HR, 17-01-2020, nr. 18/03867

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/03867

Zitting 6 september 2019

CONCLUSIE

P. Vlas

In de zaak

1. J.J. Dingemans q.q., wonende te Vught en kantoorhoudende te Utrecht

2. S.M.M. van Dooren q.q., wonende te Vught en kantoorhoudende te ’s Hertogenbosch ,

beiden in hoedanigheid van curator in de faillissementen van de naamloze vennootschappen [A] N.V. en [B] N.V.,

3. R. van Gompel q.q., kantoorhoudende te Oud-Turnhout, België,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht [C] Bvba,

4. J. van Cauwenberg q.q., kantoorhoudende te Turnhout, België,

in hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar Belgisch recht [D] ,

(hierna gezamenlijk: ‘de curatoren’)

tegen

1. Banning N.V.,

gevestigd te ’s Hertogenbosch

(hierna: Banning),

2. [de advocaat] ,

wonende te [woonplaats] ,

(hierna gezamenlijk: ‘Banning c.s.’)

In deze procedure stellen de curatoren Banning c.s. aansprakelijk. Zij hebben zowel namens de failliete vennootschappen als namens de gezamenlijke schuldeisers daarvan vorderingen ingesteld. De curatoren verwijten Banning c.s. dat zij als advocaat hebben meegewerkt aan de ‘onttrekking’ van de opbrengst van de verkoop van een vliegtuig (circa € 2,8 miljoen) uit het vermogen van de failliete Belgische vennootschappen [C] Bvba (hierna: [C] ) en [D] (hierna: [D] ). Daardoor zouden (de aandeelhouders van) [C] en [D] zijn benadeeld, evenals de schuldeisers van deze vennootschappen.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 De feiten kunnen kort als volgt worden weergegeven. [betrokkene 1] beheerste in de periode vóór 2007 een groep van vennootschappen (hierna: [E] -groep). Binnen dit conglomeraat bestonden drie takken van vennootschappen: [A] -groep, [F] -groep en [G] -groep. [C] behoorde tot [G] -groep. De aandelen in [D] werden voor 49% (indirect) gehouden door [A] en voor 51% (indirect) door [betrokkene 1] . Stichting Administratiekantoor [F] , waarvan de dochters van [betrokkene 1] de certificaathouders waren, was aandeelhouder van [F] BV, waarvan onder meer de Zwitserse vennootschap [H] GmbH (hierna: [H] ) een dochtermaatschappij was. [betrokkene 2] is bestuurder (dan wel vast vertegenwoordiger naar Belgisch recht) geweest van [C] , [D] en [H] .

1.2 Banning, vertegenwoordigd onder meer door [de advocaat] (hierna: de advocaat), die als advocaat aan Banning is verbonden, heeft juridische diensten verleend aan [betrokkene 1] , [C] en [D] .

1.3 [B] NV (hierna: [B] ) heeft in 2002 het economisch eigendomsrecht (derhalve: het gebruiksrecht) met betrekking tot [het vliegtuig] (hierna: het vliegtuig) gekocht voor € 5.800.000,00. [A] heeft de aankoop gefinancierd en heeft ten gevolge daarvan een vordering op [B] van € 5.941.463,82.

1.4 [B] heeft op 18 december 2002 72% van dit gebruiksrecht aan [C] verkocht voor € 4.083.308,89 en 28% aan [D] voor € 1.587.953,46. [C] en [D] zijn deze bedragen uit hoofde van geldlening aan [B] schuldig gebleven. De lening had een looptijd van zes jaar en zou eindigen op 27 december 2008.

1.5 Op 24 november 2004 is een vennootschap van [E] -groep – [I] BV – in staat van faillissement verklaard, met benoeming van mr. Van Dooren (en later ook mr. Dingemans) tot curator.

1.6 [C] en [D] hebben het gebruiksrecht van het vliegtuig op 7 januari 2005 via vennootschappen van de Flying Group verkocht aan een in Amerika gevestigde koper, Bell Aviation Inc. voor USD 3,8 miljoen. De betaling van de koopprijs zou plaatsvinden door tussenkomst van een escrow agent, te weten de Amerikaanse vennootschap Aircraft Title Service Inc. (hierna: IATS).

1.7 Op 20 januari 2005 heeft Banning (per fax) onder ogen gehad een concept volmacht en concept betalingsinstructies betrekking hebbend op de verkoopprijs van het vliegtuig. Daarin stond onder meer vermeld dat een deel van de koopprijs zal worden uitbetaald aan piloot [betrokkene 3] , een deel aan ANFO B.V.B.A. (Flying Partners/Flying Service en [betrokkene 3] ) en een deel aan [betrokkene 4] (de echtgenote van [betrokkene 3] ) en dat het restant van de koopprijs door tussenkomst van een notaris pro rata zal worden uitbetaald aan [C] en [D] .

1.8 Het vliegtuig is op of omstreeks 23 januari 2005 naar Amerika overgevlogen.

1.9 Bij vonnis van 23 februari 2005 is [A] in staat van faillissement verklaard. Daarna zijn de volgende vennootschappen in [E] -groep in staat van faillissement verklaard: [J] B.V. op 25 februari 2005, [K] op 9 maart 2005, [G] op 27 april 2005, [F] op 1 mei 2006, [B] op 15 juni 2006, [D] op 13 februari 2007 en [C] op 8 mei 2007. Mrs. Dingemans en Van Dooren (hierna gezamenlijk: de Nederlandse curatoren) zijn benoemd tot curatoren van (onder meer) [A] en [B] . Mrs. Van Gompel en Cauwenberg (hierna gezamenlijk: de Belgische curatoren) zijn benoemd tot curatoren van respectievelijk [C] en [D] .

1.10 Op 8 maart 2005 heeft een e-mailwisseling plaatsgevonden tussen Flying Group en de advocaat over de betaling van de koopprijs. In deze e-mailwisseling heeft de advocaat onder meer bericht dat eerdere betalingsinstructies achterhaald zijn, onder meer in die zin dat de verkoopopbrengst niet aan een notaris maar naar een door de advocaat rechtstreeks aan de escrow door te geven bestemming zal worden betaald.

1.11 Op 8 maart 2005 heeft de Belastingdienst aangekondigd het faillissement van [G] , de (indirect) aandeelhouder van [C] , aan te gaan vragen indien een belastingschuld van 4,18 miljoen euro niet zou worden voldaan.

1.12 Bij fax van 10 maart 2005 heeft de advocaat een concept betalingsinstructie, die volgens de mededeling van de advocaat in deze fax na invulling van de bedragen aan IATS zou kunnen worden gestuurd, aan [betrokkene 1] gezonden inhoudende:

“The following information is confidential and may not be disclosed to any third party, including Flying Group N.V, and/or any other persons directly or indirectly involved in this affair.

(...) [C] (...) is entitled to 72% of the nettrevenues of the sale of the aircraft. As we have understood the nettrevenues after deduction of costs to be paid to third parties

are $.... Therefore 72% from this amount = $....has to be paid out to (...) [C] (...).

This payment must be transferred to:

[H] in [vestigingsplaats] , Switserland

(...)

IBAN number: (...).

Can you confirm the payment has taken place accordingly?”

1.13 Op 15 maart 2005 is overeenstemming bereikt over het aan Flying Service en Flying Partners te betalen bedrag. Bij e-mail van 15 maart 2005 om 15.02 heeft de advocaat aan Flying Service bericht dat het resterende saldo kan worden overgemaakt aan [H] . Hij heeft medegedeeld dat [betrokkene 2] deze instructie ‘per omgaande’ zal kunnen ondertekenen.

1.14 De koopprijs van het vliegtuig is krachtens een document van 17 maart 2005 ondertekend door [betrokkene 2] namens [C] en [D] en getiteld ‘Special Proxy- Escrow Instructions’ (hierna: de betalingsinstructie) uitbetaald, waarbij een bedrag van US$ 2.864.754,23 (‘being the balance of the Purchase Price’) aan [H] is uitbetaald.

1.15 De restant verkoopopbrengst van US$ 2.864.754,23 is op 21 maart 2005 bijgeschreven op de rekening van [H] in Zwitserland. Na ontvangst van dit bedrag zijn ten laste van de bankrekening van [H] betalingen aan [F] gedaan voor een bedrag van in totaal € 1.151.547,00. De rest van het door [H] ontvangen bedrag is binnen een jaar verbruikt door betaling van andere [E] -vennootschappen, [betrokkene 2] en anderen. Het eindsaldo van de rekening van [H] was op 31 maart 2006 nagenoeg nihil.

1.16 Banning heeft bij factuur van 12 april 2005 een bedrag van € 6.102,01 incl. btw inzake ‘(...)/Advies Flying Group’ aan [F] gedeclareerd.

1.17 Per februari 2005 beliep de vordering van Banning op [E] wegens onbetaalde declaraties een bedrag van ruim € 170.000,00; de oudste onbetaalde declaratie was van 8 september 2004. [F] heeft tussen 24 maart en 31 maart 2005 en later in 2005 declaraties van in totaal ongeveer € 240.000,00 aan Banning voldaan.

1.18 De curatoren hebben de door Banning van [F] ontvangen bedragen teruggevorderd op grond van de faillissementspauliana. De curatoren en Banning c.s. hebben omtrent deze kwestie een minnelijke regeling bereikt.

1.19 Tussen de Nederlandse curatoren en de Belgische curatoren is begin 2008 een onderhandse akte opgemaakt waarbij de vorderingen van de Belgische curatoren althans van [C] en [D] wegens (onrechtmatige) advisering en begeleiding bij de verkoop van het vliegtuig door de Belgische curatoren aan de Nederlandse curatoren zijn gecedeerd. In deze akte van cessie is voorts bepaald dat de netto-opbrengst van een procedure tegen Banning c.s. voor 70% toekomt aan de Nederlandse curatoren en voor 30% aan de Belgische curatoren.

1.20 Bij inleidende dagvaarding van 25 november 2010 hebben, voor zover thans in cassatie van belang, de curatoren betaling van € 2.134.814,85 gevorderd van Banning c.s., alsmede een verklaring voor recht dat Banning c.s. hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade van [C] en [D] en/of hun gezamenlijke schuldeisers voor zover het betreft de schade die is ontstaan door de onttrekking van de opbrengst van de vliegtuigtransactie.2.De curatoren hebben zich op het standpunt gesteld dat de opbrengst van het vliegtuig in plaats van aan [C] en [D] , is uitbetaald aan [H] . [H] biedt geen verhaal. De verkoopopbrengst is teniet gegaan, onder meer door betaling van openstaande declaraties van Banning c.s. Volgens de curatoren waren Banning c.s. al vanaf 2002 intensief betrokken bij het vliegtuig en wisten zij al in januari 2005 van de verkoop ervan. Ook wisten zij dat [E] -groep in zwaar weer verkeerde en dat centrale vennootschappen in de groep al failliet waren verklaard. De curatoren zijn van mening dat Banning c.s. in de hoedanigheid van advocaat onzorgvuldig hebben gehandeld bij de onttrekking van de verkoopopbrengst van het vliegtuig aan het vermogen van [C] en [D] en ook tekort zijn geschoten in hun verplichtingen jegens hun cliënten. Zij hadden zich in de gegeven omstandigheden als advocaat dienen te onthouden van advisering over althans facilitering van betaling aan een ander dan de gerechtigden tot de verkoopopbrengst van het vliegtuig, althans zij hadden nadrukkelijk moeten wijzen op de benadelende gevolgen daarvan. Volgens de curatoren had de advocaat concrete wetenschap van schuldeisers van [C] en [D] . Hij moet ook wetenschap hebben gehad van de groepsstructuur nu hij al tien jaar (huis)advocaat van de groep was. Banning c.s. hebben ook geprofiteerd van de onttrekking in die zin dat door haar verzonden declaraties uit de onttrokken verkoopopbrengst zijn voldaan. [C] en [D] waren single-purpose vehicles, uitsluitend bestemd voor het houden van het vliegtuig. Zij hadden geen activa anders dan het vliegtuig en ook geen bedrijfsactiviteiten.

1.21 Banning c.s. hebben de vordering bestreden.3.Zij hebben betoogd, kort samengevat, dat de door de advocaat opgestelde concept betalingsinstructie niet is uitgevoerd en dat zij geen bemoeienis hebben gehad met de definitieve betalingsinstructie. In de cliëntrelatie met [C] en [D] hebben Banning c.s. de vereiste zorgvuldigheid in acht genomen. [C] en [D] hebben de betalingsinstructie zelf gestuurd en eventueel nadeel zelf veroorzaakt. Het is niet aan een advocaat om te beoordelen of bepaalde handelingen in het belang van de vennootschap zijn. Banning c.s. wisten niet en behoorden ook niet te weten dat door de overboeking van de gelden naar [H] sprake zou zijn van benadeling van de schuldeisers van [C] en [D] . Banning c.s. hadden geen wetenschap over de vermogenspositie van [C] en [D] en behoefden daarover ook niet te beschikken. Uit recent ontvangen informatie kan worden afgeleid dat met de overboeking van de verkoopopbrengst aan [H] werd voldaan aan opeisbare betalingsverplichtingen uit hoofde van zogenaamde inflatie exchange-contracten. [C] en [D] hebben hun gebruiksrecht van een vliegtuig verpand aan de broer van [betrokkene 1], die een vordering heeft in verband met verrichte arbeid. Van schade veroorzaakt door de handelwijze van Banning c.s., is geen sprake. Wel is sprake van eigen schuld aan de zijde van de curatoren, aldus Banning c.s.

1.22 Naast hun vorderingen in de hoofdzaak hebben de curatoren op de voet van art. 843a Rv afgifte gevorderd van (onder meer) alle bescheiden aangaande het vliegtuig en de vliegtuigtransactie, waaronder juridische adviezen, correspondentie en declaraties, evenals de urenadministratie van Banning. Banning c.s. hebben zich verzet tegen afgifte van deze stukken en daartoe een beroep gedaan op het verschoningsrecht en de geheimhoudingsplicht. Bij vonnis in het incident van 27 juli 2011 heeft de rechtbank Amsterdam dit beroep gehonoreerd en de vorderingen van de curatoren afgewezen.4.

1.23 Banning c.s. hebben ook een beroep gedaan op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter ten aanzien van de vorderingen die de Belgische curatoren hebben ingesteld namens de gezamenlijke schuldeisers van [C] en [D] . Volgens Banning c.s. gaat het hier om een Belgische ‘pauliaanse onrechtmatige daadvordering’ ter zake waarvan de Belgische rechter exclusief bevoegd is. Weliswaar hebben de Belgische curatoren die vordering gecedeerd aan de Nederlandse curatoren, maar Banning c.s. hebben de geldigheid van die cessie betwist.5.

1.24 Bij tussenvonnis van 26 september 2012 heeft de rechtbank het beroep op onbevoegdheid afgewezen.6.Volgens de rechtbank is niet gebleken dat de cessie ongeldig was (rov. 4.2) en is op grond van art. 3 lid 1 van de (destijds geldende) Insolventieverordening7.de rechter van het land van de insolventieprocedure bevoegd om kennis te nemen van een op de faillissementspauliana gebaseerde vordering. Deze bevoegdheid is echter niet exclusief (rov. 4.3).

1.25 Vervolgens heeft de rechtbank in hetzelfde tussenvonnis de vorderingen van de curatoren inhoudelijk beoordeeld. Volgens de rechtbank mag een advocaat in beginsel vertrouwen op de juistheid van mededelingen van zijn cliënt. De advocaat mocht in dit geval ervan uitgaan dat [H] deel uitmaakte van de financieel gezonde [F] -groep en dat alle crediteuren van [D] bij uitvoering van de betalingsinstructie zouden worden voldaan (rov. 4.6). Bij die stand van zaken was de advocaat volgens de rechtbank niet gehouden te onderzoeken of [C] en [D] hun schulden konden dragen en of [C] en [D] of hun schuldeisers of aandeelhouders zouden worden benadeeld doordat de opbrengst bij verkoop van het vliegtuig ten goede kwam aan onder meer [H] (rov. 4.6). Dit alles kan anders zijn, indien blijkt dat Banning c.s. gegronde reden hadden te twijfelen aan de juistheid van de mededelingen van hun cliënt. De curatoren zijn door de rechtbank in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van hun stellingen op dit punt (rov. 4.8 en 5.1).

1.26 Bij tussenvonnis van 23 maart 2016 heeft de rechtbank geoordeeld dat de curatoren in het bewijs van hun stellingen zijn geslaagd.8.Volgens de rechtbank is gebleken dat de opdracht aan Banning c.s. niet beperkt was tot specifieke vragen rondom de opbrengst van het vliegtuig (rov. 3.2.1). Verder is niet gebleken dat [betrokkene 1] aan Banning c.s. heeft medegedeeld dat [H] deel uitmaakte van de financieel gezonde [F] -groep en dat alle crediteuren van [D] bij uitvoering van de betalingsinstructie zouden worden voldaan; Banning c.s. konden hier dus niet vanuit gaan (rov. 3.2.2). Banning c.s. wisten begin 2005, toen de overdracht van het vliegtuig en de betaling van de koopprijs aan [H] plaatsvonden, dat [E] -groep financieel in zwaar weer verkeerde (rov. 3.2.3 en 3.2.5). Banning c.s. mochten er daarom niet vanuit gaan dat bij de uitvoering van de door de advocaat opgestelde betalingsinstructie waardoor de koopprijs van het vliegtuig bij [H] terecht zou komen, alle crediteuren van [D] zouden worden voldaan en [C] en [D] zelf (en hun schuldeisers) niet zouden worden benadeeld. Voorts is gebleken dat het vliegtuig meermalen onderwerp van gesprek is geweest tussen de curatoren en [betrokkene 1] voordat de transactie plaatsvond (rov. 3.4) en dat de advocaat zich, anders dan Banning heeft gesteld, actief heeft beziggehouden met het opstellen van de definitieve betalingsinstructie op grond waarvan de koopprijs van het vliegtuig aan [H] werd betaald (rov. 3.5). Banning c.s. hebben door aldus actief mee te werken aan de betaling van de koopprijs van het vliegtuig aan [H] , in plaats van aan de (economisch) gerechtigden [C] en [D] , zonder dat daarvoor een (kenbare en niet kennelijk ondeugdelijke) rechtsgrond was, onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van [C] en [D] (rov. 3.6-3.7). Banning c.s. zijn aansprakelijk voor de schade die [C] en [D] en hun schuldeisers als gevolg van de betaling van de koopprijs aan [H] hebben geleden (rov. 3.9). Banning c.s. zijn in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over (onder meer) kwesties van causaliteit en eigen schuld, waartoe de zaak naar de rol is verwezen (rov. 4.1).

1.27 Bij vonnis van 6 juli 2016 heeft de rechtbank het verzoek van de curatoren toegewezen om in hoger beroep te gaan van het op 23 maart 2016 gewezen tussenvonnis. Bij appeldagvaarding van 22 juni 2016 zijn Banning c.s. onder aanvoering van zestien grieven in hoger beroep gekomen van de tussenvonnissen van 26 september 2012, 22 mei 2013 en 23 maart 2016. Ook hebben Banning c.s. wederom een beroep gedaan op onbevoegdheid van de Nederlandse rechter.

1.28 Bij arrest van 12 juni 2018 heeft het hof zich bevoegd geacht om van de Belgische ‘pauliaanse onrechtmatige daadvordering’ kennis te nemen, omdat deze samenhangt met de vorderingen die de Nederlandse curatoren jegens Banning c.s. aanhangig hebben gemaakt en terzake waarvan de Nederlandse rechter bevoegd is (rov. 3.5). Vervolgens heeft het hof geoordeeld dat geen sprake is van onrechtmatig handelen of wanprestatie van Banning c.s. jegens hun cliënten [C] en [D] , en evenmin van onrechtmatig handelen jegens de schuldeisers van [C] en [D] .

1.29 Het hof heeft, kort weergegeven, het volgende overwogen. Het hof heeft de maatstaf vooropgesteld die moet worden gehanteerd voor de vraag of een advocaat jegens een cliënt onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar tekort is geschoten (rov. 3.9). Niet is gebleken dat Banning c.s. hebben geadviseerd om de verkoopopbrengst niet naar [C] en [D] , maar naar [H] over te maken; dit blijkt onvoldoende uit de verschillende getuigenverklaringen. Het moet er daarom voor worden gehouden dat de betalingsinstructie door de advocaat is opgesteld overeenkomstig de instructies van zijn cliënten. Niet kan worden gezegd dat Banning c.s. hun cliënten hadden moeten waarschuwen voor de risico’s verbonden aan het overboeken van de restantopbrengst van de verkoop naar [H] : het gaat hier immers om een aan de groep gelieerde vennootschap met dezelfde bestuurder als [C] en [D] . [C] en [D] moeten in staat worden geacht zelf te hebben geweten dat zij door de overboeking niet meer zelf over de verkoopopbrengst konden beschikken. Ook kan niet worden volgehouden dat Banning c.s. hadden moeten onderzoeken wat de grondslag was voor de overboeking van de verkoopopbrengst naar [H] . Daarvoor is redengevend dat [H] een aan de cliënten [C] en [D] gelieerde vennootschap was en [H] dezelfde bestuurder had als [C] en [D] (namelijk [betrokkene 2] ). Dat openstaande declaraties van Banning uit de verkoopopbrengst zouden worden voldaan, brengt nog niet met zich dat Banning c.s. hun cliënten onrechtmatig hebben geadviseerd of in die advisering toerekenbaar tekort zijn geschoten. Er is onvoldoende grond om te kunnen oordelen dat Banning c.s. onrechtmatig hebben gehandeld (of toerekenbaar tekort zijn geschoten) jegens hun cliënten [C] en [D] (rov. 3.10).

1.30 Voor het oordeel over de vraag of Banning c.s. jegens de schuldeisers van [C] en [D] aansprakelijk zijn, heeft het hof ook de te hanteren maatstaf vooropgesteld (rov. 3.11). Volgens het hof wisten Banning c.s. dat het ten tijde van de betaling van de vliegtuigopbrengst financieel niet goed ging met [E] -groep en moesten zij ernstig ermee rekening houden dat ook [C] en [D] door deze deconfiture zouden worden geraakt. Niet is gebleken dat Banning c.s. hebben geadviseerd om de koopprijs van het vliegtuig naar [H] over te boeken; de hierop gerichte betalingsinstructie is overeenkomstig de instructies van [C] en [D] door de advocaat opgesteld. [C] en [D] waren bevoegd tot verkoop van hun eigendomsrechten en tot het geven van de betalingsinstructie. Banning c.s. hebben voldoende toegelicht waarom bepaalde crediteuren niet uit de opbrengst van het vliegtuig zijn voldaan en niet is gebleken dat Banning c.s. hiertoe hebben geadviseerd. Ook kan niet worden vastgesteld dat Banning c.s. tijdens de gewraakte handelingen wisten of behoorden te begrijpen dat [C] en [D] geen aanspraken jegens [H] geldend zouden kunnen maken en dat hun crediteuren zodoende zouden worden benadeeld. Banning c.s. hebben daarom jegens hun cliënten niet in strijd met een zorgvuldigheidsnorm gehandeld. Daarbij is van doorslaggevend belang dat [H] gelieerd was aan [C] en [D] en dezelfde bestuurder had ( [betrokkene 2] ); deze laatste heeft de betalingsinstructie ondertekend. Daar komt bij dat [C] en [D] pas veel later, op 7 mei 2007 respectievelijk 17 februari 2007, zijn gefailleerd. Ook indien het betaald krijgen van openstaande declaraties voor Banning c.s. de belangrijkste drijfveer vormde om mee te werken aan de betaling van de verkoopopbrengst van het vliegtuig, betekent dit volgens het hof niet dat Banning c.s. de vereiste wetenschap hadden van de benadeling van de crediteuren van [C] en [D] . Banning c.s. kan, gelet op de geheimhoudingsplicht van de advocaat, niet worden verweten dat de advocaat tijdens de bespreking van 30 maart 2005 niet heeft gezegd dat de restantopbrengst van de verkoop van het vliegtuig al was overgeboekt naar [H] . Banning c.s. hadden zich, toen zij bemerkten dat [betrokkene 1] tijdens deze bijeenkomst niet de waarheid sprak, mogelijk moeten onthouden van verdere dienstverlening, maar zij hebben toegelicht dat zij na deze bijeenkomst geen werkzaamheden meer voor [C] en [D] hebben verricht. Het hof komt tot de slotsom dat het oordeel van de rechtbank dat Banning c.s. jegens de crediteuren van [C] en [D] onrechtmatig hebben gehandeld, niet in stand kan blijven. Het hof heeft de vonnissen waarvan beroep vernietigd en de zaak zelf afgedaan door de vorderingen van de curatoren jegens Banning c.s. af te wijzen.

1.31 De curatoren hebben tegen het arrest van 12 juni 2018 (tijdig) cassatie ingesteld. Banning c.s. hebben verweer gevoerd en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Beide partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht, gevolgd door re- en dupliek.

Het middel in het principale cassatieberoep bestaat, naast een weergave van de feiten, uit zes onderdelen.

Onderdeel 1 (onder nrs. 2-18) is gericht tegen rov. 3.11 en 3.12 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld dat Banning c.s. niet aansprakelijk zijn jegens de schuldeisers van [C] en [D] .

Het onderdeel (onder nrs. 4 en 5) betoogt dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd. Het hof heeft miskend dat onder omstandigheden van een advocaat mag worden verwacht dat hij nader onderzoek doet (vragen stelt aan zijn cliënt) voordat hij eraan meewerkt dat een belangrijk boedelactief wordt onttrokken aan het vermogen van die cliënt. Van aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden kan dus niet slechts sprake zijn als er aanwijzingen zijn dat de opgedragen diensten strekken tot onwettige activiteiten of als de advocaat wist of behoorde te begrijpen dat zijn handelingen zouden leiden tot benadeling van de schuldeisers van zijn cliënt.

Deze klacht stelt de vraag aan de orde in hoeverre van een advocaat kan worden gevergd dat hij uit eigen beweging onderzoekt of aan een opgedragen handeling nadelen zijn verbonden voor derden (schuldeisers van zijn cliënt), ook bij gebrek aan concrete aanwijzingen of wetenschap van de advocaat van dergelijke (mogelijke) nadelen. Uitgangspunt is dat een advocaat primair het belang van zijn cliënt dient, maar – net als andere beroepsbeoefenaars – onder omstandigheden ook verplicht is de belangen van derden in acht te nemen bij de uitoefening van zijn werkzaamheden.9.Aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden is echter uitzonderlijk. De zorgplicht van de advocaat ten opzichte van derden wordt namelijk in de eerste plaats begrensd doordat de advocaat optreedt als ‘instrument’ van zijn cliënt. Dat betekent dat zijn handelen in beginsel heeft te gelden als dat van zijn cliënt, tenzij de advocaat persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt.10.Het betekent ook dat hij in beginsel mag vertrouwen op de juistheid van de informatie die zijn cliënt hem verstrekt, zolang in redelijkheid aanwijzingen van het tegendeel ontbreken.11.Verder brengt de positie van de advocaat als – in beginsel – eenzijdig belangenbehartiger van zijn cliënt12.mee dat een advocaat niet snel verplicht is om de belangen van een derde in acht te nemen wanneer deze in strijd zijn met de belangen van zijn cliënt. Dat is dus anders wanneer deze belangen daarmee niet strijdig zijn of wanneer de opdracht aan de advocaat juist mede ertoe strekt de belangen van derden te dienen.13.Een derde belangrijke begrenzing van de zorgplicht van de advocaat ten opzichte van derden is zijn geheimhoudingsplicht, die hem verbiedt aan derden informatie te verstrekken die hij in de verhouding tot zijn cliënt geheim moet houden.14.

Een uitzondering op de terughoudendheid die geldt bij het aannemen van aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden, wordt gemaakt als de advocaat medewerking verleent aan een handeling waarvan in redelijkheid aanwijzingen bestaan dat deze dient tot de voorbereiding, ondersteuning of afscherming van onwettige activiteiten.15.In dat geval zal hij zich van medewerking moeten onthouden. Relevant is verder of het handelen van de advocaat eveneens onzorgvuldig is jegens zijn cliënt. Niet iedere onrechtmatige daad of wanprestatie van een advocaat jegens zijn cliënt levert uiteraard ook aansprakelijkheid jegens een derde op. De advocaat zal als contractspartij onder omstandigheden echter wel rekening moeten houden met belangen van een derde die zo nauw bij de overeenkomst zijn betrokken, dat deze derde schade kan lijden als gevolg van wanprestatie van een van de contractspartijen.16.

Uit het voorgaande komt naar voren dat het debat over de eventuele aansprakelijkheid van een advocaat voor schade van derden zich vaak zal concentreren op de vraag in hoeverre deze schade voor de advocaat voorzienbaar was.17.Daaraan gaat de vraag vooraf of de advocaat wist of kon weten dat belangen van derden in het geding zouden kunnen zijn (kenbaarheid).18.Men behoeft immers geen rekening te houden met belangen waarmee men niet bekend is.19.De Verordening op de advocatuur geeft in dit verband als hoofdregel dat de advocaat mag vertrouwen op de juistheid van informatie die door zijn cliënt wordt verstrekt (art. 7.2 lid 1) en moet nagaan of deze informatie aanwijzingen bevat dat onwettige activiteiten worden voorbereid, ondersteund of afgeschermd (art. 7.2 lid 2). Daaruit volgt dat de advocaat niet uit eigen beweging, zonder dat daarvoor aanwijzingen zijn, op zoek behoeft te gaan naar informatie die erop wijst dat met de opgedragen handeling belangen van derden zouden kunnen worden geschaad.20.

Het voorgaande sluit aan bij de maatstaf die voortvloeit uit de arresten van de Hoge Raad inzake de Tilburgse Hypotheekbank over de zorgplicht van de notaris.21.In die zaak stelden de curatoren van de Tilburgse Hypotheekbank (THB) een notaris aansprakelijk, die meewerkte aan bepaalde onroerendgoedtransacties die uiteindelijk het faillissement van THB meebrachten. Het hof oordeelde dat de notaris slechts aansprakelijk was wanneer hij, gezien de hem bekende gegevens, heeft geweten of had moeten weten dat zijn medewerking aan de onroerendgoedtransacties ernstig gevaar voor de insolventie van THB zou meebrengen. De Hoge Raad liet dat oordeel in stand, en voegde eraan toe dat het hof met dit criterium terecht tot uitdrukking bracht dat een notaris slechts onder uitzonderlijke omstandigheden een zorgplicht heeft jegens derden.22.Ik teken daarbij aan dat een advocaat, anders dan een notaris, geen publieke taak heeft, zodat nog minder snel aanleiding zal zijn voor aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden.

De slotsom luidt dat slechts in uitzonderlijke omstandigheden aanleiding is voor aansprakelijkheid van een advocaat jegens een derde, omdat een advocaat in beginsel uitsluitend het belang van zijn cliënt behartigt. Van een zorgplicht jegens derden kan alleen sprake zijn als de advocaat op grond van de hem bekende informatie weet of kan weten dat belangen van derden in het geding zijn, en het voor hem voorzienbaar is dat deze belangen door de opgedragen handelwijze zullen worden geschaad.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het hof in rov. 3.11 is uitgegaan van de juiste maatstaf inzake de eventuele zorgplicht van een advocaat jegens derden. De door het onderdeel (onder nr. 4) verdedigde opvatting dat een advocaat, ook bij gebrek aan aanwijzingen dat belangen van een derden door een gevraagde handeling kunnen worden geschaad, daarnaar zelf onderzoek moet doen (bijvoorbeeld door navraag bij zijn cliënt), vindt geen steun in het geldende recht. De klacht faalt daarom.

Het onderdeel (onder nr. 6) klaagt nog dat het hof onvoldoende zou hebben gemotiveerd waarom Banning c.s. in dit geval niet behoefden te twijfelen aan de juistheid van de door hun cliënt [betrokkene 1] verstrekte informatie. Volgens de curatoren was het recente strafrechtelijke verleden van [betrokkene 1] een aanwijzing dat de door hem verstrekte informatie niet juist was.

Het hof heeft deze stelling in rov. 3.11 echter uitdrukkelijk verworpen door te overwegen dat uit de omstandigheid dat [H] in Zwitserland was gevestigd en [betrokkene 1] in het verleden strafrechtelijk was veroordeeld, niet in voldoende mate volgt dat Banning c.s. wisten of hadden moeten weten dat de belangen van de schuldeisers door het overboeken van de verkoopopbrengst zouden worden geschaad. De klacht faalt derhalve.

Het onderdeel (onder nrs. 6 en 7) klaagt verder dat het oordeel van het hof in rov. 3.12, waar het de aansprakelijkheid van Banning c.s. jegens de schuldeisers heeft afgewezen, onvoldoende is gemotiveerd, waar het hof heeft geoordeeld dat 1e) het niet heeft kunnen vaststellen dat Banning c.s. ten tijde van de gewraakte handeling wist of redelijkerwijs had behoren te begrijpen dat [C] en [D] geen aanspraken jegens [H] geldend zouden kunnen maken en dat hierdoor hun crediteuren zouden worden benadeeld, en 2e) dat Banning c.s. bij gebrek aan deze wetenschap niet onrechtmatig hebben gehandeld jegens de crediteuren. Het onderdeel betoogt dat dit oordeel onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat Banning c.s. enig onderzoek hebben verricht of de overboeking zou leiden tot benadeling van de crediteuren.

Zoals ik hierboven heb geschreven, geldt niet de regel dat een advocaat bij gebrek aan aanwijzingen daarvoor zelf moet onderzoeken of aan zijn handelingen eventuele nadelen voor derden verbonden kunnen zijn. Er was dan ook voor het hof geen aanleiding om te beoordelen of Banning c.s. dergelijk onderzoek in dit geval hebben verricht. Hierop stuit de klacht reeds af. Ook miskent het onderdeel dat het hof aan zijn oordeel niet slechts ten grondslag heeft gelegd dat niet is gebleken dat Banning c.s. wisten dat [C] en [D] geen aanspraken jegens [H] geldend zouden kunnen maken, maar ook (i) dat het [C] en [D] zelf zijn geweest die de betalingsinstructie hebben gegeven, (ii) dat zij hiertoe bevoegd waren, (iii) dat er een verklaring is gegeven voor het feit dat werd afgeweken van de oorspronkelijke betalingsinstructie, (iv) dat [C] en [D] aan [H] gelieerd waren en dezelfde bestuurder hadden (die de betalingsinstructie heeft geaccordeerd) en (v) dat [C] en [D] pas veel later zijn gefailleerd. Hiermee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat er geen aanwijzingen waren voor Banning c.s. dat de door [C] en [D] verstrekte informatie onjuist was, of dat de overboeking strekte tot (voorbereiding van) onwettige activiteiten. Dit alles wordt door het middel niet bestreden.

Het onderdeel (onder nr. 14)23.is gericht tegen rov. 3.12 en klaagt dat het hof ten onrechte doorslaggevend heeft geacht dat [H] gelieerd was aan [C] en [D] en dezelfde bestuurder had. Het hof had hieruit niet mogen afleiden dat de vorderingen van [C] en [D] op [H] zouden worden voldaan, zeker omdat er in dit geval geen goede verklaring was voor de overboeking. Het onderdeel (onder nrs. 14 en 15) klaagt bovendien dat het hof voorbij is gegaan aan de essentiële stelling dat Banning c.s. door hun medewerking de overboeking van een ‘schijn van legitimiteit’ hebben voorzien.

Voor zover het onderdeel betoogt dat Banning c.s. verplicht waren te onderzoeken of de vorderingen zouden worden voldaan en wat de reden was voor de overboeking, bouwt het op de voorgaande onderdelen voort en faalt de klacht. Van een essentiële stelling is verder geen sprake. Ook als juist is dat Banning c.s. door aan de overboeking mee te werken ten onrechte (bij derden of bij hun cliënten) de indruk hebben gewekt dat voor de overboeking een geldige reden bestond, kan dat geen wanprestatie of onrechtmatige daad opleveren, nu zij, zoals het hof met juistheid heeft overwogen, niet verplicht waren onderzoek te doen naar de reden voor de overboeking.

Het onderdeel (onder nr. 17)24.is een herhaling van de eerdere klachten van het onderdeel en behoeft geen bespreking.

Het onderdeel (onder nr. 18) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 3.12 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van tien nader in het onderdeel genoemde omstandigheden (genummerd als (i) t/m (x)). Ik meen dat de klacht faalt en licht dit kort nader toe.

Stellingen (i) en (ii) komen erop neer dat Banning c.s. kennis hadden van de financiële problemen van [E] -groep. Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof heeft deze stellingen aan het begin van rov. 3.12 in zijn beoordeling betrokken, en dus niet miskend. Stelling (iii) houdt in dat Banning c.s. gespecialiseerd zijn in het insolventierecht en daarom alarmbellen hadden moeten afgaan. Het hof heeft een verklaring gegeven voor de afwijking van de betalingsconstructie (rov. 3.10). Het gaat hier dus niet om een aanwijzing die Banning c.s. ertoe hadden moeten aanzetten nader onderzoek te doen naar de achtergrond van de overboeking. Dat zij in het insolventierecht waren gespecialiseerd, doet daarbij niet ter zake.25.Stellingen (iv), (v) en (vi) komen erop neer dat [C] en [D] geen andere activa hadden dan de opbrengst van het vliegtuig en dat zij als gevolg van de overboeking niet aan hun verplichtingen konden voldoen. Deze stellingen verliezen uit het oog dat – zoals het hof heeft geoordeeld – [C] en [D] een vordering kregen op [H] , en dat het voor Banning c.s. niet voorzienbaar was dat [H] deze vorderingen niet zou voldoen. Stelling (vii) houdt in dat de titel voor de overboeking van [C] en [D] naar [H] (het bestaan van inflation exchange-contracten) Banning c.s. ten tijde van de overboeking niet bekend was. Deze stelling is niet relevant, nu het hof heeft geoordeeld dat voor Banning c.s. geen aanleiding bestond om ten tijde van de overboeking uit eigen beweging onderzoek te doen naar deze titel. Stelling (viii) betoogt dat Banning c.s. hebben moeten weten dat de met de overboeking gemoeide gelden zouden worden gebruikt om haar declaraties te voldoen. Het hof heeft in rov. 3.12 uitdrukkelijk overwogen dat ook als het betaald krijgen van declaraties een drijfveer was voor Banning c.s. om mee te werken, dit niet betekent dat zij wisten of moesten weten dat de crediteuren van [C] en [D] door de overboeking zouden worden benadeeld. Stelling (ix) houdt in dat, anders dan het hof heeft vastgesteld, Banning c.s. wel degelijk hebben geadviseerd dat de overboeking geoorloofd was. Het hof heeft deze stelling echter niet miskend, maar verworpen. Het hof heeft in rov. 3.12 (en in rov. 3.10) geoordeeld dat niet is gebleken dat Banning c.s. hebben geadviseerd om de verkoopopbrengst niet naar [C] en [D] , maar naar [H] over te maken. Het advies van Banning c.s. zag, volgens het hof, op de vraag of het [D] vrijstond haar aandeel in de economische eigendom van het vliegtuig te verkopen (rov. 3.10). Dat de rechtbank daarover anders oordeelde, is niet relevant. In het oordeel van het hof ligt een verwerping besloten van de stelling dat uit de urendeclaratie van Banning c.s. met betrekking tot de overboeking zou kunnen worden afgeleid dat zij meer heeft gedaan dan de betalingsinstructie aanpassen. Stelling (ix) houdt ook in dat het advies van Banning c.s. er mede op zag dat de declaraties van Banning c.s. uit de verkoopopbrengst zouden kunnen worden voldaan. Het hof heeft dit ‘declaratiemotief’ echter irrelevant geacht (rov. 3.12). Onder stelling (x) wordt een aantal omstandigheden genoemd die inhouden dat aan de overboeking nadelen waren verbonden voor (de schuldeisers van) [C] en [D] en dat Banning c.s. eraan hebben meegewerkt de verdachte omboeking te ‘bedekken’. Deze stellingen zijn echter niet essentieel, nu zij onverlet laten dat, zoals het hof heeft geoordeeld, er voor Banning c.s. geen aanwijzingen waren om vraagtekens te plaatsen bij de overboeking.

Onderdeel 1 faalt derhalve in zijn geheel.

Onderdeel 2 (onder nrs. 19-25) is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.9 en 3.10 dat Banning c.s. niet aansprakelijk zijn jegens hun cliënten [C] en [D] .

Het onderdeel (onder nrs. 23-25)26.klaagt dat het hof met zijn oordeel een onjuiste toepassing heeft gegeven aan de door Banning c.s. als advocaat in acht te nemen zorgvuldigheidsnorm, doordat het heeft miskend dat Banning c.s. verplicht waren nader onderzoek te doen naar de risico’s verbonden aan de overboeking, zowel voor [C] en [D] als voor hun schuldeisers. Het onderdeel (onder nr. 24) noemt een aantal redenen waarom het oordeel van het hof onbegrijpelijk zou zijn.

In rov. 3.9 heeft hof terecht overwogen dat de vraag of een advocaat jegens een cliënt onrechtmatig heeft gehandeld of toerekenbaar tekort is geschoten, dient te worden beoordeeld aan de hand van de zorgvuldigheid die in de gegeven omstandigheden van een redelijk handelend advocaat kan worden verwacht.27.Ook is juist dat het antwoord op de vraag of en in welke mate een advocaat de cliënt behoort te informeren over en te waarschuwen voor een bepaald risico, afhankelijk is van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer relevant zijn de ernst en de omvang van het desbetreffende risico, de mate van waarschijnlijkheid dat dit zich zal realiseren en de mate waarin de cliënt ervan blijk heeft gegeven zich reeds van dat risico bewust te zijn.28.

Deze maatstaf met betrekking tot de waarschuwingsplicht van een advocaat is door de Hoge Raad geformuleerd in een geval waarin de advocaat uitdrukkelijk was gevraagd om te adviseren over een te nemen beslissing. In dat kader moet een advocaat, afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarschuwen voor aan een bepaalde beslissing verbonden risico’s, zodat zijn cliënt goed geïnformeerd kan beslissen.29.In de zaak die thans in cassatie speelt, heeft het hof echter geoordeeld (rov. 3.10) dat Banning c.s. niet zijn gevraagd om te adviseren over de risico’s verbonden aan de overboeking, maar enkel uitvoering hebben gegeven aan instructies van hun cliënten over het aanpassen en verzenden van de betalingsinstructie. Banning c.s. hebben volgens het hof alleen geadviseerd over de vraag of [D] bevoegd was haar aandeel in de economische eigendom van het vliegtuig te verkopen (rov. 3.10). Het oordeel van het hof moet tegen die achtergrond worden begrepen.

Het onderdeel (onder nr. 24) bevat verschillende motiveringsklachten. In de kern betoogt het onderdeel dat het hof heeft miskend dat de aan de overboeking verbonden risico’s niet beperkt waren tot het risico (waarmee [C] en [D] bekend konden worden geacht) dat zij niet langer over de verkoopopbrengst zouden kunnen beschikken, maar veel verder strekten. De klacht miskent dat, gegeven het feit dat Banning c.s. niet gevraagd waren hierover te adviseren, niet gezegd worden dat Banning c.s. gehouden waren deze risico’s te onderzoeken en hiervoor te waarschuwen. Het hof heeft dus terecht geoordeeld dat Banning c.s. op dit punt geen waarschuwingsplicht hadden, zodat de klacht op dit punt faalt. Voor zover de klacht betoogt dat onjuist is het uitgangspunt van het hof dat een advocaat niet behoeft te waarschuwen over hetgeen zijn cliënt al weet of had kunnen begrijpen, faalt de klacht eveneens. Het onderdeel miskent dat het hof heeft geoordeeld dat het advies van Banning c.s. niet zag op de overboeking, maar uitsluitend op de vraag of [D] bevoegd was haar aandeel in het vliegtuig te verkopen (of dit advies juist was, staat niet ter discussie). Het advies van Banning c.s. zag dus op de verkoop als zodanig, niet op de bestemming van de verkoopopbrengst, zodat niet is in te zien waarom Banning c.s. de overboeking met hun advies over de verkoop een ‘schijn van legitimiteit’ zouden hebben gegeven.

Het onderdeel (onder nr. 24) klaagt nog dat onbegrijpelijk is het oordeel van het hof dat Banning c.s. niet behoefden te onderzoeken of een titel bestond voor de overboeking van de verkoopopbrengst naar [H] . De klacht faalt, omdat het hof niet heeft geoordeeld dat aan een overboeking tussen groepsvennootschappen geen risico’s verbonden kunnen zijn, maar heeft geoordeeld dat [C] en [D] de aan de overboeking verbonden risico’s kenden of behoorden te kennen, nu de overboeking plaatsvond naar een tot dezelfde groep behorende vennootschap met dezelfde bestuurder.

Het onderdeel (onder nr. 25) bouwt voort op onderdeel 1 (onder nr. 18) en moet het lot daarvan delen.

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 3.10, 3.12 en 3.13 van het bestreden arrest, waarin het hof heeft geoordeeld over de aard en de inhoud van de opdracht van Banning c.s. Het onderdeel valt in drie subonderdelen uiteen.

Subonderdeel 3.1 (onder nrs. 26-29) klaagt dat het hof niet heeft gerespondeerd op het betoog van de curatoren, dat (onder meer uit een getuigenverklaring) zou zijn gebleken dat Banning c.s. wel degelijk hebben geadviseerd over de overboeking van de verkoopopbrengst. De klacht faalt, omdat het hof in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat de verklaringen van de getuige op dit punt ook zo kunnen worden uitgelegd, dat het advies van Banning (alleen) zag op de vraag of het [D] vrijstond haar aandeel in de economische eigendom van het vliegtuig te verkopen. In dat oordeel ligt een verwerping besloten van de stelling dat Banning c.s. weliswaar niet hebben geadviseerd om de verkoopopbrengst naar [H] over te boeken, maar wel zouden hebben geadviseerd dat ‘de betaling geoorloofd was’.

Voor het overige bevat subonderdeel 3.1 (onder nrs. 30-31) een herhaling van voorafgaande klachten en moet het subonderdeel het lot daarvan delen. Het subonderdeel (onder nr. 30) klaagt nog dat het hof niet op een andere door de curatoren gestelde grondslag voor aansprakelijkheid van Banning c.s. heeft gerespondeerd, namelijk het advies over de verkoop van het vliegtuig. Dit advies werd, volgens het subonderdeel, voorbereid mede op basis van de concept-instructies inzake de betaling aan [H] , en hield in dat er geen reden was voor [D] om medewerking aan de verkoop te weigeren, terwijl volgens de curatoren de schuldeisers van [C] en [D] zouden worden benadeeld door de overboeking.30.Ik merk hierover het volgende op. Op de plaatsen in het dossier waarnaar het subonderdeel verwijst, is gesteld dat Banning c.s. hun advies niet baseerden op concept-instructies waarin de betaling zou plaatsvinden aan [H] .31.Daarnaast zag het advies van Banning c.s. erop of de verkoop van het vliegtuig ‘botste met enig op dat moment uitgesproken faillissement of anderszins problematisch zou kunnen zijn’.32.Op de plaatsen in de gedingstukken waarnaar het subonderdeel verwijst, is weliswaar gesteld dat Banning c.s. onderzoek moesten doen naar mogelijke crediteursbenadeling, maar niet dat die verplichting al begrepen was in de adviesopdracht over de verkoop van het vliegtuig en dat Banning c.s. hierin dus zouden zijn tekortgeschoten.33.De curatoren hebben aan hun betoog dat Banning c.s. in hun verplichtingen zouden zijn tekortgeschoten dus niet ten grondslag gelegd dat het advies over de verkoop van het vliegtuig gebrekkig was. Ook deze klacht faalt daarom.

Subonderdeel 3.2 ziet op het oordeel van het hof in rov. 3.13 over het beroep van de advocaat op zijn verschoningsrecht. De advocaat is door de curatoren opgeroepen als getuige. De advocaat heeft zich op zijn verschoningsrecht beroepen. De rechter-commissaris heeft dit beroep bij beschikking van 15 oktober 2014 gehonoreerd. In het bestreden arrest heeft het hof in respons op het betoog van de curatoren dat het hof de zaak niet zelf kan afdoen omdat hen het recht zou worden ontnomen hoger beroep in stellen tegen deze beschikking, geoordeeld dat deze beschikking juist is. Het subonderdeel (onder nr. 32) klaagt dat het hof daarbij een onjuiste maatstaf heeft aangelegd, omdat de rechter-commissaris in zijn beschikking onder meer heeft overwogen dat ‘alleen de verschoningsgerechtigde zelf [kan] beslissen of en in hoeverre hij zich op verschoningsrecht moet/kan beroepen’. Volgens het subonderdeel heeft het hof miskend dat het aan de rechter is om te beoordelen of een beroep op het verschoningsrecht geoorloofd is.

De klacht faalt, omdat de geciteerde overweging uit de beschikking van de rechter-commissaris duidelijk verwijst naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad, waarin is geoordeeld dat alleen de verschoningsgerechtigde zelf kan beoordelen of bepaalde informatie of stukken onder het verschoningsrecht vallen.34.Dat de rechter in het geheel geen rol zou hebben bij de beoordeling van de vraag of het beroep op het verschoningsrecht in een concreet geval moet wijken voor andere belangen, heeft de rechter-commissaris niet overwogen.

Het subonderdeel (onder nr. 33) klaagt verder dat het oordeel van het hof dat de advocaat zich op zijn verschoningsrecht kon beroepen, onvoldoende is gemotiveerd. Het subonderdeel vermeldt een aantal omstandigheden op grond waarvan het beroep op het verschoningsrecht ongegrond had moeten worden verklaard. Zij houden onder meer in dat Banning c.s. een ernstig verwijt wordt gemaakt, dat Banning c.s. procespartij zijn,35.en dat belanghebbenden bij cliënten al hebben verklaard over de onderwerpen waarover de advocaat zou moeten worden gehoord36.en dat de curatoren in bewijsmoeilijkheden verkeren.37.In de beschikking van de rechter-commissaris en in het vonnis in het incident van 27 juli 2011, waarnaar de beschikking verwijst, zijn de genoemde omstandigheden meegewogen, maar is geoordeeld dat zij geen uitzondering op het verschoningsrecht rechtvaardigen. Het hof heeft zich daarmee verenigd en overwogen dat deze beslissing, gelet op de in acht te nemen terughoudendheid, juist is. Dat oordeel is niet onbegrijpelijk, zodat de klacht faalt.

Het subonderdeel (onder nr. 34) richt een klacht tegen rov. 3.13, waarin het hof heeft geoordeeld dat de afwijzing door de rechtbank van de vordering van de curatoren tot afgifte (op grond van art. 843a Rv) juist is. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen, omdat de advocaat zich in dit verband op zijn verschoningsrecht kon beroepen. Voor zover het subonderdeel voortbouwt op de voorafgaande klachten, faalt het om dezelfde reden. Voor zover het subonderdeel nog klaagt dat het hof heeft miskend dat een beroep door de advocaat op zijn verschoningsrecht misbruik van recht (art. 3:13 BW) kan opleveren, althans niet heeft gerespondeerd op het betoog van de curatoren dat dit het geval is, faalt de klacht eveneens. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank dat zich in dit geval geen uitzonderlijke omstandigheden voordoen die een uitzondering op het verschoningsrecht van de advocaat rechtvaardigen. Daarin ligt besloten een verwerping van het betoog dat sprake zou zijn van misbruik van recht.

Het subonderdeel (onder nr. 35) vermeldt nog een aantal omstandigheden die de curatoren hebben gesteld ter onderbouwing van het betoog dat een uitzondering op het verschoningsrecht gerechtvaardigd is, althans dat het beroep op het verschoningsrecht misbruik van recht oplevert. Het subonderdeel is in wezen een herhaling van voorafgaande klachten en faalt op dezelfde gronden. Voor zover de klacht betoogt dat het oordeel van het hof onvoldoende is gemotiveerd omdat het verwijst naar de beschikking van de rechter-commissaris, die slechts zag op de vraag of de advocaat als getuige kon worden gehoord, mist de klacht feitelijke grondslag, omdat het hof ook heeft gedoeld op het tussenvonnis van de rechtbank van 27 juli 2011 (‘de beschikkingen van de rechtbank’).

Subonderdeel 3.3 (onder nr. 36) betoogt dat het hof heeft miskend dat aan het beroep van de advocaat op zijn verschoningsrecht bewijsrechtelijke gevolgen moeten worden verbonden, zoals een verzwaring van de op Banning c.s. rustende stel- of motiveringsplicht, het aannemen van een vermoeden of een omkering van de bewijslast. De curatoren hebben dit in eerste aanleg betoogd en het hof had daarop moeten responderen.38.Nu het hof de gegrondheid van het beroep op het verschoningsrecht heeft beoordeeld, lag ook deze daarop voortbouwende kwestie ter beoordeling voor bij het hof.

Anders dan het subonderdeel betoogt, was er geen aanleiding voor een bewijsrechtelijke tegemoetkoming. Het subonderdeel verwijst naar rechtspraak van de Hoge Raad, maar daarin is niet uitgemaakt dat aan een beroep op het verschoningsrecht sancties moeten worden verbonden. In die rechtspraak is slechts overwogen dat een beroep op het verschoningsrecht negatieve consequenties kan hebben, in die zin dat de verschoningsgerechtigde daarvan ook zelf ook nadeel kan ondervinden.39.Die mogelijkheid brengt mee dat slechts in uitzonderlijke gevallen aanleiding is voor het verbinden van bewijsrechtelijke consequenties aan een beroep op het verschoningsrecht.40.Voor het hof bestond geen aanleiding om rechtsgevolgen te verbinden aan het honoreren van het beroep van de advocaat op zijn verschoningsrecht. Het subonderdeel faalt dus.

Subonderdeel 3.4 (onder nrs. 37-39) is gericht tegen het oordeel van het hof dat het de zaak zelf kan afdoen. Het subonderdeel klaagt dat het hof zou hebben miskend dat het vonnis in het incident tot afgifte van 27 juli 2011 een tussenvonnis is en niet een deelvonnis. Volgens het subonderdeel betekent het door het hof in rov. 3.13 genoemde belang dat tegenstrijdige uitspraken zoveel mogelijk moeten worden voorkomen, niet dat het hof de zaak zelf moest afdoen, maar wijst dit er juist op dat de zaak had moeten worden teruggewezen. Verder betoogt het middel (onder nr. 39) dat het het hof niet vrijstond om de zaak aan zich te trekken, omdat de curatoren de vrijheid hadden al dan niet (tussentijds) incidenteel appel in te stellen tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011.

Het hof heeft in rov. 3.13 overwogen dat de omstandigheid dat de curatoren zelf geen hoger beroep hebben ingesteld tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011 niet betekent dat de zaak moet worden teruggewezen naar de rechtbank. Het hof heeft daarbij in het midden gelaten of het desbetreffende vonnis al dan niet als een deelvonnis moet worden beschouwd. Het hof heeft verder overwogen dat de vordering tot afgifte van stukken en de getuigenis van de advocaat van belang is binnen de rechtsstrijd van het onderhavige geding over de aansprakelijkheid van Banning c.s.41.Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De beslissing van het hof om de zaak op de voet van art. 356 Rv aan zich te trekken, is overgelaten aan het beleid van het hof en leent zich niet voor toetsing in cassatie.42.Op dit laatste stuit ook de klacht van het subonderdeel (onder nr. 39) af, waarin wordt betoogd dat het het hof niet vrijstond om de zaak aan zich te trekken, omdat de curatoren de vrijheid hadden al dan niet (incidenteel) appel in te stellen tegen het tussenvonnis van 27 juli 2011. Het hof heeft terecht overwogen dat de devolutieve werking van het appel meebrengt dat moet worden beoordeeld of de rechtbank op juiste gronden de vordering tot afgifte van stukken heeft afgewezen en het beroep van de advocaat op zijn verschoningsrecht heeft toegewezen. Uit art. 356 Rv volgt dat het hof het gehele geschil zelf kan afdoen. De door het subonderdeel verdedigde uitzondering op art. 356 Rv, kan niet worden aanvaard.

Onderdeel 4 (onder nrs. 40-43) is gericht tegen het oordeel van het hof over het ‘declaratiebetalingsmotief’, te weten de stelling van de curatoren dat voor de beoordeling van het handelen van Banning c.s. relevant is dat zij wisten dat hun declaraties uit het met de overboeking gemoeide bedrag zouden worden voldaan. Het hof heeft dit betoog in rov. 3.10 en 3.12 verworpen. Het onderdeel (onder nr. 42) klaagt dat het hof heeft miskend dat Banning c.s. hierdoor ook optraden als behartiger van hun eigen belang, dat conflicteerde met het belang van hun cliënt, terwijl het belang van de cliënt centraal moet staan. Ook wordt geklaagd (onder nr. 43) dat het hof heeft miskend dat het feit dat declaraties van Banning c.s. uit het overgeboekte bedrag zouden worden voldaan, voldoende concrete aanwijzingen opleverden dat met die overboeking onrechtmatig werd gehandeld jegens [C] en [D] en hun schuldeisers.

Het onderdeel miskent dat het hof in rov. 3.10 heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat Banning c.s., ook als zij wisten dat hun declaraties door de overboeking zouden worden betaald, tekort zijn geschoten of onrechtmatig gehandeld hebben bij de advisering van hun cliënt. Ook miskent de klacht dat het hof het betoog over het ‘declaratiebetalingsmotief’ in rov. 3.10 en 3.12 uitdrukkelijk heeft verworpen. Hierop stuit het onderdeel in zijn geheel af.

Onderdeel 5 (onder nrs. 44-47) is gericht tegen rov. 3.10 en 3.12 en heeft betrekking op de wetenschap die Banning c.s. volgens de curatoren hadden van de schulden van [C] en [D] . Het onderdeel betoogt (onder nr. 44) dat het hof heeft miskend dat de ernst en de omvang van het risico van verhaalsbenadeling en de mate waarin de advocaat zich hiervan bewust is, een rol spelen bij de beoordeling of de advocaat onrechtmatig heeft gehandeld jegens zijn cliënt en/of diens schuldeisers. Het onderdeel (onder nr. 45 en 46) wijst op stellingen van de curatoren over schulden die [C] en [D] reeds hadden bij [B] uit hoofde van een lening en op schulden bij piloot [betrokkene 3] , diens echtgenote [betrokkene 4] en ANFO BVBA; het hof zou in rov. 3.12 ten onrechte niet hebben geoordeeld over de vraag of deze betalingen nog verschuldigd waren. Volgens het onderdeel (onder nr. 47) is de vaststelling van het hof dat [C] en [D] pas in 2007 zijn gefailleerd, in dit verband onbegrijpelijk, omdat dit niets zegt over hun schuldenpositie ten tijde van de overboeking.

De klachten falen, omdat Banning c.s. volgens het hof niet hebben geadviseerd om de verkoopopbrengst niet naar [C] en [D] , maar naar [H] over te maken (rov. 3.0 en 3.12), en uitsluitend overeenkomstig de instructies van hun cliënten de betalingsinstructie hebben opgesteld. In de relatie van Banning c.s. tot hun cliënten heeft het hof daarbij ook van belang geacht dat [C] en [D] zelf in staat moesten worden geacht om de aan de overboeking verbonden risico’s te overzien (rov. 3.10). Volgens het hof komt dus geen belang toe aan hetgeen Banning c.s. wisten over de schulden van [C] en [D] bij derden: de opdracht aan Banning c.s. hield niet in dat zij, mede met het oog op eventuele schulden van [C] en [D] , zouden adviseren over de overboeking. Het hof heeft dus terecht niet beoordeeld in welke mate Banning c.s. van de schulden van [C] en [D] op de hoogte waren. De schulden aan [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en ANFO BVBA zijn voor het hof alleen relevant geacht bij zijn oordeel dat het feit, dat de betalingsinstructie niet mede betaling van deze schulden omvatte, voor Banning c.s. geen aanwijzing behoefde te zijn dat met de overboeking onrechtmatige activiteiten werden beoogd.

Onderdeel 6 (onder nr. 48-62) is gericht tegen de gegrondbevinding van de grieven van Banning c.s. Het onderdeel (onder nr. 48) klaagt dat het hof de grieven 4 t/m 16 gezamenlijk heeft behandeld, maar een aantal daarvan ten onrechte niet (expliciet) heeft besproken. Het onderdeel (onder nrs. 49-62) vermeldt iedere grief waarvan onduidelijk zou zijn of en zo ja, op welke grond het hof die grief zou hebben gehonoreerd.

De uitleg en de wijze van behandeling van de grieven is voorbehouden aan het hof.43.Het hof heeft overwogen dat de grieven 4 t/m 16 zich alle richten tegen het oordeel van de rechtbank dat Banning c.s. aansprakelijk is voor de schade van [C] en [D] en hun schuldeisers, en deze grieven gegrond bevonden. Het stond het hof vrij om de grieven op deze wijze uit te leggen en hen gezamenlijk te bespreken. In het oordeel van het hof dat Banning c.s. niet aansprakelijk zijn, ligt een gegrondbevinding besloten van alle bezwaren van Banning c.s. tegen dit oordeel van de rechtbank en tegen alle oordelen die daarop voortbouwen of daarmee verband houden. Het hof behoefde daarom niet al deze grieven afzonderlijk te bespreken. Het onderdeel faalt dus.

De slotsom luidt dat alle klachten van het principale cassatieberoep falen.

Het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principale cassatieberoep (deels) gegrond wordt bevonden. Nu die voorwaarde niet is vervuld, kan de bespreking van het voorwaardelijk incidentele beroep achterwege blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G