Hof Den Haag, 21-06-2016, nr. 200.156.008/01

Bij brief van 29 juli 2010 heeft de advocaat van SRL het ontslag aldus aan de toenmalige advocaat van [appellant] bevestigd:

"(…)

B) Ten aanzien van het verweer tegen het ontslagvoornemen – algemeen -.

6. Hetgeen door u als raadsman van de heer [appellant] naar voren is gebracht, vormt voor cliënte geen aanleiding af te zien van effectuering van haar voornemen tot diens ontslag. Langs deze weg wordt uw cliënt dan ook op de hoogte gesteld van het besluit van cliënte om uw cliënt op grond van gewichtige omstandigheden, zoals hierboven bedoeld, te ontslaan uit zijn arbeidsovereenkomst met de Stichting Het Rijnlands Lyceum met ingang van 1 november 2010. (…)

7. Voor de motivering van het besluit van cliënte verwijs ik u naar de inhoud van haar brief van 29 juni 2010, bevattende het ontslagvoornemen. (…)"

[appellant] heeft in kort geding loonbetaling gevorderd, welke vordering bij vonnis van 11 oktober 2010 is afgewezen, omdat naar het oordeel van de voorzieningenrechter het Buitengewoon Besluit Arbeidsverhoudingen niet van toepassing was op de arbeidsovereenkomst tussen partijen zodat geen beroep op de vernietigbaarheid ex artikel 6 BBA mogelijk is.

[appellant] heeft jegens het UWV aanspraak gemaakt op toekenning van een WW-uitkering in verband met het hem gegeven ontslag. Deze uitkering is hem bij beslissing van 29 juli 2011 geweigerd, omdat sprake zou zijn van verwijtbare werkloosheid. Deze beslissing is in bezwaar gehandhaafd. De beslissing op bezwaar is bij uitspraak van 29 februari 2012 door de rechtbank Den Haag, sector bestuursrecht, vernietigd. Tegen deze uitspraak heeft SRL hoger beroep ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep, omdat het UWV had verzuimd SRL van een en ander op de hoogte te stellen. Dit beroep is door SRL ter zitting ingetrokken. [appellant] is (uiteindelijk) in het genot gesteld van zowel een wettelijke als een bovenwettelijke WW-uitkering.

Bij brieven van 14 december 2010, 27 april 2011 en 28 september 2011 van de toenmalige advocaat van [appellant] en brieven van 8 maart 2012 en 27 augustus 2012 van de huidige advocaat van [appellant] is aan SRL bericht dat hij voornemens is een dagvaarding te doen uitbrengen, en dat deze brieven beogen de verjaring te stuiten. De toenmalige advocaat stelde in zijn brieven dat SRL moest rekening houden met een procedure betreffende een onregelmatige opzegging en/of kennelijk onredelijke opzegging, in de brieven van de huidige advocaat werd slechts een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag expliciet genoemd.

In eerste aanleg vorderde [appellant] –zakelijk weergegeven:

i) de veroordeling van SRL tot betaling van € 3.000.000,--, te vermeerderen met wettelijke rente, als vergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag, onrechtmatig handelen, dan wel schending van artikel 7:611 BW;

ii) een verklaring voor recht dat de opzegging van 29 juni 2010 onregelmatig was en dat SRL uit dien hoofde gehouden is tot betaling van de gefixeerde schadevergoeding van € 22.437,- bruto vermeerderd met rente;

iii) de veroordeling van SRL om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – binnen vier weken haar onterechte uitlatingen over het ontslag van [appellant] aan personeel en derden te rectificeren op haar website;

iv) SRL te veroordelen tot betaling van € 10.000,-- netto, vermeerderd met rente, ten titel van immateriële schadevergoeding;

iv) met veroordeling van SRL in de door [appellant] gemaakte buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

Bij het bestreden eindvonnis heeft de kantonrechter:

- voor recht verklaard dat de opzegging van 29 juni 2010 niet heeft te gelden als een ontslag op staande voet en dat de opzegging onregelmatig is;

- SRL veroordeeld tot betaling van de gefixeerde schadeloosstelling, vermeerderd met rente, - SRL veroordeeld tot betaling van € 1.210,-- aan buitengerechtelijke kosten,

- SRL veroordeeld in de proceskosten.

De overige vorderingen van [appellant] werden afgewezen.

In het principaal hoger beroep vordert [appellant] vernietiging van het bestreden vonnis, voor zover daarbij zijn vorderingen zijn afgewezen en opnieuw rechtdoende:

I. - primair: een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is omdat deze heeft plaatsgevonden om valse en/of voorgewende redenen met veroordeling van SRL bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW aan [appellant] te betalen een bedrag van € 3.000.000,--,

-subsidiair een verklaring voor recht dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is vanwege het gevolgencriterium, met veroordeling van SRL bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW aan [appellant] te betalen een bedrag van € 443.276,--, te vermeerderen met rente;

- meer subsidiair: een verklaring voor recht dat SRL door de wijze waarop het ontslag heeft plaatsgevonden, door de communicatie daarover intern en/of tegenover derden en/of door haar handelen nadien heeft gehandeld in strijd met de op haar rustende verplichtingen uit hoofde van artikel 7:611 BW en dat SRL daarom jegens [appellant] schadeplichtig is, met veroordeling van SRL tot vergoeding van de schade, nader op te maken bij staat, en vermeerderd met de wettelijke rente;

II. de veroordeling van SRL tot overlegging van een deugdelijke eindafrekening en tot betaling van een bedrag van € 20.668,60 ter zake van openstaande en niet opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met rente;

III. de veroordeling van SRL om – op straffe van verbeurte van een dwangsom – binnen vier weken haar onterechte uitlatingen over het ontslag van [appellant] aan personeel en derden te rectificeren op haar website;

IV. SRL te veroordelen tot betaling van € 10.000,-- netto, vermeerderd met rente, ten titel van immateriële schadevergoeding;

met veroordeling van SRL in de proceskosten.

In het incidenteel hoger beroep vordert SRL vernietiging van het bestreden vonnis voor wat betreft (het hof begrijpt) de verklaring voor recht alsmede de toewijzing van het bedrag van € 22.437,--, vermeerderd met rente en kosten en opnieuw rechtdoende afwijzing van voornoemde vorderingen, alsmede de veroordeling van [appellant] tot terugbetaling van een bedrag van € 27.198,62, welk bedrag SRL ter uitvoering van het bestreden vonnis aan hem heeft voldaan, vermeerderd met rente.

Er zijn geen grieven gericht tegen het oordeel van de kantonrechter dat er geen sprake is van een dringende reden voor het ontslag op staande voet. Het hof dient daarom in deze procedure uit te gaan van (de juistheid van) dit oordeel.

Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen.

Beroep op verjaring

Met haar incidentele grief komt SRL op tegen de toewijzing van de vordering van de gefixeerde schadevergoeding wegens onregelmatig ontslag, omdat de kantonrechter haar beroep op verjaring heeft genegeerd. Begrijpt het hof SRL goed, dan weerspreekt zij niet de ontvangst van de door de advocaten van [appellant] verzonden stuitingsbrieven, maar meent zij dat de vordering desalniettemin is verjaard, omdat in de door de huidige advocaat van [appellant] verzonden stuitingsbrieven alleen wordt gewaarschuwd voor het instellen van een procedure wegens kennelijk onredelijk ontslag.

Het hof stelt voorop dat het doel van een stuitingsbrief is de debiteur te waarschuwen voor een procedure zodat hij – ook na het verstrijken van de verjaringstermijn – de beschikking houdt over van belang zijnde gegevens en bewijsmateriaal. Bij de beoordeling of de mededeling een voldoende duidelijke waarschuwing aan de debiteur bevat, dient daarom niet alleen de formulering van de mededeling in aanmerking te worden genomen, maar ook de context waarin de mededeling wordt gedaan en de overige omstandigheden van het geval. Hierbij kan onder omstandigheden ook betekenis toekomen aan de verdere correspondentie tussen partijen. Zie HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2741.

SRL heeft niet toegelicht waarom zij uit de brieven van de huidige advocaat heeft mogen begrijpen dat zij niet langer rekening hoefde te houden met een vordering wegens onregelmatige beëindiging, anders dan met een verwijzing naar de letterlijke inhoud. Het hof is van oordeel dat – gelet op de eerdere correspondentie waarin expliciet een beroep is gedaan op de onregelmatigheid van het ontslag, en het ontbreken van aanwijzingen dat [appellant] de rechtsstrijd wilde beperken – SRL aldus haar standpunt dat de brieven van 8 maart 2012 en 27 augustus 2012 niet zijn aan te merken als stuitingsbrieven voor een vordering wegens onregelmatig ontslag onvoldoende onderbouwd. Overigens heeft SRL ook niet gesteld (en acht het hof niet aannemelijk) dat SRL thans niet meer beschikt over gegevens en bewijsmateriaal, waar zij anders nog wel over beschikt zou hebben. De brieven voldoen naar het oordeel van het hof dan ook als stuitingsbrief ter zake van (ook) de onderhavige vordering.

Dit betekent dat de incidentele grief en daarmee het incidentele hoger beroep faalt.

Ontslag kennelijk onredelijk wegens opgave van valse of voorgewende reden?

[appellant] stelt dat de relatie tussen SRL en hem onder druk is komen te staan, omdat hij het niet eens was met de conclusies die SRL wilde verbinden aan het rapport van [het adviesbureau]. Volgens [appellant] hield dat rapport een algemene demotie in van het Centraal Servicebureau waaraan hij leiding gaf. Toen SRL liet weten niettemin aan dat rapport uitvoering te willen geven, ontstond een discussie over de uitvoering en betekenis van de CAO in deze. In het mislopen van de Latiss-contructie vond SRL een stok om de hond te slaan. De door SRL aan het ontslag ten grondslag gelegde verwijten zijn stuk voor stuk ongegrond en daarmee onjuist. Het ontslag berust derhalve op valse of voorgewende redenen, aldus nog steeds [appellant].

Het hof overweegt als volgt.

Voor het oordeel dat de discussie omtrent het rapport [het adviesbureau] de werkelijke reden voor het ontslag vormt en (dus) in de brief van 29 juni 2010 sprake is van een voorgewende reden (een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is), heeft [appellant] (veel) te weinig gesteld. [appellant] heeft zijn stellingen ter zake ook niet nader onderbouwd. Zelfs naar het rapport [het adviesbureau] heeft het hof tevergeefs gezocht in het dossier. Dat sprake is van een voorgewende reden als hier genoemd acht het hof dan ook niet aangetoond.

Voor zover [appellant] meent dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag, omdat de hem gemaakte verwijten onterecht zijn, gaat ook die stelling niet op. Er is immers pas sprake van kennelijk onredelijk ontslag in verband met een valse (niet bestaande) reden als ook SRL zich ten tijde van het ontslag daarvan bewust was, maar ook voor dat oordeel heeft [appellant] te weinig gesteld. (Vgl. HR 18 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2930).

Ontslag kennelijk onredelijk op grond van het gevolgencriterium?

[appellant] stelt zich voorts op het standpunt dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is gelet op het gevolgencriterium. Hij wijst er daarbij op dat SRL "de atoombom van het ontslagrecht" heeft gebruikt, terwijl zij geen enkele deugdelijke reden had om hem te ontslaan, laat staan op staande voet. Door het ontslag op staande voet is hij ernstig beschadigd, te meer omdat hieraan het verwijt ten grondslag werd gelegd dat hij zijn werkgever ernstig nadeel zou hebben toegebracht en zijn bestuur het risico zou hebben laten lopen van strafrechtelijke vervolging. Ook verder heeft SRL, aldus nog steeds [appellant], niets nagelaten om hem te beschadigen. Aan hem is slechts een zeer korte termijn gegund om op het ontslagvoornemen en de rapporten van [W] en [V] te reageren. SRL heeft [appellant], zowel intern als extern, weggezet als fraudeur, welke kwalificatie maakt dat hij moeilijk weer aan het werk komt. Bovendien heeft SRL zich tot aan de Centrale Raad toe verzet tegen het verstrekken van WW-uitkering aan [appellant]. [appellant] ontving aanvankelijk geen WW-uitkering en moest terugvallen op bijstand. Pas later ontving hij een voorschot op WW-uitkering en pas veel later bovenwettelijke WW-uitkering. Gevolg van een en ander was dat hij zijn (hypotheek-)verplichtingen niet meer kon nakomen en zijn huis met verlies heeft moeten verkopen, aldus nog steeds [appellant].

Het hof overweegt als volgt.

[appellant] heeft om hem moverende redenen berust in het hem gegeven ontslag op staande voet. Anders dan SRL heeft betoogd, betekent dit echter niet dat het ontslag niet kennelijk onredelijk kan zijn. Zoals de kantonrechter terecht heeft geoordeeld, heeft [appellant] immers niet de gronden voor het ontslag op staande voet erkend. De kantonrechter heeft die gronden dan ook terecht beoordeeld. Een en ander heeft ertoe geleid dat er een einde is gekomen aan het dienstverband, hoewel de kantonrechter heeft geoordeeld dat een noodzaak tot het direct, onverwijld beëindigen van het dienstverband ontbrak en een ontslag op staande voet ook niet in verhouding stond tot de gevolgen voor [appellant] en dus disproportioneel was. Tegen genoemd oordeel van de kantonrechter zijn geen grieven gericht, zodat het hof daaraan gebonden is.

Het hof zal vervolgens beoordelen of er sprake is van een ontslaggrond als bedoeld in artikel 9.a.5, sub i CAO, te weten:"met name genoemde gewichtige omstandigheden die redelijkerwijs geacht moeten worden met het oog op de belangen van de instelling en van het onderwijs de mogelijkheid van het dienstverband uit te sluiten".

Met betrekking tot de verwijten die SRL [appellant] heeft gemaakt ten aanzien van de begroting, managementrapportages, controlerapporten geldt dat deze volgens de brief van 29 juni 2010 zijn gebaseerd op "eigen bevindingen" van [Y]. Deze bevindingen – die door [appellant] gemotiveerd zijn bestreden – zijn nergens deugdelijk nader onderbouwd. Mogelijk vinden zij hun bevestiging in het rapport [W] van 21 april 2010, maar dit rapport is niet overgelegd en aan (de totstandkoming van) dit rapport kleven volgens het College van Beroep voor het Bedrijfsleven ernstige gebreken. Van de juistheid van deze verwijten kan daarom niet zonder meer worden uitgegaan. Het hof merkt op, dat het hem voorkomt dat – voor zover deze verwijten al terecht zouden zijn – deze vooralsnog niet aan een ontslag ten grondslag kunnen worden gelegd, en al helemaal niet kunnen worden aangemerkt als omstandigheden als bedoeld in artikel 9.a.5 sub i CAO die de mogelijkheid van een dienstverband uitsluiten, omdat gesteld noch gebleken is dat en op welke wijze [appellant] hierop ooit is aangesproken. Van een goed werkgever mag echter worden verwacht dat hij kritiek op een werknemer met die werknemer bespreekt, en de werknemer de gelegenheid biedt zich te verbeteren, alvorens tot vergaande stappen over te gaan. Het verslag van het functioneringsverslag van 15 juli 2009, waarvan verwacht mag worden dat een en ander bij juistheid van de verwijten aan de orde is gekomen – [appellant] betwist dit overigens – ontbreekt bij de processtukken.

Voor zover zou moeten worden geoordeeld dat het [appellant] op essentiële punten ontbreekt aan deskundigheid, onder andere met betrekking tot de BTW-plicht van onderwijsinstellingen, is gesteld noch gebleken dat SRL aan [appellant] de gelegenheid heeft geboden zich die deskundigheid eigen te maken. Van een goed werkgever mag echter ook hier worden verwacht dat hij die gelegenheid biedt alvorens tot verdergaande stappen over te gaan. Hierbij is van belang dat onderwijs een BTW vrijgestelde prestatie betreft, terwijl de BTW-aangelegenheden beperkt zijn tot de kantineopbrengsten (ca € 5.000,-- per kwartaal) en een aantal in omvang beperkte nevenactiviteiten. Het ligt daardoor niet zonder meer in de rede van een controller van een onderwijsinstelling te verwachten dat deze geverseerd is in BTW-aangelegenheden, laat staan dat hij voor (de uitvoering van) BTW-constructies eindverantwoordelijk is. Ook van dit verwijt – zo al terecht – kan daarom niet worden gesteld dat dit "de mogelijkheid van een dienstverband uitsluit".

Het hof is tenslotte van oordeel dat SRL in deze procedure onvoldoende heeft onderbouwd dat voor de (overige) door haar aan [appellant] gemaakte verwijten voldoende feitelijke grondslag bestaat. Die nadere onderbouwing mocht wel van haar worden verwacht. SRL heeft immers op grond van die verwijten [appellant] daadwerkelijk (en op staande voet) ontslagen. Het hof overweegt ter zake die verwijten als volgt.

Met betrekking tot de reeks van door SRL aan [appellant] gemaakte verwijten, die zich richten op tekortkomingen in de BTW-sfeer geldt, dat de vraag welke taken en verantwoordelijkheden [appellant] met betrekking tot BTW-aangiften en -afdrachten vanaf welk moment had – ondanks het omvangrijke dossier – niet eenduidig is te beantwoorden. Volgens [appellant] lag de verantwoordelijkheid voor de aanlevering van de juiste gegevens voor de omzetbelasting met betrekking tot de Latiss-constructie bij [Z]. [appellant] had uitsluitend toegang tot de boekhouding van SRL. Daarin bevonden zich niet de facturen en contracten die zagen op de Latiss-constructie. Daarover beschikte [Z], die aangaf hoe de aangifte omzetbelasting voor wat betreft de Latiss-constructie moest worden ingevuld. [appellant] wijst er verder op dat de financiële eindverantwoordelijkheid volgens het Managementstatuut van SRL bij het bestuur en de rectoren ligt en niet bij de Controller/Manager Centraal Servicebureau, die in het Managementstatuut zelfs niet wordt genoemd. Zijn taak op financieel gebied betrof met name de administratie en verslaglegging, aldus [appellant].

Volgens SRL was [appellant] echter de enige- en eindverantwoordelijke voor BTW-aangiften en -afdrachten, ook met betrekking tot de Latiss-constructie.

Voor dit standpunt van SRL, heeft het hof in het dossier onvoldoende aanknopingspunten kunnen vinden. Het hof stelt vast dat de akte van benoeming van de eerste indiensttreding zich niet in het dossier bevindt en dat onvoldoende duidelijk is wat zijn functie toen was en welke taken en verantwoordelijkheden die functie met zich bracht. Voor zover [appellant] in 2006 is aangesteld als Controller, zoals door SRL gesteld, geldt dat een functiebeschrijving ontbreekt. Wel is overgelegd een functiebeschrijving van de functie "medewerker controll", maar in deze functiebeschrijving worden werkzaamheden op het gebied van (omzet)belasting niet genoemd. Daar komt bij dat – als gezegd – het niet zonder meer in de rede ligt van een controller van een onderwijsinstelling te verwachten dat deze geverseerd is in BTW-aangelegenheden en dat hij voor (de uitvoering van) BTW-constructies eindverantwoordelijk is.

Per 1 februari 2007 heeft [appellant] zijn werkzaamheden voor SRL voortgezet als zelfstandige. Het hof heeft in de opdrachtbeschrijving in de overeenkomst van opdracht (zie hiervoor rov. 2.2) geen aanknopingspunten kunnen vinden die erop duiden dat [appellant] verantwoordelijk zou kunnen zijn voor BTW-aangiften en -afdrachten. Dit wordt niet anders indien het hof meeweegt dat de freelance-constructie wel moet zijn bedacht om louter fiscaal/financiële redenen, zoals door SRL gesteld. Die redenen verklaren immers nog niet waarom een andere opdracht in de (door beide partijen ondertekende) overeenkomst van opdracht is vermeld, dan de volgens SRL verstrekte opdracht. Nu SRL ook hier niets heeft gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat [appellant] – ondanks de andersluidende opdracht – moet hebben begrepen dat hij met betrekking tot BTW-aangiften en -afdracht eindverantwoordelijk was, wordt aan bewijslevering niet toegekomen. De enkele omstandigheid dat [appellant] ook in de betreffende periode zich bij de ondertekening van zijn brieven/e-mails bediende van de functie Controller, kan in het licht van de bovengenoemde opdracht niet als een voldoende aanwijzing worden aangemerkt.

Er is geen definitieve (conform de CAO vastgestelde en gewaardeerde) functiebeschrijving overgelegd van de functie van Controller/Manager Centraal Servicebureau, welke functie [appellant] vanaf 7 april 2008 bekleedde. Uit de door SRL overgelegde concept-functiebeschrijving – welke [appellant] overigens ontkent te hebben ontvangen – blijkt dat sprake is van een zeer brede functie. Volgens die omschrijving is de Controller/Manager Centraal Servicebureau verantwoordelijk voor de ontwikkeling en coördinatie van het financieel-economische en administratieve beleid, draagt zorg voor de planning en control, bewaakt de effectiviteit, efficiëntie en rechtmatigheid van de bedrijfsvoering (financiën, personeel, ict), is belast met de inrichting van de eigen administratieve organisatie en interne controle, draagt zorg voor de ontwikkeling van en afstemming met (geautomatiseerde) informatiesystemen en geeft leiding aan het centraal service bureau, waaronder de afdeling P&O en de afdeling Financiën (in totaal ca. 17 medewerkers). Het is het hof opgevallen dat in de concept-functieomschrijving nergens het woord Belasting of Belastingdienst voorkomt (niet onder het kopje Werkzaamheden, noch onder het kopje Kader, bevoegdheden & verantwoordelijkheden, Kennis of Contacten), hetgeen in de rede zou liggen indien de Controller/Manager Centraal Servicebureau hiervoor eindverantwoordelijk zou zijn. Een en ander klemt te meer i) nu – als herhaaldelijk gezegd – onderwijs een BTW vrijgestelde prestatie betreft (waardoor het niet zonder meer in de rede ligt van een controller van een onderwijsinstelling te verwachten dat deze in BTW-kwesties geverseerd is), ii) SRL zich voor BTW-kwesties liet bijstaan door een extern belastingadviseur, te weten [Z], en iii) [Z] – in de brief waarbij zij de Latiss-constructie aanbood aan SRL – schreef: "Voor Rijnlands zal er overigens geen administratieve lastenverzwaring optreden. Alle benodigde werkzaamheden zullen worden uitgevoerd door de stichting en/of door Mazars". Dit betekent dat naar het oordeel van het hof ook geenszins is komen vast te staan dat [appellant] als Manager/Controller eindverantwoordelijk was voor de BTW-aangiften en afdrachten, aangaande de Latiss-constructie, alsmede de contacten met de Belastingdienst daarover. SRL heeft niets gesteld op basis waarvan moet worden aangenomen dat [appellant] – ondanks het vorenstaande – moet hebben begrepen dat hij ter zake eindverantwoordelijk was. Aan bewijslevering kan daarom ook hier niet worden toegekomen. Dit betekent dat niet kan worden vastgesteld dat de verwijten die SRL [appellant] maakt ter zake van onjuiste BTW-aangiften en -afdrachten terecht zijn. Het hof sluit niet uit dat de verantwoordelijkheid voor het doen van BTW-aangiften en -afdrachten binnen SRL niet (goed) was belegd.

Het mag zo zijn dat [Z], zoals door SRL gesteld, voor het goed uitvoeren van de Latiss-constructie aangewezen was op feitelijke informatie (inkoopfacturen van roerende zaken) die [appellant] uit de administratie van SRL aan haar diende te verstrekken. Uit het ter beschikking staande dossier wordt echter niet aannemelijk dat [appellant] op dit punt is tekortgeschoten. Daar komt bij dat SRL desgevraagd bij gelegenheid van het pleidooi niet heeft kunnen verklaren hoe [Z] (de bijlagen bij) de overeenkomst tot vestiging vruchtgebruik en bij de huurovereenkomst heeft kunnen opstellen zonder zelf te beschikken over de benodigde facturen. Immers, die bijlagen geven een gedetailleerde opsomming van talloze roerende zaken waarop het vruchtgebruik en de huur betrekking hadden.

[appellant] heeft voorts gemotiveerd betwist dat hij eigenmachtig heeft besloten de door SRL aan Latiss in rekening gebrachte BTW niet aan te geven. [appellant] heeft aan [X], voorganger van [Y], gezegd dat niet klopte om bijna een kwart miljoen af te dragen aan de Belastingdienst, als er een tegenvordering is van bijna 1,4 miljoen, verrekening lag zijns inziens meer in de rede. [X] heeft dit toen afgestemd met [Z]. Een en ander zou blijken uit de (door KPMG goedgekeurde) jaarrekening over 2008 waarin is vermeld: "Stichting Latiss In 2007 heeft Stichting Latiss (Mazars) met Het Rijnlands een afspraak gemaakt om op een bepaalde wijze de betaling van BTW uit te stellen. Deze afspraak is volgens Mazars afgestemd met de Belastingdienst. De correspondentie hieromtrent heeft Het Rijnlands nog niet ontvangen.". In deze jaarrekening is onder overlopende passiva een bedrag van € 222.101,28 (zijnde het BTW-bedrag) vermeld met als omschrijving "Stg. Latiss". Verder is in die jaarrekening vermeld: "Een vordering van EUR 1,4 miljoen op de belastingdienst staat opgenomen (…) en wordt aangewend voor de financiering van de nieuwbouw ISH. De vordering is juridisch gezien hard, echter wordt deze (…) door het Europese Hof van Justitie in beschouwing genomen. Vooralsnog is er geen reden om te twijfelen aan de opeisbaarheid van deze vordering. In 2009 zal de vordering naar verwachting leiden tot een geldstroom.", aldus nog steeds [appellant].

SRL heeft geen overtuigende verklaring kunnen geven voor deze vermeldingen in de jaarrekening, anders dan dat deze niet zien op de vermeend verheimelijkte, niet afgedragen BTW. Dat deze zien op iets anders dan het niet afgedragen BTW-bedrag acht het hof echter niet aannemelijk, omdat SRL niet weersproken heeft dat het bedrag tot op de cent nauwkeurig correspondeert met het bedrag dat SRL aan BTW verschuldigd was. Op grond van de vermelding in de jaarrekening, gaat het hof er van uit het niet afdragen van de betreffende BTW, zoals door [appellant] gesteld, is geschied na overleg (van de bestuurder) met [Z]. Dit zo zijnde valt niet in te zien dat [appellant] hiervoor verantwoordelijk is. Uit het vorenstaande volgt tevens dat het verwijt dat [appellant] het niet betalen van BTW heeft achtergehouden voor de bestuurder, niet kan standhouden.

De kantonrechter heeft reeds geoordeeld dat het verwijt aan [appellant] aangaande het niet deponeren van jaarrekeningen onterecht is. Tegen die overweging is niet gegriefd, zodat dit tussen partijen vaststaat. Volgens SRL is het verwijt echter niet het niet deponeren van de jaarstukken zelf, maar het onkundig laten van de bestuurder van een (wellicht ongegrond, maar daarom nog wel ernstig) risico van strafrechtelijke vervolging. Het hof kan SRL in dit verwijt niet volgen: als vaststaat dat de Stichting Backershage in de jaren van belang niet gehouden was tot deponering van jaarstukken, valt niet in te zien dat het niet waarschuwen van de bestuurder voor een mogelijke, maar in ieder geval onterechte, sanctie zodanig verwijtbaar is dat dit (mede) een grond voor ontslag kan vormen.

SRL verwijt [appellant] voorts dat hij haar bestuurder niet op de hoogte heeft gesteld van de vragen van de Belastingdienst in de brief van 17 december 2009. Uit het emailbericht van 21 februari 2010 van [Y] aan [appellant] met als inhoud: "Is deze vraag van de belastingdienst voor 1 februari 2010 beantwoord? [Z], hof) belt hier maandag over, waarna bedoelde brief was ingescand, blijkt echter dat dit verwijt feitelijke grond mist. Uit genoemd e-mailbericht blijkt immers dat [Y] beschikte over genoemde brief. De in deze procedure gegeven verklaring dat de bestuurder de brief pas op 21 februari 2010 heeft "aangetroffen" overtuigt niet, te meer daar i) [Y] zich in de brief van 2 maart 2010 op het standpunt heeft gesteld dat [appellant] de betreffende heeft achtergehouden, maar SRL niet verklaart waarom [Y] daarvan in het e-mailbericht van 21 februari 2010 geen melding maakt, hetgeen toch in de rede had gelegen, ii) SRL niet nader heeft omschreven waar de brief op 21 februari 2010 is "aangetroffen", zodat ook om die reden niet duidelijk is of wel van achterhouden sprake is, en iii) [Y] in zijn brief van 2 maart 2010 nog schreef dat hij eerst na 24 februari 2010 bekend is geraakt met de betreffende brief.

Ten aanzien van de brief van 8 februari 2010 van de Belastingdienst heeft [appellant] – onweersproken – gesteld dat hij deze gezien zijn vakantie en de daarop volgende non-actiefstelling niet heeft kunnen ontvangen, laat staan achterhouden voor [Y].

Een en ander leidt tot het oordeel dat van de verwijten die SRL [appellant] heeft gemaakt, weinig overblijft. Dat er feitelijk sprake was van enige legitieme grond (als bedoeld in artikel 9.a.5 van de CAO) was voor ontslag van [appellant] is niet aannemelijk gemaakt. De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van de feiten die aan de vordering tot schadevergoeding ten grondslag zijn gelegd liggen bij [appellant]. Dat neemt niet weg dat op SRL een verzwaarde stelplicht geldt met betrekking tot de gronden waarop het ontslag aan [appellant] is gegeven, temeer nu deze ernstige verwijten betreffen en de feitelijke onderbouwing in het domein van SRL liggen.

Het verwijt dat SRL [appellant] maakt aangaande het mislopen van de Latiss-constructie ("De verantwoordelijkheid daarvoor ligt uiteindelijk slechts bij één persoon en dat is [appellant]" MvA, sub 35) lijkt vooralsnog ongerechtvaardigd en miskent de (mede)verantwoordelijkheid van de andere daarbij betrokkenen, [Y], [X] en [Z]. Tegenover het in deze procedure niet uit de verf gekomen belang van SRL bij ontslag van [appellant], staat de ongekend harde wijze waarop SRL [appellant] heeft aangepakt (schorsing, ontslag op staande voet, korte reactietermijnen) en de ingrijpende gevolgen die dit voor hem heeft gehad. SRL heeft zich hiervan onvoldoende rekenschap gegeven en heeft aldus niet gehandeld als een goed werkgever. [appellant] raakte immers niet alleen zijn baan kwijt, maar is ook beschadigd door het type (zoals in deze procedure is geoordeeld: onvoldoende gefundeerde) verwijten dat SRL hem heeft gemaakt en het feit dat sprake was van een ontslag op staande voet. [appellant] heeft (naar moet worden aangenomen: mede als gevolg van keuze voor op staande voet-ontslag), zijn recht op uitkering tot en met de Centrale Raad van Beroep moeten bevechten. Dit een en ander leidt tot het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is en aan [appellant] een schadevergoeding toekomt. De schadevergoeding moet worden begroot als de schade die de werknemer als gevolg van het kennelijk onredelijk ontslag heeft geleden, waarbij de gewone regels omtrent begroting van de schade(vergoeding) van toepassing zijn (HR 27 november 2009, ECLI:NL:HR:2009:BJ6596).

De hoogte van de schadevergoeding houdt verband met de omstandigheden die de rechter tot zijn oordeel over de kennelijke onredelijkheid van het ontslag hebben geleid, en is mede afhankelijk van omstandigheden zoals de duur van het dienstverband, de leeftijd van de werknemer en diens kans op het vinden van ander passend werk (HR 12 februari 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK4472, rov. 3.5.3). In rov. 3.5.5. van genoemd arrest is voorts overwogen dat de in art. 7:681 lid 1 BW bedoelde schadevergoeding in zoverre een bijzonder karakter heeft dat deze vooral ertoe dient aan de benadeelde een zekere mate van genoegdoening (of, zoals door de wetgever ook wel is genoemd: "pleister op de wonde") te verschaffen die in overeenstemming is met de aard en de ernst van de tekortkoming. Daarmee strookt dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft op grond van alle omstandigheden de hoogte van de vergoeding te bepalen, zoals ook duidelijk wordt uit de wetsgeschiedenis. De voorganger van deze bepaling, artikel 1639s (oud) BW, bevatte als maatstaf: begroting naar billijkheid. Met die maatstaf werd tot uitdrukking gebracht dat de rechter bij de begroting van de schadevergoeding niet gebonden was aan de regels van stelplicht en bewijslast. Die bepaling is vervallen omdat aan de schadevergoeding naar billijkheid in het nieuwe Burgerlijk Wetboek een andere betekenis toekwam en omdat de wetgever van oordeel was dat deze woorden overbodig waren, nu de algemene regels van Boek 6 BW voor begroting van de schadevergoeding van toepassing zijn. In het licht hiervan moet worden aangenomen dat de wetgever van opvatting was en ook beoogde dat in de praktijk toepassing van de nieuwe maatstaf tot een gelijksoortig resultaat zou leiden als de toepassing van de oude maatstaf.

In rov. 3.5.6 van het arrest van 12 februari 2010 is verder overwogen dat art. 6:97 BW als algemene regel geeft dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest in overeenstemming daarmee is, en de rechter de vrijheid laat de omvang van de schade te schatten als deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, alsmede dat de hoogte van de toe te kennen vergoeding is gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen, en de daaruit voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen voor de werknemer.

Het hof oordeelt met inachtneming van het voorgaande als volgt.

Het hof neemt bij de begroting van de vergoeding naast de hierboven genoemde omstandigheden in aanmerking dat [appellant] niet voldoende heeft onderbouwd dat hij door SRL/[Y] bewust publiekelijk is weggezet als fraudeur en onbetrouwbaar. Wel acht het hof aannemelijk dat een ontslag op staande voet binnen SRL en mogelijk ook in de onderwijswereld is gaat "rondzoemen". Reden om zonder meer aan te nemen dat te verwachten was dat [appellant] als gevolg van het ontslag tot zijn pensioen werkloos zal blijven was (en is) er volgens het hof niet (volgens de tool "Mag ontslag" van de Universiteit van Amsterdam is die kans 5%). Anderzijds was ten tijde van het ontslag wel te voorzien dat [appellant] geruime tijd (volgens de tool "Mag ontslag", gemiddeld 956 dagen) werkloos zou blijven en waarschijnlijk zelfs aanzienlijk langer dan gemiddeld, omdat het hem onterecht gemaakte verwijt dat hij zijn werkgever ernstig heeft benadeeld, alsmede het bestuur door zijn handelen heeft blootgesteld aan het risico van strafrechtelijke vervolging, het vinden van werk zou bemoeilijken. Het hof stelt de termijn schattenderwijs op vijf jaar. Het hof neemt voorts in aanmerking dat [appellant] aan wettelijke en bovenwettelijke WW-uitkering een bedrag van € 220.000,-- heeft genoten, en dat onmiskenbaar sprake is van pensioenschade. Een en ander in aanmerking genomen acht het hof een vergoeding van € 250.000,-- passend. De gevraagde subsidiaire verklaring voor recht zal derhalve worden toegewezen en SRL zal worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 250.000,--, bruto vermeerderd met rente daarover vanaf datum dagvaarding.

Vorderingen tot immateriële schadevergoeding en rectificatie

7. De kantonrechter heeft in rov. 21 van het bestreden eindvonnis geoordeeld dat uit niets is gebleken dat SRL [appellant] intern en/of extern als fraudeur heeft gepositioneerd. Bij gebreke van stukken waaruit dit zou blijken heeft de kantonrechter de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding afgewezen. Ook in hoger beroep heeft [appellant] zijn vorderingen niet (voldoende) nader onderbouwd. Anders dan [appellant] kennelijk meent, brengt het enkele oordeel van het hof dat het ontslag kennelijk onredelijk was, niet met zich dat de vorderingen tot rectificatie en immateriële schadevergoeding voor toewijzing gereed liggen.

Correcte eindafrekening en uitbetaling niet opgenomen verlofdagen

8. [appellant] vordert blijkens zijn petitum de veroordeling van SRL tot overlegging van een deugdelijke eindafrekening en tot betaling van een bedrag van € 20.668,60 ter zake van openstaande en niet opgenomen vakantiedagen, vermeerderd met rente. Hij heeft deze vordering in zijn memorie van grieven echter nergens deugdelijk toegelicht en ook in de processtukken eerste aanleg heeft het hof een deugdelijke toelichting niet kunnen aantreffen. Een in de processtukken niet nader toegelichte berekening in de producties volstaat niet. Dit betekent dat dit deel van de vordering niet kan worden toegewezen.

Slotsom

9. Uit het vorenstaande volgt dat het principale hoger beroep deels slaagt en het incidentele hoger beroep faalt. Het bestreden eindvonnis zal worden vernietigd, voor zover daarin is geoordeeld dat het ontslag niet kennelijk onredelijk is en de daarmee verband houdende vorderingen zijn afgewezen. Opnieuw rechtdoende zal het hof de subsidiair gevorderde verklaring voor recht toewijzen en SRL veroordelen tot betaling van een bedrag van € 250.000,-- bruto vermeerderd met rente. Bij deze uitkomst past dat SRL als de (in overwegende mate) in het ongelijk te stellen partij wordt veroordeeld in de kosten van zowel het principale als het incidentele hoger beroep. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Ten aanzien van het bestreden tussenvonnis zal het hof geen beslissing opnemen in het dictum, omdat hierin geen te executeren beslissingen zijn opgenomen.