HR, 14-11-2008, nr. C07/117HR

Rolnr. C07/117HR

mr. L. Timmerman

5 september 2008

Conclusie inzake:

[Eiser]

Eiser tot cassatie

tegen

Vianen Beton B.V., h.o.d.n. Bonna Vianen

(hierna: Bonna)

Verweerster in cassatie

1. Feiten(1)

1.1 [Eiser], geboren in 1946, is op 14 oktober 1970 in dienst getreden bij Bonna in de functie van productiemedewerker.

1.2 In oktober 1997 heeft [eiser] zijn linkerarm gebroken als gevolg van een bedrijfsongeval. Daarna is hij enige tijd arbeidsongeschikt geweest.

1.3 In mei 1999 is [eiser] bij Bonna herplaatst in de functie van veger. Hij heeft zich op 2 september 1999 ziek gemeld wegens psychische klachten. Daarna heeft hij niet meer voor Bonna gewerkt.

1.4 Vanaf augustus 2000 heeft [eiser] een WAO-uitkering ontvangen. Daarbij is hij ingedeeld in de arbeidsongeschiktheidsklasse 55-65 %. Bonna heeft deze uitkering tot 1 september 2001 aangevuld tot 100% van [eiser]'s salaris. Vanaf 1 september 2001 ontving [eiser] naast de WAO-uitkering een WW-uitkering.

1.5 Met toestemming van het CWI heeft Bonna de arbeidsovereenkomst met [eiser] bij brief van 7 april 2003 opgezegd tegen 19 september 2003. [Eiser] was ten tijde van de beëindiging van het dienstverband 57 jaar oud.

2. Procesverloop

2.1 [Eiser] heeft Bonna op 13 februari 2004 gedagvaard en gevorderd Bonna te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 60.000,- aan schadevergoeding wegens kennelijk onredelijk ontslag te vermeerderen met wettelijke rente vanaf datum dagvaarding en kosten.

2.2 Bij vonnis van 12 januari 2005 heeft de rechtbank Utrecht sector kanton geoordeeld dat het ontslag kennelijk onredelijk was en heeft Bonna veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 10.000,-. Het meer of anders gevorderde is afgewezen.

2.3 De rechtbank heeft overwogen dat het ontslag van een langdurig zieke werknemer in beginsel niet kennelijk onredelijk is. Volgens de rechtbank is op grond van de aan [eiser] overkomen ongevallen in 1994 en 1997 evenmin sprake van kennelijk onredelijk ontslag. Weliswaar volgt uit de overgelegde stukken dat sprake is van restklachten na een fractuur(2) aan de onderarm bij het ongeval in 1997, doch deze klachten zijn niet van dien aard dat [eiser] als gevolg hiervan niet meer in staat zou zijn passende arbeid te verrichten. Bovendien heeft Bonna na dit arbeidsongeval, rekening houdend met de klachten van [eiser], een passende functie voor hem gecreëerd. In die functie heeft hij zich in 1999 ziek gemeld in verband met psychische klachten. Daarmee heeft Bonna destijds volgens de rechtbank adequaat gereageerd op de gevolgen van het ongeval. Of dit, zoals [eiser] stelt, onder druk van de arbeidsdeskundige is gebeurd, is niet van belang en kan in het midden blijven.

2.4 Niet van belang is volgens de rechtbank dat Bonna eerder heeft geprobeerd om [eiser] te ontslaan. Zelfs wanneer zou moeten worden geoordeeld dat die eerdere pogingen ongeoorloofd waren, dan is onderhavig ontslag niet op die grond kennelijk onredelijk. Niet zal worden ingegaan op hetgeen partijen dienaangaande hebben aangevoerd.

2.5 De rechtbank overweegt voorts dat [eiser] stelt dat hij zijn werkzaamheden bij Bonna wenste te hervatten en financieel nadeel van het ontslag heeft. Nog daargelaten dat deze wens in strijd lijkt met het verzoek tot ontbinding van [eiser] van 16 april 2002 is deze wens naar het oordeel van de rechtbank niet van doorslaggevend belang nu de verzekeringsgeneeskundige terugkeer naar zijn oude werk zeer onverstandig heeft geacht.

2.6 Over de - door Bonna gestelde en door [eiser] niet betwiste - moeilijke financiële positie van Bonna overweegt de rechtbank dat de stelling van [eiser] dat deze problemen voor de onderhavige beoordeling niet van belang zijn niet juist is. De beoordeling dient te geschieden op basis van een afweging van de belangen van beide partijen.

2.7 De rechtbank overweegt dat [eiser], gelet op zijn leeftijd ten tijde van het ontslag, zijn langdurig dienstverband met Bonna en het daarbij behorende eenzijdige arbeidsverleden, zijn geringe lees- en schrijfvaardigheid en de voor hem vastgestelde beperkingen, zeer geringe kansen heeft op de arbeidsmarkt. Nu deze kansen gering zijn, zijn de gevolgen van het ontslag voor hem zo ernstig zijn dat het ontslag zonder enige vergoeding kennelijk onredelijk is. Omdat de reden voor ontslag, zoals hiervoor is overwogen, in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven, dient te worden volstaan met een vergoeding van € 10.000,-.

2.8 [Eiser] is bij dagvaarding van 5 april 2005 in hoger beroep gekomen.

2.9 Bij arrest van 23 november 2006 heeft het gerechtshof te Amsterdam het vonnis van de rechtbank vernietigd voor de afwijzing van de vordering inzake de wettelijke rente en heeft het Bonna veroordeeld tot betaling van de wettelijke rente over € 10.000,- over de periode vanaf 12 januari 2005 (de datum van het vonnis van de kantonrechter) tot aan de dag van voldoening. Voor het overige heeft het hof het vonnis van de rechtbank bekrachtigd.

2.10 Voor zover in cassatie van belang, overweegt het hof (rov. 3.4) dat de tweede grief - die zich richt tegen het oordeel van de kantonrechter dat het voor de vraag of het onderhavige ontslag kennelijk onredelijk is, niet van belang is dat Bonna eerder heeft geprobeerd [eiser] te ontslaan - geen doel treft. De vraag of sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag dient volgens het hof te worden beantwoord aan de hand van alle omstandigheden van het geval. Hierbij kan betekenis toekomen aan een eerdere poging van Bonna tot ontslag van [eiser], in concreto een afgewezen verzoek om toestemming voor ontslag in 1993 en een ingetrokken verzoek in 1995. Het hof overweegt dat in hoger beroep vooral de omvang van de toegekende vergoeding aan de orde is. In voornoemde omstandigheid ziet het geen aanleiding voor toekenning van een hogere vergoeding.

2.11 Naar het oordeel van het hof (rov. 3.5) faalt ook de derde grief, die inhoudt dat anders dan de kantonrechter heeft geoordeeld, de wens van [eiser] tot werkhervatting niet in strijd is met zijn eerdere verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst in 2002 en deze wens wel van belang is ongeacht het standpunt van de verzekeringsgeneeskundige dat terugkeer van [eiser] bij Bonna onverstandig moet worden geacht. Het hof ziet, daargelaten dat [eiser] heeft nagelaten zijn wens tot werkhervatting voldoende toe te lichten met feiten waaruit die wens blijkt, ook in deze omstandigheid geen aanleiding voor toekenning aan [eiser] van een hogere vergoeding.

2.12 Naar aanleiding van grief 4 komt het hof (rov. 3.6) tot de conclusie dat de kantonrechter bij de bepaling van de hoogte van de schadevergoeding terecht rekening heeft gehouden met de financiële problematiek aan de zijde van Bonna.

2.13 Het hof overweegt (rov. 3.7.1) dat het eerste gedeelte van grief 5 doel mist. De arbeidsongeschiktheid van [eiser] komt volgens het hof slechts ten dele voor rekening van Bonna, nu deze ongeschiktheid ook verband hield met andere lichamelijke beperkingen die niet aan het ongeval in 1997 gerelateerd waren. Voorts is er naar het oordeel van het hof onvoldoende gesteld waaruit volgt dat aan Bonna ter zake van de oorzaak van de psychische klachten enig verwijt te maken valt. In zoverre kan niet worden gezegd dat het ontslag in de risicosfeer van Bonna ligt. Voor het overige stelt [eiser] ook onvoldoende feiten en omstandigheden die deze stelling rechtvaardigen.

2.14 Het hof acht (rov. 3.7.2) het tweede gedeelte van grief 5 gegrond. De kantonrechter heeft volgens het hof de gevorderde wettelijke rente ten onrechte afgewezen. De vordering is toewijsbaar vanaf de datum van het vonnis van de kantonrechter, 12 januari 2005. De rentederving tot die datum is naar het oordeel van het hof begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding.

2.15 Het hof overweegt (rov. 3.9) dat een en ander meebrengt dat het, ook als de door [eiser] in zijn grieven genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang worden bezien, geen aanleiding ziet om aan hem een hogere vergoeding toe te kennen dan de kantonrechter heeft gedaan. Het hof acht deze vergoeding passend tegen de achtergrond van de financiële situatie van Bonna en gelet op de in rov. 3.1 vermelde omstandigheden alsmede de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid van [eiser] zich heeft gemanifesteerd.

2.16 Het hof gaat (rov. 3.10) voorbij aan het over en weer aangeboden bewijs. De stellingen die [eiser] wil bewijzen zijn, voor zover relevant, onvoldoende ondersteund door concrete feiten die tot bewezenverklaring van die stellingen zouden kunnen leiden. Bonna heeft bij haar aanbod geen belang meer.

2.17 Tegen dit arrest heeft [eiser] tijdig beroep in cassatie ingesteld.

3. Bespreking van het cassatiemiddel

3.1 Het cassatieberoep bestaat uit vijf middelen. Middel I is uitgewerkt in de onderdelen 1.1 tot en met 1.3. Onderdeel 1.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel geeft aan dat het middel zich richt tegen rov. 3.1 in samenhang met rov. 3.9, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Volgens het middel zijn deze overwegingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 1.2 klaagt dat het hof ten onrechte de door Bonna gestelde (MvA p. 6 ad grief V) en door [eiser] eerder niet weersproken omstandigheid (CvR sub 7, inleidende dagvaarding sub 5) - dat de WAO-uitkering zoals [eiser] die toen ontving in 2003 is komen te vervallen - niet tot de feiten rekent. Dit zelfde geldt volgens het onderdeel voor de stelling van [eiser] dat hij zich arbeidsgeschikt achtte om ook weer bij Bonna feitelijk te gaan werken(CvE sub 8).

3.2 Het onderdeel faalt. De vaststelling van de feiten is aan de feitenrechter voorbehouden en kan niet met een rechtsklacht worden bestreden.

3.3 Onderdeel 1.3 klaagt dat het onbegrijpelijk is dat het hof het vervallen zijn van de WAO-uitkering en de (in dat kader) eigen wens van [eiser] tot terugkeer op de werkplek niet in zijn beschouwingen en oordeelsvorming heeft betrokken. Het gaat hier om een gesteld kennelijk onredelijk ontslag, in het kader waarvan alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking (dienen te) komen. De visie c.q. beslissing dat [eiser] niet langer als arbeidsongeschikt is te beschouwen, heeft tot gevolg dat de vraag opkomt naar zijn plaatsbaarheid binnen Bonna of elders en is volgens het onderdeel om die reden van belang in verband met de vraag of het ontslag als kennelijk onredelijk moet worden beschouwd op het moment dat Bonna (daadwerkelijk) gebruik maakte van de haar krachtens CWI-vergunning toegekende bevoegdheid het dienstverband met [eiser] te beëindigen op basis van meer dan twee jaar durende arbeidsongeschiktheid in de situatie dat [eiser] zich zelf niet langer arbeidsongeschikt achtte en aangaf zich in staat te achten de bedongen arbeid te kunnen verrichten.

3.4 M.i. mist [eiser] belang bij deze klacht, aangezien het hof het oordeel van de rechtbank dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag heeft gevolgd. Daartegen was in hoger beroep geen grief gericht. Ten overvloede merk ik op dat het hof de wens van [eiser] tot werkhervatting heeft betrokken in zijn beoordeling over de hoogte van de schadevergoeding (rov. 3.5). Ik kom hier bij de verdere bespreking van de klachten op terug.

3.5 Middel II is uitgewerkt in de onderdelen 2.1 tot en met 2.3. Onderdeel 2.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het onderdeel geeft aan dat het zich richt tegen rov. 3.4 in samenhang met rov. 3.9, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Volgens het middel zijn deze overwegingen rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 2.2 klaagt dat het hof miskent dat [eiser] de omvang van de hem toekomende schadevergoeding ook of met name heeft gerelateerd aan hetgeen hem gedurende de duur van zijn dienstverband is overkomen in het kader van de uitvoering van zijn werkzaamheden (inleidende dagvaarding ad 'standpunt van de eisende partij", CvR sub 2 t/m 5, sub 8, sub 10 t/m 12, sub 14, MvG inleiding, toelichting sub 5.2 inzake grief V, sub 5.1 a). Ik lees in dit onderdeel een motiveringsklacht omtrent de uitleg door het hof van de stellingen van [eiser].

3.6 De klacht faalt. Met hetgeen [eiser] tijdens zijn dienstverband is overkomen in het kader van zijn werkzaamheden doelt hij onder meer op de omstandigheid dat Bonna enkele malen geprobeerd heeft hem als werknemer kwijt te raken, op de bedrijfsongevallen die hebben plaatsgevonden en de reactie daarop van Bonna en op de arbeidsongeschiktheid van [eiser] die volgens hem gerelateerd is aan het zware werk, de bedrijfsongevallen en de houding van Bonna tegenover [eiser].(3) Het hof miskent niet dat [eiser] de hoogte van de schadevergoeding aan deze omstandigheden gerelateerd heeft. Het heeft deze omstandigheden in zijn beoordeling omtrent de hoogte van de schadevergoeding betrokken. In rov. 3.4 heeft het hof geoordeeld dat het in de omstandigheid dat Bonna eerder heeft geprobeerd [eiser] te ontslaan geen aanleiding ziet een hogere vergoeding toe te kennen. Dit oordeel is feitelijk en niet onbegrijpelijk. Wat betreft de bedrijfsongevallen en de arbeidsongeschiktheid van Bonna oordeelt de kantonrechter dat Bonna adequaat gereageerd heeft op de gevolgen van het ongeval in 1997 en dat [eiser] later weer is uitgevallen als gevolg van psychische klachten. Nu de reden voor het ontslag naar het oordeel van de kantonrechter in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven, dient te worden volstaan met een vergoeding van € 10.000,-. Met grief 5 sub a komt [eiser] op tegen dit oordeel van de rechtbank. [eiser] betwist dat het ontslag in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven. Gezien het achterliggende feitencomplex had geconcludeerd moeten worden dat Bonna debet was aan de ontstane situatie. De kantonrechter had nadere feiten en omstandigheden moeten meenemen bij het bepalen van de hoogte van de schadevergoeding. Relevant daarbij is de fysieke en non-fysieke malaise waarmee [eiser] jaren te maken heeft gehad door toedoen van Bonna althans op grond van omstandigheden die voor risico van Bonna dienen te zijn. Al hetgeen [eiser] in eerste aanleg heeft aangevoerd had tot een schadevergoeding van € 60.000 moeten leiden, aldus de toelichting op grief 5. Het hof heeft deze klacht in rov. 3.7.1 ongegrond verklaard. Het hof oordeelt dat de arbeidsongeschiktheid slechts ten dele voor rekening van Bonna komt nu deze ongeschiktheid ook verband hield met andere lichamelijke beperkingen die niet aan het ongeval gerelateerd waren. Voorts is er onvoldoende gesteld waaruit volgt dat aan Bonna ter zake van de oorzaak van de psychische klachten enig verwijt te maken valt. Voor het overige stelt [eiser] onvoldoende feiten en omstandigheden die de stelling rechtvaardigen dat het ontslag in de risicosfeer van Bonna ligt. Ook dit oordeel van het hof acht ik in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk.

3.7 Onderdeel 2.3 bevat de klacht dat ook de rechtsgrondslag van de vordering zelf in hoger beroep ter beoordeling stond. [Eiser] heeft, naast de door de kantonrechter in diens beschouwing betrokken feiten zoals deze in het vonnis zijn verwoord, meer of andere feiten aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Op basis daarvan is [eiser] tot zijn schadevordering gekomen van € 60.000,-, terwijl de kantonrechter (slechts) € 10.000,- heeft toegewezen. [Eiser] had of hield aldus belang bij een totale herbeoordeling in hoger beroep. Het hof overweegt en oordeelt volgens het middel ten onrechte anders.

3.8 M.i. gaat het onderdeel uit van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht faalt. Indien de rechter op basis van de omstandigheden van het geval tot het oordeel komt dat het ontslag kennelijk onredelijk is, bestaat de sanctie uit het toekennen van een schadevergoeding (7:681 lid 1 BW) of herstel van de arbeidsovereenkomst (7:682 BW). In het arrest [...]/Damco(4) heeft Uw Raad geoordeeld dat bij de hoogte van de schadevergoeding rekening moet worden gehouden met alle omstandigheden van het geval ten tijde van het ontslag die in onderlinge samenhang in aanmerking dienen te worden genomen. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en heeft "slechts"een vergoeding van € 10.000,- toegekend, aangezien de reden voor het ontslag in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven. Het hoger beroep richt zich (afgezien van een klacht over de wettelijke rente) in de kern tegen de hoogte van de vergoeding. [Eiser] kwam (begrijpelijkerwijs) niet op tegen het oordeel dat sprake was van een kennelijk onredelijk ontslag. Het hof heeft in rov. 3.4 m.i. dan ook terecht overwogen dat in hoger beroep vooral de omvang van de aan [eiser] toegekende vergoeding aan de orde was. Het hof behoefde m.i. niet de rechtsgrondslag, te weten de kennelijke onredelijkheid, opnieuw te beoordelen. Wel diende het voor de omvang van de vergoeding alle omstandigheden van het geval in onderling verband in aanmerking te nemen. Dit heeft het hof naar mijn mening gedaan. Zo heeft het achtereenvolgens in rov. 3.4 (eerdere poging tot ontslag) en 3.5 (wens tot werkhevatting) aangegeven dat de daar genoemde omstandigheden geen aanleiding geven voor het toekennen van een hogere vergoeding. Vervolgens overweegt het hof in rov. 3.7.1 - naar aanleiding van de grief tegen het oordeel van de rechtbank dat volstaan moet worden met een vergoeding van € 10.000,- nu de reden voor ontslag in beginsel voor risico van [eiser] behoort te blijven - dat onvoldoende feiten en omstandigheden de stelling van [eiser] rechtvaardigen dat het ontslag in de risicosfeer van Bonna ligt. In rov. 3.9 overweegt het hof resumerend dat de in de grieven genoemde omstandigheden in onderling verband en samenhang bezien geen aanleiding geven om een hogere vergoeding toe te kennen. Het hof acht de door de kantonrechter toegekende vergoeding passend tegen de achtergrond van de financiële situatie van Bonna en gelet op de onder rov. 3.1(5) vermelde omstandigheden alsmede in de omstandigheden waaronder en het tijdstip waarop de arbeidsongeschiktheid van [eiser] zich heeft gemanifesteerd. M.i heeft het hof alle omstandigheden in rov. 3.9 in aanmerking genomen. Het hof heeft de relevante omstandigheden meegewogen en is tot het oordeel gekomen dat deze in onderlinge samenhang bezien niet tot een andere beoordeling leiden.

3.9 Middel III is uitgewerkt in de onderdelen 3.1 tot en met 3.5. Onderdeel 3.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het geeft aan dat het middel zich richt tegen rov. 3.5 in samenhang met rov. 3.8 tot en met rov. 3.10, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Deze overwegingen zijn volgens het middel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 3.2 en onderdeel 3.3 klagen - zo begrijp ik - over de uitleg van de gedingstukken. Volgens de onderdelen heeft het hof niet onderkend dat [eiser] zijn wens tot werkhervatting (bij de eigen werkgever) heeft geuit in het kader van zijn verweerschrift op het verzoek om een ontslagvergunning van Bonna (prod. h bij akte productie zijdens [eiser] in eerste aanleg, de brief d.d. 16 december 2002, meer speciaal p. 2). Bonna was in het stadium dat die ontslagvergunning nog moest worden verleend resp. ten tijde van het verkrijgen daarvan op de hoogte van deze wens van [eiser]. Die wens kan bezwaarlijk anders worden verstaan dan dat [eiser] zich (geheel) arbeidsgeschikt achtte en bovendien in dat kader zijn werk bij Bonna wilde hervatten.

3.10 Naar mijn mening mist [eiser] belang bij deze klacht. Het hof ziet in de wens van [eiser] tot werkhervatting sowieso geen aanleiding voor toekennen van een hogere vergoeding.

3.11 Onderdeel 3.4 en onderdeel 3.5 klagen dat de combinatie van de in onderdeel 3.2 en 3.3 genoemde feiten en omstandigheden ertoe leidt dat de werknemer die kan werken en wil werken in het bedrijf van zijn werkgever zich terecht kan beroepen op de onredelijkheid van het hem gegeven ontslag, indien dat ontslag is gebaseerd op een afgegeven ontslagvergunning die daarop is gebaseerd dat [eiser] als (gedeeltelijk) arbeidsongeschikt moet worden aangemerkt voor de werkzaamheden binnen het bedrijf van de werkgever en aan die arbeidsongeschiktheid (inmiddels) een einde is gekomen. De juistheid van de ontslagreden moet immers worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging. Volgens de onderdelen overweegt en oordeelt het hof ten onrechte zoals vervat in rov. 3.5. Aangezien [eiser] werkwillig was en niet meer arbeidsongeschikt kwam hem aanspraak op (dat) werk toe en handelt Bonna onrechtmatig door [eiser] werk te weigeren en gebruik te maken van haar krachtens vergunning gegeven bevoegdheid om [eiser] te ontslaan. Het hof heeft dan ook op onjuiste gronden het bewijsaanbod van [eiser] gepasseerd.

3.12 [Eiser] mist belang bij deze klachten, aangezien zowel de rechtbank als het hof geoordeeld hebben dat sprake is van een kennelijk onredelijk ontslag.

3.13 Middel IV is uitgewerkt in de onderdelen 4.1 tot en met 4.5. Onderdeel 4.1 bevat geen zelfstandige klacht. Het geeft aan dat het middel zich richt tegen rov. 3.7.1 in samenhang met rov. 3.8 tot en met rov. 3.10, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Deze overwegingen zijn volgens het middel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 4.2 tot en met onderdeel 4.5 klagen dat het hof miskend heeft dat enkel ter beoordeling voorligt of de zieke werknemer die zich hersteld acht en wil werken in het bedrijf van zijn werkgever doch aldaar niet kan worden (terug-) geplaatst en vervolgens (daarom) wordt ontslagen (op basis van een verkregen ontslagvergunning die zelf weer was gebaseerd op eerdere arbeidsongeschiktheid), een aanspraak heeft op een schadevergoeding op basis van een kennelijk onredelijk ontslag. Het ontslag ligt volgens het middel wel degelijk in de risicosfeer van Bonna en is stellig kennelijk onredelijk. De enkele omstandigheid dat de arbeidsongeschiktheid van [eiser] naar het oordeel van het hof slechts ten dele voor rekening van Bonna komt, verzet zich er niet tegen dat Bonna kennelijk onredelijk handelt door gebruik te maken van haar bevoegdheid [eiser] te ontslaan. De juistheid van de ontslagreden dient volgens het middel immers te worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging. Het hof heeft volgens het middel op onjuiste gronden het bewijsaanbod gepasseerd.

3.14 Het middel faalt. In hoger beroep stond slechts de hoogte van de vergoeding ter beoordeling en niet de kennelijke onredelijkheid als zodanig. Het hof is uitgegaan van de kennelijke onredelijkheid van het ontslag.

3.15 Middel V klaagt over de ingangsdatum van de wettelijke rente over de aan [eiser] toegekende vergoeding. Er wordt verschillend gedacht over het moment waarop de schadevergoeding en de wettelijke rente over die schadevergoeding bij een kennelijk onredelijk ontslag zijn verschuldigd. C.J. Loonstra en W.A. Zondag(6) merken hierover op:

"De schadevergoeding is verschuldigd vanaf het moment dat de arbeidsovereenkomst is geëindigd. Dat betekent dat ook wettelijke rente over de schadevergoeding vanaf dat moment verschuldigd is.(...) Het vonnis van de rechter is (immers) niet constitutief voor het kennelijk onredelijke karakter van de opzegging. Dat die vaststelling door de rechter op een later moment plaatsvindt, doet hieraan niet af. (...)"

W.C.L van der Grinten(7) daarentegen schrijft hierover het volgende:

"De schadevergoeding is eerst verschuldigd indien de rechter deze bepaalt; de consequentie is mijns inziens dat wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf de dag van het vonnis."

M.i. hangt dit verschil in visie samen met de manier waarop gedacht wordt over het al dan niet verschuldigd zijn van een schadevergoeding bij kennelijk onredelijk ontslag. Volgens Loonstra & Zondag(8) dient er steeds een schadevergoeding worden toegekend:

"Komt de rechter tot de conclusie dat de opzegging kennelijk onredelijk is, dan moet er ook een schadevergoeding worden toegekend".(9)

Van der Grinten(10) merkt op:

"Naar mijn mening is voor schadevergoeding geen plaats als geen vermogensschade is geleden en ook geen ander nadeel dat voldoet aan de criteria van art. 6:106."

Naar mijn mening vloeit het standpunt van Van der Grinten dat schadevergoeding pas verschuldigd is vanaf het moment dat de rechter dat bepaalt voort uit zijn gedachte dat niet in alle gevallen een recht op schadevergoeding bestaat.

3.16 Middel V is uitgewerkt in de onderdelen 5.1 tot en met 5.5. Ik hanteer bij de bespreking hiervan een andere volgorde, aangezien deze mij logischer voorkomt. Onderdeel 5.1 bevat geen zelfstandige klacht, maar geeft aan dat het middel zich richt tegen rov. 3.7.2 in samenhang met rov. 3.9, de slotsom onder rov. 4 en de beslissing onder rov. 5. Deze overwegingen zijn volgens het middel rechtens onjuist althans onbegrijpelijk. Onderdeel 5.2 bevat evenmin een zelfstandige klacht. Het geeft de stellingen van partijen in hoger beroep weer. [eiser] heeft (MvG ad grief 5.1.b en petitum ) de wettelijke rente gevorderd vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg, te weten 13 februari 2004. Bonna heeft in reactie daarop gesteld (MvA ad grief V) dat de schadevergoeding op basis van kennelijk onredelijk ontslag eerst verschuldigd is indien de rechter deze vaststelt. Consequentie daarvan is volgens Bonna dat de wettelijke rente eerst verschuldigd is vanaf de dag van de uitvoerbaarheid van het vonnis. Derhalve heeft de rechtbank de rentevordering terecht afgewezen, aldus Bonna. Onderdeel 5.5 klaagt dat het oordeel dat het ontslag kennelijk onredelijk is rechtsvaststellend van aard is en dat de rentevordering daarom vanaf de datum van dagvaarding in eerste aanleg dient te worden toegewezen. Het hof overweegt en oordeelt volgens het onderdeel ten onrechte (impliciet) anders.

3.17 De klacht faalt. Het hof oordeelt in rov. 3.7.2 dat de vordering tot betaling van wettelijke rente toewijsbaar is vanaf de datum van het vonnis van de kantonrechter, te weten 12 januari 2005, maar het acht de rentederving tot die datum begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding. Ik leid hieruit af dat het hof kennelijk met [eiser] van oordeel is dat de wettelijke rente in beginsel verschuldigd is vóór de datum van het vonnis, zij het dat de rechtbank de wettelijke rente tot die datum volgens het hof heeft verdisconteerd in de toegekende vergoeding.

3.18 Onderdeel 5.3 bevat twee klachten. Het onderdeel klaagt ten eerste dat uit niets blijkt dat de rentederving tot de datum van het vonnis is begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding. Ik lees hierin een motiveringsklacht. Het onderdeel klaagt voorts dat het hof zich schuldig maakt aan verboden aanvulling van feiten en/of verweermiddelen van Bonna, aangezien Bonna niet als verweer heeft opgeworpen dat de rentederving tot de datum van het vonnis is begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding.

3.19 De klachten dienen naar mijn mening te slagen. Nu de rechtbank over de wettelijke rente slechts geoordeeld heeft dat het het meer of anders gevorderde afwijst, zie ik niet in waaruit het hof opmaakt dat de rentederving tot de datum van het vonnis is begrepen in de aan [eiser] toegekende schadevergoeding. Dit oordeel is m.i. dan ook onbegrijpelijk. De rechtsklacht slaagt eveneens. Tegen de stelling van [eiser] dat de wettelijke rente dient te worden toegewezen vanaf datum dagvaarding heeft Bonna aangevoerd dat de wettelijke rente verschuldigd is vanaf de dag van de uitvoerbaarheid van het vonnis, aangezien schadevergoeding op basis van kennelijk onredelijk ontslag verschuldigd is vanaf het moment waarop de rechter deze bepaalt. Zoals ik reeds hiervoor onder 3.17 heb aangegeven volgt uit rov. 3.7.2 dat het hof met [eiser] van oordeel is dat de wettelijke rente in beginsel reeds verschuldigd is vóór de datum van het vonnis. Daarmee verwerpt het hof het verweer van Bonna. Toch komt het hof op basis van een niet door Bonna als verweer aangevoerde omstandigheid tot het oordeel dat de wettelijke rente slechts toewijsbaar is vanaf de datum van het vonnis van de rechtbank. Hiermee heeft het hof in strijd gehandeld met art. 24 Rv. Nu dit onderdeel slaagt kan het arrest niet in stand blijven voor zover het het oordeel inzake de wettelijke rente betreft.

4. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de uitspraak voor zover het de wettelijke rente betreft en voor het overige tot verwerping van het beroep. De Hoge Raad zou de zaak zelf kunnen afdoen door toewijzing van de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,- vanaf de dag van dagvaarding in eerste aanleg, te weten 13 februari 2004 tot aan de dag van voldoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 De feiten zijn ontleend aan het bestreden arrest onder 3.1.

2 De rechtbank spreekt abusievelijk over een factuur.

3 Zie inleidende dagvaarding "Standpunt van de eisende partij" onder 1.

4 HR 3 december 2004, NJ 2005, 119

5 Zie feiten onder 1 van deze conclusie.

6 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2008, p. 729.

7 W.C.L. van der Grinten/ J.W.M. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht 2005, p. 412.

8 C.J. Loonstra & W.A. Zondag, Sdu Commentaar Arbeidsrecht 2008, p. 729.

9 HR 4 juni 1976, NJ 1977, 98.

10 W.C.L. van der Grinten/ J.W.M. van der Grinten & W.H.A.C.M. Bouwens, Arbeidsovereenkomstenrecht 2005, p. 411.