HR, 23-06-2006, nr. C05/149HR

Rolnr. C05/149HR

mr. J. Spier

Zitting 24 februari 2006 (bij vervroeging)(1)

Conclusie inzake

[Eiser]

tegen

Luyckx B.V.

(hierna: Luyckx)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende door het Hof 's-Hertogenbosch in rov. 4.1.1-4.1.5 van zijn arrest van 8 februari 2005 vastgestelde feiten.

1.2 [Eiser] is van 1974 tot zijn "uitval" wegens ziekte in 1992 krachtens een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd werkzaam geweest van Luyckx; aanvankelijk voor 18 uur per week. Vanaf 9 juli 1990 is het aantal uren voor een periode van drie jaar uitgebreid naar 28 uur per week. Het laatst genoten salaris bedroeg ƒ 4.800 bruto per maand.

1.3 Luyckx vervaardigt decoratiemateriaal voor gebak en dergelijke uit chocolade.

1.4 [Eiser] was oorspronkelijk aangenomen als koeltechnicus en leverde aan Luyckx via zijn eigen bedrijf apparatuur. Na verloop van ongeveer drie jaar werd [eiser] vrijwel volledig ingezet voor het vervaardigen van mallen (voor een lopende band) waarin het chocolademateriaal werd gegoten om vervolgens in de koeltunnels af te koelen.

1.5 [Eiser] heeft zich op 17 januari 1992 ziek gemeld.

1.6 Een op de Ziektewetuitkering volgende WAO-uitkering op basis van 80-100% arbeidsongeschiktheid is op 24 november 1993 beëindigd omdat [eiser] weer arbeidsgeschikt werd geacht.(2)

1.7 [Eiser] heeft zijn werkzaamheden na 24 november 1993 niet hervat. Luyckx heeft hem op 25 november 1993 op staande voet ontslagen wegens werkweigering. Dit ontslag is door de rechter nietig verklaard. De arbeidsovereenkomst is ontbonden per 15 maart 1997 onder toekenning aan [eiser] van een tussen partijen overeengekomen vergoeding van ƒ 80.000.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij exploot van 2 september 1998 heeft [eiser] Luyckx gedagvaard voor de Kantonrechter te Breda. Hij heeft gevorderd - voorzover in cassatie nog van belang - te verklaren voor recht dat Luyckx op grond van art. 7A:1638x BW (oud) aansprakelijk is voor de schadelijke gevolgen voor [eiser] van de omstandigheden waaronder hij bij Luyckx zijn werkzaamheden diende te verrichten. Daarnaast heeft hij, naast een voorschot van f 300.000 netto(3), vergoeding gevorderd van de geleden en nog te lijden (aanzienlijke) schade, op te maken bij staat, een en ander met nevenvorderingen.

2.1.2 [Eiser] heeft aan zijn vorderingen, naast in essentie de onder 1 vermelde feiten, ten grondslag gelegd dat hij bij Luyckx heeft gewerkt met (neuro)toxische, althans voor de gezondheid schadelijke, stoffen; onder andere met (dampen afkomstig van) verharders, lijmen, siliconen, lakken "etc.". Daardoor heeft hij een ernstige aandoening aan de luchtwegen en aan het zenuwstelsel - organisch psychosyndroom (OPS)(4) - opgelopen. Zijn klachten bestaan onder andere uit chronische vermoeidheid, vergeetachtigheid, duizeligheid, ernstige concentratiestoornissen, agressie, slaapstoornissen, diarree en astma.

2.2 Luyckx heeft de vordering verhement bestreden. Als meest verstrekkende verweer heeft zij betoogd dat de lichamelijke aandoeningen van [eiser] geen relevant gevolg zijn en ook geen gevolg kunnen zijn van de stoffen waarmee [eiser] in aanraking is gekomen tijdens de werkzaamheden die hij bij haar heeft verricht. Het ging bovendien niet om stoffen waaraan een "bijzonder medisch risico verbonden" was (cva onder 6 en 8 e.v.).

2.3.1 Bij tussenvonnis van 22 september 1999 heeft de Kantonrechter aan [eiser] opgedragen door deskundigen te bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen (producten) waarmee hij zijn werkzaamheden diende te verrichten aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten.

2.3.2 Volgens de Kantonrechter valt uit het voorhanden medisch onderzoek noch het bewijs voor, noch tegen het gestelde causaal verband af te leiden.

2.4.1 Na tussenvonnissen van 26 september 2001, 14 november 2001 (waarin drie deskundigen worden benoemd ter beantwoording van negen vragen) en 10 juli 2002 (benoeming van een vierde deskundige) heeft de Kantonrechter (Rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda) in zijn eindvonnis van 23 april 2003 de vordering van [eiser] afgewezen.

2.4.2 De Kantonrechter citeert uit de conclusies van het deskundigenrapport. Hij leidt daaruit af dat niet aangetoond is

"dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de gezondheidsklachten van [eiser] en de in de middelen (produkten), waarmee hij zijn werkzaamheden binnen Luyckx verrichtte, aanwezige stoffen" (blz. 2, onderaan).

2.5 [Eiser] is van de vonnissen van 10 juli 2002 en 23 april 2003 in hoger beroep gekomen. Bij mvg heeft hij verzocht het hoger beroep als mede gericht tegen alle overige in eerste aanleg gewezen vonnissen te beschouwen.

2.6.1 Luyckx heeft de grieven bestreden. Volgens haar is "volkomen onjuist" dat [eiser] "tot praktisch niets meer in staat is", welke stelling zij aan de hand van enkele in geding gebrachte producties uitwerkt.(5)

2.6.2 Bij nadien gehouden pleidooi heeft [eiser] aangedrongen "dat er geen enkele reden was voor Luyckx BV om een dergelijk onderzoek in te stellen, omdat er geen redelijke verdenking bestond en bestaat". De overgelegde rapporten acht hij in een aantal opzichten onjuist (pleitnota mr Dohmen blz. 9).

2.7.1 Het Hof heeft - voorzover in cassatie van belang - de bestreden vonnissen onder aanvulling en verbetering van gronden bekrachtigd.(6) Daartoe heeft het Hof overwogen:

"4.5. Het hof gaat uit van de wetgeving zoals die bestond tot de ziekmelding van [eiser] in 1992, derhalve onder meer van de bepaling van artikel 7A:1638x BW (oud), aangezien de door [eiser] gestelde omstandigheden die tot zijn ziekmelding hebben geleid zich voordien hebben voorgedaan."

4.6. (...) Het hof is met de kantonrechter van oordeel dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat [eiser] aan OPS lijdt dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. (...)

4.6.4. (...) Door [eiser] is in eerste aanleg naast de rapporten van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] ook een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd, waaruit de conclusie kon worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat [eiser] aan OPS lijdt.

Het hof noemt hier onder meer het neuropsychologisch verslag d.d. 29 oktober 1993 van de psycholoog [betrokkene 3], waarin geconcludeerd wordt dat het gevonden beeld niet past bij wat gezien wordt na een chronische intoxicatie; hetgeen nog eens bevestigd wordt, nadat diverse onderzoeken zijn uitgevoerd, in de brief van 24 november 1993 van [betrokkene 4] aan de huisarts, namelijk dat er geen aanwijzingen zijn voor intoxicatie door oplosmiddelen. De hiervoor genoemde conclusie van [betrokkene 1] in zijn brief van 3 oktober 1995 waarop [eiser] zich beroept komt het hof ook minder goed onderbouwd voor, nu deze niet ingaat op het op zijn verzoek uitgevoerde neuropsychologisch onderzoek van [betrokkene 5 en 6], waarvan de resultaten zijn vervat in hun brief aan hem van 27 september 1995 (...) en waarin zij concluderen dat de gegevens OPS niet kunnen uitsluiten, maar dat de diagnose op dit moment vanuit neuropsychologisch oogpunt niet betrouwbaar is te stellen vanwege de benadrukking van de klachten door patiënt.

Het hof oordeelt het feit dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen en de door [eiser] overgelegde medische bescheiden onvoldoende reden vormen om op voorhand aan te nemen dat [eiser] aan OPS lijdt en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten. De in het tussenvonnis van 22 september 1999 aan [eiser] gegeven bewijsopdracht omtrent het oorzakelijk verband tussen de in de middelen waarmee hij werkte aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten wordt bekrachtigd.

[Eiser] heeft zijn, door het hof veronderstelde, grief tegen de bewijsopdracht omtrent het geheim houden van gegevens door Luyckx niet nader toegelicht. Het hof acht deze grief in zoverre gegrond dat, indien [eiser] aannemelijk zou maken dat hij aan OPS lijdt, in rechte kan worden aangenomen dat dit werk gerelateerd is, gelet op het feit dat [eiser] wel met toxische stoffen heeft gewerkt en Luyckx geen volledig overzicht kan verschaffen van de stoffen waarmee gewerkt is en nimmer enige risico-inventarisatie heeft gemaakt. Aan Luyckx zou dan mogelijk worden opgedragen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting ex artikel 7A:1638 x BW (oud) heeft voldaan, gemeten naar de normen en stand van wetenschap waarmee zij bekend kon worden geacht tijdens de duur van het dienstverband.

De door [eiser] bij pleidooi voorgestelde omkering van bewijslast, in die zin dat eerst Luyckx zou dienen aan te tonen dat zij aan haar zorgverplichting zou hebben voldaan, en, zo dat niet het geval is, dat dan moet worden aangenomen dat de aandoening OPS van [eiser] het gevolg is van de schending van die veiligheidsnom kan [eiser] dan ook niet baten, aangezien eerst dient te worden vastgesteld dat [eiser] aan OPS althans aan een beroepsziekte lijdt."

2.7.2 Vervolgens gaat het Hof in op de vraag of het causaal verband is aangetoond (rov. 4.6.5-4.6.7). De (door de Kantonrechter benoemde) deskundigen hebben waarschijnlijk geoordeeld dat de klachten benauwdheid en slijmvliesirritatie destijds te maken hadden met het werk, terwijl niet is uitgesloten dat [eiser] te maken heeft gehad met regelmatige piekblootstelling aan organische oplosmiddelen. Voor "blijvende organisch cerebrale schade als gevolg van neurotoxische stoffen" zijn geen overtuigende aanwijzingen. "Dit" rechtvaardigt niet de conclusie dat de "huidige benauwdheid en andere gezondheidsklachten veroorzaakt zijn door stoffen waarmee hij werkte" (rov. 4.6.6).

2.7.3 Volgens het Hof heeft [eiser] "onder slechte omstandigheden" moeten werken, hetgeen het Hof uitvoerig toelicht (rov. 4.6.7, blz. 8 en 9). Hierop citeert het een aantal bevindingen van de deskundigen aan de juistheid waarvan niet wordt getwijfeld (blz. 9 en 10). Volgens het Hof dienen op drie nader genoemde gronden "niet te hoge eisen (...) te worden gesteld aan het aannemelijk maken door [eiser] van zijn ziekte OPS" (blz. 10/11). Desondanks acht het Hof [eiser] niet in het op hem rustende bewijs geslaagd. Dat [eiser]' klachten en diens aggravatie passen in een OPS, kan de diagnose OPS weliswaar niet uitsluiten, maar acht het Hof "op zich zelf beschouwd en bij ontbreken van objectieve onderzoeksresultaten" onvoldoende "om aannemelijk te achten dat [eiser] hieraan lijdt" (blz. 11).

2.7.3 Het Hof rondt als volgt af:

"Voorzover irritatie van de luchtwegen destijds wel is opgetreden door het werken met irriterende stoffen, lijdt dit niet tot een schadevergoeding, aangezien (...) aangenomen moet worden dat deze irritatie na verloop van enige tijd, waarin geen blootstelling aan die irriterende stoffen bestond, niet meer aan de werkomstandigheden kan worden toegerekend en het loon van [eiser] in die eerste ziekteperiode werd voldaan"(blz. 12, rov. 4.6.7 i.f.).

2.8 [Eiser] heeft tijdig beroep in cassatie ingesteld.(7)

Luyckx heeft het beroep bestreden. Vervolgens hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht, waarna nog is gerepliceerd.

3. Inleiding

3.1 Het gaat in deze zaak om de vraag of [eiser]' werkgever op de voet van art. 7:658 BW aansprakelijk is voor schade die beweerdelijk het gevolg zou zijn van blootstelling aan voor de gezondheid schadelijke stoffen. Het is, bij mijn weten, de eerste OPS-zaak die bij Uw Raad is beland.

3.2 OPS behoort, in het geëigende jargon, tot de categorie "nieuwe risico's".(8) Werkelijk nieuw zijn ze intussen niet.(9)

3.3 In mijn eveneens heden genomen conclusie in de zaak [...]/Köpcke wordt uitvoerig aandacht besteed aan alle juridische aspecten die in theorie ook in deze zaak aan de orde zijn. In theorie, want zoals hierna nog zal blijken, komen we daaraan m.i. in het geheel niet toe. Voor het geval Uw Raad dat anders mocht zien, veroorloof ik mij naar de conclusie in de parallel-zaak te verwijzen.(10)

3.4 In cassatie gaat het niet om een hernieuwde feitelijke beoordeling. Daarom doet niet ter zake hoe ik de feiten waardeer en welke conclusie ik uit het deskundigenrapport zou hebben getrokken. Daarop ga ik dan ook niet in. Eens te minder omdat het middel op dit punt geen motiveringsklacht bevat.

3.5 In appèl heeft [eiser], naar aanleiding van het deskundigenrapport, de predispositiekwestie ter sprake gebracht.(11) Het Hof is daarop niet ingegaan. Daarover wordt in cassatie niet geklaagd zodat ook die kwestie moet blijven rusten.

3.6 [Eiser] heeft aanspraak gemaakt op schadevergoeding op te maken bij staat. Hij heeft bij cvr onder 89 e.v. onder meer smartengeld genoemd. (Alleen al) bezien tegen deze achtergrond is 's Hofs onder 2.7.3 geciteerde oordeel enigszins verrassend. Nu het middel hierover geen klacht behelst, ga ik ook daar verder aan voorbij.(12)

4. Bespreking van het cassatiemiddel

4.1 Onderdeel 1 komt op tegen rov. 4.5. Het betoogt dat het Hof heeft miskend dat art. 7:658 BW onmiddellijke werking heeft en dat derhalve bij de beoordeling van de vordering van [eiser] het recht, zoals dat geldt vanaf 1 april 1997, dient te worden toegepast.

4.2 In een aantal arresten heeft de Hoge Raad overwogen dat art. 7:658 BW, als onderdeel van de op 1 april 1997 in werking getreden titel 7.10 BW, onmiddellijke werking toekomt.(13)

4.3.1 In de zaak Unilever/[...] ging het om schade die zou zijn te herleiden tot de in de zestiger en zeventiger jaren van de vorige eeuw verrichte werkzaamheden. Ook voor die periode wordt de thans geldende regel door Uw Raad toegepast.

4.3.2 [Eiser]' werkzaamheden lagen in de periode tussen 1974 en 1992. Daarom geldt de onder 4.2 genoemde onmiddellijke werking ook voor hem. Onderdeel 1 treft daarom doel.

4.3.3 Volledigheidshalve stip ik aan dat Uw Raad in het vorige week gewezen arrest [...]/[...](14) de scherpe kantjes van de onmiddellijke werking enigszins heeft afgeslepen. In een geval dat zich veertig jaar geleden afspeelde werd geoordeeld dat aan het door de werkgever ingevolge art. 7:658 lid 2 BW te leveren bewijs geen hoge eisen mogen worden gesteld (rov. 4.8).

4.4 Het slagen van onderdeel 1 kan evenwel niet tot cassatie leiden indien het arrest van het Hof, voorzover daartegen cassatieklachten zijn gericht, onder de toepassing van het sinds 1 april 1997 geldende recht niet anders zou hebben geluid.

4.5 Alvorens op de resterende klachten in te gaan, lijkt goed eerst 's Hofs uitvoerige arrest te analyseren. Tot de kern teruggebracht, heeft het Hof twee kwesties onderzocht:

a. kan, veronderstellenderwijs aannemend dat [eiser] tijdens zijn werkzaamheden bij Luyckx is blootgesteld aan de stoffen waarmee hij stelt te hebben gewerkt,(15) worden gezegd dat hij lijdt aan OPS?

b. kan, uitgaande van de ernstig te wensen overlatende werkomstandigheden en van de door [eiser] gestelde blootstelling aan voor zijn gezondheid schadelijke stoffen, worden gezegd dat zijn kwalen tot deze blootstelling zijn te herleiden?(16)

4.6 Juridisch vertaald, gaat het in de eerste vraag (4.5 sub a) hierom: is sprake van schade? Die vraag ligt dicht aan tegen en overlapt ten dele de verwante vraag of sprake is van causaal verband. In gevallen als de onderhavige ligt m.i. meer voor de hand de kwestie te beoordelen vanuit het schade-perspectief dan vanuit het causaal verband. Ik licht dat toe.

4.7.1 Dat [eiser] lijdt (of ten minste heeft geleden) aan een aantal klachten kan m.i. redelijkerwijs worden aangenomen. Ook het Hof is daarvan uitgegaan.(17) Wanneer die klachten evenwel niet corresponderen met een ziektebeeld dat men kan oplopen door de gestelde blootstelling/werkomstandigheden is van (rechtens relevante) schade geen sprake.(18)

4.7.2 (Rechtens relevante) schade veronderstelt immers een aansprakelijke persoon of in elk geval iemand op wie deze kan worden verhaald. Men kan in zo'n situatie ook zeggen: er is wel schade (te weten: betrokkene is ziek), maar deze valt niet tot enige aansprakelijke persoon te herleiden. Deze laatste, op (het ontbreken van) causaal verband geënte, redenering is in een situatie als hier bedoeld m.i. minder vruchtbaar.

4.8 Deze enigszins dogmatische exercitie is voor deze zaak niet zonder belang. Als men al zou willen toekomen aan enige vorm van een omkeringsregel, dan is daarvoor slechts plaats voor zover het gaat om het condicio sine qua non-verband en bovendien sprake is van verwezenlijking van een specifiek gevaar. Daarvoor is de regel ontwikkeld en daarop is hij toegespitst. Zoals bekend, heeft de praktijk moeite met toepassing van deze regel en is het niet steeds eenvoudig nauwkeurig aan te geven in welke situaties deze van stal kan worden gehaald. Het verdient reeds daarom geen aanbeveling de regel uit te breiden tot het aannemen van schade.(19) Ik kom daarop hierna nog kort terug. Wél stip ik hier aan dat het Hof aan het door [eiser] te leveren bewijs van zijn schade geen hoge eisen heeft gesteld; zie onder 2.7.3 en hierna onder 4.11.3.

4.9 De onder 4.5 sub b bedoelde kwestie ziet evident op het causaal verband, meer in het bijzonder het condicio sine qua non-vereiste.

4.10 Ik keer weer terug naar de klachten. Onderdeel 2 kant zich tegen rov. 4.6 en 4.6.4.

4.11.1 In rov. 4.6 heeft het Hof overwogen dat eerst dient te worden onderzocht of met een voldoende mate van waarschijnlijkheid kan worden aangenomen dat [eiser] aan OPS lijdt, dan wel dat zijn klachten zijn te wijten aan een aan zijn werk voor Luyckx gerelateerde aandoening. Deze laatste vraag komt, zo parafraseer ik, eerst aan de orde wanneer sprake is van rechtens relevante schade. Daarom onderzoekt het Hof eerst of [eiser] lijdt aan OPS-kwalen of andere kwalen die passen bij blootstelling aan de stoffen waarmee hij - naar het Hof veronderstellenderwijs aanneemt - heeft gewerkt.

4.11.2 In rov. 4.6.4 heeft het Hof de - wat ik verder kortheidshalve aanduid als - schadevraag ontkennend beantwoord. Dat blijkt met name uit het slot van de onder 2.7.1 geciteerde passage en uit blz. 11 van 's Hofs arrest, verkort weergegeven onder 2.7.3. Daartoe heeft het Hof - verkort weergegeven - overwogen:

a) door [eiser] is in eerste aanleg een groot aantal verslagen van medische onderzoeken en correspondentie overgelegd, waaruit de conclusie kan worden getrokken dat het minder waarschijnlijk is dat [eiser] aan OPS lijdt;

b) in dit verband valt te noemen het neuropsychologisch verslag d.d. 29 oktober 1993 van de psycholoog [betrokkene 3] waarin geconcludeerd wordt dat het gevonden beeld niet past bij wat gezien wordt na een chronische intoxicatie;

c) dit laatste wordt bevestigd in de brief van 24 november 1993 van [betrokkene 4]: er zijn geen aanwijzingen voor intoxicatie door oplosmiddelen.

4.11.3 Het Hof is er hierbij vanuit gegaan dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen. Die omstandigheid en de door [eiser] overgelegde medische bescheiden acht het Hof evenwel onvoldoende reden om op voorhand aan te nemen dat [eiser] aan OPS lijdt (en Luyckx met het bewijs van het tegendeel te belasten). Het Hof voegt daaraan nog toe dat, indien [eiser] aannemelijk zou maken dat hij aan OPS lijdt (de schade-vraag), in rechte kan worden aangenomen dat dit werk- gerelateerd is, gelet op het feit dat [eiser] wel met toxische stoffen heeft gewerkt en Luyckx geen volledig overzicht kan verschaffen van de stoffen waarmee is gewerkt. Met betrekking tot de door [eiser] voorgestelde omkering van de bewijslast, overweegt het Hof dat eerst dient te worden vastgesteld dàt [eiser] aan OPS althans aan een beroepsziekte lijdt.

4.12 Volgens het onderdeel heeft het Hof door aldus te overwegen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Het Hof zou hebben miskend i) dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband tussen die blootstelling en zijn gezondheidsklachten moet worden aangenomen indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt en ii) dat de rechter dus eerst moet onderzoeken of de werkgever heeft voldaan aan zijn plicht de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade zou lijden en dat de werknemer alleen dan kan worden belast met het bewijs van het oorzakelijk verband tussen zijn gezondheidsklachten en de blootstelling aan gevaarlijke stoffen, indien zou worden vastgesteld dat de werkgever aan die plicht heeft voldaan. In dat verband wordt beroep gedaan op HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA, rov. 5.4 (Unilever/[...]).

4.13 In bedoelde rov. van het arrest Unilever/[...] wordt overwogen:

"(...) dat wanneer een werknemer bij zijn werk is blootgesteld aan voor de gezondheid gevaarlijke stoffen, het door de werknemer te bewijzen oorzakelijk verband aangenomen moet worden indien de werkgever heeft nagelaten de maatregelen te treffen die redelijkerwijs nodig zijn om te voorkomen dat de werknemer in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade lijdt (...)"

4.14 Zoals ik al eerder heb betoogd, is deze regel n.m.m. sterk toegespitst op de beslechte zaak.(20) Het betrof een geval waarin het (specifieke) chronische ziektebeeld van de werknemer paste bij de (specifieke) stoffen waaraan hij tijdens zijn werkzaamheden was blootgesteld. Het was, met andere woorden, op voorhand voldoende aannemelijk dat sprake was van een condicio sine qua non-verband, gegeven het feit dat blootstelling aan die stoffen nu juist tot die ziekte kon leiden. Onder deze en dergelijke omstandigheden bestaat voldoende grond om de bewijspositie van de werknemer met betrekking tot het condicio sine qua non-verband tussen 's werknemers schade en zijn werk te verlichten.

4.15 De zoëven bedoelde regel strookt ook met de jurisprudentie over de 'reguliere' of 'algemene' omkeringsregel, waarin immers als voorwaarden voor toepasselijkheid gelden dat de geschonden norm strekt tot voorkoming van een speciek gevaar en dat dat gevaar zich heeft verwezenlijkt.(21)

4.16 Uit de hierboven onder 4.11.2 weergeven overwegingen blijkt dat het Hof in casu niet aannemelijk heeft geacht dat [eiser] aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt. Reeds daarom kwam het Hof niet aan de omkeringsregel (of de regel van het arrest Unilever/[...]) toe. Immers komt deze regel pas in beeld wanneer sprake is van rechtens relevante schade die verband met het werk zou kúnnen houden.(22) Naar 's Hofs oordeel gaat het in deze zaak om klachten die niet passen in het beeld van ziektes die kunnen ontstaan door de slechte werkomstandigheden en de blootstelling aan de schadelijke stoffen waarmee [eiser] heeft gewerkt.(23)

4.17 Een alledaags voorbeeld moge dit verduidelijken. Ons land wordt geteisterd door een ernstige griepepidemie. Een werknemer, die onder buitengewoon beroerde omstandigheden werkt - waardoor talloze door de werkgever in acht te nemen regels met voeten worden getreden - wordt door deze griep getroffen. Deze griep past niet in het ziektebeeld dat verband houdt met de beroerde werkomstandigheden. Het ligt dan volstrekt niet voor de hand om aan te nemen dat wél sprake is van een werkgerelateerde ziekte (de schade-vraag) en vervolgens dat er een condicio sine qua non-verband bestaat. Een anders luidende opvatting zal, naar valt te vrezen, funeste gevolgen hebben. Zij zou een molensteen worden voor het aansprakelijkheidsrecht en ertoe leiden dat werkgevers aansprakelijk zijn voor schade waaraan zij part noch deel hebben.

4.18 Ten overvloede: in het onderhavige geval bestond er nog een tweede grond waarom de omkeringsregel niet in beeld komt. Uit de onder 4.11.2 sub b en c vermelde omstandigheden blijkt duidelijk dat, naar het oordeel van het Hof, enig verband tussen het ziektebeeld van [eiser] en de stoffen waarmee hij bij Luyckx heeft gewerkt, evenmin aannemelijk is. Het blijkt voorts uit rov. 4.6.7.

4.19 Op dit alles loopt het onderdeel stuk.

4.20 Voor het geval het Hof de in onderdeel 2 genoemde en aan het Unilever/[...]-arrest ontleende rechtsregels niet heeft miskend, betoogt onderdeel 3 dat onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het Hof in rov. 4.6 en 4.6.4 dat eerst moet worden onderzocht of [eiser] aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt en dat [eiser] moet bewijzen dat er een oorzakelijk verband bestaat tussen de in de middelen waarmee hij werkte aanwezige stoffen en zijn lichamelijke klachten. Deze klacht wordt uitgewerkt in subonderdelen a-c.

4.21 Onderdeel 3a strekt ten betoge dat de vraag of [eiser] aan OPS dan wel een andere beroepsziekte lijdt, dezelfde vraag is als die of er een causaal verband bestaat.

4.22 De door het onderdeel betrokken stelling is in haar algemeenheid niet juist. Ik moge verwijzen naar hetgeen hierboven onder 4.6, 4.7 en 4.17 is betoogd.

4.23 De stellingen waarvan, volgens deze klacht, veronderstellenderwijs zou moeten worden uitgegaan, maken dit niet anders voor het onderhavige geval. In de eerste plaats en vooral omdat het Hof uitdrukkelijk niet van al deze veronderstellingen is uitgegaan. Dat blijkt genoegzaam uit rov. 4.6.6. Dat oordeel wordt in cassatie niet bestreden.(24)

4.24 Bovendien heeft het Hof uit de medische rapportages afgeleid dat - kort gezegd - het ziektebeeld van [eiser] niet overeenkomt met OPS of een soortgelijke beroepsziekte (rov. 4.6.4). Dat oordeel wordt niet (met een motiveringsklacht) bestreden.

4.25 Onderdeel 3b is mij niet geheel duidelijk.

4.26 Voor zover het een nieuwe klacht bedoelt te vertolken, is zij tot mislukken gedoemd. Als het onderdeel erover wil klagen dat het Hof geen causaal verband heeft aangenomen, wordt over het hoofd gezien dat het Hof aan die vraag niet toekwam omdat er geen schade is.

4.27 Voor zover het onderdeel 's Hofs oordeel dat van rechtens relevante schade geen sprake is, bedoelt te bestrijden, voldoet het niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. Immers wordt niet aangegeven waarom 's Hofs uitvoerige redengeving - samengevat onder 4.11.2 - onbegrijpelijk zou zijn.

4.28.1 Onderdeel 3c verwijt het Hof onvoldoende reden te hebben gezien om op voorhand aan te nemen dat [eiser] aan OPS of een andere beroepsziekte lijdt. Blijkens de s.t. onder 10 blz. 11 moet ook deze klacht worden gezien in het licht van de causaliteit; op blz. 12 wordt zij geplaatst in de sleutel van - wat hiervoor werd aangeduid als - de schade.

4.28.2 Uit de s.t. (blz. 12) blijkt duidelijk dat, ongeacht de vraag of [eiser] nu voor het ene (het causaal verband) of het andere (de schade) anker gaat liggen, de klacht is geënt op de vraag of het een of het ander op voorhand aannemelijk is. Het is daarmee een variatie op het thema van de omkeringsregel. Het onderdeel strekt niet ten betoge dat 's Hofs oordeel dat [eiser]' klachten niet passen in een beeld dat bij zijn bedroevende werkomstandigheden aansluit onbegrijpelijk is.

4.29 De onder 4.28.1 weergegeven klacht komt in essentie op hetzelfde neer als de onder 4.25-4.27 besproken klacht. Zij ziet eraan voorbij dat vragen van causaal verband eerst aan de orde komen als sprake is van rechtens relevante schade. Het Hof heeft aangegeven dat en waarom onvoldoende aannemelijk is daarvan sprake is. Anders gezegd: van een beroepsziekte gerelateerd ziektebeeld is geen sprake.

4.30.1 Het Hof heeft bij zijn oordeel niet miskend dat de werkomstandigheden ernstig te wensen overlieten en evenmin dat [eiser] heeft gewerkt met en is blootgesteld aan voor zijn gezondheid schadelijke stoffen. Desondanks heeft het zich bekeerd tot het in rov. 4.6.4 vermelde, door genoemde deskundigen uitgesproken, oordeel dat [eiser]' klachten niet passen in een beeld dat verband houdt met zijn werk.

4.30.2 's Hofs aan het slot van blz. 10 neergeslagen oordeel dat de aantoonbaarheid van OPS blijkens diverse rapporten nauw samenhangt met het aantoonbaar in ernstige mate zijn blootgesteld aan oplosmiddelen doet hieraan niet af. Kaarblijkelijk heeft het Hof uit de in rov. 4.6.4 besproken deskundigenrapporten iets anders afgeleid. Daartegen is geen klacht gericht. Daarop strandt het hier besproken onderdeel.

4.31 Ten overvloede: de steller van het middel heeft allicht geworsteld met de vraag waarom het Hof zijn arrest niet met rov. 4.6.4 heeft afgerond. Ik heb mij die vraag ook gesteld. Al hetgeen daarna komt is m.i. volledig overbodig en kan, zo blijkt, slechts tot misverstanden aanleiding geven. Ik wil ook best toegeven dat het arrest (mogelijk) niet geheel consistent is. Maar dat kan blijven rusten nu het middel op dat punt geen klachten bevat. Het is ook zeer de vraag of dergelijke klachten goede zin zouden hebben gehad nu rov. 4.6.4 's Hofs oordeel kan dragen.

4.32 Onderdeel 4 bouwt voort op onderdelen 2 en 3 en moet daarom het lot daarvan delen.

4.33 Voor 's Hofs oordeel dat [eiser] geen rechtens relevante schade heeft geleden, is onverschillig of het oude of het huidige recht wordt toegepast. Nu dat oordeel tevergeefs wordt bestreden en het 's Hofs arrest zelfstandig kan dragen, kan het slagen van onderdeel 1 Haverkamp niet baten.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 In deze zaak wordt bij vervroeging geconcludeerd omdat de problematiek samenhangt met de zaak C 05/164 ([...]/Köpcke) waarin eveneens heden wordt geconcludeerd.

2 Ik ga voorbij aan hetgeen in beroep is voorgevallen; zie rov. 4.1.4. Voor deze zaak doet dat er m.i. niet toe.

3 Zie de eiswijziging bij cvr.

4 Zie nader over deze ziekte de s.t. van mr. Snijders onder 2.3.

5 Mij moet van het hart dat het ingeschakelde bureau zich wel erg weinig beperkingen heeft opgelegd.

6 De vernietiging van het tussenvonnis van 22 september 1999 speelt in cassatie geen rol.

7 De laatste dag van de cassatietermijn, 8 mei 2005, was een zondag.

8 Zie nader het rapport van de Gezondheidsraad, Piekblootstelling aan organische oplosmiddelen, publicatie 1999/12; B. Sorgdrager, TVP 2002 blz. 82 e.v. en C.J. Klop, TVP 2002 blz. 85 e.v.

9 Zie bijv. H.J.W. van Dongen, in M.G. Faure en T. Hartlief, Verzekering en de groeiende aansprakelijkheidslast (1995) blz. 189 e.v.

10 Ik heb er - uit milieu-overwegingen - van afgezien om een kopie van de parallel-conclusie aan deze conclusie te hechten. Immers is de advocaat van verweerster in beide zaken dezelfde; dat geldt niet voor de advocaat van eiser, maar beiden werken wel op hetzelfde kantoor.

11 De toelichting op grief II bedoelt klaarblijkelijk aan te knopen bij de eerste alinea van de samenvatting (blz. 23 i.f.), de conclusie op blz. 30 en de beantwoording van de vragen onder d, f en g (blz. 31/2).

12 Vermoedelijk is de steller van het middel er - m.i. terecht - vanuit gegaan dat al hetgeen op rov. 4.6.4 volgt een obiter dictum is; vgl. hierna onder 4.31.

13 O.m. HR 10 december 1999, NJ 2000, 211 PAS (Fransen/Stichting Pasteurziekenhuis) en HR 17 november 2000, NJ 2001, 596 DA (Unilever/[...]).

14 HR 17 februari 2006, rolnr. C04/199.

15 Dat het Hof van die veronderstelling is uitgegaan, blijkt uit het volgende. Zijn oordeel is gebaseerd op een groot aantal medische verklaringen. Deze komen er, naar 's Hofs oordeel, op neer dat [eiser]' klachten niet passen bij OPS en de voor het oplopen daarvan vereiste blootstelling aan bepaalde voor de gezondheid schadelijke stoffen; zie nader rov. 4.6.4. Bovendien wordt met zoveel woorden gezegd: "dat er tijdens het dienstverband is gewerkt met toxische stoffen (...) [is] onvoldoende reden (..) om op voorhand aan te nemen dat [eiser] aan OPS lijdt" (eveneens rov. 4.6.4).

16 Dat het Hof veronderstellenderwijs is uitgegaan van blootstelling werd in de vorige noot aangegeven. In rov. 4.6.7 blz. 8 en 9 geeft het Hof aan dat en waarom de werkomstandigheden slecht waren.

17 Zie rov. 4.6.7.

18 Dat kan ook een schadeverzekeraar zijn, zoals bijvoorbeeld een brandverzekeraar. Het begrip rechtens relevante schade kan ook een andere betekenis hebben, te weten schade waarop, indien geleden, geen aanspraak kan worden gemaakt, zoals bijvoorbeeld (in het algemeen) schade aan niet rechtmatige belangen. Om schade in laatstbedoelde zin gaat het in deze zaak niet.

19 Vgl. HR 9 april 2004, NJ 2004, 308 DA (fibromyalgie) en mijn heden genomen conclusie in de zaak [...]/Köpcke (C 05/164) onder 5.5 e.v.

20 Zie mijn conclusie (onder 4.6.3) voor HR 20 mei 2005, RvdW 2005, 75 (LJN: AS4406) en mijn conclusie (onder 3.13.1) in de zaak C05/164 ([...]/Köpcke) waarin ik heden eveneens concludeer.

21 Zie HR 20 november 2002, NJ 2004, 304 en 305 DA. Zie verder mijn conclusie in de zaak C05/164 ([...]/Köpcke).

22 Ook in de niet juridische literatuur wordt - het ligt voor de hand - onderscheid gemaakt tussen enerzijds het vaststellen van gezondheidsschade en anderzijds de vraag of er een relatie met het werk bestaat; zie bijv. G. van der Laan, in W.H. van Boom en M.J. Borgers (red.), De rekenende rechter blz. 135.

23 Ook in de fraaie en ruim gedocumenteerde s.t. van mr De Bie Leuveling Tjeenk wordt aan dit aspect m.i. voorbij gezien. Onder 9 lijkt hij te betogen dat de causaal verbandvraag in beeld kan komen, ook wanneer de schade niet aannemelijk is. Zowel uit juridisch dogmatisch, als uit praktisch oogpunt vind ik die gedachte niet aantrekkelijk. Het onder 4.17 gegeven voorbeeld moge dat illustreren.

24 Hieraan doet de niet buitengewoon heldere uiteenzetting op blz. 11 van 's Hofs arrest (vooral de alinea die wordt ingeluid met "Haar conclusie") niet af. Niet alleen omdat het onderdeel daarop geen beroep doet, maar ook omdat het Hof daar kennelijk niet meer of anders bedoelt weer te geven dan de bevindingen van [betrokkene 7]; bevindingen die, naar het Hof onderstreept, niet stroken met die van de andere deskundigen.