HR, 06-04-2018, nr. 17/00340

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

[betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]), geboren in 1946, is in 1972 door verweerster in cassatie, de gemeente Rheden (hierna: de gemeente), aangesteld als badmeester. Tot 1 augustus 1979 werkte hij in zwembad De Dumpel, daarna tot 1996 in zwembad Het Nieuwland. In het laatste zwembad was hij later ook beheerder/bedrijfsleider.

Bij [betrokkene 1] is op 28 februari 2006 mesothelioom (longvlies- of buikvlieskanker) geconstateerd. Bij brief van 7 april 2006 heeft [betrokkene 1] de gemeente aansprakelijk gesteld voor alle materiële en immateriële schade als gevolg van het mesothelioom.

In een namens [betrokkene 1] geschreven brief van 30 mei 2006 heeft de Stichting Instituut Asbestslachtoffers (hierna: IAS) aan Onderlinge Verzekeringen Overheid u.a. (hierna: OVO), de verzekeraar van de gemeente, het volgende meegedeeld:

“Uit het arbeidshistorisch onderzoek is het volgende naar voren gekomen:

 [betrokkene 1] is tijdens zijn arbeidsrelatie bij de gemeente Rheden langer dan 6 maanden tijdens zijn werkzaamheden blootgesteld aan asbest;

 [betrokkene 1] heeft verklaard dat hij tijdens andere dienstverbanden niet aan asbest is blootgesteld; voor het instituut is derhalve geen rol weggelegd om een onderzoek ten aanzien van deze werkgever(s) te verrichten;

 [betrokkene 1] beschikte niet over de beschermingsmiddelen in het kader van blootstelling aan asbest tijdens zijn werkzaamheden die hij in dienst van de gemeente Rheden verrichtte; de gemeente Rheden heeft geen/onvoldoende veiligheidsvoorzieningen getroffen in het kader van blootstelling aan asbestvezels ter bescherming van de gezondheid van [betrokkene 1];

 de getuige, [betrokkene 2], bevestigt de blootstelling aan asbest van [betrokkene 1] bij de gemeente Rheden;

 het laatst mogelijke moment van blootstelling aan asbestvezels tijdens het dienstverband bij de gemeente Rheden is gelegen in (vermoedelijk) eind jaren tachtig, begin jaren negentig.

(...)

Gezien het gegeven dat de gemeente Rheden de enige werkgever is waar asbestblootstelling in de werkomgeving tijdens het dienstverband van [betrokkene 1] heeft plaatsgevonden zijn wij van oordeel dat de gemeente Rheden de meest gerede werkgever is die voor vergoeding van de schade van [betrokkene 1] [aansprakelijk] gehouden kan worden.”

Het arbeidshistorisch onderzoek waarnaar de brief verwijst, was daarbij gevoegd.2.Daarin is onder meer het volgende vermeld:

“Vanaf 1 augustus 1979 is [betrokkene 1] overgeplaatst naar het Nieuwland zwembad. Hij geeft aan dat hij een leidinggevende functie had en tevens dezelfde werkzaamheden als voorheen uitvoerde. Hij verklaart dat er in de banken die rondom het zwembad stonden asbestmateriaal zat verwerkt. Op welke wijze dit is geweest kan hij niet aangeven. Hij heeft 5 of 6 keer tijdens zijn dienstverband zijn personeel opdracht geven om in de banken gaten te boren om deze te versteviging. [betrokkene 1] was hierbij aanwezig. Hierbij kwam er stof vrij. Deze werkzaamheden duurden ongeveer een uur. Tevens heeft hij dagelijks op de banken gezeten.”

In dat rapport is ook vermeld dat [betrokkene 1] van 1961 tot en met augustus 1967 heeft gewerkt bij Machinefabriek Arnhem waar zijn werkzaamheden bestonden uit las- en slijpwerkzaamheden voor de productie van ketels.3.

Op 15 juni 2006 heeft OVO aan IAS het volgende geantwoord:4.

“Tijdens het dienstverband van uw cliënt van 28 november 1972 tot en met februari 1996 heeft hij werkzaamheden uitgevoerd binnen het Sportbedrijf van de gemeente Rheden. Deze werkzaamheden vielen binnen de functies (assistent) badmeester, waarnemend badmeester, opzichter/badmeester en vanaf 1987 beheerder, later getypeerd als bedrijfsleider. Uit de functieomschrijvingen van badmeester/beheerder blijkt dat het functies betrof die een niet-technische aard hadden. [betrokkene 1] beschikte ook niet over technische competenties. Wanneer er technische werkzaamheden moesten worden verricht gaf hij daartoe opdracht en hield hij zo nodig toezicht en/of de leiding. Voor zover bekend heeft [betrokkene 1] zelf niet blootgestaan aan asbeststof. Gezien de aard van zijn werkzaamheden, het geven van zwemles aan volwassenen en kinderen, schoonmaakwerkzaamheden en de zorg voor het spoelen van het water en controle van de apparatuur in de machinekamer, lag dat ook niet voor de hand.

Destijds was in de zwembaden wel asbest aanwezig, met name voor de isolatie van de verwarmingsbuizen, in stookkelders (machinekamers) en boven de plafonds. Bij het bijzonder onderhoud beheer en/of verbouwingen in de gemeentelijke zwembaden, die werden uitbesteed aan de technische dienst van de gemeente of aan derden, zijn voor zover bekend altijd de geldende veiligheidsmaatregelen conform de voorschriften genomen. Bij werkzaamheden in 1989 aan het buitenbad (Nieuwland, zwembad te Dieren) zijn asbestpijpen verwijderd. Bij deze sloopwerkzaamheden is het sloopterrein overgedragen aan de sloper en was het verboden terrein voor onbevoegden. De veiligheidsvoorschriften conform te toen geldende normen zijn gehanteerd; de pijpen zijn tijdelijk opgeslagen geweest buiten het zwembadterrein. In die tijd was [betrokkene 1] bedrijfsleider in dit zwembad. (…)

Het (be)werken van materialen waarin asbest was verwerkt behoorde niet tot de door [betrokkene 1] uit te voeren werkzaamheden. Zo [betrokkene 1] toch zou zijn blootgesteld aan asbest via de perronbanken van het zwembad Nieuwland, dan kan dit slechts op zeer incidentele basis zijn geschied, zodat de aard en de ernst van die risico’s slechts gering kan zijn geweest. (…)

In 2000 is aan een professioneel bureau opdracht verstrekt onderzoek te doen naar de vezelconcentratie in zwembad De Dumpel te Velp, waar uw cliënt ook werkzaam is geweest. Deze opdracht werd verstrekt nadat bij werkzaamheden in verband met problemen in de luchthuishouding van het gebouw geconstateerd was dat er losse stukjes asbest boven het plafond lagen. Tijdens dit onderzoek is het zwembad gesloten geweest. De metingen en visuele inspectie gaven aan geen omstandigheden aangetroffen te hebben die schadelijk konden zijn voor de medewerkers en bezoekers van het zwembad. (…)”

Op deze brief is gedurende het jaar 2006 een uitgebreide briefwisseling gevolgd tussen IAS en OVO, waarin de standpunten zijn herhaald en toegelicht. Uit deze brieven wordt geciteerd in rov. 3.9 tot en met 3.12 van het bestreden arrest, waarnaar ik verwijs.

[betrokkene 1] is op 3 mei 2007 overleden. Hij liet een vrouw en een dochter na. Zijn weduwe is eiseres tot cassatie (hierna: [eiseres]).

In een brief van de advocaat van [eiseres] aan OVO van 10 februari 2009 is onder meer het volgende vermeld:5.

“Op grond van het bovenstaande ben ik van mening dat meer dan voldoende is aangetoond dat er een aantal keren werkzaamheden zijn verricht aan de asbesthoudende banken van het zwembad Nieuwland, bij welke werkzaamheden [betrokkene 1] aanwezig is geweest. Het is naar mijn mening alleszins aannemelijk dat [betrokkene 1] daarbij aan asbest is blootgesteld en dat deze blootstelling de voor hem fatale ziekte mesothelioom heeft veroorzaakt.”

In opdracht van de gemeente heeft [betrokkene 4] van het bureau IndusTox Consult onderzoek gedaan naar de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbestvezels, meer specifiek naar de mate van blootstelling als gevolg van het ‘verwijderen, boren en afmonteren van planken van perronbanken’. Het rapport concludeert:6.

“De hoogste concentratie asbestvezel van [betrokkene 1] over de werkdag vond plaats in Nieuwland met een concentratie van 0.0253 vezels/ml per 8-urige werkdag. Dit is de concentratie van een werkdag met het scenario dat hij betrokken was bij het boren en afmonteren van de platen van de perronbanken. (...)

Aan het begin van zijn werkverband in 1972 was de MAC-waarde van asbest 2 vezels/ml (P-blad 116, 1971). In de loop der tijd werd de MAC-waarde verlaagd. In 1997 gold een MAC-waarde van chrysotiel-asbest van 0,3 vezels/ml en een actiewaarde van 0,1 vezels/ml (Nationale MAC-lijst 1997-1998). De achteraf geschatte blootstelling van [betrokkene 1] bleef daar ruim onder en het is daarom zeer waarschijnlijk dat er in de gehele periode geen sprake is geweest van overschrijding van de MAC-waarde.”

Bij inleidende dagvaarding van 17 juli 2012 heeft [eiseres] de gemeente gedagvaard voor de Rechtbank Oost-Nederland (zittingsplaats: Arnhem) en - samengevat - gevorderd:

1. een verklaring voor recht dat de gemeente jegens [betrokkene 1] en [eiseres] verwijtbaar tekort is geschoten dan wel onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor jegens [eiseres] schadeplichtig is geworden;

2. de gemeente te veroordelen om aan [eiseres] te vergoeden de immateriële schade, door haar begroot op € 60.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente;

3. de gemeente te veroordelen om aan [eiseres] de geleden materiële schade krachtens art. 6:107 en 6:108 BW te vergoeden, zoals nader op te maken bij staat, te vermeerderen met de wettelijke rente.

[eiseres] heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat [betrokkene 1] tijdens zijn dienstverband bij de gemeente aan asbeststof is blootgesteld waardoor hij de ziekte mesothelioom heeft opgelopen als gevolg waarvan hij is overleden. [eiseres] stelt dat de gemeente verwijtbaar is tekortgeschoten omdat tegen de blootstelling geen maatregelen zijn genomen, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld.7.

De gemeente heeft gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheidverklaring van [eiseres],8.althans tot afwijzing van haar vorderingen.

Op 20 december 2012 heeft een comparitie van partijen plaatsgevonden, die niet heeft geleid tot een minnelijke regeling. Bij eindvonnis van 20 maart 2013 heeft de rechtbank de vorderingen van [eiseres] afgewezen. Na te hebben vastgesteld dat de burgerlijke rechter bevoegd is over het geschil te oordelen (rov. 4.2), overweegt de rechtbank vooreerst dat niet aannemelijk is dat [betrokkene 1] door het boren in de asbesthoudende perronbanken of het daarop dagelijks zitten aan asbeststof is blootgesteld (rov. 4.3-4.10). Indien evenwel zou moeten worden aangenomen dat [betrokkene 1] bij het boren wel in ‘de ademzone’ heeft gestaan en daarmee aan asbest zou zijn blootgesteld, is deze bloostelling in ieder geval niet relevant geweest. Dit brengt de rechtbank tot het oordeel dat “de kans zeer klein moet worden geacht dat de ziekte van [betrokkene 1] (die ook het gevolg kan zijn van blootstelling aan asbest buiten de sfeer van de werkomgeving bij de Gemeente) is veroorzaakt door een (vermeende) toerekenbare tekortkoming door de Gemeente.” (rov. 4.11). Een (relevante) blootstelling aan asbeststof kan volgens de rechtbank op zichzelf evenmin worden aangenomen in verband met de omstandigheid dat in de ruimtes waarin [betrokkene 1] werkzaamheden verrichtte (onder meer de machinekamer) asbesthoudende materialen waren verwerkt (rov. 4.12-4.13).

[eiseres] heeft hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats: Arnhem). Zij heeft vooreerst bij verzoekschrift het hof op grond van art. 186 Rv. verzocht een voorlopig getuigenverhoor te bevelen, waarbij zij twee oud-collega’s van [betrokkene 1] wenste te laten horen die uit eigen kennis en ervaring konden verklaren over de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest tijdens de werkzaamheden die hij in dienst van de gemeente heeft verricht. Het voorlopig getuigenverhoor heeft op 13 februari 2014 plaatsgevonden. Als getuigen zijn gehoord [betrokkene 2] en [betrokkene 3]. Zij waren het die in 1983, samen met een inmiddels overleden derde collega,9.de werkzaamheden aan de perronbanken hebben verricht.

In appel is [eiseres] opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat niet aannemelijk is dat [betrokkene 1] door het boren in de asbesthoudende perronbanken of het daarop dagelijks zitten aan asbeststof is blootgesteld (grief I), tegen de vaststelling dat indien [betrokkene 1] wel in de ademzone zou hebben gestaan, de blootstelling aan asbest niet relevant is geweest (grief II), en tegen het oordeel dat de aanwezigheid van [betrokkene 1] in de machinekamer op zichzelf niet tot de conclusie leidt dat hij bij zijn werkzaamheden in deze kamer aan asbeststof is blootgesteld (grief III).

De gemeente heeft de grieven gemotiveerd bestreden. Zij heeft onder meer aangevoerd dat niet is aangetoond dat [betrokkene 1] tijdens zijn dienstverband bij de gemeente “in relevante mate” aan asbest blootgesteld is geweest en dat er daarom geen grond is voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel.10.

Bij arrest van 18 oktober 2016 heeft het hof het vonnis van de rechtbank - met verbetering van gronden - bekrachtigd.11.Het hof stelt allereerst vast dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor de gemeente aan asbest is blootgesteld.

“Blootstelling door boren in/zitten op de perronbanken (grief I)

Ter toelichting op deze grief heeft [eiseres] - mede aan de hand van het proces-verbaal van het harerzijds ter voorbereiding op haar memorie van grieven gehouden voorlopig getuigenverhoor (productie A) - betoogd dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor de gemeente, met name met betrekking tot het boren in asbesthoudende perronbanken, aan asbest is blootgesteld.

De gemeente heeft dit betwist. Haars inziens is niet komen vast te staan dat [betrokkene 1] in de ademzone van asbeststof heeft gestaan.

Uit de tijdens bedoeld voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van [betrokkene 2], gepensioneerd zwembad-sporthalmedewerker bij de gemeente (aldaar werkzaam van 1980 tot 1996) en [betrokkene 3], voorheen schoonmaker/toezichthouder en vervolgens zwembadonderwijzer bij de gemeente Rheden (aldaar werkzaam van 1979 tot 2000/2001), die de bedoelde herstelwerkzaamheden aan de perronbanken volgens de verklaring van [betrokkene 2] samen met een intussen overleden collega omstreeks 1983 verrichtten, in onderling verband beschouwd, leidt het hof af dat [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden voor de gemeente daadwerkelijk aan asbest is blootgesteld. Hij was, aldus getuige [betrokkene 2], op een afstand van 0 tot 1.20 m (“de afstand tussen de banken en het water”, die het looppad links van de banken langs het water vormde, waarover [betrokkene 1] liep) bij de bedoelde herstelwerkzaamheden aan de perronbanken regelmatig aanwezig. Ook [betrokkene 3] verklaart dat [betrokkene 1] bij de “werkzaamheden aan de perronbanken” aanwezig was.

“Hij kwam kijken hoe het werk opschoot, dus naar onze vorderingen.” [betrokkene 3] verklaarde verder “dat hij [[betrokkene 1], hof] naast je kwam staan en een praatje maakte in de zin van “hoe gaat het”. Bij het boren in de perronbanken kwam stof vrij. Het boren brengt luchtwervelingen teweeg.” Op die perronbanken zaten volgens de verklaring van [betrokkene 2] “dikke platen”. “Er kwam behoorlijk wat stof vrij [bij het boren in die perronbanken, hof], want die platen waren hard. Als je daar aan het boren bent en je loopt er langs heen weet ik zeker dat je het wel ruikt en proeven doe je het ook wel. Dat gold niet alleen voor mij en mijn twee collega’s, maar ook wel voor meneer [betrokkene 1]”, zo verklaarde [betrokkene 2]. “De boorwerkzaamheden deden wij binnen, buiten kon niet want die platen waren enorm zwaar”, aldus [betrokkene 2]. De desbetreffende werkzaamheden duurden volgens [betrokkene 2] in totaal een dag of drie, vier, van ’s morgens 9.00 tot ’s middags 15.00 uur. [betrokkene 1], die werkte van ’s morgens 7.00 à 8.00 uur tot ’s middags om een uur of vijf, kwam daarbij volgens [betrokkene 2] regelmatig kijken. “Hij liep langs, maar bleef ook staan of wij het goed deden.” Volgens [betrokkene 3] duurden deze werkzaamheden een aantal dagen of dat er twee of vijf zijn geweest, kan hij zich niet meer herinneren. Hij denkt “dat de platen rond het zwembad een meter of 50, 60 aan bankoppervlak bij elkaar waren.”

Dat de perronbanken van asbest waren werd [betrokkene 2] volgens zijn verklaring meegedeeld door de man van de Gebouwendienst, die er “een beetje [kwam, hof] bijstaan toen we al klaar waren en zei dat is asbest en wees toen op de platen. Hij deelde toen mede dat er in het zwembad Nieuwland meer asbest aanwezig was.”

Uit deze verklaringen komt duidelijk naar voren dat [betrokkene 1] zich tijdens zijn werkzaamheden voor de gemeente regelmatig in de directe nabijheid van de herstelwerkzaamheden aan de perronbanken, die in het binnenbad Nieuwland in Rheden in 1983 werden verricht en daarmee - anders dan de rechtbank heeft overwogen - niet plaatsvonden in de buitenlucht maar binnen, heeft bevonden en daarbij daadwerkelijk aan asbest is blootgesteld. Dat [betrokkene 1], zoals de gemeente aanvoert, niet in de ademzone van asbeststof heeft gestaan, acht het hof gelet op deze verklaringen, wat daaronder bij gebrek aan definiëring ook precies mag worden verstaan, onvoldoende onderbouwd. Weliswaar was wat betreft de perronbanken sprake van hechtgebonden asbest, maar dit karakter ging door het boren daarin en de daarmee gepaard gaande “luchtwervelingen” (zie de aanhaling hiervoor van de verklaring van [betrokkene 3]) uiteraard verloren. Ook al was de lucht in het binnenbad vochtig en zal de lucht mogelijk geen grote afstanden hebben afgelegd, [betrokkene 1] stond volgens deze verklaringen, zelfs als het looppad links tussen de banken en het water breder was dan 1.20 m, zoals de gemeente veronderstelt, zo dicht in de buurt van de boringen dat dit gegeven het hof niet tot een ander oordeel leidt. Grief I slaagt derhalve.”

Bij de beoordeling van de tweede grief van [eiseres] staat de vraag centraal of de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, zoals geformuleerd door de Hoge Raad (zie hierna, hoofdstuk 3), in het onderhavige geval toepassing kan vinden. Het hof beantwoordt deze vraag ontkennend, omdat het verband tussen de gezondheidsschade van [betrokkene 1] en zijn arbeidsomstandigheden bij de gemeente te onzeker dan wel te onbepaald is om het door de omkeringsregel uitgedrukte vermoeden te rechtvaardigen dat de oorzaak van de gezondheidsschade van de werknemer is gelegen in de omstandigheden waar deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Het hof overweegt:

“Mate van blootstelling, relevantie (grief II)

Deze grief betreft naar de kern (de relevantie van) de mate van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest, zo daarvan sprake zou zijn geweest (wat het hof, naar uit het voorgaande blijkt, aanneemt).

Volgens [eiseres] gaat het niet om het tijdgewogen gemiddelde van de blootstelling aan asbest van [betrokkene 1], maar om het antwoord op de vraag of hij op enig moment, hoe kort en beperkt ook, aan asbest is blootgesteld en die blootstelling aan asbest de voor hem ([betrokkene 1]) fatale ziekte mesothelioom veroorzaakt kan hebben.

De gemeente stelt zich daartegenover op het standpunt dat de blootstelling in dit geval, zo daarvan sprake mocht zijn geweest, zo gering was dat de kans dat daaruit mesothelioom is voortgevloeid verwaarloosbaar klein is. Te klein om de arbeidsrechtelijke omkeringsregel toe te passen. Dit betekent, zo voert zij verder aan, dat het aan [eiseres] is om het causaal verband tussen de gestelde blootstelling en het ontstaan van de mesothelioom van [betrokkene 1] aan te tonen, welk bewijs [eiseres] niet heeft geleverd, sterker uit de door de gemeente in het geding gebrachte rapporten van IndusTox volgt, aldus de gemeente, kortweg dat het zeer onwaarschijnlijk is dat de mesothelioom van [betrokkene 1] uit de minimale blootstelling van [betrokkene 1] tijdens het dienstverband met de gemeente is voortgevloeid.

Bij de beoordeling van deze grief stelt het hof het volgende voorop.

Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor de toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8369, NJ 2001/596, (Unilever/Dikmans), HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006: AW6166, NJ 2006/354, ([.../...]), en HR 9 januari 2009, ECLI:NL:HR:2009:BF8875, NJ 2011/252, (Landskroon/BAM).

De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dit vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. (HR 7 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ1717 en BZ1721 (SVB/[A]).”

Het hof past deze rechtspraak vervolgens toe op de onderhavige zaak:

In verband met de vraag of bedoeld vermoeden in deze zaak al dan niet wordt gerechtvaardigd, acht het hof het volgende van belang.

In dit geval is, zoals blijkt uit hetgeen hiervoor naar aanleiding van grief I is overwogen, voldoende aannemelijk dat [betrokkene 1] bij zijn werk is blootgesteld aan de voor zijn gezondheid gevaarlijke asbeststof. Vaststaat bovendien dat [betrokkene 1] is overleden aan mesothelioom, welke ziekte alleen door asbest wordt veroorzaakt; Daarnaast openbaart de ziekte zich gewoonlijk tussen de 20 en 50 jaar na blootstelling, zodat deze derhalve kan zijn veroorzaakt door de onder 5.4 omschreven blootstelling in 1983. Behoudens het daarvoor tevens geldende vereiste, dat de werkgever in dit geval gezegd kan worden te hebben nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, is het desbetreffende vermoeden derhalve gerechtvaardigd, tenzij het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is. De vraag naar de kans dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door asbestblootstelling is dan ook, anders dan [eiseres] verdedigt, wel degelijk van belang.

Voor de blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest beroept [eiseres] zich met name op de hiervoor onder 5.4 bedoelde herstelwerkzaamheden aan de perronbanken, naast het ingevolge die werkzaamheden achtergebleven asbestafval dat naar haar zeggen nooit op een verantwoorde wijze is gesaneerd. Zij is van mening dat er geen enkele veilige drempelwaarde is aan te geven waarbij blootstelling aan asbest niet het mesothelioomrisico oplevert. Dat betekent, zo voert zij aan, dat elke blootstelling, hoe kort en beperkt ook het mesothelioomrisico met zich brengt.

De gemeente heeft de relevantie van de mate van blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest ter discussie gesteld. Zij bepleit dat hier al met al maximaal sprake is geweest van een eenmalige, kortdurende, lage blootstelling aan asbest. Deze blootstelling ligt ruim onder de grenswaarde die in de loop der tijd voor chrysotiel asbest, waarvan hier sprake is, heeft gegolden.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

In de zwembaden van de gemeente, waar [betrokkene 1] achtereenvolgens werkte (namelijk De Dumpel te Velp en Het Nieuwland te Dieren), was, zo staat als niet weersproken vast, op meerdere plaatsen asbest aanwezig. Het gaat hier om asbest in hechtgebonden vorm dat vooral als isolatie diende. Dat als gevolg daarvan van een relevante mate van blootstelling sprake is geweest, anders dan bij het boren in de perronbanken, waaromtrent hierna, is door [eiseres] niet, althans niet genoegzaam gesteld en is het Hof ook anderszins niet gebleken,

Het hof zal zich dus, overeenkomstig de stellingname van [eiseres], voor zijn oordeel concentreren op de asbestblootstelling afkomstig van het boren in de perronbanken.

Aan het door [eiseres] omtrent het nadien niet opgeruimde asbestafval gestelde zal het hof gelet op de getuigenverklaring van [betrokkene 2] voorbijgaan. Deze verklaarde immers uitdrukkelijk dat het stof met een grote stofzuiger van het merk Karcher werd opgezogen, terwijl losse rommel werd opgeveegd. In de verklaring van [eiseres] ter gelegenheid van de pleidooien dat ter plaatse geen stofzuiger beschikbaar was, alleen een waterstofzuiger, ziet het hof onvoldoende reden aan de verklaring van [betrokkene 2] te twijfelen.

De bedoelde perronbanken, die zich tegen de muren van het binnenzwembad bevonden, bevatten chrysotiel (zogenoemd wit asbest), dit volgens het rapport van Ingenieursbureau Oesterbaai van 4 juli 2006 met analyse van Fibrecount Analyse, onderdeel van productie 16 bij de inleidende dagvaarding, in een concentratie van 10 tot 15 %. Volgens de getuigenverklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] hebben de herstelwerkzaamheden, hiervoor onder 5.4 aangehaald, éénmaal (in 1983 gedurende 3 tot 5 dagen) plaatsgevonden. De desbetreffende werkzaamheden werden uitgevoerd door [betrokkene 2] en [betrokkene 3], samen met een inmiddels overleden collega. [betrokkene 1] verrichtte de desbetreffende werkzaamheden zelf niet, maar kwam daarbij, zo is af te leiden uit de verklaringen van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in onderling verband beschouwd, wel regelmatig kijken en bevond zich dan in de directe nabijheid ervan. De desbetreffende, eenmalige werkzaamheden werden in 1983 gedurende 3 tot 5 dagen van ’s morgens 9.00 uur tot ’s middags 15.00 uur uitgevoerd.

IndusTox, ingeschakeld door Onderlinge Verzekeringen Overheid u.a. (OVO) onderscheidenlijk door de advocaat van de gemeente, heeft deze incidentele blootstelling tijdens het boren en afmonteren van platen op de perronbanken blijkens haar notitie van 27 maart 2014, productie 7 bij memorie van antwoord, mede gelet op het door [eiseres] in het geding gebrachte TNO-onderzoek (tabel 5.1; vgl. ook de toelichting daarop van IndusTox in haar reactie van 26 februari 2015, productie 8 bij memorie van antwoord naar aanleiding van vraag 5), geschat op 0,1 vezels/ml als gemiddelde concentratie over acht uur. Dit is lager dan de toentertijd, naar door [eiseres] niet is bestreden, geldende grenswaarde van chrysotiel (2 - 0,3 vezels/ml). De geschatte blootstelling van [betrokkene 1] in Het Nieuwland als jaargemiddelde kwam daarmee, aldus in zoverre niet weersproken IndusTox, als gevolg van de lage frequentie van de werkzaamheden aan de perronbanken, op 0,00011 vezels/ml. Het beroep op het voormelde TNO-rapport kan [eiseres], voor zover het uitgaat van een algemene benadering, dan ook niet baten.

Er bestaat geen inzicht in de totale cumulatieve blootstelling van [betrokkene 1] aan asbest noch in het aandeel per werkgever van [betrokkene 1] daarin. Niet uit te sluiten is, zo is door IndusTox overtuigend toegelicht, dat ook buiten het werk bij de gemeente blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden, dan wel buiten beroep (bijvoorbeeld in de buitenlucht of in huis, bij hobby’s) dan wel tijdens zijn werkzaamheden gedurende 6 jaren voor Machinefabriek Arnhem waar (vanwege het gebruik van asbest als isolatiemateriaal in ketels) bij uitstek asbest gerelateerde werkzaamheden plaatsvonden. Door gebrek aan goede blootstellingsgegevens is, zo begrijpt het hof, ook niet met redelijke zekerheid te schatten hoe groot de proportionele bijdrage van het boren in de perronbanken aan de totale blootstelling aan asbest is geweest. Gegeven de lange latentietijd van ontwikkeling van mesothelioom (gemiddeld 30 jaar, aldus IndusTox, in zoverre niet door [eiseres] weersproken) is asbestblootstelling in deze periode (van 1961 tot en met augustus 1967) als oorzaak van de ziekte van [betrokkene 1] volgens IndusTox niet onaannemelijk.

Niet weersproken is door [eiseres] ten slotte de stellingname van de gemeente dat geen van haar werknemers een asbest gerelateerde ziekte heeft gekregen, ook [betrokkene 2] en [betrokkene 3], die de desbetreffende werkzaamheden eertijds zelf hebben verricht, niet.

Het hof komt wat betreft de kans dat het mesothelioom bij [betrokkene 1] door de aangenomen blootstelling aan asbeststof is veroorzaakt tot de volgende slotsom:

Al met al acht het hof, anders dan [eiseres] bepleit, het verband tussen de gezondheidsschade van [betrokkene 1] en zijn arbeidsomstandigheden bij de gemeente te onzeker dan wel te onbepaald ter rechtvaardiging van het in de aanhef van deze rechtsoverweging bedoelde vermoeden. Het door [eiseres] gestelde feit dat er geen enkele veilige drempelwaarde is aan te geven waarbij blootstelling aan asbest niet het mesothelioomrisico oplevert, omdat elke blootstelling, hoe kort en beperkt ook, het mesothelioomrisico met zich brengt, is daarvoor op zich zelf, de gedeeltelijke betwisting daarvan door de gemeente nog daargelaten, niet voldoende. Waarom het bij de toepassing van dit vermoeden gaat, is, tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.6 omschreven maatstaf, immers niet of de mesothelioom door die arbeidsomstandigheden kán zijn ontstaan, maar of daaromtrent in zodanig geval niet al teveel onzekerheid, zoals in deze zaak, bestaat. De enkele blootstelling aan asbest is niet voldoende om toepassing te geven aan de omkeringsregel.

Grief II faalt derhalve.”

Vervolgens oordeelt het hof dat ook de derde grief van [eiseres] faalt:

“Blootstelling in machinekamer (grief III)

Tot slot komt [eiseres] met grief III op tegen het oordeel van de rechtbank dat de enkele aanwezigheid van [betrokkene 1] in de machinekamer op zichzelf nog niet tot de conclusie leidt dat [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden aan asbest is blootgesteld. Ook deze grief faalt.

[eiseres] stelt, onder verwijzing naar de getuigenverklaring van [betrokkene 2], in de toelichting op die grief immers wel dat [betrokkene 1] dagelijks in de machinekamer, moest zijn alsmede dat daarin asbest aanwezig was, maar zij licht niet althans onvoldoende toe dat en op welke wijze [betrokkene 1] aldaar aan asbest werd blootgesteld. Ook de verwijzing naar de verklaring van het Instituut voor Asbestslachtoffers (IAS), dat het aannemelijk acht dat er in de loop van de jaren zou zijn geboord in en gezaagd aan met asbest geïsoleerde buizen alsmede dat ter plaatse werkzaamheden zouden zijn verricht waarbij asbestvezels zijn vrijgekomen, zijn onvoldoende concreet om tot asbestblootstelling van [betrokkene 1] ter plaatse te concluderen.

Voor zover ter plaatse sprake mocht zijn geweest van diffuse emissie, als waarvan in de rapporten van IndusTox van 8 oktober 2009 en 27 maart 2014 (productie 25 bij inleidende dagvaarding, p. 11 en productie 7 bij memorie van antwoord, p. 10) melding wordt gemaakt, is deze emissie, zoals daaruit in zoverre onbestreden blijkt, uiterst gering en blijft (ook) deze ver onder de door de Minister vastgestelde grenswaarde. Ook hier geldt dat de enkele blootstelling onvoldoende is voor toepassing van de omkeringsregel.”

Tot slot overweegt het hof dat het aan [eiseres] was om het causaal verband te bewijzen tussen de blootstelling aan asbest en de gezondheidsschade van [betrokkene 1] en haar eigen schade. [eiseres] is hierin evenwel niet geslaagd:

“Bewijs

Nu de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in deze zaak, naar uit het voorgaande blijkt, geen toepassing kan vinden, is het aan [eiseres] het voor aansprakelijkheid van de gemeente vereiste causaal verband tussen de onder 5.4 omschreven blootstelling aan asbest en de gestelde schade van [betrokkene 1] en haarzelf te bewijzen. [eiseres] is daarin naar uit het voorgaande tevens is af te leiden, niet geslaagd, terwijl het door [eiseres] in hoger beroep aangeboden bewijs van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, mede tegen de achtergrond van de reeds in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen, onvoldoende specifiek is om daartoe te kunnen worden toegelaten (vgl. art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv).”

Aan de beoordeling van de van de stelling dat de gemeente haar zorgplichtschending heeft gesproken komt het hof niet toe:

“5.16 In het voorgaande is het hof ervan uit gegaan dat de grieven zich richten tegen de (mate van) blootstelling en het causaal verband. Voor zover [eiseres] mede heeft beoogd de schending van de zorgplicht door de gemeente aan de orde te stellen, komt het hof aan de beoordeling daarvan, gelet op het voorgaande niet toe.”

Bij cassatiedagvaarding van 13 januari 2017 heeft [eiseres] - tijdig - beroep in cassatie ingesteld. De gemeente heeft geconcludeerd tot verwerping. Beide partijen hebben een schriftelijke toelichting gegeven, [eiseres] door haar advocaat en door mr. A. Stortelder. Vervolgens is gerepliceerd en gedupliceerd.

Alvorens de klachten te bespreken stel ik het volgende voorop.

Werkgeversaansprakelijkheid bij beroepsziekten

Vertrekpunt is art. 7:658 lid 2 BW, dat als volgt luidt:

“2. De werkgever is jegens de werknemer aansprakelijk voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij de in lid 1 genoemde verplichtingen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.”

In deze bepaling liggen in wezen twee soorten causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) besloten: het causaal verband tussen de werkzaamheden en de schade en het causaal verband tussen de normschending en de schade.12.Het bewijs van het causaal verband tussen de werkzaamheden en schade rust – in lijn met de hoofdregel van art. 150 Rv – op de werknemer. De stelplicht en de bewijslast inzake de nakoming van de zorgplicht van de werkgever rusten echter op de werkgever.13.Op dit punt keert het tweede lid van art. 7:658 BW de bewijslast om ten gunste van de werknemer.14.Concreet betekent dit dat de werkgever in beginsel aansprakelijk is wanneer de werknemer in het bewijs van het causaal verband tussen werk en schade slaagt, tenzij hij aantoont dat hij zijn zorgplicht is nagekomen. Wanneer vaststaat dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, kan hij zich nog van aansprakelijkheid bevrijden door aan te tonen dat nakoming van deze zorgplicht de schade niet had voorkomen (ontbreken van het causaal verband tussen de normschending en de schade) of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer.15.

Bij arbeidsongevallen zal het voor de werknemer doorgaans niet al te moeilijk zijn het causaal verband tussen werkzaamheden en schade aan te tonen. Bij beroepsziekten daarentegen bestaat vaak causaliteitsonzekerheid,16.omdat het verband tussen de werkzaamheden en de ziekte niet aanstonds duidelijk is. De Hoge Raad is zieke werknemers (of hun erfgenamen) op dit punt te hulp geschoten met wat in de literatuur wordt aangeduid als de ‘arbeidsrechtelijke omkeringsregel’.17.

De arbeidsrechtelijke omkeringsregel

Deze ‘regel’ is voor het eerst ontwikkeld in het arrest Unilever/Dikmans van eind 2000. Het ging daar om een werknemer die aan gevaarlijke stoffen was blootgesteld en daarna ziek was geworden. De Hoge Raad overwoog over het bewijs van het causaal verband tussen arbeidsomstandigheden en die ziekte:18.

“(…) dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijke verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt, (…).”19.

In het arrest Havermans/Luyckx is deze regel van bewijslastverdeling nader uitgewerkt. Niet alleen is vereist dat de werkgever heeft nagelaten maatregelen te treffen ter voorkoming van de schade van de werknemer, zodat er sprake is van een normschending, ook is vereist dat de werknemer:20.

a. stelt en zo nodig bewijst dat hij tijdens zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, en

b. stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door die blootstelling kunnen zijn veroorzaakt.21.

Uw Raad voegde daar aan toe dat de enkele omstandigheid dat een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan gevaarlijke stoffen “in gevallen als het onderhavige” niet de toepassing van de omkeringsregel rechtvaardigt.22.De werknemer moet met meer komen: hij moet het verband aannemelijk maken tussen de werkzaamheden waarbij volgens hem een blootstelling heeft plaatsgevonden en zijn ziekte.

In het arrest Landskroon/BAM van begin 2009 herhaalde de Hoge Raad deze vereisten in algemene (niet op gevaarlijke stoffen toegespitste) bewoordingen:23.

“Voor toepassing van de in het onderdeel bedoelde regel van bewijslastverdeling is nodig dat de werknemer niet alleen stelt, en zo nodig bewijst, dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook dat hij stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten welke door deze omstandigheden kunnen zijn veroorzaakt.”

De ondergrens van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel

Een precisering van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel vond plaats in de arresten SVB/[A] en [B/C] van 7 juni 2013.24.De eerste zaak betrof een werkneemster van de Sociale Verzekeringsbank (SVB) die RSI-klachten had, welke volgens haar waren veroorzaakt door haar werk bij SVB. De tweede zaak betrof een vordering van de nabestaanden van [C], die als schilder werkzaam was geweest bij onder meer [B] en die was overleden aan de gevolgen van blaaskanker en longkanker. In beide zaken konden voor het geconstateerde ziektepatroon verschillende (en cumulatieve) oorzaken bestaan. In beide zaken was in hoger beroep de vordering van de werknemer toegewezen met toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel. In cassatie werd door de werkgever daartegen opgekomen.

De Hoge Raad begint zijn overwegingen met de volgende vooropstelling:25.

“Wanneer een werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke omstandigheden en schade aan zijn gezondheid heeft opgelopen, moet het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen de werkzaamheden en die schade in beginsel worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden dergelijke schade lijdt. Voor toepassing van deze regel is nodig dat de werknemer niet alleen stelt en zo nodig bewijst dat hij zijn werkzaamheden heeft moeten verrichten onder omstandigheden die schadelijk kunnen zijn voor zijn gezondheid, maar ook stelt en zo nodig aannemelijk maakt dat hij lijdt aan gezondheidsklachten die daardoor kunnen zijn veroorzaakt (HR 17 november 2000, LJN AA8399, NJ 2001/596, Unilever/Dikmans, HR 23 juni 2006, LJN AW6166, NJ 2006/354, Havermans/Luyckx en HR 9 januari 2009, LJN BF8875, NJ 2011/252, Landskroon/BAM).”

Vervolgens verbindt de Hoge Raad een (juridische) ondergrens aan de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel:26.

“De hier bedoelde regel drukt het vermoeden uit dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. Dat vermoeden wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen. Gelet daarop is voor dat vermoeden geen plaats in het geval het verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden te onzeker of te onbepaald is.”

Uw Raad heeft met deze laatste overweging tot uitdrukking gebracht wat hij als de juridische ondergrens van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ziet. Zowel in [B/C] als in SVB/[A] loopt de door de hoven gegeven toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in cassatie stuk op deze ondergrens. In [B/C] meer in het bijzonder, had het hof geoordeeld dat voor de vraag of (aannemelijk is dat) de gezondheidsklachten van [C] kunnen zijn veroorzaakt door de blootstelling aan de gevaarlijke stoffen rechtens geen ondergrens geldt, in die zin dat de grootte van de kans dat de ziekte was veroorzaakt door de werkzaamheden bij [B] daarvoor niet van belang was.27.Dit oordeel geeft volgens de Hoge Raad blijk van een onjuiste rechtsopvatting.28.

Het belang van beide arresten is vooral gelegen in de (lichte) aanscherping van de voorwaarden voor de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel.29.Duk merkt hierover op:

“ … dat de Hoge Raad geneigd is gebleken zijn eerdere rechtspraak op dit gebied, gelet op met name vanuit de wetenschap ingebrachte bezwaren, te nuanceren. De twee arresten maken duidelijk dat de Hoge Raad niet van automatische piloten wil weten, maar dat hij van de feitelijke rechter verlangt dat deze bij de beantwoording van de vraag of sprake is van een causaal verband tussen de blootstelling aan een risico en de (vaak veel later intredende) beroepsziekte op kenbare wijze rekening houdt met alle bijzondere omstandigheden die door de werkgever zijn aangevoerd om dat verband te betwisten. Die – uiteindelijk toch wel sterk rechtspolitieke – keuze tot relativering van het bereik van de omkeringsregel leidt er toe dat de uitkomst van een gerechtelijke procedure veelal niet met enige mate van zekerheid valt te voorspellen. Veel zo niet alles hangt immers, ook en juist bij beroepsziektes, af van de bijzondere omstandigheden van het geval, waarvan bovendien vaak eerst na (…) deskundigenonderzoek blijkt. Zoekt men een verklaring voor die wat terughoudende benadering, dan is dat wellicht dat de Hoge Raad weliswaar aan de werknemersbeschermende strekking van het wetsartikel [art. 7:658 BW; BJD] recht wil doen, maar tegelijkertijd niet wil vervallen in wat – zo niet naar de letter dan toch naar de geest – risico-aansprakelijkheid is of zéér nabij komt.”30.

Ik lees de beide arresten ook zo dat Uw Raad het signaal heeft willen afgeven dat de aansprakelijkheid van werkgevers voor schade die is veroorzaakt door beroepsziektes van werknemers beheersbaar moet blijven.31.Dat lijkt ook daarom gerechtvaardigd omdat de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in beginsel tot een alles-of-niets-oplossing leidt.32.Immers, als de werknemer erin slaagt aan te tonen dat (i) hij is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke werkomstandigheden en (ii) zijn gezondheidsschade daarin zijn oorzaak kan vinden, dan staat de aansprakelijkheid van de werkgever voor door de werknemer geleden schade in beginsel vast indien tevens vaststaat dat de werkgever, kort gezegd, zijn zorgplicht niet is nagekomen. Er kunnen volgens de beide genoemde arresten echter omstandigheden zijn waarbij voor het vermoeden dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door zijn arbeidsomstandigheden “geen plaats is”.

Wanneer is het verband tussen werk en ziekte te onzeker of te onbepaald?

Uit SVB/[A] en [B/C] volgt dat de feitenrechter per geval, op grond van de concrete feiten en omstandigheden, moet beoordelen of genoemde ondergrens is gehaald.33.Hierbij lijkt in ieder geval belang toe te komen aan “hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook aan de “schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen”. Beide elementen kunnen volgens de Hoge Raad het vermoeden rechtvaardigen dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door de omstandigheden waarin deze zijn werkzaamheden heeft verricht. De Hoge Raad heeft - begrijpelijkerwijs34.- geen indicatie gegeven wanneer de mate van onzekerheid of onbepaaldheid van het causaal verband zodanig is dat toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet gerechtvaardigd moet worden geacht.

In de commentaren op de beide arresten en in de literatuur van na die datum klinkt door dat er een behoorlijke mate van waarschijnlijkheid moet bestaan dat de gestelde gezondheidsschade door de ziekte is veroorzaakt. Van der Kroon spreekt van “een redelijke mate van waarschijnlijkheid”, waarbij het antwoord op de vraag naar welke mate van waarschijnlijkheid voldoende is, afhankelijk zal zijn van de omstandigheden van het geval (waaronder de mate/ernst van de blootstelling, de duur van het dienstverband, de mate/ernst van de zorgplichtschending, de kansinschatting van deskundigen en het bestaan van andere relevante dienstverbanden).35.Hartlief meent dat sprake zal moeten zijn van “een behoorlijk grote kans” dat de schade is veroorzaakt door de werkomstandigheden.36.Ik citeer:

“Het is net als bij de commune omkeringsregel: toepassing is aan de orde in gevallen waarin het causaal verband zich gelet op wat er feitelijk is gebeurd én op de geschonden norm (een norm die nu juist dit bedoelt te voorkomen) opdringt. Zodanig dat een vermoeden gerechtvaardigd is. Uiteraard is dan niet iedere kans, ongeacht haar omvang, geschikt om dit vermoeden te dragen. (…). Welke drempel moet worden overschreden, zal ook afhankelijk zijn van de vraag welke ziekte het betreft, wat we weten van haar oorzaken en van de (effectiviteit van) eventuele maatregelen en waarschijnlijk ook van de vraag of en zo ja welke alternatieve verklaringen in beeld zijn en hoe aannemelijk deze zijn. Gelet op het feit dat het gaat om een vermoeden van causaal verband dat in principe leidt tot een alles-of-niets-oplossing zou ik denken dat het moeilijk anders dan om een behoorlijke grote kans zal gaan (niet voor niets geldt in het kader van Nefalit/Karamus een bovengrens van een zeer grote kans in welk geval algehele toewijzing volgt). Is daarvan geen sprake, dan is toepassing van het Unilever/Dikmans-regime niet aangewezen, doch kan eventueel, uiteraard ervan uitgaande dat in ieder geval geen sprake is van een zeer kleine kans (in welk geval in het kader van Nefalit/Karamus algehele afwijzing aan de orde is), nog het leerstuk van de proportionele aansprakelijkheid uitkomst bieden. Dat de Hoge Raad toepassing van de commune noch die van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel expliciet wil beperken tot gevallen waarin het slechts gaat om het overbruggen van ‘het laatste restje onzekerheid’ (resp. in HR 23 november 2012, NJ 2012/669 en in het hier besproken arrest SVB/[A]), doet aan mijn indruk dat het wel degelijk moet gaan om een behoorlijk grote kans niet af.”

Klaassen is van oordeel dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel pas aan de orde is wanneer het causaal verband tussen de gezondheidsschade en de werkomstandigheden, gelet op de feiten van het concrete geval en de (vermoede) normschending, min of meer in de rede ligt en er nog een laatste restje causaliteitsonzekerheid moet worden weggenomen.37.Charlier legt de drempel lager dan voornoemde auteurs, waarbij zij voornamelijk de medische causaliteit als aangrijpingspunt lijkt te gebruiken.38.Den Hoed, ten slotte, wijst er op dat het niet direct in de rede ligt om de arbeidsrechtelijke omkeringsregel eerst dan toe te passen wanneer de kans dat de gezondheidsklachten zijn veroorzaakt door de arbeidsomstandigheden zeer aanzienlijk is, omdat er dan weinig licht bestaat tussen deze omkeringsregel en de redelijke mate van zekerheid die in het kader van de reguliere bewijslast inzake het causaal verband volstaat.39.

Ik sluit mij aan bij de auteurs die menen dat een behoorlijke mate van waarschijnlijkheid moet bestaan (zie ook hoger het citaat van Duk). De werknemer dient in voldoende mate aannemelijk te maken dat zijn gezondheidsklachten door de arbeidsomstandigheden bij de aangesproken werkgever kunnen zijn veroorzaakt.

Rechtspraak over causaliteit in asbestzaken40.

Asbest is de enige bekende oorzaak van maligne mesothelioom.41.Mesothelioom is daarom een ‘monocausale ziekte’. Bovendien kan het inademen van slechts één asbestvezel voldoende zijn om - vaak vele jaren later42.- de ziekte te doen ontstaan. Ook de Hoge Raad heeft, in het arrest Cijsouw/De Schelde uit 1993, aangenomen dat deze ziekte het gevolg kan zijn van inademing van één ‘asbestkristal.43.

Daarmee staat echter nog niet vast dat, áls zich een kortstondige en geringe blootstelling heeft voorgedaan en de werknemer de ziekte krijgt, de ziekte ook door die blootstelling is veroorzaakt. De kans dat de ziekte zich ontwikkelt is groter naarmate de duur/frequentie en het niveau van de blootstelling toenemen..44.Uit Cijsouw/De Schelde I blijkt voorts voorts dat de onzekerheid omtrent de vraag wanneer het fatale ‘asbestkristal’ in het lichaam van de betrokken werknemer terecht is gekomen, voor risico van de werkgever komt, ook als dat geweest zou zijn in de periode voordat de werkgever geacht moest worden van de gevaren van asbest op de hoogte te zijn geweest en waarin hij dus niet tekortgeschoten was.45.In het arrest De Schelde/Cijsouw II uit 1998 bevestigde de Hoge Raad dat de werkgever aansprakelijk is indien hij tekort is geschoten in het nemen van veiligheidsmaatregelen en de kans op mesothelioom daardoor in aanmerkelijke mate is vergroot.46.

In het arrest Weststrate/De Schelde,47.gewezen kort na Unilever/Dikmans, ging het om een werknemer bij wie een mesothelioom was geconstateerd. In geschil was of deze werknemer, die in zijn zeventienjarig dienstverband werkzaam was geweest achtereenvolgens als aanwezigheidscontroleur, administratief medewerker en groepsleider (dus kennelijk niet in technische functies), was geslaagd in het bewijs dat hij tijdens zijn dienstverband was blootgesteld aan asbest. Uit dit arrest volgt dat de enkele mogelijkheid van blootstelling aan gevaarlijke stoffen niet voldoende is (rov. 3.4). De werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij aan asbeststof is blootgesteld (rov. 3.6).48.Asser merkt in zijn noot bij dit arrest op:49.

“Daaruit blijkt dat de Hoge Raad grenzen stelt aan de verlichting van de stelplicht en bewijslast van de werknemer bij wie (…) mesothelioom is vastgesteld. Uitgangspunt blijft ook in zo’n geval dat de werknemer moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij ook daadwerkelijk aan een gevaarlijke stof, zoals asbest, is blootgesteld geweest.”

Het arrest Hertel/Van der Lugt ten slotte betreft een asbestzaak waarin alternatieve veroorzaking aan de orde was.50.Bij de werknemer had zich (op hoge leeftijd) mesothelioom geopenbaard. Het gerechtshof in die zaak had zowel art. 6:99 BW, dat ziet op gevallen van alternatieve veroorzaking door meer dan één aansprakelijke partij, als de algemene omkeringsregel toegepast.51.In de onderhavige zaak speelt art. 6:99 BW geen rol omdat er maar één werkgever is die wordt aangesproken. Vandaar dat in het partijdebat de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel centraal staat.

Tussenbalans

De in deze zaak te beslechten problematiek bevindt zich op het snijvlak van arbeidsrecht en aansprakelijkheidsrecht. Dat komt tot uitdrukking in de te maken afweging tussen het belang om de werknemer met hulp van een bewijslastverlichting te beschermen tegen de (fatale) gevolgen van een beroepsziekte en het eveneens relevante maatschappelijk belang te voorkomen dat via uitzonderingen op de gebruikelijke bewijslastverdeling een risico op uitdijende aansprakelijkheid ontstaat. Nu verwacht ik niet dat, als Uw Raad [eiseres] in het gelijk zou stellen, de floodgates opengaan. Daarvoor is het aantal met [betrokkene 1] vergelijkbare gevallen naar verwachting te klein. Men mag ook hopen dat, gelet op het al geruime tijd geldende verbod op het gebruik van asbest,52.het aantal ziektegevallen zal afnemen.53.

Gelet op de beide arresten uit 2013 komt het mij niettemin voor dat, ook bij een monocausale ziekte als mesothelioom, het op de weg van de werknemer ligt aannemelijk te maken dat er een behoorlijk grote kans is dat zijn gezondheidsschade door de arbeidsomstandigheden bij de aangesproken werkgever is veroorzaakt. Dat deze ziekte, medisch gezien, alleen kan zijn veroorzaakt door blootstelling aan asbest betekent niet dat een blootstelling bij de aangesproken werkgever zonder meer meebrengt dat moet worden aangenomen dat de ziekte als gevolg van die blootstelling is ontstaan. Er kunnen, afhankelijk van de omstandigheden, andere factoren zijn die moeten worden meegewogen, zoals de duur, frequentie en ernst van de blootstelling bij de aangesproken werkgever of de kans dat een alternatieve blootstelling (buiten het dienstverband met de betrokken werkgever) heeft plaats gevonden.

Het cassatiemiddel omvat vier onderdelen (1-4). De onderdelen 1-3 richten zich tegen rov. 5.6-5.15 van het bestreden arrest, waarbij grieven II en III zijn verworpen.

Onderdelen 1 en 2

Onderdeel 1 stelt voorop dat op grond van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel als uitgangspunt moet worden aangenomen dat het mesothelioom van [betrokkene 1] tijdens zijn dienstverband bij de gemeente is veroorzaakt door asbestblootstelling als gevolg van de herstelwerkzaamheden aan de perronbanken in zwembad Het Nieuwland. [eiseres] heeft gesteld, aldus het onderdeel, dat de mate van blootstelling daarbij “overigens” niet relevant is, nu zelfs een eenmalige blootstelling tot een mesothelioom kan leiden. De voor asbestose vastgestelde MAC-grenswaarden gelden daarom niet voor mesothelioom, zo wordt gesteld.54.Het onderdeel geeft vervolgens de overwegingen van het hof met betrekking tot de toepasselijkheid van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (rov. 5.6-5.15) samengevat weer55.en stelt dat dit oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.

Het onderdeel behelst slechts een algemene vooropstelling die zijn uitwerking krijgt in de daaropvolgende onderdelen, met name subonderdeel 2.1.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen (met name) rov. 5.7, 5.12 en 5.15. Het hof zou hebben miskend dat in geval van mesothelioom aan de vereisten voor toepassing van de omkeringsregel is voldaan indien vaststaat dat: (i) de werknemer tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden is blootgesteld aan asbest; (ii) hij mesothelioom heeft ontwikkeld; (iii) mesothelioom alleen door asbestblootstelling wordt veroorzaakt en (iv) mesothelioom kan zijn veroorzaakt door de onder (i) bedoelde blootstelling. Dit zou temeer zo zijn omdat (v) de werkgever – naar in deze zaak in cassatie hypothetisch moet worden aangenomen – zijn zorgplicht heeft geschonden. Bij ziektebeelden als RSI of ‘schildersziekte-gevallen’ voert het te ver om reeds op basis van een geringe blootstelling aan te nemen dat de ziekte verband houdt met de werkzaamheden. In geval van mesothelioom ligt dit echter anders, nu hiervoor reeds één enkele blootstelling voldoende is en mesothelioom uitsluitend door asbestblootstelling kan worden veroorzaakt. Het subonderdeel stelt dat indien in een dergelijk geval asbestblootstelling tijdens het dienstverband (en de zorgplichtschending) vaststaat, “het gerechtvaardigd is er als uitgangspunt van uit te gaan” dat het mesothelioom is veroorzaakt door die blootstelling.56.

In feite stelt het middel derhalve dat aan de vereisten voor het toepassen van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel steeds is voldaan (en dus het causaal verband tussen ziekte en werkomstandigheden moet worden vermoed) indien (i) de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden, (ii) vaststaat dat de ziekte door asbestblootstelling wordt veroorzaakt, (iii) vaststaat dat blootstelling aan asbest heeft plaatsgevonden en (iv) de werknemer gezondheidsschade heeft.

In cassatie kan er hypothetisch van worden uitgegaan - het hof heeft de kwestie van de zorgplichtschending in het midden gelaten57.- dat de gemeente heeft nagelaten veiligheidsmaatregelen te treffen. Uit de gedingstukken, en in het bijzonder de getuigenverhoren, blijkt namelijk niet dat dit wél zou zijn gebeurd.58.Dat de ziekte zich heeft geopenbaard staat vast, net zoals het algemeen aanvaarde inzicht dat de ziekte wordt veroorzaakt door asbestblootstelling. Tot slot heeft het hof feitelijk vastgesteld dat in 1983 een blootstelling heeft plaatsgevonden, tegen welk oordeel de gemeente geen incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.

De vraag is nu: is dit alles genoeg voor de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, zoals het subonderdeel voorstelt? Of had [eiseres] daarnaast aannemelijk moeten maken dat de ziekte van haar overleden echtgenoot het gevolg was van die blootstelling in 1983?

Ik denk dat de opvatting van [eiseres] goed te verdedigen is. Uw Raad heeft overwogen dat het vermoeden dat de gezondheidsschade is veroorzaakt door de werkomstandigheden “wordt gerechtvaardigd door hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de ziekte en haar oorzaken, alsook door de schending door de werkgever van de veiligheidsnorm die beoogt een en ander te voorkomen.”59.Ook kan, met [eiseres], de vraag worden gesteld wat de werknemer dan nog meer zou moeten stellen en aannemelijk maken. In de voorgestelde opvatting is de arbeidsrechtelijke omkeringsregel ook makkelijker toe te passen omdat ondergrens-toets in een situatie als hier aan de orde achterwege kan blijven. Immers, als de hiervoor genoemde omstandigheden (i) tot en met (iv) zich voordoen dan is de ondergrens ‘gepasseerd’ en is genoemd vermoeden derhalve gerechtvaardigd.

Toch ga ik niet mee met het door [eiseres] verdedigde standpunt. Ik stel voorop dat de zojuist geciteerde gronden die het bewijsvermoeden rechtvaardigen blijkens hun context redengevend zijn voor de noodzaak van het hanteren van een ondergrens: geen vermoeden “in het geval het verband … te onzeker of te onbepaald is”. Tevens wijzen de woorden “is voor dat vermoeden geen plaats” in diezelfde rechtsoverweging erop dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel pas toepassing kan vinden als het verband tussen de ziekte en de werkomstandigheden voldoende aannemelijk is gemaakt. De medische monocausaliteit van mesothelioom betekent, anders dan [eiseres] ingang wil doen vinden, niet zonder meer dat een ‘feitelijke monocausaliteit’ moet worden aangenomen tussen één blootstelling in het kader van het dienstverband bij de aangesproken werkgever en de (latere) ontwikkeling van deze ziekte bij de betrokken werknemer. Daarvoor geldt nu juist de hiervoor genoemde eis van ‘een behoorlijk grote kans’. Of een dergelijke kans zich in een concreet geval voordoet, zal mede afhangen van bijkomende omstandigheden. Niettemin is wel duidelijk dat die ‘behoorlijk grote kans’ zich bij een ziekte als mesothelioom in vergelijking met andere gezondheidsklachten, zoals RSI en burn-out, zich eerder zal voordoen.

Die bijkomende omstandigheden waar het hof op wijst zijn hier, enerzijds, het feit dat blootstelling bij het boren van de platen in de banken zeer kortstondig is geweest en, anderzijds, het feit dat onvoldoende is komen vast te staan dat dat [betrokkene 1] binnen de incubatieperiode niet buiten zijn dienstverband met de gemeente, en mogelijk langduriger, aan asbest is blootgesteld.60.Wat het laatste betreft zijn vooral de las- en slijpwerkzaamheden bij Machinefabriek Arnhem in de jaren ’60 relevant.61.

Ik illustreer een en ander nog met volgende (fictieve) voorbeeld:

Stel dat werknemer X van 1960 tot 1980 bij werkgever A in de fabriek heeft gewerkt en, na het faillissement van A, van 1980 tot 2000 bij werkgever B in een kantoorbaan. Bij A heeft hij de eerste tien jaar werkzaamheden verricht waarvan nadien bekend is geworden dat daar asbeststof bij vrij kan komen. Bij B wordt niet met asbest gewerkt, maar bleek tijdens het uitvoeren van herstelwerkzaamheden in 1988 dat er asbesthoudend isolatiemateriaal in het kantoorgebouw zat. Er kwam daarbij asbeststof vrij, vlakbij de werkplek van X. Na onderzoek werd vastgesteld dat X en collega’s Y en Z, die met X een kamer delen, daardoor asbest kunnen hebben ingeademd. In 2010 wordt bij X mesothelioom geconstateerd. Hij spreekt zijn voormalig werkgever B aan.

De in het middel bepleite opvatting zou hier inhouden dat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel aan B zou worden tegengeworpen. De combinatie van asbestblootstelling en de (monocausale) ziekte mesothelioom zou automatisch betekenen dat is voldaan aan de voorwaarden voor het vermoeden dat er een relevant verband is tussen de ziekte en de arbeidsomstandigheden. De arbeidsrechtelijke omkeringsregel zou dan worden toegepast indien daarnaast moet worden aangenomen dat de werkgever zijn zorgplicht heeft geschonden. Aan de vraag of ‘besmetting’ uit een andere bron (in het voorbeeld: de werkzaamheden bij werkgever A) niet minstens zo waarschijnlijk is, wordt dan voorbijgegaan. Dat lijkt mij niet juist. Gelet op de arresten SVB/[A] en [B/C] moet er een behoorlijk grote kans bestaan dat de gezondheidsschade van de werknemer is veroorzaakt door blootstelling bij de aangesproken werkgever.

Kortom, de werknemer zal ook in het geval van een bij hem ontwikkeld mesothelioom steeds in voldoende mate aannemelijk moeten maken dat het mesothelioom kan zijn ontstaan door de arbeidsomstandigheden bij de aangesproken werkgever. Ik meen dan ook dat het subonderdeel tevergeefs is voorgesteld.

Voor de volledigheid wijs ik erop dat in lagere rechtspraak die dateert van na de arresten SVB/[A] en [B/C], steun te vinden is voor de door het subonderdeel verdedigde opvatting.62.Anderzijds zijn er ook precedenten waarin meer casuïstisch wordt ingegaan op alle omstandigheden die relevant kunnen zijn voor het beantwoorden van de vraag wat in de concrete zaak de kans was dat de gezondheidsklachten van de werknemer daadwerkelijk zijn veroorzaakt door de werkomstandigheden bij de aangesproken werkgever, welke zaken overigens niet over een asbestziekte gaan.63.Een en ander onderstreept het belang voor de rechtspraktijk van (meer) duidelijkheid over de ‘ondergrens’, zowel in het algemeen als meer specifiek in asbestgevallen.

Subonderdeel 2.2 komt met een drietal klachten op tegen (met name) rov. 5.7 (2e deel), 5.10 (2e deel), 5.11, 5.12 en 5.15.

Het subonderdeel klaagt allereerst dat het hof heeft miskend dat het, althans onder de omstandigheden zoals in subonderdeel 2.1 weergegeven, aan de werkgever is om de omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen dat het oorzakelijk verband tussen werk en schade “niettemin” te onzeker of te onbepaald is om toepassing van de omkeringsregel te rechtvaardigen. De ondergrens zou een ‘tenzij-regel’ zijn, waar de werkgever beroep op kan doen maar daarbij ook de stelplicht en, voor zover nodig, de bewijslast heeft.

De aan de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel verbonden ondergrens moet - anders dan in de schriftelijke toelichting zijdens [eiseres] wordt betoogd64.- niet worden gezien als een uitzondering op de arbeidsrechtelijke omkeringsregel, maar als onderdeel van (de voorwaarden voor) toepassing van deze regel. Ik wijs nogmaals op de woorden “is voor dat vermoeden geen plaats” (zie 4.9). Als de Hoge Raad een weerlegbaar vermoeden had bedoeld, dan zou hij naar ik mag aannemen in SVB/[A] en [B/C] voor een formulering hebben gekozen die dat idee duidelijk uitdrukt. Ik merk ook op dat de ondergrens tot uitdrukking brengt dat de mate van waarschijnlijkheid c.q. aannemelijkheid van het oorzakelijk verband tussen de gezondheidsklachten en de arbeidsomstandigheden zodanig moet zijn dat het gerechtvaardigd is uit te gaan van een vermoeden van causaliteit ten gunste van de werknemer. Daarmee vormt de ondergrens onderdeel van het door de werknemer te stellen en - bij voldoende gemotiveerde betwisting - aannemelijk te maken ‘feit’ dat de gezondheidsklachten door de werkzaamheden bij de aangesproken werkgever (of diens rechtsvoorganger) zijn ontstaan.

Eerst indien de werknemer hierin slaagt, wordt de bewijslast ter zake van het causaal verband ‘omgekeerd’, in die zin dat het dan aan de werkgever is om het door de omkeringsregel gevestigde vermoeden van causaal verband gemotiveerd te ontzenuwen door middel van tegenbewijs. De werkgever hoeft niet te bewijzen dat de gezondheidsklachten van de werknemer niet door de arbeidsomstandigheden binnen zijn bedrijf zijn veroorzaakt (bewijs van het tegendeel).65.Net als de commune omkeringsregel66.leidt de arbeidsrechtelijke omkeringsregel niet tot een ‘echte’ omkering van de bewijslast: het bewijsrisico van het causaal verband blijft steeds bij de werknemer liggen.67.Naar mate de werknemer er beter in slaagt het verband tussen gezondheidsschade en de werkomstandigheden aannemelijk te maken, zal de werkgever meer uit de kast moeten halen om dat verband te ontzenuwen en de rechter ervan te overtuigen dat genoemd verband te onzeker of te onbepaald is. Daarin is de arbeidsrechtelijke omkeringsregel zeker niet uniek. Bij dit alles heeft te gelden dat de lat voor de werknemer niet te hoog moet liggen omdat de arbeidsrechtelijke omkeringsregel anders haar doel voorbij dreigt te schieten. In zoverre zou je kunnen zeggen dat er een bovengrens aan de ondergrens zit.

Wat is nu de plek van de zorgplichtschending in dit bewijsplaatje? Strikt genomen vormt een zorgplicht- of andere normschending een prealabele voorwaarde om de omkeringsregel toe te passen. Zonder normschending door de werkgever (die dienaangaande de bewijslast heeft) wordt aan de omkeringsregel niet toegekomen. Dat is ook logisch omdat die regel invulling geeft aan de vraag of er een condicio sine qua non-verband bestaat tussen schade en normschending; is er geen normschending dan houdt op. De omgekeerde volgorde aanhouden (eerst het verband, dan de schending) acht ik echter zeker niet ‘fout’ en wordt in de praktijk ook gedaan.68.Beide stappen moeten in elk geval zijn gezet voordat kan worden geconcludeerd dat aan de voorwaarden van de omkeringsregel wél is voldaan. Echter ook het afwijzen van een beroep op de omkeringsregeling op grond van de ondergrens vergt dat een normschending is vastgesteld, omdat de aard van de overtreden norm doorgaans zal moeten worden meegewogen bij het oordeel of het meergenoemde verband te onzeker of te onbepaald is (ik ga daar bij de bespreking van subonderdeel 3.4 nader op in).

De tweede klacht van dit subonderdeel klaagt dat het oordeel van het hof onvoldoende gemotiveerd dan wel onjuist is, omdat:

(a) de vaststelling dat de asbestblootstelling van [betrokkene 1] lager lag dan de toentertijd geldende grenswaarde voor chrysotiel (rov. 5.10, 2e deel) het oordeel dat het causaal verband ontbreekt hoe dan ook niet kan dragen.

(b) het hof daartoe voldoende acht dat niet valt uit te sluiten dat ook buiten de werkzaamheden bij de gemeente asbestblootstelling heeft plaatsgevonden en blootstelling tijdens de werkzaamheden bij Machinefabriek Arnhem niet onaannemelijk is (rov. 5.11). Volgens het subonderdeel volgt “daaruit” niet dat het hof “de voor daadwerkelijk bewijs daarvan vereiste maatstaf heeft aangelegd”.

Waar subonderdeel 2.2 een motiveringsklacht richt tegen de rechtsoordelen vervat in rov. 5.7 en rov. 5.15 faalt het reeds omdat een rechtsoordeel niet met een motiveringsklacht kan worden bestreden.69.Voorts mist de klacht in zoverre feitelijke grondslag dat het hof niet heeft geoordeeld dat het verband tussen de gezondheidsschade van [betrokkene 1] en de werkomstandigheden bij de gemeente ontbreekt, maar dat dit te onzeker dan wel te onbepaald is om toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te rechtvaardigen. Ook heeft het hof, anders dan de klacht voorstaat (“voor dit oordeel verder voldoende acht”), bij dit oordeel niet enkel betrokken de mate van blootstelling en (de aannemelijkheid van) het bestaan van andere asbestblootstellingen, maar heeft het hof eveneens erop gewezen dat de blootstelling bij de gemeente een incidentele blootstelling betrof (rov. 5.10, 1e deel) en ten slotte dat geen van de werknemers van de gemeente, ook niet degenen die de boorwerkzaamheden hebben verricht, een asbest gerelateerde ziekte hebben gekregen (rov. 5.11, in fine). De klacht faalt dan ook.

De derde klacht van subonderdeel 2.2 betoogt dat het hof in rov. 5.15 het bewijsaanbod van [eiseres] ten onrechte als onvoldoende gespecificeerd heeft gepasseerd, nu aan dat “(tegen)bewijsaanbod” geen specificiteitseis mocht worden gesteld.

De klacht faalt. [eiseres] heeft in hoger beroep, nadat op haar verzoek een voorlopig getuigenverhoor had plaatsgevonden (zie hiervóór, onder 2.5), in haar memorie van grieven het volgende (getuigen)bewijsaanbod gedaan:70.

“[eiseres] biedt uitdrukkelijk aan om, voor zover rechtens nog enige bewijslast op haar zou rusten, haar stellingen te bewijzen door alle middelen rechtens, in het bijzonder door getuigen, deskundigen of publicaties.”

Na te hebben overwogen in rov. 5.15 dat [eiseres] is er niet in is geslaagd het causale verband tussen de asbestblootstelling en de schade van [betrokkene 1] en haarzelf te bewijzen, komt het hof tot de volgende verwerping van bedoeld bewijsaanbod:

“5.15 [eiseres] is daarin, (…), niet geslaagd, terwijl het door [eiseres] in hoger beroep aangeboden bewijs van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden, mede tegen de achtergrond van de reeds in het voorlopig getuigenverhoor gehoorde getuigen, onvoldoende specifiek is om daartoe te kunnen worden toegelaten (vgl. art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv).”

Het vertrekpunt voor het hof bij deze verwerping was dus een situatie waarin de regel van bewijslastverdeling uit art. 7:685 lid 2 BW onverkort van toepassing was. [eiseres] draagt dus de bewijslast (het bewijsrisico) van het causaal verband tussen werk en schade. Dit betekent dat het bewijsaanbod ter zake van haar stellingen omtrent dit causaal verband – anders dan de klacht kennelijk voorstaat – geen aanbod tot tegenbewijs71.behelst, maar een ‘gewoon’ (getuigen)bewijsaanbod.

Het hof heeft conform vaste rechtspraak van de Hoge Raad getoetst of het bewijsaanbod van [eiseres] (ter zake van het door haar te bewijzen causaal verband) voldoende specifiek was om tot bewijslevering te worden toegelaten. Deze eis geldt zowel in eerste aanleg als in hoger beroep.72.In het standaardarrest OZ Export/Roozen Holland concretiseert de Hoge Raad welke (specificiteits)eisen voor het aanbod tot getuigenbewijs in hoger beroep gelden.73.Een aanbod tot het leveren van tegenbewijs door middel van getuigen behoeft in beginsel niet te worden gespecificeerd, ook niet in appel.74.Als gezegd ging het hier niet om een aanbod tot tegenbewijs.

Subonderdeel 2.3 voert aan dat het hof in (met name) rov. 5.6 en 5.7 blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting voor zover het zou hebben geoordeeld dat de stelplicht en de bewijslast inzake de zorgplichtschending van de gemeente op [eiseres] rust. De bewijslast rust immers op de gemeente, aldus het subonderdeel.

Het subonderdeel mist feitelijke grondslag. Het hof heeft in geen van de bestreden rechtsoverwegingen - noch elders in het arrest - geoordeeld dat [eiseres] (tevens) diende te stellen en zo nodig te bewijzen dat de gemeente haar zorgplicht als werkgever heeft geschonden. Zoals volgt uit rov. 5.16 is het hof nu juist niet toegekomen aan de vraag of de gemeente in haar zorgplicht is tekortgeschoten.

De slotsom is dat onderdeel 2 niet tot cassatie kan leiden.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 omvat zeven subonderdelen die alle kritiek leveren op de wijze waarop het hof tot het oordeel is gekomen dat het causaal verband tussen de gezondheidsschade en de arbeidsomstandigheden bij de gemeente (“de relevante blootstelling”75.) te onzeker dan wel te onbepaald is.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof met zijn oordeel over de onzekerheid c.q. onbepaaldheid van het causaal verband in (met name) rov. 5.10 en 5.11 heeft miskend dat voor de toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel “in een geval als dit” niet van belang is de kans dat als gevolg van de relevante asbestblootstelling mesothelioom ontstaat. [betrokkene 1] heeft immers mesothelioom ontwikkeld. Het hof zou dit hebben miskend door “doorslaggevend” te achten de mate waarin [betrokkene 1] bij zijn werkzaamheden aan asbest is blootgesteld en daarbij bovendien uit te gaan van een over de tijd gemeten gemiddelde.76.

Het hof heeft bij het beantwoorden van de vraag of de arbeidsrechtelijke omkeringsregel in casu toepassing kan vinden, conform het arrest [B/C],77.in aanmerking genomen de grootte van de kans dat het mesothelioom van [betrokkene 1] kan zijn veroorzaakt door zijn arbeidsomstandigheden bij de gemeente. In rov. 5.7 hanteert het hof als maatstaf dat voldoende aannemelijk is dat [betrokkene 1] bij de gemeente is blootgesteld aan asbeststof en dat het mesothelioom daardoor kan zijn veroorzaakt. Aldus uitgaand van de situatie dat [betrokkene 1] daadwerkelijk mesothelioom heeft ontwikkeld, overweegt het hof daarop dat “de vraag naar de kans dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door asbestblootstelling [bedoeld is kennelijk de asbestblootstelling bij de gemeente; BJD] is dan ook, anders dan [eiseres] verdedigt, wel degelijk van belang.” In rov. 5.12 lees ik de bevestiging dat het hof deze maatstaf heeft aangelegd:

“Waarom het bij de toepassing van dit vermoeden gaat is, tegen de achtergrond van de hiervoor onder 5.6 omschreven maatstaf, immers niet of de mesothelioom door die arbeidsomstandigheden [bij de gemeente; BJD] kán zijn ontstaan, maar of daaromtrent in zodanig geval niet al teveel onzekerheid, (…), bestaat.”

In zoverre kan dan ook niet gezegd worden dat het hof bij het beantwoorden van de causaliteitsvraag een onjuiste maatstaf zou hebben aangelegd. Ik verwijs ook naar de bespreking van subonderdeel 2.1.

Waar het subonderdeel vervolgens betoogt dat het hof de mate waarin [betrokkene 1] tijdens zijn werkzaamheden aan asbest is blootgesteld “doorslaggevend” voor het niet-toepassen van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel heeft geacht, is het gebaseerd op een te beperkte lezing van het bestreden arrest. Het hof wijst in de (door het subonderdeel bestreden) rov. 5.10 en 5.11 namelijk ook op andere omstandigheden, te weten (i) dat de blootstelling bij de gemeente een “incidentele blootstelling” betrof (waarmee kennelijk is bedoeld: de duur of de frequentie van de blootstelling),78.(ii) dat IndusTox overtuigend heeft toegelicht dat niet uit te sluiten is dat ook buiten het werk bij de gemeente asbestblootstelling kan hebben plaatsgevonden, (iii) dat (volgens IndusTox) niet onaannemelijk is dat de asbestblootstelling bij de Machinefabriek de oorzaak van de ziekte van [betrokkene 1] is en (iv) dat onweersproken is dat geen van de andere werknemers van de gemeente een asbest gerelateerde ziekte heeft gekregen. Vervolgens komt het hof in rov. 5.12 (“al met al”) op basis van een optelsom van deze omstandigheden tot het oordeel dat er in casu te veel causaliteitsonzekerheid is om toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel te rechtvaardigen. Derhalve kan dan ook niet gezegd worden dat het hof de mate van blootstelling “doorslaggevend” heeft geacht.79.Subonderdeel 3.1 treft daarom geen doel.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat het door subonderdeel 3.1 bestreden oordeel onjuist, althans onbegrijpelijk en/of onvoldoende gemotiveerd is. Deze klachten worden vervolgens uitgewerkt in de subonderdelen 3.3-3.6.

Subonderdeel 3.3 klaagt dat niet navolgbaar is waarom de conclusie van het hof dat het causaal verband te onzeker dan wel te onbepaald is (mede) volgt uit de conclusie van IndusTox dat “de relevante blootstelling verdeeld over acht uur 0,1 vezels/ml bedraagt, het jaargemiddelde op 0,00011 vezels/ml komt en dat die mate van blootstelling de voor chrysotiel geldende grenswaarde niet overstijgt”. Volgens [eiseres] kan uit een ‘over de tijd gemeten gemiddelde blootstelling’ aan asbestvezels per dag, laat staan over een heel dienstverband, geen conclusie worden getrokken over de kans dat het mesothelioom door die blootstelling is ontstaan (onder c)). Een asbestblootstelling is altijd relevant, omdat één asbestvezel al genoeg kan zijn om de ziekte te veroorzaken. Verder zou aan de door IndusTox gehanteerde, en door het hof aangehaalde, MAC-waarden geen betekenis toekomen (zie onder e) e.v.).

Ik ben het niet eens met het betoog dat, omdat het inademen van één asbestvezel al fataal kan zijn, de duur of de intensiteit van de blootstelling niet ter zake doet voor de vraag hoe waarschijnlijk het is dat de ziekte is veroorzaakt door de blootstelling.

Wel begrijp ik het bezwaar tegen de ‘over de tijd gemiddelde blootstelling per dag’, door [eiseres] aangeduid als de ‘verwateringsmethode’. Maatgevend is veeleer de duur van de blootstelling in samenhang met de intensiteit ervan tijdens de blootstelling. Anders gezegd, het geschatte aantal asbestvezels per tijdsperiode dat asbeststof is vrijgekomen. Op basis dáárvan kan worden beoordeeld of de blootstelling relevant is, waarbij ‘relevant’ hier de connotatie heeft van ‘significant’. Bij de als vaststaand aangemerkte blootstelling zou het gaan om op 3 à 5 maal 0,1 vezels/ml gedurende 8 uur. Die berekening wordt, als ik het goed zie, niet als zodanig door [eiseres] aangevochten; de daaruit getrokken conclusies wel. Het komt mij voor dat het hof op dit cijfer als zodanig - en los van het ‘uitsmeren’ ervan over de duur van het gehele dienstverband - acht heeft kunnen slaan bij zijn beoordeling of [eiseres] aannemelijk had gemaakt dat de blootstelling van voldoende relevantie is geweest voor het opgetreden mesothelioom. In zoverre kan de verwijzing in rov. 5.10 naar de uitkomsten van het rapport van IndusTox dan ook in stand blijven.

Overigens lees ik die overweging zo dat het hof daarin niet een waardeoordeel toekent aan het feit dat de mate van blootstelling onder de volgens IndusTox geldende grenswaarde is gebleven. De stelling van [eiseres] dat die grenswaarde indertijd enkel op het asbestoserisico van toepassing was en niet op het mesothelioomrisico80.behoeft daarom geen bespreking.

Daarmee ben ik aangeland bij de overige motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof dat in het licht van wat [eiseres] heeft gesteld, het verband tussen de arbeidsomstandigheden (blootstelling) en het optreden van de ziekte te onzeker dan wel te onbepaald is. Bij de beoordeling van deze klachten wijs ik er nogmaals op dat in de onderhavige zaak in cassatie hypothetisch ervan moet worden uitgegaan dat de gemeente de op haar rustende zorgplicht heeft geschonden.

Subonderdeel 3.4 komt op tegen ’s hofs overwegingen (a) dat niet uit te sluiten valt dat [betrokkene 1] ook buiten het werk bij de gemeente aan asbest is blootgesteld81.- hetzij buiten beroep (buitenlucht of in de privé-sfeer), hetzij tijdens zijn eerdere werkzaamheden voor Machinefabriek Arnhem - en (b) dat niet onaannemelijk is dat de asbestblootstelling tijdens zijn dienstverband bij de Machinefabriek Arnhem de oorzaak van de ziekte van [betrokkene 1] is (rov. 5.11). Geklaagd wordt dat deze omstandigheden niet op begrijpelijke wijze kunnen bijdragen aan de conclusie dat het causaal verband tussen de werkzaamheden bij de gemeente en het ontwikkelen van het mesothelioom te onzeker dan wel te onbepaald is, nu de (theoretische) mogelijkheid van een alternatieve asbestblootstelling op zichzelf niets zegt over, althans niet op begrijpelijke wijze afdoet aan, de kans dat het (daadwerkelijk ontstane) mesothelioom door de (vaststaande) relevante blootstelling bij de gemeente is veroorzaakt.

Deze klacht is gegrond. Weliswaar kan de omstandigheid dat een werknemer ook elders (bij een andere werkgever en/of in de privé-sfeer) aan asbest is blootgesteld in voorkomend geval wel degelijk bijdragen aan een oordeel over de mate van onzekerheid of onbepaaldheid van het causaal verband tussen mesothelioom en de arbeidsomstandigheden. Het zal dan echter wel - zoals het subonderdeel aankaart - dienen te gaan om méér dan een aannemelijke alternatieve oorzaak c.q. een niet uit te sluiten mogelijkheid elders, willen deze andere blootstelling dit causaal verband op losse schroeven kunnen zetten. In hetgeen in het algemeen bekend is omtrent de aard en de oorzaak van mesothelioom ligt immers reeds een duidelijke indicatie besloten voor de aannemelijkheid dat de ziekte kan zijn veroorzaakt door de (vaststaande) asbestblootstelling bij de aangesproken werkgever. Dit geldt temeer indien er sprake is van een schending van een geldende veiligheidsnorm door de aangesproken werkgever (waar in de onderhavige zaak in cassatie hypothetisch van moet worden uitgegaan), welke omstandigheid eveneens moet worden meegewogen bij de beantwoording van de vraag of het causaal verband tussen de arbeidsomstandigheden en de schade niet te onzeker dan wel te onbepaald is (zie hiervoor, onder 3.12).

Het hof heeft zijn oordeel omtrent de onzekerheid of onbepaaldheid van het causaal verband onder meer doen steunen op de overweging dat niet uit te sluiten is dat [betrokkene 1] ook buiten het werk bij de gemeente aan asbest is blootgesteld en met name dat de asbestblootstelling bij Machinefabriek Arnhem“als oorzaak van de ziekte van [betrokkene 1] volgens IndusTox niet onaannemelijk [is]”. Gelet op het bovenstaande kunnen deze omstandigheden niet op begrijpelijke wijze bijdragen aan het oordeel van het hof dat het causaal verband tussen de gezondheidsschade van [betrokkene 1] en de - vaststaande - blootstelling bij de gemeente te onzeker dan wel te onbepaald is. In een geval als het onderhavige is daarvoor immers naar ik meen meer nodig. Het hof verwijst echter alleen in algemene bewoordingen naar het de omstandigheid dat [betrokkene 1] bij de Machinefabriek “(vanwege het gebruik van asbest als isolatiemateriaal in ketels) bij uitstek asbest gerelateerde werkzaamheden plaatsvonden”, maar laat na dit concreet te onderbouwen, door bijvoorbeeld te verwijzen naar de aard van de werkzaamheden82.en arbeidsomstandigheden van [betrokkene 1] aldaar (in relatie tot de niet uit te sluiten asbestblootstelling bij de Machinefabriek).83.De door het subonderdeel bestreden overwegingen van het hof zijn te dun om op begrijpelijke wijze te kunnen bijdragen aan zijn oordeel dat het causaal verband in casu te onzeker of te onbepaald is. Het subonderdeel slaagt derhalve.84.

Subonderdeel 3.5 klaagt dat het door subonderdeel 3.4 gestelde “te meer/bovendien” geldt ten aanzien van de overweging van het hof dat niet onaannemelijk is dat de ziekte van [betrokkene 1] is veroorzaakt door asbestblootstelling tijdens zijn dienstverband bij de Machinefabriek Arnhem (gedurende de periode 1961-1967). Het subonderdeel wijst er onder meer op dat het hof niets heeft vastgesteld omtrent de aard van [betrokkene 1]’ werkzaamheden bij de Machinefabriek en evenmin heeft vastgesteld dat hij bij die werkzaamheden daadwerkelijk aan asbest zou zijn blootgesteld.

Deze klacht bouwt in zoverre voort op het vorige subonderdeel en is dus in zoverre gegrond. Voor het overige behoeft het subonderdeel geen bespreking, nu subonderdeel 4 al met succes tegen de bestreden overweging is opgekomen en deze overweging reeds daarom niet in stand kan blijven. [eiseres] mist in zoverre ook belang bij deze klacht.

Subonderdeel 3.6 richt zijn pijlen tegen de overweging van het hof dat [eiseres] niet heeft weersproken dat geen van de andere werknemers van de gemeente een asbest gerelateerde ziekte heeft gekregen, ook niet [betrokkene 2] en [betrokkene 3], die de desbetreffende werkzaamheden hebben verricht (rov. 5.11, in fine). Ook deze overweging kan volgens het subonderdeel niet op begrijpelijke wijze bijdragen aan oordeel van het hof over de onzekerheid/onbepaaldheid van het causaal verband. Het staat immers niet vast dat deze andere werknemers aan asbest zijn blootgesteld, terwijl gezien de lange latentietijd (van 20 tot 50 jaar en gemiddeld 30 jaar) niet is uitgesloten dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] alsnog mesothelioom ontwikkelen, aldus het subonderdeel.

Deze klacht is voorgesteld. Aan het feit dat [betrokkene 2] en [betrokkene 3] niet dezelfde ziekte hebben ontwikkeld komt voor de beoordeling van causaliteitsonzekerheid in het geval van [betrokkene 1] geen of hooguit zeer beperkte betekenis toe, omdat voor hen de latentieperiode nog niet voorbij is. Voor andere werknemers van de gemeente, ook voor zover in 1983 waren in zwembad Het Nieuwland, geldt dat hun situatie in deze zin in elk geval niet vergelijkbaar is met die van [betrokkene 1]. Dat het hof het feit dat deze - niet bij naam bekende - werknemers geen asbest gerelateerde ziekte hebben gekregen, als omstandigheid meeweegt in zijn oordeel dat het causaal verband te onzeker dan wel te onbepaald is dan ook onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.7 klaagt dat voor zover het hof in rov. 5.10 heeft geoordeeld dat de gemeente aan haar zorgplicht heeft voldaan omdat de asbestblootstelling onder de destijds daarvoor geldende grenswaarde is gebleven, dit oordeel onbegrijpelijk dan wel onvoldoende is gemotiveerd.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Nog daargelaten dat het hof in rov. 5.10 nergens een koppeling maakt met de op de gemeente rustende zorgplicht - het hof overweegt slechts dat de geschatte blootstelling van [betrokkene 1] (als acht-uursgemiddelde) lager is dan de destijds geldende grenswaarde voor chrysotiel - heeft het hof niet geoordeeld in de door het subonderdeel voorgestane zin. Ik verwijs ook naar 4.35.

De slotsom van de bespreking van onderdeel 3 luidt dat (alleen) subonderdeel 3.4, 3.5 (deels, en 3.6 met succes zijn voorgesteld.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 voert de restklacht aan dat met het slagen van (een van) de overige klachten van het cassatiemiddel evenmin in stand kan blijven: (i) ’s hofs oordeel dat grief II faalt en het bestreden vonnis moet worden bekrachtigd (rov. 6.1), (ii) de proceskostenveroordeling (rov. 6.2-6.3) en (iii) het dictum.

Gelet op het zo juist onder 4.46 gestelde treft dit onderdeel doel. De bestreden oordelen kunnen derhalve niet in stand blijven.

Slotsom

De principiële klacht dat aan de voorwaarden voor toepassing van de arbeidsrechtelijke omkeringsregel (automatisch) is voldaan als, naast schending van de zorgplicht door de werkgever, blootstelling aan asbest en intreden van mesothelioom vaststaan, acht ik in het licht van de arresten SVB/[A] en [B/C], te absoluut. De werknemer zal ook aannemelijk moeten maken dat er een behoorlijk grote kans is dat de ziekte door de blootstelling bij de aangesproken werkgever is ontstaan. Daarom falen onderdelen 1 en 2. Het belang voor de rechtsontwikkeling van deze zaak ligt bij dit geschilpunt, dat de individuele zaak overstijgt.

Het voorgaande neemt niet weg dat bij mesothelioom het relevante verband tussen blootstelling bij de aangesproken werkgever en de ziekte makkelijker aannemelijk is te maken dan bij tal van andere gezondheidsklachten. Het oordeel van het hof dat dit verband onvoldoende aannemelijk is gemaakt en daarom te onzeker of te onbepaald is vind ik niet in alle opzichten toereikend gemotiveerd. Zo komt het hof tot dit oordeel zonder de aard en de ernst van de normschending mee te wegen en ook door nogal makkelijk aan te nemen dat blootstelling in een eerdere functie niet onaannemelijk is terwijl daar weinig concreets over was gesteld. Ik acht de in onderdeel 3 aangevoerde motiveringsklachten voor een deel gegrond (zie hiervóór 4.37 – 4.43) en adviseer vernietiging en verwijzing.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G