HR, 27-06-2008, nr. CO7/068HR

Rolnr. C07/068HR

Mr. D.W.F. Verkade

Zitting 16 mei 2008 (bij vervroeging)

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

2. Zürich Versicherungsgesellschaft

tegen:

[Verweerder]

1. Inleiding

1.1. Partijen worden hierna aangeduid als [eiseres 1] en Zürich enerzijds en [verweerder] anderzijds.

1.2. [Verweerder] is in 1977 een ernstig motorongeluk overkomen. [Eiseres 1] is als werkgeefster van de - niet in rechte betrokken - autobestuurder aansprakelijk. Zürich is de WAM-verzekeraar van [eiseres 1].

1.3. Het eerste geschilpunt in cassatie betreft de vraag of de door onderhandelingen gestuite verjaring jegens Zürich meebrengt dat jegens [eiseres 1], de WAM-verzekerde, de verjaring óók is gestuit voor het excedent boven de verzekerde som (van f 1.000.000).

Twee andere kwesties in cassatie betreffen de aanmaning tot betaling van de wettelijke rente onder oud BW en 's hofs vaststelling van de hoogte van de schade.

2. Feiten(1)

2.1. Op 11 juni 1977 is de toen 20-jarige [verweerder] een ernstig motorongeval overkomen. Naast de aansprakelijke bestuurder (die niet in rechte is betrokken) zijn voor de gevolgen van dit ongeval [eiseres 1] als de werkgeefster van die bestuurder en Zürich als de WAM-verzekeraar van [eiseres 1] mede aansprakelijk.

2.2. Bij het ongeval heeft [verweerder] zwaar letsel opgelopen aan onder meer zijn rechterbeen. In totaal heeft hij 12 jaar onder medische behandeling gestaan, waarbij hij 37 operaties heeft ondergaan. Gedurende negen jaar waren bot- en huidtransplantaties erop gericht zijn been te redden. Uiteindelijk is toch het rechteronderbeen geamputeerd, waarna nog een stompcorrectie en een re-amputatie nodig bleken. In totaal heeft [verweerder] tenminste 560 dagen in het ziekenhuis doorgebracht in verband met operaties, naast de veelvuldige bezoeken voor controles. Verder heeft [verweerder] nog gedurende ongeveer anderhalf jaar revalidatie gehad.

2.3. Een medisch rapport van 8 april 1998 van [betrokkene 1], orthopedisch chirurg, vermeldt onder meer het volgende:

'De resterende klachten, op orthopaedisch gebied, zijn de volgende:

T.g.v. een onderbeenamputatie heeft betrokkene stomppijn bij iedere nieuwe onderbeenprothese. Hij heeft veel last van ingroeiende haren op de knie. Hij heeft gemakkelijk en snel een kapotte huid op de stomp, als deze vochtig is. Hij heeft pijn op de plaats waar vele autologe botcraften gewonnen zijn en dan vooral de bekkenkammen aan de voorzijde beiderzijds en aan de achterzijde li. Een strakke broekrand of een broekriem en liggen op de re. zijde doet pijn. Bij zitten op een harde stoel heeft hij pijn aan de stuit. (...) Hij rijdt auto met een aangepaste bediening. (...) Zeer langdurige periode van ziekte, vele operaties en uiteindelijk een onderbeenamputatie heeft een enorme geestelijke impact gehad. Betrokkene geeft aan niets meer te voelen voor het dragen van veel verantwoordelijk [lees: verantwoordelijkheid, A-G(2)]. (...) T.a.v. de vraag of er een relatie lijkt te bestaan tussen psychische factoren en de mindere somatische toestand, moet ik het antwoord schuldig blijven. De mate van functieverlies wordt geschat op 30% gehele persoon. (...) Op dit moment zijn er geen bijzondere therapeutische adviezen (...)'

2.4. Met betrekking tot de pogingen van [verweerder] voor en na het ongeval om deel te nemen aan het arbeidsproces is het volgende vastgesteld:

- op het moment van het ongeval volgde [verweerder] een driejarige opleiding tot scheepswerktuigbouwkundige. De eerste twee jaren heeft hij gedoubleerd om redenen die vóór het ongeval zijn gelegen. Vervolgens heeft hij die opleiding in 1980 voltooid. Door zijn medische beperkingen heeft [verweerder] niet in de zeevaart aan de slag kunnen gaan.

- Eind 1988 is [verweerder] begonnen aan een opleiding tot werktuigbouwkundig tekenaar. Deze cursus werd intern gevolgd aan het CBH, een revalidatiecentrum, te Hoensbroek. Hij is met zijn gezin in verband hiermee verhuisd van Zwolle naar Oldenzaal om reden dat zijn partner door de week als [verweerder] afwezig zou zijn 'in eigen omgeving' zou verkeren nabij haar familie. Zürich heeft op verzoek van [verweerder] wegens verhuiskosten ƒ 10.000 vergoed. [Verweerder] heeft deze opleiding op 20 februari 1991 voortijdig beëindigd.

- Per 1 augustus 1991 is [verweerder] arbeidsgeschikt verklaard door de Gemeenschappelijke Medische Dienst.

- Vanaf 1 september 1991 is [verweerder] een half jaar werkzaam geweest voor Thermaflex Isolatie BV te Waalwijk. Zijn contract daar werd na een half jaar niet verlengd. Om een vast dienstverband te krijgen moest [verweerder] verhuizen.

- Vervolgens heeft [verweerder] met (financiële) hulp van Zürich getracht om als zelfstandig ondernemer aan de slag te gaan. Daar is hij betrekkelijk snel mee gestopt.

- Daarna heeft [verweerder] nog enige tijd op provisiebasis gewerkt voor Scheidegger, met welk werk hij ook is gestopt.

- Vervolgens heeft [verweerder], nog steeds met ondersteuning van Zürich, een opleiding tot milieu-inspecteur gevolgd. Deze opleiding heeft hij echter ook niet afgerond. Daarna heeft Zürich in 1994 de (financiering van) de begeleiding van de integratie van [verweerder] in het arbeidsproces gestaakt.

- Vervolgens heeft [verweerder] een opleiding bij Mailprofs gevolgd. Het vonnis van 22 maart 2000 maakt gewag van een baan van [verweerder] als 'medewerker postkamer' met een netto maandsalaris van ƒ 1.600.

- In de perioden van 1 juni 2000 tot 1 januari 2002 en van 8 juli 2002 tot 25 november 2002 heeft [verweerder] op basis van tijdelijke contracten gewerkt in de functies van respectievelijk medewerker postkamer en hulpconciërge. Vanaf 26 november 2002 heeft [verweerder] een WW-uitkering en vervolgens een bijstandsuitkering ontvangen.

- In februari 2003 is [verweerder] onder begeleiding van reïntegratiebureau Agens in opdracht van het Gak begonnen met de opleiding tot commercieel medewerker. In november 2003 is deze opleiding met goed gevolg afgerond. Gedurende deze opleiding ontving [verweerder] een bijstandsuitkering op basis van leenbijstand.

- Met ingang van 5 januari 2004 was [verweerder] op basis van een contract voor bepaalde tijd werkzaam als medewerker bij een call-center tegen een salaris van € 1.300 bruto per maand. Dit contract is op 29 maart 2004 verlengd tot 4 oktober 2004.(3)

2.5. Zürich heeft aan voorschotten, deels op basis van een akte van dading, ƒ308.831,23 aan [verweerder] voldaan. Terzake van integratiekosten heeft zij ƒ38.523,23 betaald. Aan de Detam heeft Zürich ƒ3.341,40 betaald en aan het ziekenfonds ƒ181.399,90. In totaal is derhalve een bedrag van ƒ532.095,75 uitgekeerd.

2.6. Tussen [verweerder] en Zürich bestaat een akte van dading van september 1989, die onder meer vermeldt:

'dat partijen hebben besloten en zijn overeengekomen hun geschil m.b.t. een gedeelte van de schade d.m.v. een dading te beëindigen; (...) dat Zürich ten aanzien van de immateriële schade in 1986 een bedrag van ƒ 75.000,- (zegge: vijf en zeventig duizend gulden) aan [verweerder] betaalbaar stelde;

(...) Partijen verschillen van mening en gaan bij elkaar te rade over de vraag of het i.v.m. de immateriële schade betaalde bedrag definitief en juist gewaardeerd is.'

2.7. Bij brief van 2 maart 1989 heeft mr. J. Dommerholt als opvolgend advocaat van [verweerder] aan Zürich onder meer laten weten dat, voorzover dat niet reeds was gebeurd, namens [verweerder] aanspraak werd gemaakt op de wettelijke rente.

2.8. Bij brief van 1 oktober 1998 heeft de toenmalige schaderegelaar van [verweerder] aan de schaderegelaar van Zürich laten weten dat het laatst door Zürich betaalde bedrag ad ƒ75.000 voor smartengeld inderdaad in die orde van grootte zou moeten worden gezocht, doch wellicht nog iets hoger gezien de lange lijdensweg van [verweerder].

3. Procesverloop

3.1. Bij op 8 en 15 oktober 1998 uitgebrachte dagvaardingen heeft [verweerder] [eiseres 1] en Zürich gedagvaard voor de rechtbank Zwolle en daarbij gevorderd dat de rechtbank bij, uitvoerbaar bij voorraad, provisioneel tussenvonnis:

1. een deskundige benoemt die de door [verweerder] geleden en nog te lijden schade definitief dient vast te stellen, en

2. [Eiseres 1] en Zürich veroordeelt om aan [verweerder] een bedrag van ƒ 1.500.000 te betalen, althans een bedrag dat de rechtbank in goede justitie billijk oordeelt, een en ander bij wijze van voorschot op de nader vast te stellen schade,

en voorts bij eindvonnis:

3. [Eiseres 1] en Zürich veroordeelt tot vergoeding van de door [verweerder] geleden schade, zoals deze door de nader te benoemen deskundige zal worden vastgesteld, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist voorkomt, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de datum waartegen de rente is aangezegd, althans met ingang van de datum van de dagvaarding.

3.2. [Eiseres 1] en Zürich hebben de vorderingen van [verweerder] gemotiveerd betwist.

3.3. Bij provisioneel vonnis van 23 juni 1999 heeft de rechtbank het gevraagde voorschot en de vordering tot het benoemen van een deskundige afgewezen.

3.4. Na verdere conclusiewisseling heeft de rechtbank bij (eind)vonnis van 22 maart 2000 [eiseres 1] en Zürich veroordeeld om hoofdelijk, des dat als de een betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, aan [verweerder] een bedrag van ƒ 232.082,50 te betalen, vermeerderd met de wettelijke rente daarover van 8 oktober 1998 tot de dag van betaling, en voorts de zaak verwezen naar de rol voor uitlating royement.

Voor zover in cassatie van belang, overwoog de rechtbank met betrekking tot het beroep op verjaring door [eiseres 1] dat dit geschilpunt in het midden kan blijven, nu dit punt pas speelt indien het bedrag waarvoor Zürich aansprakelijk is de verzekerde som van f 1.000.000 te boven gaat en daarvan in dit geding niet behoeft te worden uitgegaan (rov. 4). Met betrekking tot de wettelijke rente oordeelde de rechtbank dat de enkele aanzegging in de brief van 2 maart 1989 een onvoldoende concrete aanmaning tot voldoening van de wettelijke rente inhoudt en de wettelijke rente derhalve eerst vanaf de datum van eerste dagvaarding verschuldigd is (rov. 41).

3.5. [Verweerder] heeft tegen het (eind)vonnis van de rechtbank hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem onder aanvoering van 19 grieven en daarbij zijn eis gewijzigd en gevorderd dat het hof het bestreden vonnis in stand zal laten voor zover daarin de vordering van [verweerder] is toegewezen en voor het overige zal vernietigen en opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, [eiseres 1] en Zürich hoofdelijk zal veroordelen om aan [verweerder] te vergoeden wegens:

a. en b. verlies arbeidsvermogen

primair:

- reeds geleden schade tot 1 januari 2004 wegens verlies van verdienvermogen: een bedrag van € 208.377;

- toekomstige schade vanaf januari 2004, vast te stellen door het verschil tussen hetgeen [verweerder] blijkens de rapportage van Argonaut had kunnen verdienen als hem het ongeval niet was overkomen en hetgeen hij in werkelijkheid in enig jaar verdient, waarbij de eventuele inkomsten die [verweerder] geniet uit hoofde van een bijstandsuitkering buiten beschouwing dienen te blijven, nu de gemeente die deze uitkering verstrekt deze uitkering zal terugvorderen;

subsidiair (indien het hof in deze procedure de reeds geleden en de toekomstige schade wenst vast te stellen):

- reeds geleden schade tot 1 januari 2004 wegens verlies van verdienvermogen: een bedrag van € 208.377;

- toekomstige schade vanaf januari 2004, vast te stellen op het in productie 4 bijlage 2a door Argonaut becijferde bedrag tot en met 2021 van ƒ 744.327,68 oftewel € 337.761 (namelijk ƒ 800.959,56 minus ƒ 56.631,88 in 2003);

meer subsidiair (indien het hof van oordeel is dat er bij de vaststelling van de schade wegens verlies van verdienvermogen van moet worden uitgegaan dat [verweerder] met ingang van januari 1992 gewerkt zou hebben als technisch tekenaar):

- reeds geleden schade van 1990 tot en met 1992 als door de rechtbank vastgesteld op ƒ 32.755 (€ 14.863,57), te vermeerderen met de schade wegens verlies van verdienvermogen vanaf 1992 tot en met 2003 als berekend onder punt 61 van de memorie van grieven: een bedrag van ƒ 133.296 (€ 60.487), alsmede

- de toekomstige schade vanaf januari 2004, vast te stellen op het onder punt 61 van de memorie van grieven berekende bedrag van ƒ 155.045 (€ 70.356);

uiterst subsidiair (indien het hof van oordeel is dat er bij de vaststelling van de schade wegens verlies van verdienvermogen van moet worden uitgegaan dat [verweerder] vanaf januari 1992 als technisch tekenaar een volledig inkomen zou hebben kunnen verwerven):

- reeds geleden schade van 1990 tot en met 1992 als door de rechtbank vastgesteld op ƒ 32.755 (€ 14.863,57), te vermeerderen met de schade wegens verlies van verdienvermogen: een bedrag van € 26.597,50 als berekend onder punt 62 van de memorie van grieven;

c. pensioenschade: € 58.942,70;

d. de schade aan kleding wegens het dragen van een prothese: € 3.969,50;

e. de eigen bijdrage voor de prothese: € 4.428,89;

f. vervoerskosten: € 7.591,74;

g. immateriële schade: € 186.896;

h. diverse schades wegens verlies van zelfwerkzaamheid: € 6.479,12;

i. kosten ter vaststelling van de schade: € 23.761,31;

j. wettelijke rente, primair vanaf 1 februari 1985, subsidiair vanaf 2 maart 1989 en meer subsidiair vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg (8 oktober 1998);

k. schade wegens vermogensrendementsheffing: € 27.716,90,

een en ander te verminderen met hetgeen reeds op grond van het bestreden vonnis ter zake van de respectieve schadeposten is voldaan.

3.6. [Eiseres 1] en Zürich hebben de grieven bestreden.

3.7. Na aktewisseling heeft het hof bij (tussen)arrest van 9 augustus 2005 de zaak verwezen naar de rol teneinde [verweerder] in de gelegenheid te stellen bij akte een berekening in het geding te brengen van de belastingschade (rov. 4.40), voorts een nadere berekening waaruit blijkt welk gedeelte van de verzekerde som, gelet op de aan het ziekenfonds en Detam gedane betalingen, [verweerder] naar evenredigheid toekomt (rov. 4.44), alsmede een berekening van de totaal door [eiseres 1] en Zürich verschuldigde schadevergoeding, inclusief de hierover verschuldigde wettelijke rente tot op de datum van het tussenarrest, en met een uitsplitsing van de bedragen die door respectievelijk [eiseres 1] en Zürich moeten worden voldaan alsmede van de bedragen die zij op welke data hebben betaald en de toerekening daarvan aan de onderscheiden schadeposten (rov. 4.54).

3.8. Na verdere aktewisseling heeft het hof bij (eind)arrest van 26 september 2006, uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis van de rechtbank Zwolle van 22 maart 2000 vernietigd, behoudens voor zover daarbij de vorderingen van [verweerder] tot het bedrag van ƒ 232.082,50, vermeerderd met de wettelijke rente zijn toegewezen en dit vonnis in zoverre bekrachtigd. Voor het overige heeft het hof, opnieuw rechtdoende, [eiseres 1] en Zürich veroordeeld hoofdelijk om naast de reeds betaalde bedragen aan [verweerder] een bedrag te voldoen van € 310.557,79 ter zake van schadevergoeding, vermeerderd met de wettelijke rente, en [eiseres 1] daarenboven veroordeeld om aan [verweerder] een bedrag te voldoen van € 314.363,02 ter zake van schadevergoeding, eveneens vermeerderd met de wettelijke rente.

3.9. [Eiseres 1] en Zürich hebben tegen de arresten van het hof - tijdig(4) - beroep in cassatie ingesteld. [Verweerder] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Beide partijen hebben hun zaak schriftelijk doen toelichten. [Eiseres 1] en Zürich hebben gerepliceerd.

3.10. Hoewel de cassatiemiddelen geen zelfstandige klachten inhouden tegen 's hofs eindarrest van 26 september 2006, moet het beroep ook voor zover het tegen dat arrest is gericht ontvankelijk worden geacht, nu de cassatiedagvaarding aangeeft dat bij vernietiging van het tussenarrest ook het daarop voorbouwende eindarrest dient te worden vernietigd.

4. Bespreking van de cassatiemiddelen

Middel I: de stuiting van de verjaring voor het excedent boven de verzekerde som

4.1. Middel I komt met een reeks klachten op tegen de laatste alinea van rov. 4.45 van het tussenarrest van het hof van 9 augustus 2005. Het hof heeft daar de vraag of de stuiting van de verjaring van de vordering jegens Zürich ook geldt ten opzichte van [eiseres 1] voor wat betreft het excedent boven de verzekerde som, met een beroep op de art. 10 en 11 WAM en de strekking van de WAM bevestigend beantwoord.

Rechtsoverweging 4.45 van het hof, waarvan ik het bestreden gedeelte gecursiveerd weergeef, luidt:

'Verjaring

4.45[Eiseres 1] voert het verweer dat de stuiting jegens Zürich niet geldt jegens hem voor zover het van hem gevorderde bedrag de krachtens artikel 22 WAM vastgestelde verzekerde som overschrijdt.

Hierover wordt als volgt geoordeeld.

Artikel 10, lid 4 (voorheen lid 2) laatste volzin WAM luidt:

"Handelingen die de verjaring van de rechtsvordering van een benadeelde tegen de verzekeraar stuiten, stuiten tevens de verjaring van de rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekerden."

Allereerst wordt verwezen naar de overwegingen uit het arrest van het Benelux Gerechtshof van 20 oktober 1989, NJ 1990, 660:

"21. O. dat het niet met het doel van de Benelux-Overeenkomst en de Gemeenschappelijke Bepalingen, een ruime bescherming aan verkeersslachtoffers te waarborgen, in overeenstemming zou zijn, aan te nemen dat het in art. 10 par. 2 tweede zin in het belang van de benadeelde geregelde rechtsgevolg niet zou kunnen worden ingeroepen wanneer het gaat om stuiting van de verjaring van een rechtsvordering die aan een nationale wetsbepaling als art. 31 WVW, welke de benadeelde zekere voordelen biedt, kan worden ontleend;

22. O. dat mitsdien op vraag B moet worden geantwoord dat, wanneer de verjaring van de rechtsvordering van een benadeelde tegen de verzekeraar is gestuit door een onderhandeling als bedoeld in art. 10 par. 3 Gemeenschappelijke Bepalingen, zulks krachtens art. 10 par. 2 tweede zin van die bepalingen tot gevolg heeft dat de verjaring van de rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekerde eveneens is gestuit, ongeacht op welke nationale wetsbepaling die rechtsvordering is gegrond en mitsdien ook wanneer die rechtsvordering is gegrond op art. 31 WVW;".

Daarnaast verwijst het hof naar en sluit zich aan bij de conclusie van de AG voor het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 1982, NJ 1982, 563:

"De in art. 6 resp. 25 WAM neergelegde vorderingen mogen derhalve niet als geheel op zichzelf staand worden gezien, maar zij vinden - mede - hun grondslag in de op art. 1401 BW, 31 WVW of een contract berustende rechtsvorderingen. Omgekeerd kunnen de laatstgenoemde vorderingen eveneens worden beïnvloed door de uit de WAM voortvloeiende rechtsvorderingen, en wel met name voor wat betreft de stuiting van de verjaring. Slechts het eerste lid van art. 10 WAM, bepalend dat de verjaringstermijn drie jaar bedraagt, geldt uitsluitend voor de vordering van de benadeelde tegen de verzekeraar (of het Waarborgfonds); de leden 2 en 3 die de stuiting van de verjaring regelen, gelden echter eveneens voor de vordering tegen de laedens-verzekerde, zie de wetstekst en de MvT 6342, p. 11 r.k. ad art. 10: "Blijkens het tweede lid geldt de stuiting der verjaring van de vordering die de benadeelde heeft tegen een der verzekerden of tegen de verzekeraar, tevens als stuiting ten opzichte van alle anderen", en zie nog de Bijlage bij de MvT, 6342, nr. 4 p. 7 ad art. 10. In dezelfde zin de Gemeenschappelijke toelichting bij de Benelux-overeenkomst, Trb. 1966, 178, p. 42/43."

Een en ander maakt wel voldoende duidelijk dat de verdragswetgever en de Nederlandse wetgever hebben beoogd om aan de stuiting van de verjaring van de rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekeraar tevens de stuiting te verbinden van de vordering van de benadeelde tegen de laedens-verzekerde. De vraag rijst of dat niet zou gelden voor het excedent boven de verzekerde som. Artikel 11, lid 1 WAM bepaalt:

Geen uit de wettelijke bepalingen omtrent de verzekeringsovereenkomst of uit deze overeenkomst zelf voortvloeiende nietigheid, verweer of verval kan door een verzekeraar aan een benadeelde worden tegengeworpen. Het bepaalde in de vorige zin geldt niet met betrekking tot het bedrag, waarmede het van de verzekeraar gevorderde de krachtens artikel 22 vastgestelde som of sommen overschrijdt.

Op grond van deze systematiek van voormelde artikelen 10 en 11 WAM en de waarborgfunctie van een ruime bescherming van verkeersslachtoffers oordeelt het hof dat de aan de verzekeraar gedane stuiting tegenover de laedens-verzekerde effect sorteert voor de integrale omvang van de vordering tegen de laedens-verzekerde. Een andere lezing zou ook tot het overigens in de Nederlandse rechtssfeer onbekende verschijnsel leiden dat een stuiting van de verjaring van een rechtsvordering slechts betrekking heeft op een (niet(5) verzekerd) gedeelte daarvan, hetgeen vanuit het oogpunt van duidelijkheid voor de benadeelde en een ruime bescherming van verkeersslachtoffers maatschappelijk onaanvaardbaar is. Het verweer van [eiseres 1] faalt daarom.'

4.2. De zes (sub)onderdelen van middel I komen er alle op neer dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de stuiting door de benadeelde ([verweerder]) jegens de verzekeraar (Zürich), die ingevolge art. 10 lid 4 WAM doorwerkt jegens de verzekerde ([eiseres 1]), óók doorwerkt voor zover het gaat om schade die uitgaat boven de (ingevolge art. 22 WAM) verzekerde som.

Daarmee behelst middel I in wezen een zuivere rechtsklacht: volgens het hof vereist de WAM voor de excedentschade geen afzonderlijke stuitingshandeling jegens de verzekerde, en volgens het middel is dat wel het geval.

4.3. Een rechtsoordeel is, cassatietechnisch bezien, juist of onjuist. Indien het rechtsoordeel in uitkomst juist is, kunnen (motiverings-)klachten over de argumentatie van het hof of het ontbreken daarvan, niet tot cassatie leiden(6).

Tegen deze achtergrond acht ik het toelaatbaar (en in dit geval doelmatig) om, alvorens de cassatieklachten stuk voor stuk na te gaan, mijn eigen visie over het rechtsoordeel van het hof te ontwikkelen. Daartoe zal ik in de nrs. 4.4-4.9 stilstaan bij het doel van de WAM, de verzekeringsplicht met de maximering krachtens art. 22, het in art. 6 geregelde eigen recht van de benadeelde jegens de verzekerde, de polisvoorwaardendoorbraak, en de stuitingsregeling van art.10 en 11.

In nr. 4.10-4.11 keer ik terug naar het aangevallen oordeel van het hof en sta ik nader stil bij de door het hof voor zijn keuze gegeven argumenten. In de nrs. 4.12-4.13 vermeld ik enige nadere argumenten die de uitkomst waartoe het hof gekomen is, m.i. ondersteunen. In nrs. 4.14-4.19 sta ik stil bij mogelijke tegenwerpingen, die ik - na weging - evenwel niet zwaarwegend genoeg acht.

Vanaf nr. 4.20 bezie ik vervolgens de in de afzonderlijke middelonderdelen (I) A t/m F door [eiseres 1] en Zürich naar voren gebrachte klachten/argumenten.

4.4. Doel van de WAM is de bescherming van slachtoffers van door motorrijtuigen veroorzaakte ongevallen.(7) Deze bescherming wordt bewerkstelligd door een stelsel van verplichte verzekering, zodat degene die in het verkeer door een motorrijtuig veroorzaakte schade lijdt, de garantie heeft dat er een kapitaalkrachtige instantie is die tot betaling in staat is(8).

Voor toepassing van de WAM moet sprake zijn van burgerrechtelijke aansprakelijkheid, zoals kan voortvloeien uit een (vervoers-)overeenkomst of uit de wet (art. 6:162 e.v. (oud: art. 1401 e.v.) BW / art. 185 (oud: art. 31) WVW). Op de vaststelling daarvan heeft de WAM geen invloed. De WAM behelst een regeling ter waarborging van de daaruit voortvloeiende schadeloosstelling van de benadeelde verkeersdeelnemer. De strekking van de WAM - een ruime bescherming van verkeersslachtoffers - is een belangrijk aanknopingspunt bij de uitleg van de WAM en pleegt ertoe te leiden dat twijfel bij de interpretatie en toepassing van de WAM in het voordeel van de benadeelde wordt uitgelegd(9).

Vergelijk bijv. BenGH 30 nov. 1990 (A88/1), NJ 1991, 263 (Eagle Star/Cobeca):

'8. Overwegende dat voormelde Benelux-Overeenkomst, zoals uit haar preambule blijkt, ertoe strekt de rechten van de slachtoffers van ongevallen, welke door motorrijtuigen worden veroorzaakt, door de invoering van een stelsel van verplichte verzekering te waarborgen;

9. dat in de Gemeenschappelijke Toelichting bij de Overeenkomst - conform de geest van de preambule - als beginsel is neergelegd dat de verzekering voor alles een maatregel ter bescherming van de benadeelden is;

10. Overwegende dat de eerste begripsomschrijving van art. 1 van de Gemeenschappelijke Bepalingen, en met name hetgeen in de tweede zin wordt bepaald, in het licht van dit beginsel moet worden gelezen;'

en BenGH 16 april 1992 (A90/2), NJ 1992, 685 m.nt. JCS (OCMW Eisene/Josi):

'14. Overwegende voorts dat uit de geciteerde passage van de Gemeenschappelijke Toelichting op art. 1 van de Gemeenschappelijke Bepalingen, blijkt dat de verdrag-sluitende staten het begrip "benadeelde" ruim wilden zien verstaan: ruim niet alleen wat betreft de aard van de schade, maar ook wat betreft de kring van gerechtigden;'

en BenGH 17 dec. 1992 (A91/3), NJ 1993, 200 (Lambert/Josi en Waarborgfonds):

'8. Overwegende dat - zoals in de arresten van het Hof van 15 febr. 1988 en 19 febr. 1988 in de zaken A 86/3 (Jurisprudentie, Deel 9, p. 27) en A 86/2 (Jurisprudentie, Deel 9, p. 2) is onderstreept - "de partijen bij de Benelux-Overeenkomst het belang van een zo effektief mogelijke bescherming van de verkeersslachtoffers zwaarder hebben willen laten wegen dan het belang van de verzekeraars om de risico's welke zij overnemen, te kunnen begrenzen";'

alsmede BenGH 20 oktober 1989 (A88/2), NJ 1990, 660 m.nt. CJHB (ZVA/Van Asselt)(10):

'21. O. dat het niet met het doel van de Benelux-Overeenkomst en de Gemeenschappelijke Bepalingen, een ruime bescherming aan verkeersslachtoffers te waarborgen, in overeenstemming zou zijn, aan te nemen dat het in art. 10 par. 2 tweede zin in het belang van de benadeelde geregelde rechtsgevolg niet zou kunnen worden ingeroepen wanneer het gaat om stuiting van de verjaring van een rechtsvordering die aan een nationale wetsbepaling als art. 31 WVW, welke de benadeelde zekere voordelen biedt, kan worden ontleend;'.

In dit verband valt ook te wijzen op arresten van de Hoge Raad, zoals - tamelijk recent - HR 18 januari 2008, nr. C06/212, NJ 2008, 58 (AXA/ABP), rov. 3.3.3.

4.5. Naast het element van de verplichte verzekering bevordert de WAM de positie van benadeelden (verkeersslachtoffers) door hen in art. 6 lid 1 WAM het recht toe te kennen de verzekeraar, door wie de aansprakelijkheid volgens de WAM is gedekt, rechtstreeks aan te spreken. Dit rechtstreeks vorderingsrecht van de benadeelde jegens de verzekeraar blijft overigens gebaseerd op de civielrechtelijke aansprakelijkheid van de verzekerde tegenover de benadeelde.

4.6. De rechtstreekse aanspraak van de benadeelde op de verzekeraar vindt jegens die verzekeraar uiteraard zijn plafond in het bedrag waarvoor de polis dekking biedt. Het minimumbedrag waarvoor de polis dekking moet bieden wordt ingevolge art. 22 WAM vastgesteld bij AMvB. (In het voor de onderhavige zaak relevante kader en tijdvak was dat f 1.000.000; thans (2008) is dat € 5.000.000).

4.7. Het eigen recht van de benadeelde breekt door de verzekeringsovereenkomst heen, in die zin dat - overeenkomstig het doel van slachtofferbescherming - de verzekeraar ingevolge art. 11 lid 1 WAM geen beperkingen uit de polis aan de benadeelde mag tegenwerpen. Deze bescherming gaat evenwel niet verder dan tot het hierboven bedoelde minimumbedrag van de verzekerde som ex art. 22 WAM(11),(12).

4.8. Wat betreft de stuiting van de verjaring bevat de WAM in art. 10 een soepele, slachtoffervriendelijke regeling. Door iedere onderhandeling tussen de verzekeraar en de benadeelde wordt de verjaring ten opzichte van de verzekeraar gestuit zonder dat aanstonds een nieuwe verjaringstermijn gaat lopen (die 'onopgemerkt' voorbij zou kunnen gaan). De stuitingsregeling in de WAM is echter niet beperkt tot een duurstuiting(13) (art. 10 lid 5 WAM), maar voorziet ook in een 'doorstuiting'(14) (art. 10 lid 4): de stuiting van de verjaring van de vordering van de benadeelde tegen de verzekerde werkt door in de verhouding tussen de benadeelde en de verzekeraar(15), en andersom stuiten handelingen die de verjaring van de vordering van de benadeelde tegen de verzekeraar stuiten, tevens de verjaring van de vordering tegen de verzekerde.

Het Benelux-Gerechtshof heeft reeds beslist dat dit geldt ongeacht op welke civielrechtelijke grondslag deze vordering is gebaseerd(16). De doorwerking van de stuiting treedt aldus ook buiten de WAM. Zo heeft zij ook betrekking op andere verjaringstermijnen dan die van art. 10 lid 1 WAM, nu immers ook de vordering tegen de verzekerde niet op de WAM, maar op het burgerlijk recht is gebaseerd. Aldus verliest de benadeelde zijn rechtstreekse vorderingsrecht tegen de verzekeraar niet doordat zijn civielrechtelijke rechtsvordering tegen de verzekerde is verjaard(17).

4.9. Onderhandelingen over de schade tussen de benadeelde en de verzekeraar hebben derhalve niet alleen stuitende werking ten opzichte van de verzekeraar, maar stellen tevens de verjaringstermijn van de vordering van de benadeelde jegens de verzekerde veilig(18).

De vraag die thans in cassatie is voorgelegd, is of deze doorstuiting beperkt is tot de krachtens art. 22 WAM vastgestelde verzekerde som of ook betrekking heeft op het (excedent) gedeelte van de vordering dat de verzekerde som te boven gaat.

4.10. Ik keer terug naar 's hofs rov. 4.45. Het hof heeft op grond van de systematiek - de art. 10 en 11 -, en de strekking van de WAM - de waarborgfunctie van een ruime bescherming van verkeersslachtoffers - geoordeeld dat de stuiting jegens de verzekeraar tegenover de verzekerde effect sorteert voor de integrale omvang van de vordering tegen de verzekerde en derhalve ook ziet op het excedent boven de verzekerde som. Het tegendeel zou volgens het hof tot het in de Nederlandse rechtssfeer onbekende verschijnsel leiden dat een stuiting van de verjaring van een rechtsvordering slechts betrekking heeft op een gedeelte daarvan. Vanuit het oogpunt van duidelijkheid voor de benadeelde en een ruime bescherming van verkeersslachtoffers zou dat maatschappelijk onaanvaardbaar zijn.

4.11. Voor dit oordeel heeft het hof - terecht - in aanmerking genomen dat zowel de verdrags- als de Nederlandse wetgever beoogd heeft aan de stuiting van de verjaring van de rechtsvordering van de benadeelde tegen de verzekeraar tevens de stuiting te verbinden van de vordering van de benadeelde tegen de verzekerde. Tot dit oordeel is het hof gekomen op grond van art. 10 lid 4 WAM en de MvT daarbij, het arrest van het Benelux Gerechtshof van 20 oktober 1989 (A88/2), NJ 1990, 660 m.nt. CJHB (ZVA/Van Asselt) en de conclusie van A-G Biegman-Hartogh voor het arrest van de Hoge Raad van 12 februari 1982, NJ 1982, 563 met verwijzingen naar de parlementaire geschiedenis, waarin de doorwerking van de stuiting en de wederzijdse beïnvloeding van de WAM en het burgerlijk recht aan de orde waren. Bij de vraag of de doorstuiting ook geldt voor het excedent boven de verzekerde som heeft het hof ook art. 11 WAM betrokken.

4.12. Voor het oordeel waartoe het hof gekomen is, pleit inderdaad dat art. 10 WAM, anders dan art. 11 WAM, niet de beperking kent tot de verzekerde som. Dat biedt niet alleen een (sterk) grammaticaal, maar ook een (sterk) wetssystematisch argument dat de wetgever de doorstuiting van de verjaring, wat de hoogte van de vordering betreft, onbeperkt heeft willen laten gelden. Ook de rationes van de bepalingen duiden daarop. De beperking van art. 11 lid 1, tweede zin WAM vindt zijn grondslag in de (on)betaalbaarheid van de verplichte aansprakelijkheidsverzekering(19). Artikel 10 lid 4 WAM mist deze ratio.

Ook anderszins is de doorstuiting niet aan beperkingen onderhevig. De specifieke stuitingsbepaling van art. 10 WAM is niet beperkt tot het kader van de WAM, maar strekt zich ook daarbuiten uit. De onderhandelingen met de verzekeraar stuiten tevens de vordering van de benadeelde jegens de verzekerde, ongeacht de civielrechtelijke bepaling waarop de aansprakelijkheid van de verzekerde is gebaseerd(20), die aan toepassing van de WAM ten grondslag ligt. De doorwerking van de stuiting voor wat betreft de integrale omvang van de vordering tot schadevergoeding past bovendien in het systeem van de WAM, dat voor alles slachtofferbescherming ten doel heeft en niet beoogt de vermogenspositie van de verzekerde veilig te stellen(21).

Een belangrijk aanknopingspunt bij de uitleg van de WAM is - zoals bleek - een uitleg ten voordele van het slachtoffer van een verkeersongeval(22). Het is in de context van de doorstuiting nog eens benadrukt in de MvT (curs. toegevoegd): 'Binnen het tweede lid geldt de stuiting der verjaring van de vordering die de benadeelde heeft tegen één der verzekerden of tegen de verzekeraar, tevens als stuiting ten opzichte van alle anderen. Zonder deze bepaling zou de korte verjaringstermijn de benadeelde te zeer schaden'(23).

4.13. De bijzondere stuitingsbepaling van art. 10 WAM heeft als bijkomend voordeel dat de benadeelde zich voor zijn vordering tot schadevergoeding slechts tot één adres behoeft te richten zonder zijn recht jegens de andere aansprakelijke(n) te verliezen. Vanuit het oogpunt van duidelijkheid is het niet gewenst indien de benadeelde te eniger tijd gedurende de onderhandelingen met de verzekeraar voor het boven de verzekerde som uitstijgende bedrag apart een stuitingshandeling jegens de verzekerde moet verrichten. Daarbij komt dat in de onderhandelingen met de verzekeraar niet altijd valt te voorzien of de geleden en vooral de nog te lijden schade de verzekerde som zal overschrijden. Indien de vordering tot schadevergoeding in omvang de verzekerde som blijkt te overtreffen, zal de benadeelde veelal reeds in onderhandeling zijn getreden met de verzekeraar, waardoor de vordering op de verzekerde voor het excedent boven de verzekerde som door de stuitende werking van die onderhandelingen is veiliggesteld.

4.14. Tegengeworpen kan worden dat het excedent boven de verzekerde som schade is die niet door de WAM-verzekeraar is gedekt. Dat doet de vraag rijzen of met het aannemen van de doorstuiting voor wat betreft het excedent boven de verzekerde som de benadeelde niet blij wordt gemaakt met een potentieel dode mus. In lijn hiermee kan men redeneren dat de WAM het verkeersslachtoffer nu juist wil waarborgen dat hij voor zijn schade niet afhankelijk is van de vermogenspositie van de verzekerde, maar dat die garantie is gelimiteerd tot de krachtens art. 22 WAM vastgestelde som. Voor het daarboven gevorderde bedrag mag de verzekeraar polisverweren aan de benadeelde tegenwerpen, waaronder het verweer dat de polis geen dekking biedt, en daar houdt het dan in de beschermingsgedachte van de WAM voor de benadeelde op(24). In deze gedachtegang gaat de schade die boven de verzekerde som uitstijgt, de WAM te buiten en missen de specifieke beschermingsbepalingen van de WAM in dat opzicht toepassing.

4.15. Ik acht deze tegenwerping niet sterk, laat staan doorslaggevend. Overduidelijk is dat de WAM enerzijds de benadeelde een relatief hoog (maar helaas niet altijd hoog genoeg blijkend) bedrag ter vergoeding van zijn schade wil garanderen en voorts de faciliteit van de rechtstreekse aanspraak op de verzekeraar wil bieden, maar anderzijds het civielrechtelijke aansprakelijkheidsrecht onverlet laat. Het systeem van 'doorstuiting' is juist bedoeld om de civielrechtelijke aanspraak intact te laten. Dat is met name ook (zo niet bij uitstek) van belang in het geval dat de benadeelde bij de eerste aansprakelijkstelling de omvang van zijn (uiteindelijke) schade nog niet kan overzien, en zich er niet van bewust is, noch behoeft te zijn dat die schade wel eens de verzekerde som zou kunnen overstijgen. De in nr. 4.14 bedoelde en hier bestreden uitleg van de WAM zou meebrengen dat in het geval de schade (uiteindelijk) groter blijkt dan de verzekerde som - en de benadeelde evenzo als een zwaarder slachtoffer moet worden gezien - de doelstelling van de WAM in zoverre in zijn tegendeel verkeert(25). Men kan het ook zo zeggen: gelet op de waarborgen die de WAM biedt dat de benadeelde zijn schade tot het maximum van de ex art. 22 WAM verzekerde som 'altijd' (rechtstreeks) van de verzekeraar vergoed krijgt, met de gemakkelijke duurstuitingsregeling, is in wezen de belangrijkste functie van de WAM-bepaling die een even gemakkelijke 'doorstuiting' verzekert nu juist: een blijvende aanspraak op de andere aansprakelijke(n) in geval van een onverhoopt niet WAM-verzekerd excedent.

Dat in geval van overstijging van de verzekerde som de aanspraak van de benadeelde op de verzekerde voor het excedent een 'dode mus' kan blijken te zijn wegens gebrek aan verhaal, valt niet uit te sluiten, maar dat is geen reden om de mus bij voorbaat dood te verklaren. En: een eventuele slechts gedeeltelijke vergoeding van de excederende schade is altijd nog beter dan geen enkele vergoeding daarvan.

4.16. Van andere aard is de tegenwerping dat doorstuiting voor de integrale omvang van de vordering tot schadevergoeding minder wenselijk zou zijn dan het doel dat gediend wordt met het leerstuk van de verjaring. De verjaring beschermt de schuldenaar tegen verouderde aanspraken, die door de schuldeiser bestendigd kunnen worden door het verrichten van een stuitingshandeling. De stuiting van de verjaring strekt ertoe de schuldenaar te waarschuwen dat hij door de schuldeiser nog kan worden aangesproken, zodat de schuldenaar ermee rekening kan houden dat hij de beschikking houdt over zijn gegevens en bewijsmateriaal, opdat hij zich tegen een dan mogelijkerwijs alsnog door de schuldeiser ingestelde vordering behoorlijk kan verweren(26). Ook zou hij daarmee zijn verhaalspositie veilig kunnen stellen(27) (maar dat is m.i. voor tweeërlei uitleg vatbaar, en uitgaande van een voor de benadeelde gunstige uitleg, getuigend van een m.i. te groot optimisme). Door een rechtstreekse stuitingshandeling aan het adres van de verzekerde voor het (eventuele) excedent boven de verzekerde som kan de verzekerde er rekening mee houden dat hij ook zelf nog door de benadeelde kan worden aangesproken. Doorstuiting door onderhandelingen met de verzekeraar zal niet altijd tot hetzelfde resultaat leiden, nu de verzekeraar niet optreedt als vertegenwoordiger van de verzekerde en omdat de verzekerde veelal buiten de onderhandelingen staat die de verzekeraar met de benadeelde voert, waardoor de verzekerde veelal geen zicht heeft op het verloop daarvan en op het beloop van de vordering van de benadeelde. Om praktische redenen, gelegen in de hanteerbaarheid van het systeem van de WAM, zal de verzekeraar ook niet altijd de verzekerde bij de afhandeling van de vordering tot schadevergoeding betrekken, en de verzekeraar is daartoe ook niet verplicht(28).

4.17. Ook een zodanige tegenwerping overtuigt mij niet. Zoals reeds meer dan eens aangegeven, is de doelstelling van de WAM: slachtofferbescherming.

De doelstelling van de WAM is uitdrukkelijk niet: het veiligstellen van de vermogenspositie van de verzekerde(29). Ik sta hier even bij stil, omdat het op zichzelf bepaald niet ondenkbaar zou zijn dat een wetgever ook dáárvoor zou kiezen. Voor de gemiddelde automobilist of andere gebruiker van een motorrijtuig, is het veroorzaken van een ongeval respectievelijk het toebrengen van schade aan een andere weggebruiker zacht gezegd bepaald geen pretje, en in menig geval zelfs een drama, met onder meer de mogelijkheid van psychisch-traumatische gevolgen. Aan dat laatste zal een wetgever weinig of niets kunnen doen(30), maar aan de financiële gevolgen voor de aansprakelijke veroorzaker wél. Dat heeft de WAM-wetgever overigens in belangrijke mate gedaan, en wel - nu juist - door het stelsel van verplichte verzekering, waardoor hij de aansprakelijke motorrijtuiggebruiker in zoverre 'tegen zichzelf' beschermt(31). Dit is evenwel een - voor de verzekerde gunstig - neveneffect van het WAM-systeem, en niet de (neven)doelstelling. Als het wél een (neven)doelstelling zou zijn geweest, had de wetgever betrekkelijk eenvoudig kunnen voorzien in een maximering van de aanspraak van de benadeelde jegens de veroorzaker, met verwijzing van de benadeelde voor de excedentschade naar het Waarborgfonds van art. 23 WAM (of een ander waarborgfonds)(32).

Zo'n systeem heeft de wetgever evenwel niét gekozen(33). De wetgever heeft, het zij herhaald, gekozen voor een (niet onaanzienlijke) door verplichte verzekering gegarandeerde dekking, maar voor het overige, dus ook voor de niet door verplichte verzekering gegarandeerd gedekte schade, de civielrechtelijke aansprakelijkheid gehandhaafd.

4.18. Bij de hier besproken tegenwerping speelt de kwestie van de doorstuiting een nog nader te bespreken rol. Niet te ontkennen valt dat tegenover het voordeel van de doorstuiting voor de benadeelde - in deze context: hangende de behandeling door de WAM-verzekeraar geen stuitingshandelingen nodig jegens de verzekerde - een nadeel staat voor de verzekerde: geen herinnering op de voet van het gewone verjarings- en stuitingsrecht aan (mogelijke) eigen excedent-aansprakelijkheid.

Het één is evenwel het onvermijdelijk sequeel van het andere. En het antwoord op de vraag wat het zwaarste moet wegens vloeit eenduidig voort uit het oogmerk van de WAM: wél verkeersslachtofferbescherming, en niet: het veiligstellen van de vermogenspositie van de verzekerde.

4.19. Met het bovenstaande exposé heb ik, mede aan de hand van wetsgeschiedenis, rechtspraak en literatuur, aangegeven dat het oordeel waartoe het hof in rov. 4.45 gekomen is, naar mijn voorlopige mening juist is.

De in de middelonderdelen A t/m F door [eiseres 1] en Zürich naar voren gebrachte klachten/argumenten kunnen mijn voorlopige opvatting falsifiëren. Zoals aangekondigd zal ik thans deze middelonderdelen bezien.

De onderdelen A-F van middel I

4.20. Onderdeel A klaagt dat het hof in rov. 4.45 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip verzekerde in de art. 10 en 11 WAM, in verband met art. 1 WAM. Daartoe wordt aangevoerd dat uitsluitend voor zover de aansprakelijkheid van de verzekerde is gedekt, dus tot de hoogte van de verzekerde som, sprake is van een verzekerde in de zin van de art. 1 en 10 WAM. Dit brengt met zich dat art. 10 lid 4 WAM, dat spreekt van stuitingshandelingen jegens de verzekerde, uitsluitend ziet op de stuiting jegens de verzekerde voorzover diens aansprakelijkheid overeenkomstig de WAM is gedekt.

4.21. De omschrijving van 'verzekerden' in art. 1 WAM luidt: 'zij wier aansprakelijkheid overeenkomstig de bepalingen van deze wet is gedekt'. Die omschrijving luidt dus niét: zij wier aansprakelijkheid overeenkomstig de bepalingen van deze wet is gedekt tot de hoogte van de verzekerde som; of: voor zover die aansprakelijkheid overeenkomstig de WAM is gedekt; of iets dergelijks. Anders dan het onderdeel lijkt te betogen, is aan art. 1 WAM derhalve geen taalkundig argument te ontlenen.

Daar komt het volgende bij. De door onderdeel A bepleite uitleg leidt tot een verengde betekenis van het begrip verzekerde, in weerwil van doel en strekking van de WAM, die aanleiding geven tot een ruime uitleg. De 'verzekerde' is immers degene om wiens aansprakelijkheid het gaat. De aansprakelijkheid van de WAM-verzekerde wordt volgens het burgerlijk recht bepaald, en dat is de grondslag waarop de WAM van toepassing wordt. De WAM beoogt het verhaal van de civielrechtelijke vordering van de benadeelde op de aansprakelijke veilig te stellen door de benadeelde een rechtstreeks vorderingsrecht op de verzekeraar van de veroorzaker van de schade te geven, dit laatste uiteraard tot het bedrag van de verzekerde som. De vraag of de stuiting van de verjaring naar de verzekeraar ook doorwerkt naar de vordering jegens de verzekerde voor zover gelegen boven die verzekerde som, komt aan de orde indien blijkt dat de schade de verzekerde som overschrijdt, en de verzekerde dus onderverzekerd blijkt. Met de definitie van het begrip verzekerde heeft die vraag op zichzelf, en naar de strekking van de WAM, niets van doen. Het onderdeel dient m.i. te falen.

4.22. Volgens onderdeel B heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting van de strekking van art. 10 leden 4 en 5 WAM. Betoogd wordt dat de stuitingsbepaling van art. 10 lid 4 WAM uitsluitend geldt indien en voor zover de verzekerde som niet is overschreden, aangezien de verzekeraar niet bevoegd is met de benadeelde te onderhandelen over de boven die som gelegen schade. De onderhandelingsbevoegdheid van de verzekeraar strekt tot de hoogte van de verzekerde som, tot welk bedrag de belangen van de verzekerde zijn gedekt. De redenering van het hof leidt volgens het onderdeel tot het onbillijke en juridisch onjuiste resultaat dat de verzekerde, die buiten de onderhandelingen staat en daarop geen invloed kan uitoefenen, jaren na afloop van de verjaringstermijn met een niet door verzekering gedekte aansprakelijkheid wordt geconfronteerd.

4.23. Het onderdeel ziet over het hoofd dat door de bijzondere stuitingsbepaling van art. 10 leden 4 en 5 WAM nog geen sprake is van gebondenheid aan het standpunt van de verzekeraar in de door deze gevoerde onderhandelingen. De onderhandelingen met de verzekeraar over de schade stellen in de systematiek van de WAM slechts de vordering jegens de verzekerde veilig in de zin dat de verzekerde de stuiting van de verjaring tegen zich moet laten gelden, zonder dat daarmee echter een standpunt wordt ingenomen of een oordeel wordt geveld over de vordering jegens de verzekerde voor de boven de verzekerde som gelegen schade. Anders dan het onderdeel betoogt, valt dus niet in 's hofs redenering te lezen dat de verzekerde tot een hoger bedrag dan de verzekerde som kan worden gebonden door de onderhandelingen tussen de verzekeraar en de benadeelde.

De stuitingsregeling van art. 10 WAM brengt wél mee dat de verzekerde tijdens of na afloop van de onderhandelingen, waarbij hij geen (directe) partij is, kan worden geconfronteerd met een vordering terzake van niet door verzekering gedekte schade. Dat is echter een gevolg van de wederzijdse beïnvloeding van de in de WAM neergelegde vordering jegens de verzekeraar en de daaraan ten grondslag liggende vordering uit het civiele recht jegens de verzekerde voor wat betreft de stuiting van de verjaring. Aangezien de stuitingsbepaling van art. 10 lid 4 WAM ook buiten het kader van de WAM treedt, heeft die bepaling eveneens betrekking op de andere verjaringstermijnen uit het civiele recht(34). Zie ook nr. 4.18 hierboven. Het onderdeel faalt dus.

4.24. Onderdeel C klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de reikwijdte van de slachtofferbescherming in de zin van de WAM, mede in verband met art. 11 WAM, doordat het hof de slachtofferbescherming heeft laten uitstijgen boven de krachtens de WAM verzekerde som. De slachtofferbescherming is in de WAM immers uitdrukkelijk gelimiteerd tot de verzekerde som, zoals krachtens art. 22 WAM vastgesteld.

4.25. Doel van de WAM is: de bescherming van verkeerslachtoffers. Naast de verzekeringsplicht en het eigen recht van de benadeelde bestaat de slachtofferbescherming verder uit een voor de benadeelde soepele stuitingsregeling. Bij de uitleg en toepassing van die regeling is de strekking van de WAM een belangrijk aanknopingspunt, dat ertoe leidt dat interpretatievragen als regel in het voordeel van de benadeelde (dienen te) worden uitgelegd(35). Dat het hof de waarborgfunctie van de WAM aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd getuigt dus van een juiste rechtsopvatting.

4.26. De klacht van het onderdeel dat de slachtofferbescherming in de WAM uitdrukkelijk gelimiteerd is tot de krachtens art. 22 WAM vastgestelde verzekerde som, berust op een onjuiste rechtsopvatting. Zoals in nrs. 4.6 resp. nrs. 4.12-4.18 aangegeven, gaat de garantie van verhaalbaarheid (op de WAM-verzekeraar) van de vastgestelde schade inderdaad (uiteraard) niet verder dan tot die verzekerde som, maar is daarmee allerminst gegeven - integendeel - dat de WAM het recht van de benadeelde om de verzekerde aan te spreken op basis van diens civielrechtelijke aansprakelijkheid, zou (willen) verkorten. Vgl. nader gedocumenteerd hierboven nr. 4.12. Herhaald zij ook hier dat de WAM slachtofferbescherming ten doel heeft en niet het veiligstellen van het vermogen van de veroorzaker van het verkeersongeval.

4.27. Volgens onderdeel D heeft het hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de aard en functie van de verjaring in het burgerlijk recht, aangezien het hof uitsluitend de belangen van de benadeelde in acht heeft genomen. Daarmee heeft het hof de bescherming van de belangen van de verzekerde, die door het instituut van de verjaring worden gewaarborgd, miskend.

4.28. Bij de afweging van de voorrang voor het voor de benadeelde eenvoudige (door)stuitingsinstituut van de WAM tegenover het belang van de verzekerde bij het verjaringsinstituut van het BW (en de WVW) heb ik uitvoerig stilgestaan in de nrs. 4.16-4.18 hierboven. Ik heb daar aangegeven dat die afweging ten voordele van de benadeelde moest uitvallen. Ik heb daaraan op deze plaats niets toe te voegen.

Ik meen dus dat het onderdeel faalt.

4.29. Onderdeel E klaagt dat het hof heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting omtrent art. 11 WAM, door voor zijn oordeel dat de stuiting tegen de verzekeraar ook geldt als stuiting tegen de verzekerde voor het excedent boven de verzekerde som naar dié wetsbepaling te verwijzen. Het onderdeel wijst erop dat art. 11 WAM de bescherming van de benadeelde uitdrukkelijk beperkt tot de verplichte WAM-dekking en dat de vergaande bescherming van de WAM dus niet (meer) geldt ten aanzien van het bedrag dat de krachtens art. 22 WAM vastgestelde verzekerde som overschrijdt. Art. 11 WAM kan derhalve niet als grondslag dienen voor het oordeel van het hof dat de aan de verzekeraar gedane stuiting tegenover de verzekerde effect sorteert voor de integrale omvang van de vordering tegen de verzekerde.

4.30. Het oordeel van het hof steunt (juist) niet uitsluitend op art. 11 WAM, maar tevens op art. 10 WAM, op de systematiek van beide wetsbepalingen en op de waarborgfunctie van de WAM van een ruime bescherming van verkeersslachtoffers. Anders dan bij het beroep op polisverweren, dat ingevolge art. 11 WAM is toegestaan bij overschrijding van de krachtens art. 22 WAM vastgestelde som, kent art. 10 WAM omtrent de (door)stuiting van de verjaring niet de beperking tot de verzekerde som. De beperking in art. 11 WAM tot de verzekerde som ziet bovendien uitsluitend op het beroep op nietigheden, verweren en verval van de verzekeringsovereenkomst en niet ook op de (door)stuiting van de verjaring van de vordering van de benadeelde. De verwijzing door het hof naar de art. 10 en 11 WAM, in samenhang en in onderling verband gelezen met de verwijzing naar de strekking van de WAM, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het onderdeel faalt.

4.31. Onderdeel F klaagt ten slotte dat de laatste overweging van het hof in rov. 4.45 zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk is. Gelet op de in voetnoot 5 al genoemde kwestie over het misplaatste woordje 'niet' bij '(niet verzekerd)' in de laatste alinea 4.45, kan aan de eerste twee alinea's op blz. 9 van de cassatiedagvaarding worden voorbijgegaan.

Het onderdeel bestrijdt (op blz. 9 onderaan en blz. 10) het argument van het hof dat het in de Nederlandse rechtssfeer een onbekend verschijnsel is dat een stuiting van de verjaring slechts betrekking heeft op een (verzekerd) deel van een rechtsvordering. Dit blijkt reeds uit de WAM zelf, die op de gedachte is gebaseerd dat van de verzekeraar alleen het verzekerde gedeelte kan worden gevorderd, aldus het onderdeel.

4.32. Er zij aan herinnerd dat een rechtsoordeel, zoals rov. 4.45, waarin een zuivere rechtsvraag aan de orde is, niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden(36). Daarnaast blijkt uit rov. 4.45 dat de in dit onderdeel bestreden deeloverweging van het hof omtrent het in de Nederlandse rechtssfeer (al dan) niet bekende verschijnsel 's hofs beslissing - de bevestigende beantwoording van de vraag of de doorstuiting ook geldt voor het excedent boven de verzekerde som - niet draagt, maar een overweging ten overvloede is. De beslissing van het hof dat de bij een verzekeraar gedane stuiting tegenover de verzekerde effect sorteert voor de integrale omvang van de vordering tegen de verzekerde berust immers op de systematiek van de art. 10 en 11 WAM alsmede op de door die wet beoogde ruime bescherming van verkeersslachtoffers.

4.33. Al met al meen ik dat middel I in al zijn onderdelen faalt.

4.34. De door de Hoge Raad te beoordelen rechtsvraag gaat over de uitleg van art. 10 (eventueel in samenhang met art. 11) WAM. Die artikelen corresponderen met de art. 10 en 11 van de Gemeenschappelijke bepalingen bij de Benelux-overeenkomst van 24 mei 1966, waaromtrent de uitleg bij Aanvullend Protocol d.d. 26 september 1968, Trb. 1968, 184 is opgedragen aan het Benelux-Gerechtshof.

4.35. Ik dien thans kleur te bekennen ten aanzien van de vraag of er ten deze reden is voor het stellen van prejudiciële vragen aan het Benelux-Gerechtshof. Het criterium van art. 6 onder 1o van het Verdrag betreffende de instelling en het statuut van een Benelux-Gerechtshof (hierna: BenGH-Verdrag) is, of er 'redelijkerwijze geen twijfel kan bestaan omtrent de oplossing van de gerezen vraag van uitleg'.

4.36. In het voorafgaande heb ik een sterke overtuigdheid neergelegd dat het middel niet kan slagen. Er is geen enkele aanwijzing dat de bedoelde Gemeenschappelijke bepalingen zouden dwingen tot de in het middel bedoelde uitleg. In het licht van het BenGH-Verdrag is dat niet genoeg om te concluderen tot een 'acte clair' of 'acte éclairé', maar er kwam nog heel wat bij. Ik herinner in het bijzonder aan:

- de wetssystematische argumenten (vgl. nrs. 4.12-4.13 en 4.15);

- het oordeel van het Benelux-Gerechtshof van 20 oktober 1989 (A88/2), NJ 1990, 660 (ZVA/Van Asselt) dat de stuitingsregeling van art. 10 lid 4 geldt ongeacht op welke civielrechtelijke grondslag deze vordering is gebaseerd, waarmee geoordeeld is dat de doorwerking van de stuiting ook buiten de WAM treedt;

- het gegeven dat de WAM uitdrukkelijk niet beoogt: het veiligstellen van de vermogenspositie van de verzekerde (vgl. nr. 4.17);

- en dit alles in het licht van de door de Benelux-regeringen gewenste ruime slachtofferbescherming én de blijkens diverse uitspraken door het Benelux-Gerechtshof daarop geboden geoordeelde zoveel mogelijk 'slachtoffervriendelijke' uitleg van de bepalingen (zie met name nrs. 4.4 en 4.12).

4.37. Hoewel ('redelijkerwijze') twijfel zich bij mij niet voordoet, kan ik niet concluderen dat die zich bij uw Raad niet zou (kunnen of mogen) voordoen. Geheel in lijn met het bovenstaande zal ik dan ook primair concluderen tot verwerping van het beroep, en subsidiair tot het stellen van vragen van uitleg aan het Benelux-Gerechtshof.

4.38. Bij de hieronder te bespreken middelen II en III zijn vragen van uitleg van door het BenGH te beoordelen Benelux-recht niet aan de orde.

Middel II: de aanmaning tot betaling van de wettelijke rente

4.39. Middel II, dat uit twee klachten is opgebouwd, is gericht tegen rov. 4.37 van 's hofs tussenarrest van 9 augustus 2005.

In rov. 4.34-4.39 is het hof ingegaan op de verschuldigdheid van de wettelijke rente over de vordering van [verweerder] en heeft het hof, voor zover thans in cassatie van belang, overwogen:

'Wettelijke rente

4.34 Zoals de rechtbank terecht heeft overwogen, is ten aanzien van de wettelijke rente het vóór 1 januari 1992 geldende recht van toepassing, derhalve artikel 1286 lid 3 (oud) BW. Op grond van dit artikel wordt de wettelijke rente berekend vanaf de dag dat zij in rechte wordt gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand. In dat laatste geval wordt de wettelijke rente berekend vanaf de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand.

(...)

4.36 Bij brief van 2 maart 1989 (productie 7 bij conclusie van antwoord in de hoofdzaak) van de huidige advocaat van [verweerder] is namens hem aanspraak gemaakt op betaling van de wettelijke rente voor zover dat niet reeds was gebeurd. Zürich c.s. betogen dat het enkele aanspraak maken op de wettelijke rente zoals verwoord in deze brief onvoldoende is en niet kan gelden als aanmaning zoals bedoeld in artikel 1286 lid 3 (oud) BW en dat de wettelijke rente over nog niet geleden schade niet kan worden aangezegd. Dit verweer slaagt ten dele.

4.37 De ratio van het vereiste van artikel 1286 lid 3 (oud) BW dat de wettelijke rente moet zijn aangezegd, is het op de hoogte brengen van de schuldenaar dat over de door hem verschuldigde bedragen ter zake van de geleden schade rente wordt berekend, teneinde te voorkomen dat hij door die rentevordering achteraf wordt verrast. Uit de namens [verweerder] gedane mededeling in de brief van 2 maart 1989 dat hij aanspraak maakt op betaling van de wettelijke rente moet het Zürich, als professioneel verzekeraar, voldoende duidelijk zijn geweest dat [verweerder] over de aan hem toekomende, door Zürich c.s. te betalen, schadevergoeding wettelijke rente zou berekenen. In zoverre is de brief van 2 maart 1989 dan ook aan te merken als een deugdelijke aanmaning, zoals bedoeld in artikel 1286 lid 3 (oud) BW.'

4.40. Onderdeel A klaagt dat het hof de brief van 2 maart 1989 ten onrechte heeft aangemerkt als een deugdelijke aanmaning in de zin van art. 1286 lid 3 (oud) BW, nu de brief geen aanmaning, sommatie of ingebrekestelling bevat, maar uitsluitend de mededeling dat aanspraak wordt gemaakt op betaling van de wettelijke rente, hetgeen onvoldoende is om te gelden als een aanmaning in de zin van genoemd artikel.

4.41. Art. 1286 lid 3 (oud) BW luidt:

'De wettelijke interessen worden, behoudens bijzondere wettelijke voorschriften, berekend van de dag dat zij in rechte worden gevorderd, tenzij de schuldenaar na het opeisbaar worden van de vordering schriftelijk tot betaling is aangemaand met de mededeling dat de schuldeiser in geval van verdere vertraging aanspraak maakt op vergoeding van interessen. In het laatste geval worden de wettelijke interessen berekend van de dag waartegen de schuldenaar is aangemaand.'

Bij de aanmaning moet de schuldeiser duidelijk te kennen geven wat van de schuldenaar wordt gevorderd, op welke grond, en op welk tijdstip voldoening wordt verlangd. De aanmaning dient ertoe de schuldenaar te laten weten waar hij aan toe is(37). Daarbij kan nog worden aangetekend dat de regeling van de ingebrekestelling, althans naar huidig recht, naar de strekking en met enige souplesse dient te worden uitgelegd, opdat de rechter tot een redelijke oplossing kan komen(38).

4.42. De brief van 2 maart 1989, waarin volgens het hof Zürich namens [verweerder] op deugdelijke wijze is aangemaand tot betaling van de wettelijke rente, bevat de volgende passages(39):

'Het ongeval, waarvan u de aansprakelijkheid erkend hebt, dateert van juni 1977 en het zal u niet verbazen dat cliënt thans tot afwikkeling wil komen.

Voorzover dit niet reeds is gebeurd maken wij namens cliënt aanspraak op betaling van de wettelijke rente.

(...)

Gaarne vernemen wij binnen 14 dagen van u.'

4.43. Klaarblijkelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof de strekking van deze brief in die zin opgevat dat daaruit niet anders valt op te maken dan dat [verweerder] vergoeding van zijn schade wenst te krijgen, die hij ten gevolge van het hem overkomen ongeval heeft geleden en waarvoor Zürich als WAM-verzekeraar aansprakelijk is, en dat over de schadevergoeding ook de wettelijke rente wordt aangezegd, met een (vriendelijke) termijnstelling van twee weken. Daarnaast heeft het hof kennelijk in aanmerking genomen dat Zürich als professioneel verzekeraar tal van eerdere schades moet hebben afgewikkeld en dat het verschijnsel dat met de vordering tot schadevergoeding tevens de wettelijke rente over dat bedrag wordt gevorderd haar niet onbekend moet zijn.

4.44. Met inachtneming van de door het hof in rov. 4.37 vooropgestelde en rechtens juiste ratio van de aanmaning en de hoedanigheid van Zürich, als professioneel verzekeraar, geeft 's hofs oordeel dat het hier een deugdelijke aanmaning betreft, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het oordeel, dat berust op een aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, voorbehouden uitleg van de brief van 2 maart 1989 is evenmin onbegrijpelijk. Het criterium van een voldoende duidelijke mededeling, dat het hof heeft gebezigd, lijkt mij - ook naar het 'oude' BW anno 1989 - bovendien meer op zijn plaats dan een strikt formalistische uitleg van de aanmaning tot de wettelijke rente(40). Onderdeel A faalt dus.

4.45. Volgens onderdeel B heeft het hof verzuimd aan te geven jegens welke partij de brief van 2 maart 1989 is aan te merken als een deugdelijke aanmaning. Het hof is ook niet ingegaan op de essentiële stelling van [eiseres 1] dat jegens haar nooit op rechtsgeldige wijze aanspraak is gemaakt op de wettelijke rente en dat de wettelijke rente apart aan haar had moeten worden aangezegd als deze rente ook van haar wordt gevorderd. Gesteld wordt dat een deugdelijke renteaanzegging jegens Zürich niet kan gelden als een aanzegging jegens [eiseres 1], omdat Zürich als WAM-verzekeraar niet optreedt als vertegenwoordiger van haar verzekerde [eiseres 1], althans zeker niet voor het gedeelte boven de verzekerde som.

4.46. Het onderdeel faalt bij gebrek aan belang. Bij tussenarrest van 9 augustus 2005 is [verweerder] opgedragen een berekening over te leggen van onder meer de totaal door [eiseres 1] en Zürich verschuldigde schadevergoeding, inclusief de wettelijke rente (rov. 4.54). Bij akte gewijzigde berekening schade ten behoeve van antwoord-akte van 4 juli 2006 heeft [verweerder] de wettelijke rente becijferd op een bedrag van € 130.247,22. Blijkens deze akte en de daarbij gevoegde productie 2 is uitsluitend over het (nog verschuldigde) smartengeld (ter hoogte van € 20.420) de wettelijke rente vanaf de datum van 2 maart 1989 berekend.

4.47. In zijn eindarrest van 26 september 2006 heeft het hof de berekening van [verweerder] overgenomen en in rov. 2.5 overwogen dat, voor zover de schade de verzekerde som niet overtreft, Zürich en [eiseres 1] jegens [verweerder] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de geleden schade. Voor zover de schade de verzekerde som overschrijdt, is alleen [eiseres 1] daarvoor aansprakelijk, ook voor de over dat deel van de schade verschuldigde wettelijke rente. In vervolg op dit uitgangspunt heeft het hof in rov. 2.6 vastgesteld dat de totale schade de verzekerde som met een bedrag van € 139.020,17 overschrijdt en overwogen dat de over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente uitsluitend voor rekening van [eiseres 1] komt, dat deze rente verschuldigd is vanaf 31 december 2004 en is vastgesteld op € 4.235,31.

4.48. Voor de vanaf 2 maart 1989 aangezegde wettelijke rente over het bedrag aan het nog verschuldigde smartengeld, voor zover dat bedrag de verzekerde som niet overtreft, is Zürich in haar hoedanigheid van WAM-verzekeraar hoofdelijk aansprakelijk. Dit bedrag komt derhalve ten laste van Zürich als WAM-verzekeraar, welk bedrag zij als excedent boven de verzekerde som moet voldoen(41), en regardeert [eiseres 1] in zoverre niet, zodat de vraag of de aanmaning tot betaling van de wettelijke rente vanaf de datum van 2 maart 1989 ook jegens [eiseres 1] is gedaan belang mist.

Middel III: de omvang van de schade

4.49. Middel III is met twee klachten gericht tegen rov. 4.19 van het tussenarrest van 9 augustus 2005. Ik citeer deze rechtsoverweging in de context van de eveneens geciteerde rov. 4.18 en 4.20:

'Omvang van het verlies aan verdienvermogen

(...)

4.18 In eerste aanleg heeft [verweerder] ter onderbouwing van onder meer zijn verlies aan verdienvermogen een schaderapport overgelegd van Weggemans Schaderegelingen van 1 oktober 1998 (productie 3 bij conclusie van eis). Dit rapport is door Zürich c.s. gemotiveerd betwist. (...) In hoger beroep heeft [verweerder] een rapportage overgelegd van de registerarbeidsdeskundige [betrokkene 2] van 28 mei 2003 (productie 4 bij memorie van grieven). In deze rapportage is gemotiveerd en met verwijzing naar de geraadpleegde bronnen vermeld wat het verloop van de loopbaan en de inkomsten van [verweerder] in de scheepvaart zouden zijn geweest indien hem geen ongeval was overkomen en welk inkomen hij zou hebben genoten bij een overstap naar een functie aan wal na 2000. Voorts zijn de feitelijke verdiensten van [verweerder] in de periode van 1990 tot en met 2003 in de berekening betrokken. De bezwaren van Zürich c.s. tegen de uitgangspunten en berekeningen in voormeld schaderapport van Weggemans Schaderegelingen zijn derhalve ondervangen in de rapportage van [betrokkene 2].

4.19 Zürich c.s. hebben de uitgangspunten en de berekeningen in de rapportage van [betrokkene 2] niet, althans onvoldoende, weersproken. Zij betogen slechts dat de rapportage (door Zürich c.s. aangeduid als afkomstig van Argonaut) geen basis kan vormen voor de berekening van het verlies aan verdienvermogen en voeren aan dat voor de berekening van de resterende verdiencapaciteit moet worden uitgegaan van de feitelijke inkomsten van [verweerder] over 2001. Zürich c.s. betwisten de hoogte van de door [verweerder] primair gevorderde schade ter zake van het verlies aan verdienvermogen over de periode 1999 (bedoeld zal zijn: 1990) tot en met 2003 en ter zake van de toekomstschade zonder nadere motivering en menen dat het hof zich eerst zal moeten uitspreken over de uitgangspunten voor de berekening van de schade wegens het verlies aan verdienvermogen, waarna de deskundigen aan de hand van feitelijke salarisschalen concreet kunnen gaan rekenen. Hiermee miskennen Zürich c.s. dat artikel 347 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in hoger beroep slechts één memorie van grieven en één memorie van antwoord toelaat en dat geïntimeerde in beginsel derhalve in de memorie van antwoord zijn volledige verweer dient te concentreren. Niet gesteld of gebleken is dat er in dit geval sprake is van bijzondere omstandigheden die uitzondering op deze regel zouden rechtvaardigen. In de rapportage van [betrokkene 2] is duidelijk en gemotiveerd vermeld van welke uitgangspunten is uitgegaan bij de berekening van het feitelijk verlies aan verdienvermogen in de periode van 1990 tot [en] met 2003 en bij de berekening van het hypothetisch verlies aan verdienvermogen vanaf 2003. Het had derhalve op de weg van Zürich c.s. gelegen hun mogelijke bezwaren hiertegen gemotiveerd in de memorie van antwoord naar voren te brengen en Zürich c.s. mochten er niet vanuit gaan dat hen hiervoor nog een nadere gelegenheid zou worden gegund.

4.20 De uitgangspunten die [betrokkene 2] in zijn rapportage hanteert en de daarop gebaseerde berekeningen met betrekking tot het verlies aan verdienvermogen neemt het hof over en het maakt deze tot de zijne.'

4.50. In onderdeel A wordt gesteld dat [eiseres 1] en Zürich uitgebreid en gemotiveerd de uitgangspunten van de rapportage van [betrokkene 2] hebben bestreden en wordt geklaagd dat het andersluidende oordeel van het hof in rov. 4.19 zonder nadere motivering onbegrijpelijk is. Het hof had dienen te motiveren waarom hij de door [eiseres 1] en Zürich betwiste uitgangspunten van [betrokkene 2] overneemt en had in elk geval de essentiële (en nauwkeurig beschreven) stelling van [eiseres 1] en Zürich, dat sprake is van een restcapaciteit, niet mogen passeren.

4.51. In rov. 4.19 heeft het hof overwogen dat in de rapportage van [betrokkene 2] duidelijk en gemotiveerd vermeld staat van welke uitgangspunten is uitgegaan bij de berekening van het feitelijk verlies aan verdienvermogen in de periode van 1990 tot en met 2003 en bij de berekening van het hypothetisch verlies aan verdienvermogen vanaf 2003. Daarvóór, in rov. 4.18, heeft het hof overwogen dat de rapportage gemotiveerd is en een vermelding van de geraadpleegde bronnen bevat. In rov. 4.19 heeft het hof tevens aangegeven waarom [eiseres 1] en Zürich de uitgangspunten en berekeningen in de rapportage niet, althans onvoldoende, hebben weersproken, deels omdat hun betwisting niet voldoende is gemotiveerd, deels omdat zij aanspraak maken op nader verweer, dat volgens het hof tardief zal zijn, zodat die aanspraak wordt gepasseerd.

4.52. In aanmerking genomen dat de waardering van een deskundigenrapport aan het hof, als rechter die over de feiten oordeelt, is voorbehouden, waarbij het hof een grote mate van vrijheid heeft en een (in beginsel) beperkte motiveringsplicht geldt(42), kan dit oordeel, dat zozeer verband houdt met een feitelijke waardering van het rapport en de stellingen van [eiseres 1] en Zürich, in cassatie niet op juistheid worden getoetst, terwijl het evenmin onbegrijpelijk is, noch nadere motivering zou behoeven. Het onderdeel faalt.

4.53. Onderdeel B klaagt erover dat het hof het bewijsaanbod van [eiseres 1] en Zürich met betrekking tot de (cijfermatige) omvang van de schade zonder nadere motivering heeft gepasseerd.

4.54. De regeling van art. 6:97 BW, dat de rechter de schade begroot op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat de schade wordt geschat indien deze niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, houdt mede in dat de rechter bij de vaststelling van de schade niet gebonden is aan de gewone regels van stel- en bewijsplicht(43). Indien de benadeelde feiten stelt waaruit in het algemeen het geleden zijn van schade kan worden afgeleid, staat het de rechter vrij om, mede in aanmerking genomen de aard van de schade, zonder nader bewijs aannemelijk te achten dat schade is geleden en de omvang hiervan te schatten(44). Dat brengt mee dat de rechter ook niet gehouden is een partij toe te laten tot een bewijsaanbod met betrekking tot de omvang van de schade en evenmin gehouden is uitdrukkelijk te beslissen omtrent een bewijsaanbod, dat daarop betrekking heeft(45). Ook dit onderdeel faalt derhalve.

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt primair tot verwerping van het beroep, en subsidiair tot het stellen van vragen van uitleg aan het Benelux-Gerechtshof.

De procureur-generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Ontleend aan rov. 1.1-1.8 van het vonnis van de rechtbank van 22 maart 2000, waarnaar rov. 3.1 van het arrest van het hof van 9 augustus 2005 verwijst, en rov. 3.2-3.4 van dat arrest. Tegen een deel van de door de rechtbank vastgestelde feiten heeft [verweerder] een grief gericht (zie eveneens rov. 3.1 alsmede rov. 4.3 van het arrest van het hof), maar deze grief heeft het hof geen aanleiding gegeven tot een andere vaststelling van de feiten.

2 Zie het rapport (prod. 1 bij conclusie van eis), p. 8 onderaan.

3 Laatste drie alinea's ontleend aan rov. 3.2-3.4 van 's hofs arrest van 9 augustus 2005.

4 Het eindarrest van het hof dateert van 26 september 2006; de cassatiedagvaarding is uitgebracht op 22 december 2006.

5 Gelet op de klaarblijkelijke gedachtegang van het hof behoort het woordje 'niet' hier niét te staan. Klaarblijkelijk heeft het hof tijdens het schaven aan het concept-arrest hier iets over het hoofd gezien. Zie in dezelfde zin (aarzelend) de cassatiedagvaarding bij de klacht onder I.F op p. 9, laatste alinea, en (met minder aarzeling) de s.t. namens [verweerder], nr. 2.21.

6 Veegens-Korthals Altes-Groen, Cassatie (2005), nr. 119, p. 265 en nr. 143, p. 306.

7 De Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (WAM) is op 1 januari 1965 in werking getreden, op het moment dat een wijziging werd voorbereid van de desbetreffende (nog niet in werking getreden) Benelux-Overeenkomst van 1955. In de WAM is zo veel mogelijk aansluiting gezocht bij de gemeenschappelijke bepalingen behorende bij het verdrag (MvT, Kamerstukken II, 1960-1961, 6342, nr. 3, p. 1). De Benelux-Overeenkomst is uiteindelijk op 1 juni 1976 in werking getreden. Bij Aanvullend Protocol is de uitleg van de Benelux-Overeenkomst en van de Gemeenschappelijke Bepalingen, voor zover in de nationale wetgeving opgenomen, opgedragen aan het Benelux-Gerechtshof. Sinds 1965 is de WAM meermalen gewijzigd, onder meer ter aanpassing aan een vijftal Europese Richtlijnen. Die richtlijnen spelen in de onderhavige zaak overigens geen rol. Een handzame uitgave van de WAM c.a. is: R. van Emden, Wet aansprakelijkheidsverzekering motorrijtuigen (2007), serie Lexplicatie deel 2.2a (opvolger van deel 156 in de editie Schuurman & Jordens).

8 Zie de considerans van de Benelux-Overeenkomst, Trb. 1966, 178, Trb. 1976, 90. Voorts: Onrechtmatige daad (losbl.) III.9, aant. 345 (De Bosch Kemper); Handboek Schaderegeling Motorrijtuigen (losbl.) deel 3 WAM, aant. 1, p. 305-4 (2002) (Wansink); Handboek Personenschade (losbl.) WAM, aant. 1 (2007) (De Bosch Kemper); Elzas 2008 (T&C Verzekeringsrecht), inl. opm. WAM, aant. 2.

9 Onrechtmatige daad (losbl.) III.9, aant. 345 (De Bosch Kemper) met illustratie aan de hand van karakteristieke rechtspraak van de Hoge Raad en het Benelux-Gerechtshof. In Handboek Personenschade (losbl.) WAM, aant. 4, 'Benadeelden' gaat De Bosch Kemper nog verder: 'Elke twijfel bij de interpretatie en toepassing van de WAM mag daarom in het voordeel van de benadeelde worden uitgelegd. Vooral in de jurisprudentie met betrekking tot de bijzondere wijze waarop de verjaring van de vordering van de benadeelde op een WAM-verzekeraar of het Waarborgfonds blijkens art. 10, vijfde lid kan worden gestuit en de betekenis van art. 10, vierde lid is dit tot uitdrukking gekomen. (...)'. Vgl. ook aant. 10 op p. 2120-32 en 33 (2007).

10 Door het hof in zijn bestreden arrest aangehaald.

11 NvW II, Kamerstukken II, 1962-1963, 6342, nr. 10, p. 1.

12 Het rechtstreeks vorderingsrecht ex art. 6 WAM strekt zich wel uit tot een eventueel hogere dekking dan de wettelijk minimaal verzekerde som, maar in dat geval kan de verzekeraar voor dat meerdere wél eventuele beperkingen voortvloeiend uit de polis van de verzekerde tegen de benadeelde in het geweer brengen (art. 11 lid 1, tweede zin WAM).

13 De Bosch Kemper/Gruben, De WAM in werking (2003), p. 74; Onrechtmatige daad (losbl.) III.9, aant. 369.3 (De Bosch Kemper).

14 De term 'doorstuiting' ontleen ik aan mr. J.M.I. Bergers-Vink.

15 HR 12 februari 1982, NJ 1982, 563 m.nt. FHJM.

16 BenGH 20 oktober 1989 (A88/2), NJ 1990, 660 m.nt. CJHB (ZVA/Van Asselt).

17 BenGH 21 december 1990 (A89/2), NJ 1991, 319 (LCM/Dedeyne).

18 Vgl. De Bosch Kemper, Handboek personenschade, (2007), p. 2120-52: 'Het tijdig in gesprek komen met de WAM-verzekeraar levert dus de zekerheid dat geen verjaring meer kan plaatsvinden. Hoewel dat nog niet expliciet in de rechtspraak aan de orde is geweest, mag op grond van één en ander aangenomen worden dat de gewone verjaring van vijf jaar ook buiten spel gezet is door het beginnen van onderhandelingen met de WAM-verzekeraar.'

19 Zie MvA, Kamerstukken II, 1962-1963, 6342, nr. 6, p. 6 en NvW II, Kamerstukken II, 1962-1963, 6342, nr. 10, p. 1, waar is aangegeven dat het laten gelden van de bijzondere bescherming van art. 11 WAM voor ook het excedent een extra risico meebrengt dat zijn weerslag in de premie zou vinden.

20 Zoals voortvloeit uit BenGH 20 oktober 1989 (A88/2), NJ 1990, 660 m.nt. CJHB. (ZVA/Van Asselt).

21 Bijlage MvT, Kamerstukken II, 1960-1961, 6342, nr. 4, p. 5 bij art. 6 van de Toelichting op de artikelen van de Gemeenschappelijke Bepalingen bij het Verslag van de Belgisch-Nederlands-Luxemburgse Studiecommissie tot eenmaking van het recht. Vgl. voorts MvA, Kamerstukken II, 1962-1963, 6342, nr. 6, p. 5: 'Ook burgerrechtelijk blijft de bestuurder van een motorrijtuig volledig aansprakelijk tegenover een benadeelde, doch deze heeft daarnaast een aanspraak jegens de verzekeraar.'

22 Vgl. hiervóór, met name nr. 4.4.

23 MvT, Kamerstukken II, 1960-1961, 6342, nr. 3, p. 11 (cursivering toegevoegd).

24 Vgl. de bepaling van art. 6 lid 2 WAM, dat een regeling bevat voor het geval dat er meerdere benadeelden zijn en de totale schade de verzekerde som overtreft. In dat geval worden de rechten van de benadeelden tegen de verzekeraar teruggebracht naar evenredigheid tot het beloop van de verzekerde som. Uit art. 26 lid 1 WAM volgt eenzelfde beperking. Het Waarborgfonds keert geen schade boven de verzekerde som uit. In het geval dat de benadeelde niet weet wie de schade heeft veroorzaakt en voor de benadeelde niet bekend is wie de WAM-verzekeraar is, kan de benadeelde terugvallen op het Waarborgfonds, echter ook niet verder dan tot het krachtens art. 22 WAM vastgestelde bedrag.

25 Ik constateer dat de WAM voor dit geval niet met art. 10 lid 5 vergelijkbare waarschuwingsvoorziening ten behoeve van de benadeelde inhoudt.

26 Vgl. bijv. HR 14 februari 1997, nr. 16144, NJ 1997, 244, HR 1 december 2000, nr. C98/301, NJ 2001, 46 en HR 25 januari 2002, nr. C00/081, NJ 2002, 169.

27 Parl. Gesch. Inv. Boek 3, p. 1408; Asser-Hartkamp 4-I (2004), nr. 653.

28 Vgl. RvT op het Schadeverzekeringsbedrijf 5 januari 1987, VR 1988, 100 en 7 maart 1994, VR 1995, 54.

29 Zie voetnoot 21.

30 Behoudens vergoeding van begeleiding in het kader van ziektekostenverzekering.

31 Overigens kan de rechtstreekse aanspraak van de benadeelde op de verzekeraar ook in het licht van een 'meegenomen' zekere verlichting van de positie van de schadeveroorzaker worden bezien: daardoor heeft laatstgenoemde in de meeste gevallen met de voor hem toch doorgaans niet aangename afhandeling van de claim (aanzienlijk) minder bemoeienis.

32 Al dan niet in samenhang met eerdere/verdere verhoging van de minimaal te verzekeren sommen ex art. 22 WAM.

33 Vgl. voetnoten 19 en 21.

34 Ik verwijs andermaal naar de conclusie van A-G Biegman-Hartogh voor HR 12 februari 1982, NJ 1983 m.nt. FHJM en naar BenGH 20 oktober 1989 (A88/2), NJ 1990, 660 m.nt. CJHB (ZVA/Van Asselt).

35 Vgl. hierboven nr. 4.4 met verwijzingen naar rechtspraak van het BenGH en literatuur.

36 Vgl. voetnoot 6.

37 Asser-Rutten 4-I, 1978 (5e druk), p. 173-175. Vgl. ook Asser-Hartkamp 4-I, 1992 (9e druk), nr. 523.

38 MvA II, Parl. gesch. Boek 6, p. 289; F.B. Bakels, Ontbinding van wederkerige overeenkomsten (1993), p. 221; G.P.J. de Vries, Recht op nakoming en op schadevergoeding en ontbinding wegens tekortkoming (1997), p. 79-80; H.B. Krans, Schadevergoeding bij wanprestatie (1999), p. 23-24.

39 Productie 7 bij conclusie van antwoord.

40 Zie Asser-Rutten 4-I, 1978 (5e druk), p. 175 (over een te korte termijnstelling bij de aanmaning of zelfs het ontbreken daarvan).

41 Vgl. HR 29 april 1977, NJ 1978, 99 m.nt. ARB.

42 Vgl. HR 5 december 2003, NJ 2004, 74, rov. 3.5.

43 Parl. Gesch., Boek 6, p. 339; Oosterveen 2007 (T&C BW), art. 6:97, aant. 4. Zie ook HR 18 april 1986, NJ 1986, 567 m.nt. G; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. F.W. Grosheide; HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196 m.nt. ARB.

44 HR 28 juni 1991, NJ 1991, 746; HR 15 november 1996, NJ 1998, 314 m.nt. F.W. Grosheide.

45 HR 25 april 1958, NJ 1958, 417 m.nt. HB; HR 3 februari 1961, NJ 1961, 361 m.nt. LEHR.