Hof 's-Hertogenbosch, 02-10-2007, nr. C0501264/HE

typ. MT

rolnr. C0501264/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vierde kamer, van 2 oktober 2007,

gewezen in de zaak van:

[DE ERVEN VAN VOORMALIG APPELLANT],

laatstelijk wonende te [plaats], [gemeente],

appellant(en) in het principaal appel bij exploot van dagvaarding van 16 maart 2005,

geïntimeerde(n) in het incidenteel appel,

verder: [de erven van voormalig appellant],

procureur: mr. P. Bouman,

tegen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [GEÏNTIMEERDE],

gevestigd te [plaats],

geïntimeerde bij gemeld exploot,

appellante in het incidenteel appel,

procureur: mr. J.E. Benner,

op het hoger beroep van het door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnis van 22 december 2004 tussen [appellant] als eiser en [geïntimeerde] als gedaagde.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 89615/HA ZA 03-55)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

2.1 [appellant] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven tevens houdende akte in het geding brengen van stukken en akte vermindering van eis heeft hij onder overlegging van één productie tien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot gedeeltelijke vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot betaling van € 241.954,32 met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 1992.

2.2 Bij memorie van antwoord (tevens incidenteel appel) heeft [geïntimeerde] de grieven van [de erven van voormalig appellant] bestreden, in incidenteel appel vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover [geïntimeerde] daarbij is veroordeeld tot betaling van € 43.148,=, met afwijzing van de vordering van [de erven van voormalig appellant] en met veroordeling van [de erven van voormalig appellant] op grond van onverschuldigde betaling tot betaling van € 95.423,24 met rente.

2.3 Bij akte heeft [de erven van voormalig appellant] laten weten dat [appellant] op 28 november 2005 is overleden en dat de procedure door de erven wordt voortgezet. [geïntimeerde] heeft een antwoordakte genomen.

2.4 Bij memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens reactie naar aanleiding van de antwoordakte, tevens akte tot in het geding brengen van stukken heeft [de erven van voormalig appellant] onder overlegging van één productie de grieven van [geïntimeerde] bestreden en geconcludeerd tot verwerping ervan.

2.5 [geïntimeerde] heeft daarop een akte uitlating productie

genomen.

2.6 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

3. De gronden van het hoger beroep

In het principaal appel en in het incidenteel appel

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende memories.

4. De beoordeling

In het principaal appel en in het incidenteel appel

4.1 In het vonnis waarvan beroep zijn onder 2. de vaststaande feiten weergegeven. Deze weergave is niet betwist met dien verstande dat volgens [de erven van voormalig appellant] daarin onder 2.7 ten onrechte is opgenomen dat door [persoon 1] bij de begroting van de schade van [de erven van voormalig appellant] rekening is gehouden met de goede en kwade kansen. Zowel in eerste aanleg als thans in hoger beroep beperkt [de erven van voormalig appellant] zich daarbij tot een enkele betwisting zonder toelichting, zodat het hof hieraan als onvoldoende gemotiveerd voorbijgaat. Ook in hoger beroep gaat het hof derhalve uit van de feiten zoals in het vonnis opgenomen.

4.2 Het gaat in deze zaak, kort samengevat, om het volgende.

a) [appellant] is op 19 april 1990 slachtoffer geworden van een bedrijfsongeval. Hij werkte toen sinds kort bij Bavaria BV. Door het ongeval heeft hij schade geleden.

b) In de daaropvolgende periode heeft hij aan [persoon 1], destijds werkzaam bij [geïntimeerde], opdracht gegeven om als zijn advocaat te bewerkstelligen dat de schade volledig door Bavaria BV zou worden vergoed.

c) [persoon 1] heeft bij brief van 12 mei 1992 aan Toplis Nederland BV, die in deze aangelegenheid voor Bavaria BV optrad, een voorstel voor de afwikkeling van de schade gedaan (prod. 1 cva). Dit voorstel is op 15 juni 1992 in aanwezigheid van [appellant] besproken.

d) Toplis Nederland BV heeft vervolgens bij brief van 24 juni 1992 een voorstel gedaan dat uitkwam op een bedrag van ƒ 235.807,=. Na nader overleg over nagekomen schadeposten (kosten van autowassen en van maaltijden en frisdranken) was Toplis bereid het bedrag met ƒ 10.000,= te verhogen.

e) Het aldus bereikte onderhandelingsresultaat is neergelegd in een overeenkomst van 16 oktober 1992 tussen [appellant] en AIG Europe SA, de verzekeraar van Bavaria BV (prod. 1 inl.dagv.). Hierin wordt de volledige schade vastgesteld op ƒ 245.807,= en de kosten van buitengerechtelijke bijstand op ƒ 11.134,=. Deze bedragen zijn betaald.

f) Namens [appellant] is [persoon 1] bij brief van 14 maart 1997 aansprakelijk gesteld voor de schade die is ontstaan doordat schadeposten ten onrechte niet bij de afwikkeling met Toplis Nederland BV waren betrokken (prod. 2 inl.dagv.).

g) [geïntimeerde] heeft erkend dat [persoon 1] bij de totstandkoming van de overeenkomst van 16 oktober 1992 in enige mate jegens [appellant] toerekenbaar

tekortgeschoten is, waardoor deze schade heeft geleden. De beroepsaansprakelijkheidsverzekeraar van [geïntimeerde] heeft in dit verband in februari 2003, na aanvang van deze procedure, een bedrag van € 68.067,= (ƒ 150.000,=) betaald.

h) Partijen zijn het erover eens dat [geïntimeerde] aansprakelijk is door de schade die het gevolg is van de beroepsfout van [persoon 1]. Over de mate waarin hij nalatig is geweest en over de omvang van de daardoor ontstane schade verschillen zij van mening.

4.3 In eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat zijn totale schade ƒ 2.583.334,45 bedraagt. Verminderd met het schikkingsbedrag van ƒ 245.807,= en vermeerderd met € 4.628,75 aan buitengerechtelijke incassokosten vordert hij in totaal € 1.534.188,98 (inclusief samengestelde interest) met de wettelijke rente vanaf 15 oktober 2002. Bij conclusie van repliek werd de vordering verminderd met het inmiddels ontvangen bedrag van € 68.067,=. [geïntimeerde] heeft de vordering gemotiveerd bestreden.

4.4 Bij het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering tot een bedrag van € 43.148,= met de wettelijke rente vanaf 1 januari 1993 toegewezen en voor het overige afgewezen.

4.5 In hoger beroep heeft [appellant] zijn vordering aangepast. Aan schadeposten vordert hij thans een bedrag van € 313.315,36 vermeerderd met het bedrag van € 4.628,75 aan buitengerechtelijke incassokosten, in totaal € 317.944,11. Dit bedrag vermindert hij met het tijdens de procedure ontvangen bedrag van € 68.067, waarvan hij een gedeelte toerekent aan verschuldigde rente zodat voor aftrek resteert € 32.841,76. Verder brengt hij in mindering het bedrag van € 43.148,= dat ingevolge het vonnis is voldaan. Uiteindelijk resteert de vordering te betalen € 241.954,35 met de wettelijke rente vanaf 16 oktober 1992. [geïntimeerde] betwist dat zij boven het door haar verzekeraar betaald bedrag nog iets verschuldigd is. Zij heeft het bedrag van € 43.148,= met wettelijke rente, in totaal € 95.423,24 voldaan. Dit bedrag vordert [geïntimeerde] als onverschuldigd betaald terug, met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling althans die van de memorie van antwoord.

4.6 Naar aanleiding van de mededeling dat [appellant] op 28 november 2005 is overleden, heeft [geïntimeerde] opgemerkt dat de schade daardoor minder bedraagt dan voorzien. Zij beroept zich in dit verband op redelijkheid en billijkheid en op matiging ingevolge artikel 6:109 BW. Naar het oordeel van het hof heeft het overlijden van [appellant] op relatief jonge leeftijd (46 jaar) geen invloed op de uitkomst van deze zaak. Hierin gaat het om het schadebedrag dat in 1992 had moeten worden vastgesteld, uitgaande van de gegevens en vooruitzichten van dat moment. Het enkele feit dat [appellant] reeds na 13 jaar overlijdt, brengt niet mee dat dit uitgangspunt verlaten moet worden of dat het (blijven) hanteren ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Evenmin kan gezegd worden dat daardoor sprake is van kennelijk onaanvaardbare gevolgen als bedoeld in artikel 6:109 BW.

4.7 [geïntimeerde] heeft bezwaar gemaakt tegen de productie die [de erven van voormalig appellant] bij zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel in het geding heeft gebracht. Dit betreft een brief van 16 juni 2006 van Groot Expertisebureau BV, waarin commentaar wordt gegeven op de memorie van antwoord in het principaal appel van [geïntimeerde]. Volgens [geïntimeerde] dient deze brief buiten beschouwing te blijven omdat deze in feite een verkapte repliek is, waarvoor in hoger beroep geen plaats is. Het hof verwerpt het bezwaar. In de brief wordt een reactie gegeven op enkele onderdelen van het commentaar van [geïntimeerde] op een eerder rapport van Groot Expertisebureau BV van 7 oktober 2005, overgelegd bij memorie van grieven. Daarmee is het stuk naar het oordeel van het hof niet gelijk te stellen met een repliek waarvoor, zoals [geïntimeerde] op zich terecht opmerkt, in hoger beroep geen plaats is. Het hof ziet dan ook geen reden het stuk om die reden op voorhand buiten beschouwing te laten.

4.8 De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep aangegeven dat het handelen van [persoon 1] als advocaat beoordeeld dient te worden aan de hand van het criterium of hij in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die in vergelijkbare omstandigheden van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot mocht worden verwacht (r.o. 4.1). Verder heeft de rechtbank aangegeven de schadeposten te beoordelen op de vraag of [persoon 1] jegens [de erven van voormalig appellant] toerekenbaar tekortgeschoten is dan wel onrechtmatig heeft gehandeld door de desbetreffende posten niet of onvoldoende in zijn schadeopstelling op te nemen en daarmee in de onderhandelingen met Toplis Nederland BV/AIG Europe SA te betrekken. Hierbij gaat het er niet om wat in een procedure zou zijn vastgesteld, maar om de uitkomst van de onderhandelingen indien [persoon 1] hierbij niet nalatig was geweest (r.o. 4.3). Tegen deze uitgangspunten zijn geen afzonderlijke grieven gericht, zodat ook het hof deze zal hanteren.

4.9 De vordering van [de erven van voormalig appellant], zoals thans in hoger beroep aan de orde, betreft volgens de memorie van grieven naast buitengerechtelijke kosten ad € 4.628,75 de volgende posten:

1. verschil verlies arbeidsvermogen € 37.648,=

2. verschil pensioenschade € 18.591,=

3. zwarte neveninkomsten € 88.942,=

4. verlies zelfwerkzaamheid € 3.228,=

5. extra vervoerskosten € 98.902,=

6. extra vakantiekosten € 24.113,=

7. eigen bijdrage thuiszorg € 15.907,=

8. gemiste vergoeding in natura € 13.613,40

9. huishoudelijke hulp € 12.370,96 € 313.315,36.

Aan deze posten legt [de erven van voormalig appellant] een berekening ten grondslag die is opgenomen in een rapport d.d. 7 oktober 2005 van groot Expertisebureau BV (prod. mvg).

4.10 Het hof tekent hierbij het volgende aan. Van de vordering in eerste aanleg heeft de rechtbank een bedrag van € 25.865,47 toegewezen wegens bij de berekening van het verlies arbeidsvermogen ten onrechte niet opgenomen onregelmatigheidstoeslag en een bedrag van € 17.281,92 wegens ten onrechte niet opgenomen kosten van extra benzineverbruik en van aanpassing auto(stoel), na afronding in totaal € 43.148,=. Deze posten komen in de vordering in hoger beroep niet terug en in het petitum in hoger beroep fungeert het toegewezen bedrag als een aftrekpost. Dat wekt de indruk dat [de erven van voormalig appellant] deze posten niet langer vordert en dat hetgeen daarop is voldaan als betaling van andere nog toe te wijzen posten heeft te gelden. Echter, tegelijkertijd vermeldt [de erven van voormalig appellant] in zijn memorie van grieven (punt 2) dat hij de omvang van zijn beroep beperkt tot wat in eerste instantie niet is toegewezen en verzoekt hij in het petitum van de memorie van grieven het vonnis gedeeltelijk te vernietigen. Het hof begrijpt hieruit dat hij het vonnis met betrekking tot de toegewezen posten in stand wil laten en de hiervóór onder 4.9 opgesomde posten daarnaast alsnog toegewezen wil zien, waarbij het aanduiden van het toegewezen bedrag als aftrekpost op een vergissing berust. [geïntimeerde] heeft dat kennelijk ook zo begrepen, aangezien zij in het incidenteel appel opkomt tegen de toewijzing van de hiervoor genoemde bedragen, hetgeen vanzelfsprekend overbodig was geweest als zij ervan was uitgegaan dat [de erven van voormalig appellant] deze posten niet langer vorderde.

4.11 Het hof zal eerst de incidentele grieven van [geïntimeerde] tegen de toewijzing van deze posten behandelen en daarna de posten die [de erven van voormalig appellant] in dit hoger beroep aan de orde stelt.

4.12 De post van € 25.865,47 betreft de berekening van de onregelmatigheidstoeslag op het salaris van [appellant] bij Bavaria BV. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een onregelmatigheidstoeslag als waarvan hier sprake is, in beginsel tot het referte-inkomen behoort zodat daarmee bij de berekening van het verlies arbeidsvermogen rekening gehouden dient te worden. Normaal gesproken zal deze toeslag bij onderhandelingen met een verzekeraar ook in de berekening worden betrokken. Door [geïntimeerde] zijn geen feiten of omstandigheden naar voren

gebracht die de conclusie rechtvaardigen dat dit in dit geval anders geweest zou zijn wanneer de onregelmatigheidstoeslag door [persoon 1] aan de orde gesteld zou zijn. De opmerking van [geïntimeerde] in haar toelichting op grief I (die hierop betrekking heeft), dat [persoon 1] op dit punt iets heeft toegegeven zodat hij op het punt van de huishoudelijke hulp meer kreeg dan waarop [de erven van voormalig appellant] recht had, biedt daarvoor in ieder geval onvoldoende concrete grondslag. Uit niets blijkt dat op dit punt een dergelijke uitruil heeft plaatsgevonden. Door [geïntimeerde] wordt verder opgemerkt dat door Toplis Nederland BV in verband met het verlies arbeidsvermogen al meer betaald is dan nu door Groot Expertisebureau berekend. Dit argument berust op een verkeerde lezing van het rapport aangezien daarin het arbeidsvermogen wordt aangegeven boven het door Toplis Nederland BV als zodanig aangemerkte bedrag en niet in plaats daarvan. Ten slotte voert [geïntimeerde] nog aan dat de arbeidsovereenkomst van [appellant] op 21 september 1990 geëindigd zou zijn, zodat hij daarna geen recht op overwerkvergoeding zou hebben. Dit argument gaat niet op omdat op het moment van het bedrijfsongeval [appellant] in dienst van Bavaria BV was en er geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken waaruit kan worden afgeleid dat de arbeidsovereenkomst na verloop van de eerste termijn niet op dezelfde voet zou zijn voortgezet. Een ander leidt tot de slotsom dat het hof met de rechtbank deze post toewijsbaar acht, zodat grief I van [geïntimeerde] wordt verworpen.

4.13 Hetzelfde geldt voor de post van € 17.281,92 en grief II van [geïntimeerde] die daarop betrekking heeft. Het hof kan zich vinden in de uitvoerige motivering van de rechtbank bij onderdeel f. op blz. 10-12 van het vonnis en sluit zich daarbij aan. Hetgeen [geïntimeerde] in de toelichting op deze grief naar voren brengt, acht het hof daardoor reeds weerlegd. [geïntimeerde] voegt hier nog aan toe dat geen rekening is gehouden met het bedrag van € 68.067,= dat lopende de procedure aan [de erven van voormalig appellant] is uitgekeerd en waarmee hij zijn schade op dit onderdeel reeds vergoed heeft gekregen. [geïntimeerde] heeft gelijk dat dit bedrag in aanmerking genomen dient te worden, en in zoverre slaagt grief IV die dit aan de orde stelt, maar dit dient dan te gebeuren als algemene aftrekpost op wat nog te betalen is en niet als aftrekpost voor een bepaald onderdeel. Gesteld noch gebleken is immers dat het door de verzekeraar van [geïntimeerde] betaalde bedrag aan één of meer bepaalde onderdelen van de vordering van [de erven van voormalig appellant] toegerekend dient te worden.

4.14 Thans gaat het hof over tot bespreking van de hiervoor onder 4.9 genoemde posten. Post 1 van [de erven van voormalig appellant] betreft een aanvulling op het loonbedrag op grond van gebruikelijke loonaanpassingen. Naar het oordeel van het hof dienen toekomstige loonaanpassingen bij de onderhandelingen over de bepaling van de hoogte van het verlies arbeidsvermogen betrokken te worden en is het als beroepsfout van [persoon 1] aan te merken dat dit in dit geval niet is gebeurd. Ook acht het hof het aannemelijk dat Toplis Nederland BV bereid zou zijn geweest een dergelijke post in de berekeningen te betrekken. Salarissen worden immers reeds lange tijd op gezette tijden aangepast aan (ten minste) de gestegen kosten van het levensonderhoud. In het rapport van Groot Expertisebureau BV is voor de berekening van deze post aansluiting gezocht op de gemiddelde stijging in de toepasselijke CAO's in de jaren na 1990. [geïntimeerde] heeft op zich gelijk dat omstandigheden na 1992, toen de onderhandelingen werden gevoerd, niet bepalend kunnen zijn voor het mogelijke resultaat van die onderhandelingen, maar dat laat onverlet dat de loonontwikkeling zoals deze zich daadwerkelijk heeft voorgedaan in de periode na 1990 wel als aanknopingspunt gebruikt kunnen worden voor een schatting van wat in 1992 als ontwikkeling kon worden voorzien. In ieder geval is door [geïntimeerde] niet aannemelijk gemaakt dat en waarom in 1992 van een geringere stijging moest worden uitgegaan dan waarmee Groot Expertisebureau BV heeft gerekend. Naar het oordeel van het hof heeft [de erven van voormalig appellant] voldoende aannemelijk gemaakt dat in de onderhandelingen met het opgevoerde bedrag aanvullend rekening zou zijn gehouden bij de vaststelling van de vergoeding voor het verlies arbeidsvermogen. Deze post van € 37.648,= is toewijsbaar.

4.15 Post 2 betreft de gestelde pensioenschade ten bedrage van € 18.591,=. Mogelijke pensioenschade is een post die bij onderhandelingen over inkomensschade aan de orde dient te komen en die ook in dit geval door [persoon 1] aan de orde gesteld had moeten worden, hetgeen hij ten onrechte heeft nagelaten. Echter, met de rechtbank is het hof van oordeel dat [de erven van voormalig appellant] in eerste aanleg de hoogte van de pensioenschade niet aannemelijk heeft gemaakt en evenmin heeft gesteld en aannemelijk gemaakt dat over het door hem gevorderde bedrag overeenstemming zou worden bereikt. In hoger beroep volstaat [de erven van voormalig appellant] met een verwijzing naar een nieuwe berekening van de gestelde pensioenschade door Groot Expertisebureau BV. Deze berekening is door [geïntimeerde] gemotiveerd betwist, op welke betwisting Groot Expertisebureau BV weer een reactie heeft gegeven. Wat daar ook van zij, ook in hoger beroep is door [de erven van voormalig appellant] niets gesteld met betrekking tot de kans dat hierover overeenstemming zou worden bereikt, zodat deze post niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.16 Post 3 betreft het al dan niet in aanmerking nemen van zwarte neveninkomsten. Hierbij gaat de discussie over de vraag of [persoon 1] verweten kan worden dat hij destijds niet uit eigen beweging naar eventuele (zwarte) neveninkomsten heeft geïnformeerd. Vaststaat dat [appellant] er zelf tegenover [persoon 1] niets over heeft gezegd, maar volgens hem had het feit dat hij bij Bavaria BV minder was gaan werken en verdienen dan bij zijn vorige werkgever voor [persoon 1] aanleiding moeten zijn om hem hierover vragen te stellen.

4.17 Het hof overweegt hierover het volgende. Het moge zo zijn dat zwarte neveninkomsten in beginsel bij de berekening van het verlies aan arbeidsvermogen worden betrokken, maar het gaat te ver om van een rechtshulpverlener te verlangen dat hij hier steeds naar expliciet informeert wanneer zijn cliënt er zelf het zwijgen toe doet en er zich geen bijzondere omstandigheden voordoen die het bestaan van die neveninkomsten waarschijnlijk maken. Het enkele feit dat [appellant] minder was gaan werken en verdienen is op zich zelf genomen niet een dergelijke bijzondere omstandigheid. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [persoon 1] er gezien het ongeoorloofde karakter van zwarte neveninkomsten in beginsel van uit mocht gaan dat [appellant] alleen reguliere inkomsten had en dat het aan [appellant] was [persoon 1] over het bestaan ervan te informeren. Wanneer [appellant] dat nalaat, om welke reden dan ook, dient dat voor zijn eigen risico te blijven en kan hij niet op goede gronden [persoon 1] verwijten dat het onderwerp bij de onderhandelingen niet ter sprake is gekomen. Deze post komt reeds om deze reden niet voor toewijzing in aanmerking.

4.18 Post 4 betreft verlies aan zelfwerkzaamheid. Met betrekking tot deze post volstaat [de erven van voormalig appellant] met een verwijzing naar de nieuwe berekening ervan door groot expertisebureau BV. Door [de erven van voormalig appellant] is niets gesteld en aannemelijk gemaakt over mogelijke nalatigheid aan de zijde van [persoon 1] en over de kans dat over deze post overeenstemming zou zijn bereikt bij de onderhandelingen. Daarop strandt dit onderdeel van de vordering.

4.19 Post 5 betreft een bedrag van € 98.902,= aan extra vervoerskosten, dat wil zeggen naast het bedrag van € 17.281,92 dat hiervóór onder 4.13 reeds aan de orde is geweest. Met betrekking tot de onderbouwing van dit extra bedrag volstaat [de erven van voormalig appellant] met een verwijzing naar de nieuwe berekening ervan door Groot expertisebureau BV. Door [de erven van voormalig appellant] is niet voldoende gesteld en aannemelijk gemaakt over mogelijke nalatigheid aan de zijde van [persoon 1] en over de kans dat over deze post overeenstemming zou zijn bereikt bij de onderhandelingen. Zijn enkele stelling dat [persoon 1] in 1992 rekening had moeten houden met een mogelijke afbouw van de vergoedingsregeling voor vervoerskosten per 1 januari 2002 is daarvoor in ieder geval niet toereikend. Daarop strandt dit onderdeel van de vordering.

4.20 Post 6 betreft extra vakantiekosten ten bedrage van € 24.113,=. Dit bedrag is opgenomen in de nieuwe berekening van Groot Expertisebureau BV en daarin gebaseerd op een opgave van [de erven van voormalig appellant] van ƒ 2.000,= aan extra vakantiekosten per jaar. Dit laatste bedrag betreft een schatting van [de erven van voormalig appellant]. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat door [de erven van voormalig appellant] niet voldoende aannemelijk is gemaakt dat in de periode van de onderhandelingen voorzienbaar was dat [de erven van voormalig appellant] een dergelijk bedrag aan extra vakantiekosten zou hebben en dat [persoon 1] nalatig is geweest door dit bedrag niet in die onderhandelingen te betrekkingen, nog afgezien van het feit dat [de erven van voormalig appellant] niets heeft gesteld en aannemelijk gemaakt over de kans dat een dergelijke post daarin aanvaard zou zijn. Deze post wordt afgewezen.

4.21 Post 7 betreft een bedrag van € 15.907,= aan eigen bijdrage thuiszorg. Deze post wordt door [de erven van voormalig appellant] op geen enkele wijze onderbouwd of toegelicht, zodat deze reeds om deze reden niet voor toewijzing in aanmerking komt.

4.22 Post 8 betreft een bedrag van € 13.613,40 dat is gebaseerd op 10 jaar huurverschil met 0% rekenrente, omdat hij vanwege het ongeval moest verhuizen van de boerderij die hij mocht bewonen voor een lage huurprijs van ƒ 350,= zolang hij het landgoed verzorgde. Naar het oordeel van het hof is deze post door [de erven van voormalig appellant] onvoldoende onderbouwd, nu deze onderbouwing zich beperkt tot een schatting zijnerzijds dat de reële huurprijs van de boerderij ƒ 250,= per maand hoger lag. Deze post komt reeds om deze reden niet voor toewijzing in aanmerking.

4.23 Post 9 betreft huishoudelijke hulp na 10 jaar. In de opstelling van Toplis Nederland BV is rekening gehouden met een bedrag van ƒ 13.631,= (€ 6.185,48) voor huishoudelijke hulp gedurende 10 jaar. Daarvan uitgaande heeft [de erven van voormalig appellant] de kosten voor huishoudelijke hulp voor de 20 volgende jaren begroot op twee maal dat bedrag, derhalve op € 12.370,96. Volgens [de erven van voormalig appellant] gaat het bij deze post om verplaatste schade wegens verlies zelfwerkzaamheid in verband met extra werkzaamheden in het huishouden. [geïntimeerde] wijst erop dat de door Toplis Nederland BV aanvaarde post een fictieve betrof omdat [appellant] aan [persoon 1] te kennen had gegeven nooit huishoudelijk werk gedaan te hebben en dat ook niet te zullen doen. Het opnemen van een post hiervoor door Toplis Nederland BV is te beschouwen als een onderhandelingsresultaat van [persoon 1] zodat dat bedrag in mindering gebracht moet worden op het door [geïntimeerde] te betalen bedrag.

4.24 Naar het oordeel van het hof biedt voor deze post het gestelde verlies aan zelfwerkzaamheid geen grondslag aangezien [de erven van voormalig appellant] op dit punt voorafgaande aan het bedrijfsongeval evenmin enige zelfwerkzaamheid aan de dag legde. Van verplaatste schade is evenmin sprake, aangezien [de erven van voormalig appellant] in dit verband niets naar voren brengt dat daarvoor enige grondslag biedt. Het eventueel wegvallen van een partner die zich over het huishoudelijk werk ontfermde, is niet te beschouwen als een omstandigheid die met het bedrijfsongeval te maken heeft. Reeds om deze reden dient de post voor aanvullende huishoudelijke hulp afgewezen te worden.

4.25 Voor het in mindering brengen van het door Toplis Nederland BV geaccepteerde bedrag van € 6.185,48 op de door [geïntimeerde] aangevoerde grond is intussen geen reden. Ook indien toekenning van dit bedrag aangemerkt dient te worden als een positief onderhandelingsresultaat van [persoon 1], betekent dat niet dat [geïntimeerde] aanspraak kan maken op verrekening ervan met de door haar te betalen schade. Daarvoor ontbreekt in hetgeen [geïntimeerde] naar voren heeft gebracht iedere grondslag.

4.26 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat van het totaalbedrag van € 313.315,36 aan schadeposten naast de reeds toegewezen bedragen van in totaal € 43.148,= alleen de eerste post van € 37.648,= voor toewijzing in aanmerking komt. In totaal is derhalve toewijsbaar een bedrag van € 80.796,= met de (verder niet afzonderlijk bestreden) wettelijke rente als bedoeld in artikel 3:119 BW vanaf 1 januari 1993 tot de dag der voldoening. Hierop strekt in mindering hetgeen door of namens [geïntimeerde] inmiddels is voldaan tijdens de procedure en naar aanleiding van het vonnis van de rechtbank. Het hof merkt hierbij op dat het bedrag van € 68.067,= dat in februari 2003 door de verzekeraar van [geïntimeerde] is voldaan, lager is dan het thans aanvullend toegewezen bedrag van € 37.648,= met de wettelijke rente daarover vanaf 1 januari 1993 tot februari 2003. Voor terugbetaling van enig bedrag, zoals door [geïntimeerde]

gevorderd, is dan ook geen reden.

4.27 Resteert de vordering van [de erven van voormalig appellant] tot betaling van € 4.628,75 aan buitengerechtelijke incassokosten. Deze vordering is door [de erven van voormalig appellant] uitsluitend onderbouwd met een verwijzing naar een nota van 8 september 2000 (prod. 5 inl.dagv.). Daarmee is deze vordering, tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door [geïntimeerde], onvoldoende onderbouwd zodat deze wordt afgewezen.

4.28 Met haar incidentele grief III is [geïntimeerde] opgekomen tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg. De rechtbank heeft [geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij inde kosten veroordeeld. Deze grief slaagt. In eerste aanleg vorderde [de erven van voormalig appellant] ongeveer 1,5 miljoen euro en in hoger beroep ruim 300.000 euro (met rente). Daarvan wordt uiteindelijk ruim 80.000 euro (met rente) toegewezen. Dat betekent dat enerzijds [geïntimeerde] in het ongelijk is gesteld in die zin dat zij tot betaling van een substantieel bedrag is veroordeeld en, zeker wanneer rekening wordt gehouden met de verschenen rente, tot aanzienlijk méér dan het bedrag dat door haar verzekeraar beschikbaar is gesteld. Anderzijds is aanzienlijk minder toegewezen dan gevorderd. Beide partijen zijn aldus gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Dit brengt mee dat het hof het redelijk acht in eerste aanleg de proceskosten tussen partijen te compenseren, zodat deze grief in zoverre slaagt.

4.29 In het principaal appel hebben beide partijen te gelden als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat het hof de kosten daarvan tussen partijen zal compenseren. In het incidenteel appel is [geïntimeerde] in het ongelijk gesteld met betrekking tot de toegewezen bedragen, maar in het gelijk gesteld ten aanzien van het toepassen van verrekening van het door haar verzekeraar betaalde bedrag en - gedeeltelijk - wat betreft de proceskosten in eerste aanleg. Daarom hebben ook wat betreft het incidenteel appel beide partijen te gelden als gedeeltelijk in het ongelijk gesteld, zodat ook daarvan de kosten tussen hen gecompenseerd zullen worden.

4.30 Voor de duidelijkheid zal het hof het vonnis van de rechtbank geheel vernietigen en het dictum opnieuw formuleren.

5. De uitspraak

Het hof:

In het principaal appel en in het incidenteel appel

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [geïntimeerde] om tegen kwijting aan de erven [de erven van voormalig appellant] te betalen een bedrag van € 12.729,=, vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 3:119 BW over dat bedrag vanaf 15 februari 2003 tot de dag der voldoening en over een bedrag van € 80.796,= vanaf 1 januari 1993 tot 15 februari 2003;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

compenseert de proceskosten tussen partijen, zowel in eerste aanleg als in het principaal en in het incidenteel

appel, in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. Brandenburg, Meulenbroek en Feddes en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 2 oktober 2007.