controller ontbreekt. SRL heeft er in de cassatiedagvaarding, op zichzelf terecht, op gewezen dat zij bij antwoord in eerste aanleg onder 42 heeft gesteld dat de functie van chef de bureau de controllerfunctie omvatte en dat zij als prod. 29 een functieomschrijving voor de functie van chef de bureau heeft overgelegd. Anders dan het onderdeel meent, maakt dit echter niet dat het oordeel van het hof onverenigbaar is met de inhoud van de processtukken. Uit de stellingen van SRL en de genoemde productie blijkt immers niet wélk deel van de functie van chef de bureau de functie van controller “omvatte”43., terwijl ook de eindverantwoordelijkheid voor BTW-aangelegenheden in de functieomschrijving niet wordt genoemd. De cassatiedagvaarding verwijst verder nog in algemene zin naar de MvA, maar dat is in cassatie niet genoegzaam.

Voor zover het onderdeel nog beoogt te klagen dat het hof ten onrechte heeft verwezen naar de functiebeschrijving van Manager CSB uit 2008 en naar de functieomschrijving “medewerker control” omdat dat geen relevante functiebeschrijvingen zijn, het volgende. Als deze verwijzingen van het hof niet relevant zouden zijn geweest, hetgeen het hof in ieder ten aanzien van de functieomschrijving medewerker control ook lijkt te onderkennen, dan moet het er voor worden gehouden dat hetgeen het hof daarover heeft overwogen overwegingen ten overvloede betreffen. Hiertegen gerichte klachten kunnen dan ook niet tot cassatie leiden.

Het vijfde onderdeel (e) is gericht tegen de passage uit rov. 6.9 dat in de jaarrekening 2008 onder overlopende passiva een bedrag van € 220.101,28 als BTW-bedrag is vermeld. De klacht is dat hiermee zonder deugdelijke motivering wordt gepasseerd dat SRL heeft ontkend dat dit in de jaarrekening over 2008 (kenbaar) stond vermeld.

Bij MvA onder 73.1 (de vierde in volgorde met hetzelfde nummer) is door SRL betwist dat uit “de administratie” kenbaar was dat het genoemde bedrag als openstaande verplichting was opgenomen. Het bedrag maakte volgens SRL onderdeel uit van een verzamelpost van € 6,5 miljoen op de jaarrekening en alleen in de onderliggende sheets, die geen deel uitmaakten van de jaarrekening, stond het bedrag genoemd als verplichting “inzake Latiss” (en niet als belastingschuld)44..

Het hof heeft in rov. 6.9 geoordeeld dat op grond van bedoelde vermelding in de jaarrekening 2008 ervan moet worden uitgegaan dat het niet afdragen van de betreffende BTW is geschied na overleg (van de bestuurder) met (belastingadviseur) [betrokkene 3]. Om die reden valt volgens het hof niet in te zien dat [eiser] hiervoor verantwoordelijk is en kan daarnaast het verwijt dat [eiser] het niet betalen van BTW heeft achtergehouden voor de bestuurder, niet standhouden. Het al dan niet kenbaar zijn van een post uit gedingstukken is als feitelijke kwestie aan het hof voorbehouden. Kennelijk heeft het hof de “verstopte” vindplaats in de financiële stukken voldoende gevonden en daarmee het verweer van SRL impliciet verworpen dat dit voor haar niet kenbaar was (of expres verstopt zou zijn door [eiser] voor SRL). Dat is als uitleg voorbehouden aan het hof en gelet op de overgelegde stukken niet onbegrijpelijk. Voor verdere toetsing is in cassatie geen plaats. De klacht faalt.

Ik concludeer in het principale cassatiemiddel tot vernietiging, met afdoening door Uw Raad zelf volgens 2.37 van deze conclusie, en in het incidentele cassatiemiddel tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal