HR, 12-04-2024, nr. 23/00563

In deze deelgeschilprocedure staat centraal de vraag of, en zo ja, hoe, bij de vaststelling van de omvang van schade wegens het verlies van arbeidsvermogen door letsel rekening mag worden gehouden met de omstandigheid dat een benadeelde voordat hij het letsel opliep arbeid heeft verricht waarover geen inkomstenbelasting en premies1.zijn afgedragen.

Verweerder heeft bij het uitvoeren van werkzaamheden in opdracht van SIPOR letsel opgelopen. Achmea, de aansprakelijkheidsverzekeraar van opdrachtgever SIPOR, heeft aansprakelijkheid aanvaard. Verweerder stelt voor het ongeval, naast zijn voor de Inkomstenbelasting verantwoorde inkomsten, verhoudingsgewijs substantiële inkomsten te hebben genoten waarover hij geen belasting en premies heeft afgedragen en hij wenst dat deze bij de begroting van zijn verlies van arbeidsvermogen worden betrokken. Achmea c.s. stellen primair dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit werkzaamheden waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, indien bewezen, buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de schade die door Achmea zou moeten worden vergoed. Zij voeren daartoe aan (i) dat gederfde inkomsten uit zwart werk moeten worden aangemerkt als ‘schade aan een niet-rechtmatig belang’, (ii) dat, indien Achmea gehouden zou zijn gederfde inkomsten uit zwart werk als schade te vergoeden, zij een rechtshandeling zou moeten verrichten die nietig is op grond van art. 3:40 BW, (iii) dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW), en (iv) dat er in dit geval sprake is van een wanverhouding tussen ‘witte’ en ‘zwarte’ inkomsten. Het middel richt klachten tegen de overwegingen waarin het hof heeft geoordeeld dat deze gronden niet opgaan. Het middel komt daarnaast op tegen de afwijzing van de door Achmea c.s. subsidiair gevorderde verklaring voor recht dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen, indien en voor zover verweerder stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook en in dezelfde omvang zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien daarop de toepasselijke belasting en premies zouden zijn dan wel worden ingehouden of afgedragen. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de tegemoetkoming aan benadeelden op het gebied van stelplicht en bewijslast niet van toepassing is voor zover sprake is van gemiste inkomsten uit zwart werk. Betoogd wordt onder meer dat het hof bewijswaardering en bewijslastverdeling door elkaar haalt.

De in deze zaak aan de orde gestelde vraag is door Achmea c.s. als principiële kwestie gepresenteerd.2.Dat is voor mij aanleiding om onder 4. nader in te gaan op de begroting van schade wegens verlies van arbeidsvermogen en op de betekenis daarbij van het feit dat de benadeelde voorafgaand aan het ontstaan van het letsel arbeid heeft verricht waaruit hij inkomen genoot waarover hij geen belasting en premies heeft afgedragen.

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, die zijn ontleend aan r.o. 3.1 t/m 3.5 van het arrest van 15 november 2022 van het gerechtshof Den Haag.3.

Verweerder heeft sinds 1997 een eenmanszaak op het gebied van internetproducten, beveiligingscamera’s en schotelantennes.

Op 9 januari 2015 heeft verweerder in opdracht van een basisschool van SIPOR internetkabels aangelegd. Tijdens de uitvoering van de werkzaamheden is hij van een door de school ter beschikking gestelde ladder gevallen. Als gevolg van de val heeft hij enkelletsel opgelopen. Verweerder heeft SIPOR aansprakelijk gesteld voor zijn schade.

Achmea is de aansprakelijkheidsverzekeraar van SIPOR. Zij heeft aansprakelijkheid voor de gevolgen van de val erkend.

In het kader van de schadeafwikkeling heeft een accountant op gezamenlijk verzoek van partijen een bedrijfseconomisch rapport gedateerd 20 maart 2018 opgesteld. Volgens dit rapport was het bedrijfsresultaat van de eenmanszaak van verweerder vóór belasting in 2012 € 10.270,--, in 2013 € 8.865,-- en in 2014 € 11.646,--.

In het overleg met Achmea over de schadeafwikkeling heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat hij, naast de hiervoor genoemde inkomsten, in 2013 niet in de administratie verwerkte inkomsten heeft gehad. Indien daarmee rekening wordt gehouden, bedragen zijn inkomsten € 51.500,-- en in 2014 € 51.750,--. Deze inkomsten stelt hij te hebben gegenereerd met verkooptransacties in zijn winkel, die hij buiten de boeken heeft gehouden, alsmede met werkzaamheden zoals het plaatsen van camera-installaties, schotelantennes en geluidsinstallaties. Deze werkzaamheden werden door hemzelf uitgevoerd nadat de winkel was gesloten, of door hiertoe ingehuurde oproepkrachten die evenmin in de boeken waren verantwoord. Over deze inkomsten heeft hij geen inkomstenbelasting betaald.

In eerste aanleg

Op 22 juli 2020 hebben Achmea c.s. op de voet van art. 1019w e.v. Rv een deelgeschilprocedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Rotterdam (hierna: de rechtbank). Zij hebben de rechtbank verzocht om bij beschikking voor recht te verklaren dat, mocht verweerder er in slagen aan te tonen dat hij vóór het ongeval inkomsten uit zwart werk had (en deze zwarte werkzaamheden zonder ongeval zou hebben voortgezet), deze gestelde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het bepalen van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea aan verweerder zou moeten worden vergoed.

Aan hun verzoek hebben Achmea c.s. ten grondslag gelegd dat zij niet gehouden zijn de gestelde schade als gevolg van gemiste inkomsten uit zwart werk aan verweerder te vergoeden. Zij hebben daartoe, puntsgewijs weergegeven, het volgende aangevoerd:4.

- Gederfde inkomsten uit zwart werk moeten worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang welke schade om die reden niet voor vergoeding in aanmerking komt. Zwart werken is immers in strijd met fiscale wetgeving en het gemeenschapsbelang en is ook strafbaar. Dat wordt niet anders als de schade wordt gecorrigeerd in een netto bedrag.

- Indien Achmea gehouden zou zijn gederfde inkomsten uit zwart werk als schade te vergoeden, zou zij een rechtshandeling moeten verrichten die nietig is, omdat deze door inhoud en strekking in strijd is met de openbare orde of goede zeden (art. 3:40 BW).

- Aan het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW) is niet voldaan, omdat geen enkele norm strekt tot bescherming van niet-rechtmatige of onwettige belangen van een benadeelde.

- In dit specifieke geval is gerechtvaardigd dat de gestelde gederfde zwarte inkomsten buiten beschouwing blijven bij het begroten van de schade van verweerder wegens verlies van verdienvermogen. Verweerder heeft zich hoofdzakelijk zwart laten betalen en heeft slechts een klein deel van zijn inkomsten bij de Belastingdienst opgeven. Er is dus sprake van een wanverhouding tussen ‘witte’ en ‘zwarte’ inkomsten. In dit geval zijn de gestelde zwarte inkomsten dermate fors, en de periode waarin deze zouden zijn gegenereerd dermate lang, dat sprake is van een ernstige overtreding van de fiscale wetgeving en schending van de maatschappelijke zorgvuldigheidsnorm. Aannemelijk is dat verweerder op basis van zijn witte inkomsten aanspraak heeft gemaakt op allerlei toeslagen waarvoor hij (vermoedelijk) niet in aanmerking zou zijn gekomen als hij zijn (gestelde) daadwerkelijke inkomen zou hebben opgegeven aan de Belastingdienst. Achmea kan niet worden verplicht mee te werken aan de instandhouding van een dergelijk systeem.5.

Bij beschikking van 29 januari 2021 heeft de rechtbank het verzoek van Achmea c.s. afgewezen.6.

Op 8 september 2021 hebben Achmea c.s. bij de rechtbank Rotterdam een bodemprocedure aanhangig gemaakt met als doel om van de deelgeschilbeschikking van 29 januari 2021 hoger beroep te kunnen instellen.7.Zij hebben de rechtbank verzocht om conform art. 1019cc Rv verlof te verlenen om tussentijds hoger beroep in te stellen bij het gerechtshof. Bij vonnis van 12 januari 2022 heeft de rechtbank bepaald dat van de beschikking van 29 januari 2021 in het deelgeschil hoger beroep kan worden ingesteld voordat het eindvonnis in de bodemprocedure is gewezen. De rechtbank heeft iedere verdere beslissing aangehouden.

In hoger beroep

Achmea c.s. zijn, onder aanvoering van acht grieven, van de beschikking van 29 januari 2021 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Den Haag (hierna: het hof). Bij memorie van grieven hebben zij hun eis gewijzigd. Zij hebben gevorderd dat het hof de deelgeschilbeschikking vernietigt en, opnieuw rechtdoende:

I. primair: voor recht verklaart dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed;

II. subsidiair: voor recht verklaart dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen;

III. primair en subsidiair: verweerder veroordeelt in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.

Aan hun primaire vordering hebben Achmea c.s. primair de hiervoor in 3.2 achter de eerste drie gedachtestreepjes weergegeven stellingen ten grondslag gelegd en subsidiair de daar achter het laatste gedachtestreepje weergegeven stellingen. Aan hun subsidiaire vordering hebben Achmea c.s., puntsgewijs weergegeven, het volgende ten grondslag gelegd:8.

- In zijn arrest van 24 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8453 heeft de Hoge Raad niet als algemeen uitgangspunt aangenomen dat het netto equivalent van inkomsten uit zwart werk altijd meetelt bij het begroten van schade wegens verlies van verdienvermogen. De begrotingsmaatstaf die de Hoge Raad aanlegt, houdt in dat alleen die inkomsten meetellen die de benadeelde wit zou hebben verdiend én zou zijn blijven verdienen indien was afgesproken om de werkzaamheden wit te verrichten.

- Wat betreft de bewijslast van verweerder betekent dit dat hij dient te bewijzen dat hij vóór het ongeval daadwerkelijk zwarte werkzaamheden heeft verricht en welk inkomen hij hiermee heeft genoten, én dat hij deze werkzaamheden zou hebben voortgezet – in de hypothetische situatie zonder ongeval – als hij daarvoor een witte (lagere) vergoeding zou hebben gekregen. Alleen in dat geval mag het netto equivalent van de zwarte inkomsten meetellen.

- Niet aannemelijk is dat verweerder naast het aantal uren dat hij in de winkel werkte zoveel extra uren werkzaamheden voor klanten zou hebben verricht indien hij met deze klanten zou hebben afgesproken het werk wit te doen. De aan de klanten te berekenen prijs zou dan immers hoger zijn geweest. In het geval dat verweerder de belastingen en premies niet aan de klanten zou hebben doorberekend, maar zelf voor zijn rekening zou hebben genomen, is het de vraag of hij het in die hypothetische situatie lonend zou hebben gevonden om na sluitingstijd van zijn winkel nog extra werkzaamheden te verrichten, wat hij ook zal moeten bewijzen. Verweerder zou ook niet bereid zijn geweest om de oproepkrachten die overdag werkzaamheden hebben verricht, in te schakelen en te betalen, althans even vaak en voor evenveel uren, als hij daaraan slechts een witte (dus lagere) vergoeding zou hebben overgehouden.

- Deze begrotingsmaatstaf leidt er toe dat moet worden uitgegaan van een (aanzienlijk) lager inkomen dan het netto equivalent van de gestelde zwarte inkomsten, of zelfs van nihil inkomen.

Verweerder heeft in zijn memorie van antwoord geconcludeerd tot ongegrondverklaring van het hoger beroep van Achmea c.s. en tot bekrachtiging van de beschikking van 29 januari 2021, met veroordeling van Achmea c.s. in de kosten van de procedure in hoger beroep.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 13 september 2022 doen bepleiten, elk aan de hand van pleitaantekeningen die zijn overgelegd. Van de pleidooien is proces-verbaal opgemaakt. De advocaat van Achmea c.s. heeft opmerkingen gemaakt naar aanleiding van het proces-verbaal.

Bij arrest van 15 november 2022 heeft het hof de beschikking van 29 januari 2021 bekrachtigd, met veroordeling van Achmea c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep. Het hof heeft de zaak verwezen naar de rechtbank Rotterdam om op de hoofdzaak te worden beslist. Naar aanleiding van een ter zitting door partijen gezamenlijk gedaan verzoek9.heeft het hof bepaald dat van het arrest tussentijds cassatieberoep kan worden ingesteld.

Het hof oordeelt in r.o. 5.10 t/m 5.19 als volgt dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is:

“Schade aan een niet-rechtmatig belang; relativiteit van de norm

Algemeen aanvaard is dat schade aan een niet-rechtmatig belang niet voor vergoeding in aanmerking komt. Bij schade aan een niet-rechtmatig belang moet worden gedacht aan het mislopen van inkomsten uit een verboden beroep of bedrijf, zoals drugshandel, handel in kinderporno of handel in gestolen zaken (heling). Het gaat hierbij om werkzaamheden die als zodanig verboden zijn – ze zijn in strijd met de wet – en daarmee om belangen die geen bescherming verdienen. Om die reden wordt gesproken van schade aan een niet-rechtmatig belang. Over de rechtsgrond waarop dergelijke schade niet voor vergoeding in aanmerking komt, bestaat geen eenduidigheid. Veelal wordt aangenomen dat in dat geval niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste van artikel 6:163 BW: geen verplichting tot schadevergoeding bestaat, wanneer de geschonden norm niet strekt tot bescherming tegen de schade zoals de benadeelde die heeft geleden.

Dit is anders in geval van gederfde inkomsten uit zwart verrichte werkzaamheden die overigens legaal zijn. De werkzaamheden zijn op zichzelf toegestaan, maar ze worden fiscaal niet verantwoord en dat is verboden. Degene die schade lijdt doordat hij wegens letsel niet meer in staat is deze werkzaamheden te verrichten, wordt getroffen in een rechtens te beschermen belang, te weten het vermogen om met arbeid inkomsten te verwerven. Of de benadeelde in het verleden over die werkzaamheden belasting en premie heeft afgedragen, is daarbij op zichzelf niet relevant. Dit is wel een omstandigheid die in aanmerking moet worden genomen bij de begroting van de schade. Dat onderwerp komt hierna nog aan de orde.

Uit het voorgaande volgt dat, voor zover [verweerder] schade heeft geleden doordat hij als gevolg van het ongeval niet meer in staat is met werken dezelfde inkomsten te genereren als zonder het ongeval, deze schade niet kan worden aangemerkt als schade aan een niet-rechtmatig belang. Zijn schade bestaat immers niet uit gemiste zwarte inkomsten als zodanig, maar uit het verlies van verdienvermogen. Hieruit volgt eveneens dat de in dit geval door (een school van) SIPOR jegens [verweerder] geschonden norm – de verplichting om een veilige ladder ter beschikking te stellen – strekt tot bescherming tegen deze schade, zodat ook voldaan is aan het relativiteitsvereiste. Dat [verweerder] zelf een norm heeft geschonden jegens de fiscus door geen belasting en premie over de verrichte werkzaamheden af te dragen, staat daar los van. Dat is weliswaar onrechtmatig jegens de fiscus, maar niet jegens SIPOR, laat staan jegens Achmea. De verplichting om over inkomsten belasting en premie af te dragen dient immers niet ter bescherming van hun belangen.

Artikel 3:40 BW

Artikel 3:40 lid 1 BW bepaalt dat een rechtshandeling die door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden of de openbare orde nietig is. Niet valt in te zien dat wanneer Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die [verweerder] lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van haar verzekerde SIPOR, terwijl bij de begroting van die schade rekening wordt gehouden met inkomsten waarover [verweerder] geen belasting heeft betaald, zij in strijd handelt met deze bepaling. Achmea komt hiermee slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis na, waarbij in het midden kan blijven of het doen van deze uitkering – met andere woorden: betaling – een rechtshandeling is. Anders dan Achmea c.s. menen, is in dat geval geen sprake van meewerken aan belastingontduiking. Achmea vergoedt in dat geval namelijk de (op zichzelf onbelaste) schade wegens verlies van verdienvermogen van [verweerder] voor de toekomst. De fiscus wordt hierdoor ook niet benadeeld. Dat zou alleen anders kunnen zijn in de situatie bedoeld in de laatste twee volzinnen van rov. 5.24.

Achmea c.s. verwijzen in dit verband nog naar het arrest van de Hoge Raad van 23 december 2005, ECLI:NL:HR:2005:AU4787. In die zaak hadden partijen bij een koopovereenkomst – een meerzijdige rechtshandeling – afgesproken dat de koper een deel van de koopprijs voor een onroerende zaak ‘onder tafel’ zou betalen met het doel minder overdrachtsbelasting te betalen. Het hof was van oordeel dat dit beding, dat verplichtte tot een verboden prestatie, in strijd was met de openbare orde en nietig op grond van artikel 3:40 lid 1 BW, om welke reden het de vordering van de verkoper tot betaling van dit deel van de koopprijs niet toewijsbaar achtte. De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep tegen deze uitspraak. Deze uitspraak biedt echter geen steun aan het standpunt van Achmea c.s. Artikel 3:40 BW betreft het leerstuk dat onder het oude recht werd aangeduid als de overeenkomst met een ongeoorloofde oorzaak. Wat er zij van de afspraken die [verweerder] met zijn opdrachtgevers en oproepkrachten heeft gemaakt, in deze procedure wordt geen aanspraak gemaakt op nakoming van die afspraken. Aan Achmea komt geen beroep op nietigheid van de afspraken tussen [verweerder] en zijn opdrachtgevers dan wel de oproepkrachten toe, wat daarvan overigens zij, en hetzelfde geldt voor SIPOR. Voor zover Achmea in dit geval is gehouden tot vergoeding van de schade (verlies van verdienvermogen), waarbij mede acht is geslagen op het inkomen dat [verweerder] heeft gegenereerd door zwart werk, komt zij hiermee haar verplichting uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering tussen haar en SIPOR na. Niet valt in te zien dat nakoming van haar betalingsverplichting een nietige rechtshandeling is.

Ervan uitgaande dat [verweerder], zoals hij stelt, in het verleden werkzaamheden zwart heeft verricht, dus geen belasting en premie over zijn inkomsten hieruit heeft afgedragen, heeft hij wel de fiscus, en indirect de Nederlandse samenleving, benadeeld, zoals Achmea c.s. stellen. Achmea c.s. wijzen er terecht op dat de fiscus zou kunnen overgaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen en een boete. Ook zou dan sprake zijn van een strafbaar feit en zou het openbaar ministerie tot vervolging kunnen overgaan. Handhaving van de belastingwetgeving is evenwel voorbehouden aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Hoe maatschappelijk onwenselijk zwart werken, en belastingontduiking in het algemeen, ook zijn, hier is geen taak weggelegd voor de (rechts)persoon die op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde wegens verlies van verdienvermogen, en evenmin voor de verzekeraar die zich jegens de aansprakelijke (rechts)persoon contractueel heeft verbonden die schade te vergoeden.

Dit betekent dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is op de primaire grondslag.

Specifieke omstandigheden van dit geval

Bij de begroting van de schade van [verweerder] wegens zijn verlies van verdienvermogen moeten de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking worden genomen, zoals de omstandigheid dat [verweerder] een gedeelte van zijn inkomsten zwart verwierf. Daarbij kan ook de verhouding tussen de inkomsten waarover [verweerder] wel belasting en premie heeft afgedragen – over de jaren 2012-2014 gemiddeld € 10.161 op jaarbasis – en de zwarte inkomsten van [verweerder] een rol spelen. De hoogte van de zwarte inkomsten – [verweerder] stelt dat hij over de jaren 2012-2014 gemiddeld € 51.500 per jaar verdiende inclusief zwart werk; Achmea c.s. betwisten dit – staat nog niet vast en dus ook niet de verhouding tussen de witte en zwarte inkomsten. In hoeverre sprake is van een ‘wanverhouding’, zoals Achmea c.s. stellen, kan dus in dit stadium van deze procedure nog niet worden beoordeeld, laat staan of en welke consequenties daaraan moeten worden verbonden.

Achmea c.s. voeren nog aan dat [verweerder], door een (groot) gedeelte van zijn inkomsten niet aan te geven, aanspraak heeft kunnen maken op toeslagen, zoals kindgebonden budget en zorgtoeslag, terwijl hij daarvoor niet in aanmerking zou zijn gekomen als hij zijn inkomsten volledig aan de fiscus had opgegeven. Achmea c.s. gaan ervan uit dat [verweerder] deze toeslagen ook daadwerkelijk heeft ontvangen. [Verweerder] betwist uitdrukkelijk dat hij voor het ongeval aanspraak heeft gemaakt op dergelijke toeslagen. Wat daarvan zij, ook hier geldt dat Achmea niet in strijd met de openbare orde of de goede zeden handelt wanneer zij als verzekeraar van SIPOR de schade wegens het verlies van verdienvermogen aan [verweerder] vergoedt. In het geval dat vast zou komen te staan dat [verweerder] toeslagen heeft ontvangen waarop hij gezien de hoogte van zijn werkelijke inkomen geen recht had, staat dit niet aan de schadevergoedingsplicht van SIPOR in de weg. In dat geval zou deze omstandigheid wel kunnen worden betrokken bij de schadebegroting.

De primair gevorderde verklaring voor recht is daarom evenmin toewijsbaar op de subsidiaire grondslag.”

Het hof gaat hierna over tot de beoordeling van de subsidiaire vordering van Achmea c.s. Het hof gaat eerst in op het arrest van Uw Raad van 24 november 200010.(hierna ook: Zwarte inkomsten) en het geeft de stellingen weer die Achmea c.s. met betrekking tot dit arrest hebben ingenomen:

“Uitleg HR 24 november 2000: omvang bewijslast

In de zaak die is beslist door het onder 5.7 genoemde arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000, had een werknemer door een bedrijfsongeval letsel opgelopen en was hij daardoor (gedeeltelijk) blijvend arbeidsongeschikt geraakt. In cassatie ging het (uitsluitend nog) om de begroting van de schade van de werknemer wegens gemiste zwarte inkomsten uit overwerk bij de werkgever en uit nevenwerkzaamheden in een bakkerij. De rechtbank had de contant (zwart) door de werknemer ontvangen bedragen aangemerkt als na inhouding van belasting en premie ontvangen netto loon met de motivering dat het gaat om de schade die de werknemer daadwerkelijk lijdt. De Hoge Raad overwoog:

‘Voor zover in die overweging het oordeel besloten ligt dat het geen verschil maakt of over het aan [de werknemer] voor die werkzaamheden toekomende loon al dan niet belasting en premie zijn ingehouden en afgedragen, kan dit oordeel in zijn algemeenheid niet als juist worden aanvaard. Evenmin is in zijn algemeenheid juist het primair door het onderdeel verdedigde standpunt dat ten behoeve van de schadeberekening de vroeger ontvangen inkomsten uit overwerk en nevenwerkzaamheden altijd “als bruto-bedragen vóór belasting” moeten worden aangemerkt.De rechter die de omvang van de schade als de onderhavige begroot, zal aan de hand van de beschikbare gegevens moeten vaststellen en eventueel moeten schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of zou hebben kunnen genieten indien ter zake van de beloning van de desbetreffende werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Er is slechts voldoende grond om bij de begroting van de schade uit te gaan van de veronderstelling dat het zonder inhouding van belasting en premie betaalde loon gelijk is aan het bedrag dat bij inhouding van belasting en premie zou zijn betaald, indien en voor zover aannemelijk is dat degene voor wie de gelaedeerde “zwart” werkte, bereid was geweest c.q. bereid zou zijn gebleven (alsnog) de verschuldigde belasting en premie volledig voor zijn rekening te nemen.’

Achmea c.s. lezen in dit arrest dat de rechter bij het vaststellen of schatten welk netto-inkomen de gelaedeerde zou hebben genoten of hebben kunnen genieten als was overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden, alleen dan het netto equivalent van de zwarte inkomsten mag meetellen als de benadeelde niet alleen bewijst dat hij vóór het ongeval zwarte werkzaamheden heeft verricht, en welk inkomen hij hiermee heeft genoten, maar daarnaast dat hij deze werkzaamheden ook zou hebben verricht in het geval dat hij over de daarmee verkregen inkomsten belasting en premie had moeten afdragen. Dat betekent in dit geval dat [verweerder] zou moeten bewijzen, of aannemelijk maken, dat hij in de hypothetische situatie zonder ongeval, bereid zou zijn geweest deze werkzaamheden te (laten) verrichten voor (slechts) dat netto equivalent.”

Het hof gaat vervolgens in op de vaststelling in het algemeen van het bestaan en de omvang van schade door verminderd arbeidsvermogen na een ongeval, de stelplicht en bewijslast in dat verband en, meer specifiek, de (wijze waarop de rechter moet omgaan met de) begroting van de schade wegens gemiste inkomsten uit zwart werk. Het hof overweegt het volgende:

“5.22 De hiervoor geciteerde overweging van de Hoge Raad ziet op het begroten van schade in het geval dat sprake is van gemiste zwarte inkomsten. Aan die schadebegroting komt de rechter pas toe als is vastgesteld dat en in welke omvang de benadeelde vóór het ongeval zwarte inkomsten genoot. Daarbij is het volgende van belang.

In het algemeen geldt dat het bestaan en de omvang van schade door verminderd verdienvermogen na een ongeval dienen te worden vastgesteld door een vergelijking te maken tussen het inkomen van de benadeelde in de feitelijke situatie na het ongeval en het inkomen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval zou hebben verworven. De stelplicht en bewijslast van het bestaan en de omvang van de schade rusten in beginsel op de benadeelde. Aan de benadeelde mogen in dit verband echter geen strenge eisen worden gesteld; het is immers de aansprakelijke veroorzaker van het ongeval die aan de benadeelde de mogelijkheid heeft ontnomen om zekerheid te verschaffen omtrent hetgeen in die hypothetische situatie zou zijn geschied. Bij de beoordeling van de hypothetische situatie komt het dan ook aan op hetgeen hieromtrent redelijkerwijs te verwachten valt. In dat verband dienen de goede en kwade kansen te worden afgewogen, bij welke afweging de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft (vaste rechtspraak: zie HR 15 mei 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZC2654, HR 14 januari 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA4277, HR 17 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:273, HR 22 april 2022, ECLI:NL:HR:2022:590).

In het geval van het arrest van de Hoge Raad van 24 november 2000 was al vastgesteld dat het slachtoffer vóór het ongeval zwarte inkomsten had. De vraag die voorlag was hoe de rechter bij de schadebegroting hiermee om moet gaan: onder welke omstandigheden moet worden uitgegaan van (slechts) het netto equivalent van zwarte inkomsten. Ook hier geldt dat de rechter bij de begroting van de schade wegens gederfde zwarte inkomsten alle relevante omstandigheden in aanmerking moet nemen. Daarbij kan ook een rol spelen of (aannemelijk is dat) de benadeelde in de hypothetische situatie zonder ongeval bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afgedragen. In zoverre is sprake van een dubbele hypothetische situatie: de situatie zonder dat het ongeval had plaatsgevonden en de situatie dat wat betreft de beloning voor de werkzaamheden zou zijn overeengekomen dat belasting en premie zouden worden ingehouden. Het ligt daarbij in de rede dat als aannemelijk is dat de benadeelde de zwarte werkzaamheden niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord (omdat daardoor de kosten voor de klant te hoog, dan wel het inkomen voor de benadeelde te laag zou worden), met deze inkomsten voor de berekening van het verlies van verdienvermogen geen rekening wordt gehouden. In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.”

Het hof komt tot de volgende slotsom:

“Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de subsidiair gevorderde verklaring voor recht – dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen – niet toewijsbaar is. Daarmee zouden te hoge eisen aan (de bewijslast van) [verweerder] worden gesteld. Door het onrechtmatige handelen van SIPOR, de verzekerde van Achmea, is aan [verweerder] de mogelijkheid ontnomen om zekerheid te verschaffen over wat in de hypothetische situatie zonder ongeval zou zijn geschied. Bij de beoordeling van die hypothetische situatie komt het dan ook aan op wat redelijkerwijs te verwachten valt en moeten de goede en kwade kansen worden afgewogen, waarbij de rechter een aanzienlijke mate van vrijheid heeft. In het geval dat het bestaan en de omvang van de door [verweerder] gestelde zwarte werkzaamheden bewezen worden geacht – zoals gezegd rusten de stelplicht en de bewijslast in beginsel op [verweerder] – moet vervolgens worden vastgesteld (of geschat) welk netto-inkomen hij zou hebben genoten, of zou hebben kunnen genieten, als hij over de inkomsten belasting en premie zou hebben afgedragen en hij de oproepkrachten wit had betaald. Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning van [verweerder] in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee niet vast dat [verweerder] dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen zouden overtreffen, zoals volgt uit [verweerder]’ stellingen. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder] in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk.”

In cassatie

Bij procesinleiding van 14 februari 2023 hebben Achmea c.s. – tijdig – bij de Hoge Raad cassatieberoep ingesteld tegen het arrest van 15 november 2022 (hierna: het arrest). Verweerder heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, kosten rechtens. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten. Achmea c.s. hebben gerepliceerd en verweerder heeft gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bevat onder A een inleiding. Onder B worden de cassatieklachten geformuleerd. Het middel is opgebouwd uit twee onderdelen. Onderdeel 1 komt met verschillende klachten op tegen het oordeel dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. In onderdeel 2, dat subsidiair is voorgesteld, komen vragen aan de orde die betrekking hebben op (stelplicht en bewijslast en daaraan te stellen eisen bij) de begroting van schade in verband met gemiste inkomsten uit zwart werk.

Onderdeel 1: ‘gemiste inkomsten uit zwart werk komen in niet voor vergoeding in aanmerking’

Het onderdeel valt uiteen in vier subonderdelen. De subonderdelen 1.1 t/m 1.3 richten klachten tegen de verwerping door het hof in r.o. 5.10 t/m 5.15 van de argumenten die Achmea c.s. hebben aangevoerd in het kader van hun betoog dat gemiste inkomsten uit zwart werk niet voor vergoeding in aanmerking komen. De verwerping van die argumenten leidde tot het oordeel in r.o. 5.16 dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is op de primaire grondslag. Subonderdeel 1.4 stelt het oordeel van het hof over de door Achmea c.s. gestelde wanverhouding tussen in casu genoten ‘zwarte inkomsten’ en ‘witte inkomsten’ aan de orde.

Subonderdeel 1.1 bevat de klacht dat het hof, door in r.o. 5.10 t/m 5.16 te oordelen “dat gemiste inkomsten uit zwart werk voor vergoeding in aanmerking komen”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Geklaagd wordt dat het hof daarmee miskent dat deze schade niet dient te worden vergoed. Het subonderdeel betoogt dat gemiste inkomsten uit zwart werk, anders dan het hof in r.o. 5.11 en 5.12 overweegt, dienen te worden gekwalificeerd als “schade aan een niet-rechtmatig belang die niet voor vergoeding in aanmerking komt”. Het subonderdeel voert daartoe het volgende aan: (i) inkomsten uit zwart werk worden verkregen door een strafbaar feit te plegen (namelijk door in strijd met het gemeenschapsbelang fiscale wetgeving te ontduiken) waarmee bovendien in strijd wordt gehandeld met de maatschappelijke zorgvuldigheid; (ii) aan de ontoelaatbaarheid en maatschappelijke onwenselijkheid van het vergoeden van gemiste inkomsten uit zwart werk wordt niets afgedaan indien deze worden vergoed na toepassing van een correctie alsof wel de verschuldigde belastingen en premies zouden zijn afgedragen; en (iii) het is onjuist om bij de schadebegroting op deze (of andere) wijze via het begrip ‘verdienvermogen’ te abstraheren van het feit dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zwarte inkomsten zouden zijn genoten.

Volgens subonderdeel 1.2 miskent het hof in r.o. 5.11 en 5.12 dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste. Ter toelichting wordt aangevoerd dat geen enkele norm strekt ter bescherming van niet-rechtmatige belangen. Het subonderdeel herhaalt dat van dergelijke belangen sprake is indien vergoeding wordt gevorderd van schade wegens genoten en gemiste inkomsten die in strijd met de fiscale wetgeving (zouden) zijn verkregen. Volgens het subonderdeel geldt ook hier dat het onjuist is om bij de schadebegroting op deze (of andere) wijze via het begrip ‘verdienvermogen’ te abstraheren van het feit dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zwarte inkomsten zouden zijn genoten.

Subonderdeel 1.3 bevat de klacht dat onjuist is het oordeel in r.o. 5.13 t/m 5.15 dat in geval van het vergoeden van gemiste inkomsten uit zwart werk geen sprake is van een rechtshandeling in strijd met de openbare orde en de goede zeden. Door dit wel te doen zouden Achmea c.s. volgens het subonderdeel in strijd handelen met art. 3:40 lid 1 BW. Dat Achmea daarmee aan haar contractuele verplichtingen op grond van de verzekeringsovereenkomst met SIPOR zou voldoen, kan volgens de klacht geen rechtvaardiging vormen voor het door Achmea daarmee in essentie meewerken dan wel bijdragen aan belastingontduiking. Geklaagd wordt dat het hof miskent dat nakoming van een op zichzelf beschouwd rechtmatig aangegane verplichting een rechtshandeling kan opleveren die nietig is omdat zij door inhoud of strekking in strijd is met de goede zeden en de openbare orde.

De subonderdelen lenen zich naar mijn mening voor een gezamenlijke behandeling. Bij de beoordeling neem ik tot uitgangspunt dat het niet opgeven en afdragen van inkomstenbelasting en premies een vorm van fiscale fraude is en derhalve strafbaar (art. 69 AWR). Nog afgezien daarvan is het voorts gewoonweg maatschappelijk onaanvaardbaar. De publieke belangen worden er immers door geschaad. Een en ander is tussen partijen ook niet in geschil.

In deze zaak moet, als gezegd, naar mijn mening niet de vraag worden gesteld of gemiste inkomsten uit zwart werk voor vergoeding in aanmerking komen. Die vraag heeft het hof, anders dan in de middelonderdelen wordt gesteld, ook niet bevestigend beantwoord. In zoverre missen de middelonderdelen dan ook feitelijke grondslag. Het hof heeft (slechts) gemotiveerd de stellingen besproken en verworpen die Achmea c.s. aan hun primaire vordering tot verklaring voor recht ten grondslag hadden gelegd. Die verklaring voor recht zou volgens Achmea c.s. moeten inhouden ‘dat de door [verweerder] genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen’. Toewijzing van de gevorderde verklaring voor recht kan in de praktijk leiden tot een alles-of-niets-situatie of, in de terminologie van de problematiek: een zwart-wit-situatie. Stel bijvoorbeeld dat een benadeelde uitsluitend inkomsten heeft genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen, dan zou dit volgens de klachten meebrengen dat al die inkomsten (uit werk dat op zich zelf niet verboden is) niet mogen meetellen bij de begroting van het verlies van arbeidsvermogen. Daarmee worden in wezen de verrichte werkzaamheden zelf ‘gediskwalificeerd’. Deze uitkomst kan, nu het gaat om de begroting van het verlies van arbeidsvermogen, niet worden aanvaard.

Zie ik het goed, dan staat Achmea voor dat bij de begroting van schade door het verlies van arbeidsvermogen alleen mag worden gerekend met door de benadeelde in het verleden genoten inkomsten waarover belasting en premies zijn afgedragen. Dat lijkt mij niet goed vol te houden.64.Hiervoor heb ik al laten zien dat daadwerkelijk voorafgaand aan het letsel genoten inkomen niet beslissend is voor de vaststelling van verlies van arbeidsvermogen.65.Deze visie gaat er bovendien aan voorbij dat (juist) aannemelijk is dat een benadeelde die vóór een ongeval arbeid verrichtte ter zake waarvan geen belasting en premies zijn afgedragen, arbeidsvermogen heeft verloren indien hij na dat ongeval niet meer (volledig) in staat is om (betaalde) werkzaamheden te verrichten.

Subonderdeel 1.1 mist dus feitelijke grondslag voor zover het veronderstelt dat het hof heeft geoordeeld dat gemiste inkomsten uit zwart werk voor vergoeding in aanmerking komen. Het hof heeft in r.o. 5.24 (slot) en r.o. 5.25 het volgende overwogen:

“[…] In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.” (r.o. 5.24)

en

“[…] Voor zover aannemelijk zou zijn dat de beloning van [verweerder] in dat geval dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest de werkzaamheden daarvoor te hebben willen verrichten, staat daarmee niet vast dat [verweerder] dan, naast het bedrag dat hij al met andere witte werkzaamheden verdiende, geen inkomsten zou hebben gehad. Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen zouden overtreffen […]. Daarbij moet worden bedacht dat [verweerder] in dat geval voor de verwerving van inkomsten andere keuzes had kunnen maken, met andere financiële consequenties. Het gaat immers om de begroting van de schade die [verweerder] heeft geleden en lijdt wegens verlies van verdienvermogen en niet van schade wegens verlies van inkomsten uit zwart werk.” (r.o. 5.25)

Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel 2 zal blijken, geven deze oordelen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Voor zover het subonderdeel betoogt dat het hof in r.o. 5.11 en 5.12 heeft overwogen dat gemiste inkomsten uit zwart werk niet dienen te worden gekwalificeerd als schade aan een niet-rechtmatig belang, berust het (ook) op een onjuiste lezing. Het hof heeft in r.o. 5.12 immers overwogen dat de schade van verweerder niet bestaat uit gemiste zwarte inkomsten, maar uit het verlies van verdienvermogen. Dat laatste is geen niet-rechtmatig belang. Dat inkomsten uit zwart werk (ik voeg toe: voor het ten onrechte niet afgedragen deel) worden verkregen door een strafbaar feit te plegen maakt dat, zoals het hof terecht heeft geoordeeld, niet anders.

Subonderdeel 1.1 faalt.

Subonderdeel 1.2, dat betoogt dat het hof in r.o. 5.11 en 5.12 heeft miskend dat niet is voldaan aan het relativiteitsvereiste, faalt eveneens. Het hof heeft niet geoordeeld dat enige norm strekt tot bescherming van niet-rechtmatige belangen en ook niet dat vergoeding zou zijn gevorderd van ‘schade wegens genoten en gemiste inkomsten die in strijd met fiscale wetgeving (zouden) zijn verkregen’. Voor zover het subonderdeel betoogt dat het ‘rechtens onjuist is om bij de schadebegroting op deze (of andere) wijze via het begrip ‘verdienvermogen’ te abstraheren van het feit dat in de hypothetische situatie zonder aansprakelijkheidscheppende gebeurtenis zwarte inkomsten zouden zijn genoten’, deelt het het lot van het vorige subonderdeel.

Subonderdeel 1.3 komt op tegen de overwegingen 5.13-5.15 die het hof heeft gewijd aan art. 3:40 BW. Daar heeft het hof, samengevat, het volgende overwogen met betrekking tot het beroep dat Achmea c.s. hebben gedaan op art. 3:40 lid 1 BW:

- Niet valt in te zien dat wanneer Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die verweerder lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van haar verzekerde SIPOR, terwijl bij de begroting van die schade rekening wordt gehouden met inkomsten waarover verweerder geen belasting heeft betaald, zij in strijd handelt met deze bepaling. Achmea komt hiermee slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis na. In dat geval is geen sprake van meewerken aan belastingontduiking. Achmea vergoedt in dat geval namelijk de (op zichzelf onbelaste) schade wegens verlies van verdienvermogen van verweerder voor de toekomst. (r.o. 5.13)

- Wat er zij van de afspraken die verweerder met zijn opdrachtgevers en oproepkrachten heeft gemaakt, in deze procedure wordt geen aanspraak gemaakt op nakoming van die afspraken. Aan Achmea komt geen beroep op nietigheid van de afspraken tussen verweerder en zijn opdrachtgevers dan wel de oproepkrachten toe, en hetzelfde geldt voor SIPOR. Voor zover Achmea in dit geval is gehouden tot vergoeding van de schade (verlies van verdienvermogen), waarbij mede acht is geslagen op het inkomen dat verweerder heeft gegenereerd door zwart werk, komt zij hiermee haar verplichting uit hoofde van de aansprakelijkheidsverzekering tussen haar en SIPOR na. Niet valt in te zien dat nakoming van haar betalingsverplichting een nietige rechtshandeling is. (r.o. 5.14)

- Ervan uitgaande dat verweerder in het verleden werkzaamheden zwart heeft verricht, heeft hij wel de fiscus, en indirect de Nederlandse samenleving, benadeeld. De fiscus zou kunnen overgaan tot het opleggen van navorderingsaanslagen en een boete. Ook zou dan sprake zijn van een strafbaar feit en zou het openbaar ministerie tot vervolging kunnen overgaan. Handhaving van de belastingwetgeving is evenwel voorbehouden aan de Belastingdienst en het openbaar ministerie. Hoe maatschappelijk onwenselijk zwart werken, en belastingontduiking in het algemeen, ook zijn, hier is geen taak weggelegd voor de (rechts)persoon die op grond van onrechtmatig handelen aansprakelijk is voor de schade van de benadeelde wegens verlies van verdienvermogen, en evenmin voor de verzekeraar die zich jegens de aansprakelijke (rechts)persoon contractueel heeft verbonden die schade te vergoeden. (r.o. 5.15)

Indien, zoals hier (terecht), is geoordeeld dat geen sprake is van het vergoeden van schade aan een niet-rechtmatig belang, dan leidt dit m.i. tevens tot de conclusie dat in de hier relevante verhoudingen art. 3:40 BW niet aan de orde is. Het hof heeft overwogen dat, indien Achmea de schade wegens het verlies van verdienvermogen vergoedt die verweerder lijdt als gevolg van onrechtmatig handelen van haar verzekerde SIPOR, zij hiermee “slechts haar contractuele verplichting jegens SIPOR tot uitkering onder de polis nakomt”. In het licht van het oordeel dat (in dit geval) geen sprake is van het vergoeden van schade aan een niet-rechtmatig belang kon het beroep op art. 3:40 lid 1 BW naar mijn mening onbesproken blijven. In andere woorden: de r.o. 5.10 t/m 5.12 kunnen het oordeel in r.o. 5.16 dat de primair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is op de primaire grondslag, reeds zelfstandig dragen. Ik merk in aanvulling daarop op dat de door het subonderdeel bestreden r.o. 5.13-5.15 ook geen blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 1.4 is gericht tegen r.o. 5.17, hiervoor in r.o. 3.10 weergegeven. Het hof neemt in deze rechtsoverweging tot uitgangspunt dat bij de begroting van de schade van verweerder wegens verlies van verdienvermogen de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, en dat daarbij ook de verhouding tussen de inkomsten waarover hij wel belasting en premie heeft afgedragen en de zwarte inkomsten die hij heeft genoten een rol kan spelen. Het hof overweegt vervolgens dat de hoogte van de zwarte inkomsten nog niet vast staat en dus ook niet de verhouding tussen de witte en zwarte inkomsten. Het hof besluit als volgt:

“In hoeverre sprake is van een ‘wanverhouding, zoals Achmea c.s. stellen, kan dus in dit stadium van deze procedure nog niet worden beoordeeld, laat staan of en welke consequenties daaraan moeten worden verbonden.”

Het subonderdeel bevat de klacht dat het hof miskent dat Achmea c.s. in het kader van hun subsidiaire standpunt bij wijze van veronderstelling tot uitgangspunt hebben genomen dat vast zou komen te staan dat verweerder € 51.500,-- per jaar aan zwarte inkomsten heeft gehad ten opzichte van gemiddeld € 10.161,-- aan witte inkomsten. Onder verwijzing naar een vindplaats in de processtukken stelt het subonderdeel dat Achmea c.s. hebben betoogd dat een dergelijke wanverhouding maakt dat de gemiste zwarte inkomsten niet dienen mee te tellen bij het begroten van de schade wegens verlies van arbeidsvermogen.66.Geklaagd wordt dat het hof ten onrechte in het midden laat of deze wanverhouding ertoe leidt dat de gemiste zwarte inkomsten buiten beschouwing moeten worden gelaten bij het begroten van deze schadepost. Door in de beslissing niet in te gaan op de door Achmea c.s. ingeroepen wanverhouding heeft het hof volgens het subonderdeel art. 24 Rv geschonden.

Het subonderdeel bestrijdt – begrijpelijkerwijs – niet het oordeel dát bij de begroting van de schade van verweerder wegens zijn verlies van arbeidsvermogen de specifieke omstandigheden van het geval in aanmerking moeten worden genomen, zoals de omstandigheid dat hij een gedeelte van zijn inkomsten zwart verwierf, en dat daarbij ook de verhouding tussen de inkomsten waarover verweerder wel belasting en premies heeft afgedragen en de door hem genoten zwarte inkomsten een rol spelen. Het hof kon naar mijn mening in deze deelgeschilprocedure met dit oordeel volstaan. Juist is dát thans nog niet vaststaat wat de omvang is van de ‘zwarte inkomsten’ die verweerder heeft genoten. Het subonderdeel gaat eraan voorbij dat de omvang gelijk kan zijn aan het door verweerder gestelde bedrag, maar ook aanzienlijk lager. Een en ander moet te zijner tijd worden vastgesteld door de rechtbank Rotterdam in de bodemprocedure (ervan uitgaande dat Uw Raad met mij van oordeel is dat de subonderdelen 1.1 t/m 1.3, waarin principiële vragen aan de orde worden gesteld, falen). Eerst indien dáárover duidelijkheid bestaat, kan een afgewogen oordeel worden gegeven over de vraag of sprake is van een wanverhouding en, zo ja, of daaraan gevolgen moeten worden verbonden. Dit leidt tot de slotsom dat het subonderdeel faalt.

Onderdeel 2: hoe arbeid waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen te betrekken bij de vaststelling van de omvang van schade wegens verlies van arbeidsvermogen?; stelplicht en bewijslast

Onderdeel 2, dat ten opzichte van onderdeel 1 subsidiair is voorgedragen, heeft betrekking op de vraag op welke wijze bij de vaststelling van de omvang van de schade door verlies van arbeidsvermogen moet worden omgegaan met het feit dat de benadeelde aan zijn vordering (mede) ten grondslag legt dat hij werkzaamheden heeft verricht waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen. In het bijzonder komen vragen met betrekking tot stelplicht en bewijslast aan de orde. Het onderdeel bevat vier subonderdelen. Die zijn gericht tegen r.o. 5.23 t/m 5.25, hiervoor weergegeven in 3.12 en 3.13. De overwegingen in r.o. 5.23 en 5.24 hebben het hof geleid tot de conclusie in r.o. 5.25 dat de door Achmea c.s. subsidiair gevorderde verklaring voor recht niet toewijsbaar is. De gevorderde verklaring luidde ‘dat de door [verweerder] gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen’. Daarmee zouden, zo oordeelde het hof, te hoge eisen aan (de bewijslast van) verweerder worden gesteld.

Subonderdeel 2.1 bevat de klacht dat het hof in r.o. 5.23 t/m 5.25 miskent 1) dat de tegemoetkoming aan benadeelden op het gebied van stelplicht en bewijslast die volgt uit de door het hof in r.o. 5.23 aangehaalde jurisprudentie niet van toepassing is voor zover sprake is van gemiste inkomsten uit zwart werk en 2) dat de benadeelde heeft te stellen en te bewijzen of en in hoeverre hij in de hypothetische situatie zonder ongeval witte inkomsten zou hebben kunnen genieten en zou zijn blijven genieten. Betoogd wordt dat, voor zover niet aannemelijk is dat de benadeelde in dat geval dezelfde werkzaamheden (in dezelfde omvang) wit zou hebben verricht, hij zal dienen te stellen en te bewijzen dat en welke andere keuzes hij had kunnen maken om andere witte inkomsten te genereren en voor welk bedrag. Volgens het subonderdeel verzet de strafbaarheid en onrechtmatigheid van zwart werk en/althans dat op een aan de benadeelde toe te rekenen grond (zwart werk) sprake is van een, in de woorden van het hof, ‘dubbele hypothetische situatie’, zich ertegen dat de benadeelde op dit punt in zijn stelplicht en bewijslast tegemoet wordt gekomen.

Dit subonderdeel faalt. Ad 1): de tegemoetkoming aan de benadeelde op het gebied van stelplicht en bewijslast vindt, zoals hiervoor onder in 4.41 uiteen is gezet, haar rechtvaardiging in de omstandigheid dat een hypothetische situatie zich niet laat bewijzen. Dat wordt niet anders wanneer ter onderbouwing van een hypothetische situatie wordt gesteld, en bij betwisting wordt bewezen, dat en in welke mate een benadeelde in de situatie voor het ongeval arbeid verrichtte waaruit hij inkomen genoot waarover geen belasting en premies zijn afgedragen. Ad 2): Om dezelfde reden kan ook deze stelling niet tot cassatie leiden.

Subonderdeel 2.2 stelt in de kern dat het hof bewijswaardering en bewijslastverdeling door elkaar haalt. Het afwijzen van de subsidiaire vordering is daarom volgens het subonderdeel onverenigbaar met het juiste oordeel van het hof dat de stelplicht en bewijslast ten aanzien van de schade wegens verlies van verdienvermogen op de benadeelde rusten. Dit subonderdeel kan niet tot cassatie leiden, vanwege de wijze waarop het hof de verklaring voor recht heeft geïnterpreteerd. Ik kom daarop terug bij de bespreking van het volgende subonderdeel.

Subonderdeel 2.3 stelt dat het hof in r.o. 5.24 miskent dat bij de beoordeling van de hypothetische situatie zonder ongeval het antwoord op de vraag “of (aannemelijk is dat) de benadeelde bereid zou zijn geweest dezelfde werkzaamheden te verrichten als hij over de beloning belasting en premie zou hebben moeten afdragen” niet slechts “een rol kan spelen” bij de begroting van de schade, maar van in beginsel beslissende betekenis is voor de toewijsbaarheid van de gevorderde schadevergoeding. Dit geldt, zo vervolgt het subonderdeel, althans/in het bijzonder als de gelaedeerde – zoals verweerder in deze procedure – zonder meer stelt dat het netto-equivalent van zijn gestelde zwarte inkomsten dient te worden betrokken bij het begroten van zijn schade wegens verlies aan verdienvermogen. Volgens het subonderdeel mag bij het begroten van verlies van verdienvermogen geen rekening worden gehouden met de gemiste inkomsten uit zwart werk als de benadeelde niet stelt en bewijst dat hij de zwarte inkomsten (in dezelfde omvang) zou hebben verricht en zou zijn blijven verrichten indien daarop de toepasselijke belastingen en premies zouden worden ingehouden. In zoverre kan volgens het subonderdeel van schadevergoeding nog slechts sprake zijn indien en voor zover de benadeelde stelt en zo nodig bewijst dat een ‘wit alternatief’ zou (kunnen) zijn benut.

Ten behoeve van de bespreking van de subonderdelen 2.2 en 2.3 schets ik nog eens kort de stappen die het hof heeft genomen die hebben geleid tot afwijzing van de subsidiair gevorderde verklaring voor recht. In r.o. 5.23 geeft het hof het geldende juridisch kader weer voor de vaststelling van het bestaan en de omvang van schade wegens verlies van arbeidsvermogen. In r.o. 5.24 schetst het hof, mede naar aanleiding van Zwarte inkomsten, dat in geval van arbeid waaruit inkomsten zijn genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen alle relevante omstandigheden in aanmerking moeten worden genomen en dat daarbij verschillende scenario’s in beeld kunnen komen. (Dat het hof de mogelijkheid van verschillende scenario’s voor ogen heeft, blijkt ook uit r.o. 5.25.) Eén daarvan werkt het hof iets nader uit: als aannemelijk is dat de benadeelde de ‘zwarte werkzaamheden’ niet zou hebben verricht in het geval dat deze fiscaal zouden moeten worden verantwoord, wordt met deze inkomsten geen rekening gehouden. Dan vervolgt het hof: ‘In zo een geval zal de rechter moeten schatten wat de witte inkomsten in de hypothetische situatie, het ongeval weggedacht, zouden zijn geweest en welke witte inkomsten de benadeelde na het ongeval nog zou kunnen genereren.’ Hiermee brengt het hof volgens mij correct tot uitdrukking dat als voor de invulling van het hypothetische scenario niet met concrete in het verleden genoten inkomsten mag of kan worden gerekend, maar niettemin aannemelijk is dat verlies van arbeidsvermogen is geleden, de rechter tot schatting moet overgaan. Tegen deze achtergrond beoordeelt het hof in r.o. 5.25 de subsidiair gevorderde verklaring voor recht, die het hof niet toewijsbaar acht. De verklaring voor recht luidde:

“dat de door verweerder gestelde genoten en gederfde inkomsten uit zwart werk uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van het omvang van de schade wegens verlies van verdienvermogen die door Achmea c.s. zou moeten worden vergoed, indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in dezelfde omvang) zou hebben genoten en zou zijn blijven genieten indien op die inkomsten de toepasselijke belastingen en premies zouden zijn c.q. worden ingehouden of afgedragen”.

Ik lees het oordeel van het hof, mede in het licht van r.o. 5.21, aldus, dat het deze verklaring voor recht te absoluut vond, omdat zij door de woorden ‘uitsluitend dienen te worden betrokken bij het begroten van de omvang van de schade […] indien en voor zover hij stelt en bewijst dat hij die inkomsten ook (en in zelfde omvang) zou hebben genoten […].’ slechts één scenario toestaat. Deze bewoordingen sluiten immers uit, althans het hof heeft ze in die zin kunnen opvatten, dat bij de begroting van verlies van arbeidsvermogen rekening wordt gehouden (‘dienen te worden betrokken’) met het feit dat voorafgaand aan het letsel arbeid werd verricht waaruit inkomen is genoten waarover geen belasting en premies zijn afgedragen in de situatie dat niet wordt gesteld en bij betwisting wordt bewezen dat de benadeelde in de hypothetische situatie zonder het letsel dezelfde inkomsten (‘die inkomsten en in dezelfde omvang’) zou hebben genoten. Nog los van het feit dat de hypothetische situatie zich niet laat bewijzen, zou toewijzing van deze verklaring voor recht in de ogen van het hof geen recht doen aan het feit dat zich, ook in de situatie van verweerder, ook in een dergelijk geval nog allerlei (rechtmatige) hypothetische scenario’s laten denken. Zo bezien, lijkt mij dit oordeel niet onjuist. Ik merk bij het voorgaande op dat de interpretatie van de gedingstukken en van de vordering ter beoordeling aan het hof is.67.Subonderdelen 2.2 en 2.3 falen.

Subonderdeel 2.4 stelt dat, voor zover het hof in r.o. 5.24 en 5.25 tot uitgangspunt neemt dat de rechter, indien duidelijk is dat de ‘hypothetische zwarte werkzaamheden niet wit zouden zijn verricht’, sowieso moet (of mag) schatten wat de witte inkomsten zouden zijn geweest in de (alternatieve ‘dubbel’) hypothetische situatie zonder ongeval én zonder (wegens onaantrekkelijkheid daarvan niet hypothetisch gewitte) zwarte werkzaamheden, het hof miskent dat dit alleen het geval is voor zover de benadeelde stelt en bewijst dat een ‘wit alternatief’ zou (kunnen) zijn benut. Voor zover het hof daarbij overweegt dat betekenis toekomt of kan toekomen aan het feit dat voor het ongeval de genoten zwarte inkomsten veel hoger waren dan de genoten witte inkomsten, miskent het hof volgens het subonderdeel dat het ‘vele malen overtreffen’ van de zwarte inkomsten niets zegt over het bestaan of de omvang van een ‘wit alternatief’ en of dit ‘wit alternatief’ zou (kunnen) zijn benut.

In r.o. 5.24 en 5.25 lees ik niet dat het hof tot uitgangspunt neemt dat de rechter indien duidelijk is dat dat de hypothetische zwarte werkzaamheden niet wit zouden zijn verricht ‘sowieso’, en ook zonder dat de gelaedeerde stelt en bewijst dat een ‘wit alternatief’ zou (kunnen) zijn benut, moet (of mag) schatten wat de witte inkomsten zouden zijn geweest. In zoverre berust het middelonderdeel op een onjuiste feitelijke grondslag.

De overweging van het hof ‘Dat geldt temeer in het geval dat de zwarte inkomsten de witte inkomsten vele malen overtreffen.’, waarop subonderdeel 2.4 (slot) het oog heeft, volgt op de passage waarin het hof tot uitgangspunt neemt dat aannemelijk is dat de ‘witte’ beloning voor de door verweerder verrichtte werkzaamheden dermate laag zou zijn geweest dat hij geacht moet worden niet bereid te zijn geweest ‘de werkzaamheden’ te verrichten en waarin het hof vervolgens oordeelt dat daarmee niet vaststaat dat verweerder dan (naast hetgeen hij ‘wit verdiende’) geen inkomsten zou hebben gehad. Mij lijkt dat een situatie waarin schatting onder omstandigheden aangewezen kan zijn, omdat dan, zoals het hof in de voorlaatste zin van r.o. 5.25 overweegt, aannemelijk kan zijn dat de benadeelde alternatieven zou hebben beproefd. En mij dunkt dat het ‘vele male overtreffen van de zwarte inkomsten’ juist een indicatie kan zijn voor de aannemelijkheid van het benutten van ‘witte’ alternatieven. Ik benadruk dat dit zich allemaal ‘afspeelt’ in het hypothetische scenario ten aanzien van de invulling waarvan de rechter een grote mate van vrijheid toekomt. Subonderdeel 2.4 faalt.

Nu geen van de klachten slaagt, dient het cassatieberoep te worden verworpen.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G