HR, 26-01-2001, nr. C99/110HR

Nr. C 99/110 HR

mr. Wesseling-van Gent

Zitting: 27 oktober 2000

Conclusie inzake:

1. [Eiseres 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

4. [Eiseres 4]

tegen

Koninklijke Schelde Groep B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1 Feiten(1) en procesverloop

1.1 [Erflater] is bij De Schelde, thans verweerster in cassatie, in dienst geweest van 1 april 1972 tot 1 april 1989. Tot 1975 was hij werkzaam als aanwezigheidscontroleur, daarna als administratief medewerker en vanaf 1980 als groepsleider. Eind 1993 is bij [erflater] een mesothelioom(2) vastgesteld. Deze vorm van kanker heeft maar één bekende oorzaak: het inademen van asbeststof. Bij brief van 2 januari 1996 heeft [erflater] De Schelde aansprakelijk gesteld ex art. 7A:1638x BW.

1.2 [Erflater] heeft gesteld dat de fatale blootstelling bij De Schelde heeft plaatsgevonden en dat De Schelde gedurende het dienstverband, met name in de periode 1972-1975, als werkgever tekort is geschoten in de zorgplicht voor de veiligheid. Op deze grond heeft [erflater] gevorderd:

a. een verklaring voor recht dat De Schelde als werkgever jegens [erflater] verwijtbaar tekortgeschoten is en daardoor schadeplichtig is geworden jegens [erflater];

b. veroordeling van De Schelde tot volledige vergoeding van alle materiële en immateriële schade, op te maken bij staat, met wettelijke rente.

1.3 Na dagvaarding is er een voorlopig getuigenverhoor gehouden, waarbij beide partijen aanwezig of vertegenwoordigd zijn geweest.

De Schelde heeft de vorderingen bestreden.

1.4 De kantonrechter te Middelburg heeft bij vonnis van 12 januari 1998 de vorderingen van [erflater] afgewezen. De kantonrechter heeft hiertoe overwogen - samengevat - dat de werknemer dient te bewijzen dat hij schade lijdt in de uitoefening van zijn werkzaamheden, hetgeen inhoudt dat hij het verband tussen zijn schade en zijn werkzaamheden moet aantonen. Voor asbestzaken vloeit daaruit voort dat de werknemer moet aantonen dat hij tijdens zijn werkzaamheden aan asbeststof is blootgesteld en dat niet voldoende is dat hij aantoont dat hij aan asbeststof kan zijn blootgesteld (r.o. 2.3). De kantonrechter heeft vervolgens aan de hand van getuigenverklaringen en schriftelijk bewijsmateriaal geconcludeerd dat niet bewezen is dat [erflater] tijdens zijn werkzaamheden bij De Schelde is blootgesteld aan asbeststof zodat hij reeds daarom De Schelde niet aansprakelijk kan houden.

1.5 Van dit vonnis heeft [erflater] hoger beroep ingesteld bij de rechtbank te Middelburg. Bij vonnis van 23 december 1998 heeft de rechtbank het vonnis van de kantonrechter bekrachtigd. De rechtbank heeft onder meer overwogen:

- terecht heeft de kantonrechter de feitelijke blootstelling aan asbest of het ontbreken daarvan willen vaststellen en heeft hij onvoldoende geoordeeld dat wordt aangetoond dat [erflater] aan asbest kan zijn blootgesteld (r.o. 3.2);

- omdat De Schelde gemotiveerd heeft betwist dat van blootstelling sprake is geweest, ligt de bewijslast van die blootstelling ingevolge het uitgangspunt van art. 7:658 BW in beginsel bij [erflater] (r.o. 3.2);

- tekst noch strekking van art. 7:658 BW nopen tot een andere bewijslastverdeling (r.o. 3.4 resp. 3.5);

- dat redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast leiden heeft [erflater] niet betoogd en ambtshalve ziet de rechtbank evenmin aanleiding tot een andere verdeling (r.o. 3.6);

- op basis van vast te stellen feiten en omstandigheden kan niet ervan worden uitgegaan dat [erflater] blootgesteld is geweest aan asbest; voor het verplaatsen van de bewijslast naar De Schelde bestaat dus geen aanleiding (r.o. 3.7).

1.6 Nadat [erflater] op 3 september 1998 was overleden, hebben de erven [..], thans eisers tot cassatie, de procedure voortgezet en tijdig cassatieberoep ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank. Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen die elk verschillende klachten bevatten. Beide partijen hebben hun zaak nog schriftelijk doen toelichten. De erven [..] hebben nog een conclusie van repliek ingediend.

2 Bespreking van het cassatiemiddel

2.1 Alle onderdelen richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat stelplicht en bewijslast van blootstelling aan asbeststof op de werknemer rust. Zoals in de schriftelijke toelichting van eisers tot cassatie wordt opgemerkt (6.1) wordt in het middel verlichting van deze in beginsel op de werknemer rustende stelplicht en bewijslast bepleit via verschillende juridische constructies.

Ik zal eerst enkele algemene opmerkingen maken.

2.2 De onderhavige zaak is de eerste asbestzaak die aan de Hoge Raad wordt voorgelegd waarin de blootstelling van de werknemer aan asbeststof door de werkgever wordt betwist(3). De vraag naar de bewijslast van deze blootstelling is in de jurisprudentie van Uw Raad derhalve nog niet aan de orde geweest. Wel is er veel rechtspraak over de vraag wie moet bewijzen dat er (on)voldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. Ik geef hiervan allereerst een kort overzicht(4).

2.3 In het tot 1 april 1997 geldende art. 1638x BW was bepaald dat de werknemer bij schade die hij in de uitoefening van zijn werkzaamheden had geleden in beginsel diende te bewijzen dat de werkgever zijn verplichtingen ten aanzien van het treffen van veiligheidsmaatregelen niet was nagekomen. In de jurisprudentie werden op die regel gaandeweg steeds meer uitzonderingen aangenomen.

2.4 Zo werd in het arrest van 7 maart 1980, NJ 1980, 365 door Uw Raad al toegestaan dat de rechtbank gebruik maakte van de constructie van het feitelijk vermoeden bij het vaststellen van causaal verband tussen het werken met asbest en het krijgen van een beroepsziekte, asbestose, tien jaar later. Voorts is Uw Raad tegemoet gekomen aan de kritiek op de bewijslastverdeling van art. 1638x (oud) BW door in het arrest van 25 juni 1982, NJ 1983, 151 m.nt. PAS te beslissen dat de rechter aan de omstandigheden van het geval vermoedens kan ontlenen op grond waarvan hij de bewijslast geheel of gedeeltelijk op de werkgever kan leggen.

2.5 Daarna is in HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 m.nt. PAS beslist dat de werknemer in beginsel dient te stellen en, in geval van betwisting, te bewijzen dat door de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. Aan de motivering van de betwisting door de werkgever worden echter hoge eisen gesteld met name voor omstandigheden die meer in zijn sfeer liggen dan in die van de werknemer. Of aan die stelplicht is voldaan staat ter beoordeling aan de rechter die over de feiten oordeelt.

2.6 Dit standpunt is herhaald en nader uitgewerkt in HR 1 juli 1993, NJ 1993, 687 m.nt. PAS en Ma. De Hoge Raad overwoog eerst dat het in beginsel aan de werknemer is om te stellen dat het ongeval daaruit voortspruit dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen had genomen. Dan voegt de Hoge Raad toe dat diens stelplicht wegens de aard der materie beperkt is(5) terwijl daartegenover van de werkgever (die ontkent dat hij is tekortgeschoten) mag worden gevergd dat hij omtrent de toedracht van het ongeval zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het ongeval niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen ter voorkoming van een ongeval als het onderhavige(6).

2.7 In het bekende arrest Cijsouw/De Schelde I (7) is beslist dat de werkgever aansprakelijk is indien hij is tekortgeschoten in het nemen van veiligheidsmaatregelen en dit verzuim de kans op mesothelioom in aanmerkelijke mate heeft verhoogd. De werkgever moet aantonen dat het nemen van veiligheidsmaatregelen de ziekte niet had kunnen voorkomen.

2.8 Duidt de aard van het letsel op onveiligheid van de werkplek en beschikt de werknemer niet over nadere gegevens, dan kan hij volstaan met te stellen dat het ongeval kan zijn veroorzaakt op de door de deskundige mogelijk geachte wijze en dat de werkplek derhalve niet voldeed aan de in de wet bedoelde veiligheidseisen. Het voorgaande geldt niet, wanneer een andere aannemelijke verklaring van het ongeval uit de gedingstukken naar voren komt(8). Daarbij moet opgemerkt worden dat dit geval zich hierdoor kenmerkte dat (i) de werknemer ernstig letsel had opgelopen tijdens arbeidstijd en op de werkplek; (ii) de werknemer zich de toedracht van het ongeval niet kon herinneren en hij ook uit anderen hoofde nadere gegevens daarover kon verstrekken; (iii) de aard van het letsel meebracht dat het moest zijn ontstaan door een geweld als slechts met een machine of met een apparaat, als bijv. een stalen korfpallet, kan worden uitgeoefend en derhalve duidde op onveiligheid van de werkplek waar dergelijke zaken aanwezig zijn; (iv) dat was komen vast te staan dat de op de werkplek aanwezige machine niet de oorzaak van het ongeval was, terwijl een door de rechter benoemde deskundige de korfpallets als mogelijke oorzaak had aangewezen.

2.9 Art. 7:658 lid 2 BW, dat sedert 1 april 1997 geldt en onmiddellijke werking heeft, bepaalt thans dat de werkgever jegens de werknemer aansprakelijk is voor de schade die de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden lijdt, tenzij hij aantoont dat hij alle verplichtingen ten aanzien van het treffen van veiligheidsmaatregelen is nagekomen of dat de schade in belangrijke mate het gevolg is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer. In de Memorie van Antwoord(9) tot dit artikel wordt ingegaan op de verhouding tussen het nieuwe wetsartikel en de jurisprudentie(10) ontwikkeld onder het oude recht. Daarover wordt gezegd:

"Deze arresten liggen geheel in de lijn van de ontwikkeling die met de thans voorgestelde bepaling wordt afgesloten. Die bepaling legt al, anders dan het huidige artikel 1638x doet, de bewijslast dat de werkgever zijn zorgverplichtingen is nagekomen ondubbelzinnig op de werkgever. De (...) arresten brengen mee dat de bewijslast die artikel 1638x op de werknemer legt verlicht wordt, onder meer door op de werkgever daartegenover een zware stelplicht te leggen die aan de kennisachterstand met betrekking tot de arbeidsomstandigheden en de fabricage en verwerkingsprocessen op de werkplek tegemoet komt. Dat de nieuwe bepaling een voor de werknemer gunstiger bewijslastverdeling bevat, brengt overigens niet mee dat voormelde arresten onder het nieuwe recht hun betekenis zullen verliezen. Zij zullen immers voor de stelplicht grotendeels van belang blijven."

Ook om deze reden is de oude jurisprudentie nog relevant.

2.10 Tot zover de regels van stelplicht en bewijslast ten aanzien van (het al dan niet treffen van) veiligheidsmaatregelen. Voor de vraag op wie de stelplicht en bewijslast rust van de blootstelling aan asbeststof zijn voorts de gewone regels van bewijsrecht relevant. Ingevolge art. 177 Rv. geldt als hoofdregel dat de partij die zich op een bepaald rechtsgevolg beroept, voldoende feiten moet stellen waaruit dat gevolg kan worden afgeleid. Die partij zal in beginsel de door haar gestelde feiten bij betwisting moeten bewijzen(11). Het slot van art. 177 Rv. bepaalt vervolgens dat op deze hoofdregel twee uitzonderingen mogelijk zijn. In de eerste plaats kan uit een (geschreven of ongeschreven) bijzondere regel een andere verdeling van de bewijslast voortvloeien. In de tweede plaats kunnen de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere verdeling meebrengen.

2.11 De redelijkheid en billijkheid kan een correctiefactor zijn in gevallen waarin toepassing van de hoofdregel wegens de bijzondere omstandigheden van het concrete geval tot een onbillijk resultaat zou leiden. Een bijzondere rechtsregel kan voortvloeien uit geschreven (bijv. de regels van wettelijke vermoedens) of ongeschreven rechtsregels die ontwikkeld zijn in de rechtspraak(12).

Het onderscheid is relevant voor de toetsing in cassatie: of een bijzondere rechtsregel bestaat is een rechtsoordeel en dus volledig toetsbaar in cassatie. Het oordeel dat de eisen van redelijkheid en billijkheid in het gegeven geval tot een afwijking van de hoofdregel nopen, is een gemengde beslissing die echter zozeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard dat dit oordeel voor een deel aan toetsing is onttrokken(13).

Aan de beslissing om niet van de hoofdregel van art. 177 Rv. af te wijken mogen geen strenge motiveringseisen worden gesteld(14).

2.12 Volgens de hoofdregel dient de werknemer dus feiten te stellen waaruit blijkt dat bij hem een ziekte is opgetreden die verband houdt met de omstandigheden waaronder hij heeft moeten werken. Indien de werkgever deze feiten voldoende gemotiveerd heeft betwist rust in beginsel de bewijslast van deze feiten op de werknemer(15). Ter afwering van deze aansprakelijkheid kan dan vervolgens de werkgever stellen en bewijzen dat de schade niet het gevolg is van blootstelling aan asbeststof omdat hij alle nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen ter voorkoming daarvan.

2.13 Omdat eisers zich hierop beroepen vermeld ik tot slot nog het DES-arrest(16) waarin sprake was van alternatieve causaliteit (art. 6:99 BW). Daarin heeft Uw Raad beslist dat elke DES-dochter ten aanzien van elk der pharmaceutische bedrijven kan volstaan met te stellen

a) dat de betrokken producent DES in het verkeer heeft gebracht en daarvoor aansprakelijk is, b) dat er nog meer of andere producenten zijn die eveneens DES in het verkeer hebben gebracht en die daarvoor aansprakelijk zijn en c) dat zij schade heeft geleden en dat de schade het gevolg is van DES-gebruik, maar dat niet meer is vast te stellen van wie het gebruikte DES afkomstig is. In beginsel rust de bewijslast van een en ander op de DES-dochter. Ter afwering van aansprakelijkheid kan de producent stellen en, zo nodig bewijzen, dat de schade van deze DES-dochter niet het gevolg is van gebruik van door hem in het verkeer gebrachte DES.

2.14 Met deze regels voor ogen keer ik thans terug naar de middelonderdelen.

2.15 Onderdeel 1.2 (onderdeel 1.1 bevat slechts een inleiding) is gericht tegen rechtsoverweging 3.2 van de rechtbank voorzover zij daarin overweegt:

"Terecht heeft de kantonrechter daarom die feitelijke blootstelling of het ontbreken daarvan willen vaststellen en heeft hij onvoldoende geoordeeld dat wordt aangetoond dat Wesstrate aan asbest kan zijn blootgesteld."

2.16 Aangevoerd wordt dat in de onderhavige omstandigheden, namelijk dat

(i) [erflater] gedurende lange tijd - te weten van 1972 tot 1989 - werkzaam is geweest bij De Schelde,

(ii) binnen het bedrijf van De Schelde in de periode van het dienstverband van [erflater] (nog) asbest gebruikt en verwerkt werd, althans voorkwam en/of verwijderd of vervangen werd en derhalve nog blootstelling aan asbeststof heeft plaatsgevonden,

(iii) bij [erflater] in 1993 mesothelioom is vastgesteld, waarvoor een latentietijd van 10 tot 60 jaar (volgens de literatuur), althans 20 tot 40 jaar (doorgaans in de praktijk) geldt,

(iv) van mesothelioom geen andere oorzaak bekend is dan het inademen van asbeststof en

(v) er geen concentratie asbestvezels is aan te geven waaraan werknemers kunnen worden blootgesteld zonder kans op het optreden van mesothelioom,

voor de toepassing van art. 7:658 BW althans art. 1638x BW (oud) voor het bewijs dat de schade door de werknemer is geleden in de uitoefening van zijn werkzaamheden, voldoende is dat komt vast te staan dat de betreffende werknemer aan asbest kan zijn blootgesteld.

2.17 Allereerst moet worden opgemerkt dat de omstandigheid onder (ii) niet vaststaat maar juist in geschil is. Immers, De Schelde heeft gedurende de hele procedure betoogd dat tijdens het dienstverband van [erflater] geen asbest (behoudens in vaste vorm, hetgeen niet schadelijk is voor de gezondheid) binnen het bedrijf voorkwam(17).

2.18 Het criterium van art. 7:658 BW is dat de schade is ontstaan in de uitoefening van werkzaamheden en niet dat de schade kan zijn ontstaan in de uitoefening van de werkzaamheden. [Erflater] had volgens de hoofdregel van art. 177 Rv. feiten en omstandigheden moeten aantonen waaruit blijkt dat hij onder zodanige arbeidsomstandigheden heeft gewerkt dat hij daarbij daadwerkelijk aan asbeststof is blootgesteld. Het causaal verband tussen daad en schade is weliswaar gegeven als blijkt dat de werkgever onvoldoende veiligheidsmaatregelen heeft genomen en dit nalaten de kans op het intreden van de schade in aanmerkelijke mate heeft verhoogd (zie bijv. de conclusie van A-G Hartkamp voor HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 en HR 5 juni 1998, NJ 1998, 817) maar dit is reeds een stap verder dan de thans te beantwoorden vraag. De rechtbank heeft derhalve terecht aangenomen dat onvoldoende is dat [erflater] aan asbest blootgesteld kan zijn geweest. Uit de thans aangevoerde omstandigheden kan immers - voor zover zij al vaststaan - niet worden afgeleid welke de concrete arbeidsomstandigheden waren waaronder [erflater] heeft gewerkt en welke tot blootstelling aan asbeststof hebben geleid.

2.19 Volgens onderdeel 1.3 geldt het betoog dat de mogelijkheid van blootstelling voldoende is temeer indien als vaststaand wordt aangemerkt -hetgeen de rechtbank onbegrijpelijkerwijs volgens het onderdeel niet heeft gedaan - de omstandigheid (vi) dat de werknemer gedurende zijn dienstverband op verschillende plaatsen in het bedrijf werkzaam is geweest, althans de hem opgedragen werkzaamheden meebrachten dat hij zich met zekere regelmaat op verschillende plaatsen binnen het bedrijf ophield.

2.20 Ook als - veronderstellenderwijs - ervan wordt uitgegaan dat [erflater] op verschillende plaatsen in het bedrijf werkzaam, althans aanwezig is geweest, kan hieruit niet zonder meer worden afgeleid dat hij daadwerkelijk aan asbeststof is blootgesteld. Zijn aanwezigheid op veel plaatsen in het bedrijf brengt mee dat de kans op schade in aanmerkelijke mate wordt verhoogd, immers op alle plaatsen moeten - voorzover daar ook gewerkt werd met asbeststof - deugdelijke veiligheidsmaatregelen zijn getroffen. Maar of de werkgever daarin heeft voorzien, is een vraag die pas in een latere fase aan de orde komt.

2.21 Onderdeel 2.2 (onderdeel 2.1 bevat wederom een inleiding) richt zich met een rechtsklacht tegen rechtsoverweging 3.5 waarin de rechtbank heeft overwogen:

"De strekking van artikel 7:658 BW is de bescherming van de werknemer tegen de gevaren die verbonden zijn aan de opgedragen werkzaamheden. Die strekking brengt - behoudens bijzondere omstandigheden, waaromtrent niets is gesteld - niet met zich mee een bijzondere bescherming bij de bewijslastverdeling ten aanzien van de vraag of zich een dergelijk gevaar verwezenlijkt heeft. (....) Ook de strekking van artikel 7:658 BW noopt derhalve niet tot een andere bewijslastverdeling."

2.22 Volgens het onderdeel noopt bovengenoemde strekking juist wel tot een andere bewijslastverdeling namelijk in die zin dat de werkgever zal moeten aantonen dat de werknemer niet aan asbeststof is blootgesteld geweest. Dit geldt temeer nu dit nauw samenhangt met de veiligheidsmaatregelen die de werkgever al dan niet heeft genomen.

2.23 Uit bovengenoemde jurisprudentie en de wetsgeschiedenis(18) van art. 7:658 BW blijkt dat de bewijslast van veiligheidsmaatregelen op de werkgever rust omdat hij beter dan de werknemer op de hoogte is van het bedrijfs- en productieproces. Dit argument gaat echter niet op voor de vraag of een werknemer op de werkplek aan asbeststof is blootgesteld omdat deze zelf (misschien zelfs beter dan de werkgever) kan aangeven hoe en waar hij met asbeststof in aanraking is gekomen.

Voorzover de klacht ontleend is aan het DES-arrest(19) wordt miskend dat het hier niet gaat om een alternatieve causaliteit. Bovendien heeft Uw Raad in dat arrest beslist dat de DES-dochter moet stellen, en zo nodig bewijzen, dat de schade het gevolg is van DES-gebruik. Ook hier zal [erflater] moeten stellen en bewijzen dat de schade het gevolg is van blootstelling aan asbeststof bij De Schelde. Het onderdeel faalt derhalve.

2.24 Onderdeel 2.3 keert zich nog tegen de zinsnede "behoudens bijzondere omstandigheden, waaromtrent niets is gesteld". Het acht niet duidelijk waarom de hiervoor onder (i) t/m (v) genoemde omstandigheden niet noopten tot een omkering van de bewijslast ten aanzien van de vraag of zich een gevaar als hier aan de orde heeft verwezenlijkt. Die omstandigheden zijn bovendien uitdrukkelijk gesteld.

2.25 De klacht faalt. Het gaat in deze passage om de vraag of er een bijzondere rechtsregel is die meebrengt dat de bewijslast anders moet worden verdeeld dan uit de hoofdregel voortvloeit. Niet is gesteld of gebleken dat hier sprake is van zo'n bijzondere rechtsregel. Bijzondere feitelijke omstandigheden zoals hier aangevoerd kunnen 'slechts' ertoe leiden dat op grond van de redelijkheid en billijkheid een eventuele omkering plaatsvindt.

2.26 Volgens onderdeel 3.2 (onderdeel 3.1 bevat geen klacht) geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 3.6 dat als volgt luidt:

"De bewijslast van die blootstelling heeft de kantonrechter bij [erflater] gelegd. Dat redelijkheid en billijkheid tot een andere verdeling van de bewijslast noopten heeft [erflater] in voormelde toelichting of elders in zijn memorie van grieven niet betoogd. Ambtshalve ziet de Rechtbank evenmin aanleiding om tot een andere verdeling van de bewijslast te komen. Daarbij is van belang dat [erflater] zelf in staat geacht moet worden - en, trouwens ook is gebleken - om aan te geven op welke lokaties in het bedrijf hij in de loop der jaren werkzaam is geweest en gesteld noch gebleken is dat [erflater] minder mogelijkheden dan De Schelde heeft om (eventuele) asbestblootstelling op die lokaties aan te tonen".

2.27 Het onderdeel voert aan dat onder de hier relevante omstandigheden ((i) t/m (v)) moet worden geoordeeld dat de ongeschreven regels van bewijslastverdeling en/of de eisen van redelijkheid en billijkheid in het concrete geval meebrengen dat de bewijslast ter zake op De Schelde als (voormalig) werkgever rust.

2.28 Zoals bij mijn algemene opmerkingen reeds is vermeld, is de vraag of de bewijslast al dan niet moet worden omgekeerd zozeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat een dergelijk oordeel in cassatie nauwelijks kan worden getoetst. Ik acht het oordeel niet onbegrijpelijk nu toepassing van de hoofdregel van art. 177 Rv. m.i. in het onderhavige geval niet tot een onbillijk resultaat leidt. De rechtbank heeft immers bij haar oordeel in ogenschouw genomen dat [erflater] zelf in staat moet worden geacht - en ook is gebleken - om aan te geven op welke locaties in het bedrijf hij in de loop der jaren werkzaam is geweest. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat gesteld(20) noch gebleken is dat [erflater] minder mogelijkheden heeft dan De Schelde om (eventuele) asbestblootstelling op die lokaties aan te tonen.

2.29 Volgens onderdeel 3.3 heeft de rechtbank met het hiervoor weergegeven oordeel blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting aangezien de regels van stelplicht en bewijslast van art. 1638x (oud) BW en art. 7:658 BW meebrengen dat in een geval als het onderhavige de stelplicht van de werknemer wegens de aard van de materie beperkt is - bijvoorbeeld in die zin dat de werknemer er mee kan volstaan aan te tonen dat in de relevante periode binnen het bedrijf van de werkgever nog asbest voorkwam - terwijl van de werkgever mag worden gevergd dat hij zodanige mededelingen doet dat daaruit met een redelijke mate van zekerheid kan worden opgemaakt dat het optreden van de ziekte niet het gevolg is van het feit dat onvoldoende maatregelen waren genomen; althans kan van hem worden verwacht dat hij voldoende feitelijke gegevens (met name betreffende de aanwezigheid van en mogelijke blootstelling van deze werknemer aan asbeststof) verstrekt ter motivering van zijn betwisting van de stellingen van de werknemer teneinde deze aanknopingspunten te verschaffen voor eventuele bewijslevering. Betoogd wordt dat, indien een dergelijke verzwaarde stelplicht in gevallen als het onderhavige niet zou worden aanvaard, het bewijsrisico voor de werknemer onevenredig groot zou worden en de bescherming van art. 7:658 BW illusoir.

2.30 Deze klacht gaat om verschillende redenen niet op. Ten eerste wordt betoogd dat de regels van stelplicht en bewijslast ter zake van het treffen van veiligheidsmaatregelen naar analogie moeten worden toegepast op de onderhavige stelplicht en bewijslast van asbestblootstelling. Reeds eerder (zie 2.23) heb ik opgemerkt dat voor een dergelijke toepassing geen plaats is. Ten tweede heeft de werknemer in casu niet (voldoende) aangetoond dat in de relevante periode binnen het bedrijf van de werkgever nog asbest voorkwam. Ten derde mist de klacht m.i. feitelijke grondslag nu de kantonrechter noch de rechtbank iets over de stelplicht van de werkgever hebben gezegd. Impliciet kan daarin het oordeel besloten liggen dat de werkgever - ook indien hij een verzwaarde stelplicht had - aan zijn stelplicht heeft voldaan. Een dergelijk oordeel zou m.i. niet onbegrijpelijk zijn omdat de werkgever gemotiveerd heeft betwist dat de werknemer aan asbeststof is blootgesteld geweest.

2.31 Na een inleiding in onderdeel 4.1 volgt in onderdeel 4.2 de klacht dat de rechtbank in haar beschouwingen in rechtsoverweging 3.7 niet mede betrekt de omstandigheid dat er geen concentratie asbestvezels valt aan te geven waaraan werknemers kunnen worden blootgesteld zonder kans op het optreden van mesothelioom nu die omstandigheid zeer wel tot het oordeel had kunnen leiden dat blootstelling van [erflater] aan asbest bij De Schelde voorshands bewezen geacht geacht moest worden behoudens door De Schelde te leveren tegenbewijs.

De omstandigheid dat [erflater] ook elders aan asbest blootgesteld geweest kan zijn en dat het verwerken van asbest bij De Schelde nog niet betekent dat ook [erflater] daaraan is blootgesteld, staat daaraan volgens onderdeel 4.3 niet in de weg.

Een rechterlijk vermoeden met een voorshands bewijsoordeel kan alleen bereikt worden op grond van feiten die definitief zijn komen vast te staan(21). Dat is hier niet het geval. Daarop moeten de beide klachten reeds afstuiten. Of iets op voorhand bewezen moet worden geacht is voorts een oordeel dat is voorbehouden aan de feitenrechter. Niet relevant is bovendien dat geen concentratie asbestvezels valt aan te geven waaraan werknemers kunnen worden blootgesteld zonder kans op het optreden van mesothelioom nu een dergelijke omstandigheid reeds besloten ligt in de door de rechtbank wel meegewogen omstandigheden.

2.33 Onderdeel 4.4 acht onbegrijpelijk de overweging van de rechtbank dat De Schelde gemotiveerd betwist zou hebben dat [erflater] op zeer veel verschillende plaatsen in het bedrijf werkzaam is geweest en dat zulks om die reden thans niet als vaststaand feit kan worden aangenomen.

2.34 Nu deze omstandigheid niet relevant is voor de genomen beslissing (zie de bespreking van onderdeel 1.3 onder 2.20) kan de klacht bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

2.35 Op grond van het bovenstaande meen ik dat alle onderdelen ongegrond zijn.

3 Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 Zie het vonnis van de kantonrechter te Middelburg van 12 januari 1998.

2 Een mesothelioom is één van de ziekten die men door het inademen van asbeststof kan oplopen. Voor het ontstaan ervan is het niet nodig dat men langdurig aan asbeststof wordt blootgesteld. Een mesothelioom kan reeds bij betrekkelijk kortstondige blootstelling - door het inademen van één asbestkristal - ontstaan. De incubatietijd bedraagt, naar doorgaans wordt aangenomen, 20 tot 40 jaar (HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686, r.o. 3.1).

3 Dat kan te maken hebben met de periode van het dienstverband van de onderhavige werknemer: 1972-1989. In de andere asbestzaken betrof het voornamelijk om een dienstverband dat reeds vóór 1970 was beëindigd zodat daar met name aan de orde kwam of de werkgever wel voldoende veiligheidsmaatregelen had getroffen. Door de veranderde inzichten zijn kennelijk na 1970 meer veiligheidsmaatregelen getroffen.

4 Mede in verband met hetgeen onder 2.9 uit de MvA wordt geciteerd.

5 Volgens A. Hammerstein, Asbest en aansprakelijkheid: bewijsvragen, (in: Asbest en aansprakelijkheid onder red. van Van Dunné), blz. 15 houdt dit in dat de werknemer zich beperkt tot de hoofdlijnen welke zijn: de ziekte die bij de werknemer is opgetreden en de omstandigheden waaronder hij moest werken en de aannemelijkheid van het verband daartussen.

6 Zie ook HR 5 juni 1998, NJ 1998, 817.

7 HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686 m.nt. PAS en het vervolg hierop: HR 2 oktober 1998, NJ 1999, 683 m.nt. JBMV.

8 HR 9 juni 1995, NJ 1995, 630.

9 TK, vergaderjaar 1994-1995, 23 438, nr. 5, blz. 9.

10 Met name HR 6 april 1990, NJ 1990, 573 en HR 25 juni 1993, NJ 1993, 686.

11 HR 23 september 1993, NJ 1994, 226.

12 Zie Asser, Bewijslastverdeling, Mon. Nieuw BW A-24, blz. 54-55.

13 Asser, a.w., blz. 56-57 en de conclusie genomen op 8 september 2000 in de zaak met rolnr. C99/045.

14 HR 31 oktober 1997, NJ 1998, 85 en HR 19 juni 1998, NJ 1998, 777.

15 Zie ook de conclusie van A-G De Vries Lentsch-Kostense van 14 juli 2000 in de zaak met rolnr. C98/273 en voorts S.D. Lindenbergh, Arbeidsongevallen en beroepsziekten, Studiepockets Privaatrecht nr. 62, 2000, blz. 52; C.J.M. Klaassen, Een nieuw arbeidsongevallenrecht ?, Sociaal Recht 1997, nr. 10, p. 283; T. Hartlief en R.J.P.L. Tjittes, Kroniek van het vermogensrecht, NJB 1997, blz. 417; P.S. Fluit, De verruiming van de werkgeversaansprakelijkheid voor bedrijfsongevallen en beroepsziekten, Sociaal Recht 2000, blz. 45 en 283.

16 HR 9 oktober 1992, NJ 1994, 535, r.o. 3.7.5 m.nt. CJHB.

17 Zie bijv. conclusie van antwoord, nr. 2.8 en 2.9; memorie van antwoord, nr. 2.10. Zie ook de beslissing van de rechtbank op dit punt (r.o. 3.2 en 3.7).

18 Zie TK 23438, vergaderjaar 1994-1995, MvA, nr. 5, blz. 9

19 Zie de schriftelijke toelichting van [erflater] onder 3.5.3.

20 Ook thans in cassatie hebben de erven [..] deze uitgangspunten niet bestreden.

21 Asser, a.w., nr. 20.