Rb. Amsterdam, 23-03-2016, nr. C/13/480127 / HA ZA 11-196

In het eerste tussenvonnis is onder 4.6 overwogen dat

(…) de advocaat in zijn algemeenheid mag afgaan op feitelijke mededelingen van zijn cliënt en niet zonder meer gehouden is de vermogenstoestand van zijn cliënt (of een of meer van de vennootschappen in een groep die hij bijstaat) te onderzoeken. (…) Hieruit volgt dat [gedaagde sub 2] bij het opmaken van de concept betalingsinstructie van 10 maart 2005 dan wel bij zijn advisering over deze betalingsinstructie (…) in beginsel op [de] mededelingen van zijn cliënt [dat Dijk evenals KIC onderdeel was van de financieel gezonde Tessbo-groep en dat alle crediteuren van Renting bij uitvoering van de betalingsinstructie zouden worden voldaan] mocht afgaan en niet gehouden was te onderzoeken of Dijk en Renting hun schulden konden dragen en of Dijk en Renting of hun schuldeisers of aandeelhouders zouden worden benadeeld doordat de opbrengst bij verkoop van het vliegtuig ten goede kwam aan onder meer KIC. (…).

Onder 4.7 van het eerste tussenvonnis is vervolgens overwogen dat het vorenstaande oordeel anders luidt indien [gedaagden gezamenlijk] gegronde redenen had voor twijfel aan de juistheid van de mededelingen van haar cliënt en vervolgens bemoeienis heeft gehad met de betaling ten gunste van KIC.

Curatoren zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van hun stellingen.

De curatoren hebben getuigen doen horen en schriftelijke bewijsstukken in het geding gebracht. Op grond van die bewijsmiddelen moet voor de verdere beoordeling van het volgende uit worden gegaan:

Onjuist is gebleken de stelling van [gedaagden gezamenlijk] (die in het eerste tussenvonnis tot uitgangspunt is genomen) dat haar (advies)opdracht (in die periode van eind 2004 t/m maart 2005) beperkt was tot specifieke vragen rondom de opbrengst van het vliegtuig en zich aldus niet uitstrekte tot de verkoop van het vliegtuig, laat staan een algehele herfinanciering of herstructurering van Dijk of Renting of de Kooilust-groep. [kantoor] was (ook nog in die periode) de huisadvocaat van (de vennootschappen van) [naam 1] :

[broer] :

“ [kantoor] was onze advocaat. Als u mij vraagt met wie ik bij [kantoor] contacten had, kunt u beter vragen met wie niet. Als het om het voeren van procedures ging, was ik het aanspreekpunt. Als het om advisering over de vennootschapsstructuur ging, kwam het ook bij mij terecht, maar hierbij waren ook onze accountants altijd betrokken.”

[naam 1] :

“U vraagt mij sinds wanneer [kantoor] ons advocatenkantoor was.

Dat waren ze al heel lang, maar ik onderhield geen contacten met [kantoor] , dat deed mijn broer. [gedaagde sub 2] ken ik wel (…)”.

Van Dooren (als getuige):

“Meteen in het eerste gesprek na het faillissement van Stolker heb ik gevraagd waarom het faillissement van uitgerekend deze vennootschap was aangevraagd. Bij dat eerste gesprek waren [naam 2] en [naam 3] van [kantoor] aanwezig, samen met [naam 1] . Op mijn vraag waarom het faillissement was aangevraagd werd geantwoord dat de liquiditeit binnen de hele groep van vennootschappen was bevroren. (…) Met ‘groep’ bedoel ik de Nederlandse groep en de Belgische groep en verder hebben we ook gesproken over de stand alone vennootschap Tessbo. (…)

We hebben met een aantal advocaten van [kantoor] in diverse dossiers uitvoerig overleg gevoerd. De Rolls Royce zat in de Luxemburgse vennootschap Escalade. Advocaten van [kantoor] traden op namens die vennootschap (…). De curatoren hebben uitvoerig geprocedeerd tegen het echtpaar [naam 1] ter zake van een rekening-courantvordering van Kooilust Investments op het echtpaar. Ook na maart 2005 zijn er diverse dossiers geweest waar [naam 1] of zijn vennootschappen, voor zover niet failliet, zich hebben laten bijstaan door het kantoor [kantoor] , niet uitsluitend door [gedaagde sub 2] . [kantoor] was de huisadvocaat van de groep.”

Dingemans (als getuige):

“ [kantoor] verrichtte werkzaamheden voor diverse vennootschappen van [naam 1] , ook na de surseance van Kooilust Investments. Ook in het kader van de surseance vonden gesprekken plaats waarbij [gedaagde sub 2] aanwezig was namens verschillende vennootschappen: hij trad namens Escalade op toen het over de Rolls Royce ging en trad op enig moment ook op namens Tessbo. Hij was van de hele structuur, de gang van zaken en de onderlinge verhoudingen tussen de verschillende vennootschappen op de hoogte. [gedaagde sub 2] was ook de advocaat van het echtpaar [naam 1] in de procedure die wij als curatoren tegen het echtpaar hebben gevoerd.”

Genoegzaam is komen vast te staan dat [naam 1] niet, anders dan [gedaagden gezamenlijk] heeft gesteld (en in het eerste tussenvonnis tot uitgangspunt is genomen), aan [gedaagden gezamenlijk] heeft medegedeeld dat Dijk evenals KIC onderdeel was van de financieel gezonde Tessbo-groep en dat alle crediteuren van Renting bij uitvoering van de betalingsinstructie zouden worden voldaan. Geen van de getuigen heeft verklaard dat dergelijke mededelingen zijn gedaan, integendeel. Alle betrokken hebben verklaard dat [naam 1] niet in aanwezigheid van de curatoren en [gedaagde sub 2] op een “flap-over” heeft uitgetekend dat KIC de aandeelhouder van Dijk was (en dat KIC en dus ook Dijk onderdeel waren van de (financieel gezonde) Tessbo-groep), zoals [gedaagden gezamenlijk] heeft gesteld.

[naam 1] (schriftelijke verklaring):

“De kerstboom van vennootschappen binnen de Kooilust groep heeft [broer] met [gedaagde sub 2] en zijn kantoor genoten behandeld. Ik heb mij daar niet mee bemoeid en wist niet precies welke bedrijven waar in de structuur hingen.”

Als getuige:

“U vraagt mij of het klopt dat ik heb uitgetekend in aanwezigheid van [gedaagde sub 2] en de curatoren op een whiteboard of een flipover wie de aandeelhouders waren van Renting en Dijk, de eigenaren van het vliegtuig. Dat kan ik mij niet voorstellen, want dat wist ik niet eens.”

Getuige [getuige] (destijds hoofd boekhouding van de Kooilust-groep in Nederland):

“Ik had een redelijk overzicht over de Nederlandse vennootschappen en hun financiële situatie, want van deze vennootschappen deed ik de boekhouding. Ik had een minder beeld van de situatie in België.

(…)

Ik heb dit nooit als zodanig met [kantoor] besproken. In de tijd van de faillissementen zal de financiële situatie van de groep misschien wel ter sprake zijn gekomen. (…)”.

Van Dooren (als getuige):

“In mijn aanwezigheid is nooit een structuur op een whiteboard getekend. Dit zou hoogst merkwaardig zijn, want in dit stuk [de structuur overgelegd door [gedaagden gezamenlijk] als productie 6 bij conclusie van antwoord] wordt ook de verkoop van het vliegtuig genoemd en beschreven en wij wisten begin 2005 nog helemaal niet van de verkoop van het vliegtuig.

(…) u vraagt mij of in februari/maart 2005 door iemand, [naam 1] of een ander, Tessbo of KIC in verband is gebracht met Dijk.

Nee, dat is niet gebeurd.”

Dingemans (als getuige):

“U toont mij productie 6 bij de conclusie van antwoord. Dat schema is niet in mijn aanwezigheid geproduceerd. Ik zie dat in dat stuk de verkoop van het vliegtuig wordt genoemd. Als wij dat op dat moment geweten hadden, waren wij in de touwen geklommen. (…) Ik heb in ieder geval Dijk nooit op een whiteboard getekend gezien als een dochter van Tessbo, dat weet ik zeker.”

[gedaagden gezamenlijk] wist begin 2005, toen de overdracht van het vliegtuig (en de betaling van de koopprijs aan KIC) plaatsvond, dat de Kooilust-groep financieel in zwaar weer verkeerde:

( a) [gedaagden gezamenlijk] was betrokken bij de aanvraag van het faillissement van Stolker Beheer, zo is tijdens de enquête gebleken (dit hebben getuige [getuige] en beide Nederlandse curatoren verklaard). Advocaten van [kantoor] deelden aan de curatoren mee dat de reden voor de faillissementsaanvraag van Stolker Beheer was dat de liquiditeit binnen de Kooilust-groep was bevroren. Advocaten van [kantoor] spraken op 2 februari 2005 (aansluitend aan het verzoek tot surseance van betaling ten aanzien van Kooilust Investments) met de curatoren over de eigen aangifte van faillissement voor vele vennootschappen binnen de Kooilust-groep, zo hebben beide curatoren als getuige verklaard. Dingemans heeft als getuige verklaard dat ook in aanwezigheid van [gedaagde sub 2] is gesproken over de financiële situatie van de andere vennootschappen in de Kooilust-groep en dat de financiële situatie “redelijk dramatisch” was.

( b) [kantoor] kende de vermogenspositie van de centrale vennootschap Kooilust Investments (zie onder 4.12 van het eerste tussenvonnis waar [gedaagden gezamenlijk] niets tegenover heeft gesteld). Vóórdat de vliegtuigtransactie haar beslag kreeg, waren centrale vennootschappen in de groep (Stolker Beheer, Kooilust Investments, Mubavi Vastgoed en Mubavi Nederland) al in staat van faillissement verklaard. Op 8 maart 2005 heeft de Belastingdienst aangekondigd dat zij het faillissement van Bremraap (de 100% aandeelhouder van Dijk) zou aanvragen indien een belastingschuld ten bedrage van € 4,18 miljoen niet zou worden betaald, zo blijkt uit een door de Belastingdienst opgestelde notitie (die door curatoren in het geding is gebracht). Uit die notitie van de Belastingdienst blijkt ook dat [kantoor] werkzaamheden verrichtte voor “[ [naam 1] ] privé, Kooilust cs en Bremraap”. [kantoor] werkte op dat moment in een dertigtal dossiers voor [naam 1] en zijn vennootschappen die voor een belangrijk deel het geschil met de fiscus betroffen, zo blijkt uit een door de curatoren overgelegde uitdraai uit de administratie van Tessbo (met daarin onder meer declaraties van [kantoor] ). Met de curatoren is de rechtbank van oordeel dat uit dit alles moet worden afgeleid dat [kantoor] geweten moet hebben van het op handen zijnde faillissement van Bremraap voordat de vliegtuigtransactie plaatsvond.

( c) Met de curatoren is de rechtbank van oordeel dat er vanuit moet worden gegaan dat de verschillende advocaten van [kantoor] die dossiers voor [naam 1] en zijn vennootschappen behandelden van elkaars werkzaamheden (in grote lijnen) op de hoogte waren. Dat is te doen gebruikelijk als een kantoor de huisadvocaat van een groep vennootschappen is. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt – zo stellen de curatoren terecht – bovendien niet in te zien hoe [gedaagden gezamenlijk] [naam 1] en zijn vennootschappen als advocaat heeft kunnen bijstaan zonder te hebben geweten van de financiële situatie waarin de vennootschappen zich bevonden.

( d) [gedaagden gezamenlijk] heeft in 2004/begin 2005 haar werkzaamheden voor de Kooilust-groep gestaakt omdat haar declaraties niet meer werden betaald. [naam 1] heeft als getuige verklaard dat [gedaagde sub 2] hem niet meer bijstond op het moment dat de surseance van Kooilust Investments werd omgezet in faillissement. De curatoren hebben als getuige verklaard dat zij op de dag dat de surseance van Kooilust Investments werd omgezet in faillissement (23 februari 2005) [gedaagde sub 2] tegenkwamen bij de draaideur van de rechtbank, maar dat hij [naam 1] niet bijstond omdat – zo vertelde [naam 1] hen – de declaraties niet meer werden betaald. Ook [broer] en [getuige] hebben als getuige verklaard dat in (de tweede helft van) 2004/begin 2005 de declaraties van [kantoor] niet tijdig werden betaald.

( e) [gedaagden gezamenlijk] heeft haar werkzaamheden voor [naam 1] en de Kooilust-groep weer hervat toen duidelijk werd dat haar declaraties door Tessbo zouden worden betaald. Genoegzaam is gebleken dat [gedaagden gezamenlijk] wist, althans moet hebben geweten dat betaling van de declaraties door Tessbo alleen mogelijk was omdat de verkoopprijs van het vliegtuig (via KIC) bij Tessbo terecht zou komen. Voor deze conclusie is het volgende redengevend.

“U houdt mij voor dat ik daarover in mijn schriftelijke verklaring het volgende heb gezegd: ‘ [gedaagde sub 2] zei mij dat ik zijn declaraties kon betalen, omdat wij na ontvangst van de koopsom van het vliegtuig in de dochtermaatschappijen geld vrij ter beschikking hadden. Onderdeel van het advies van [gedaagde sub 2] was dat de declaraties betaald konden worden, dat is ook logisch als je vrij over het geld kon beschikken en de lening was niet gebonden aan het vliegtuig en vraagt mij of het zo is gegaan. Ja, er was geld beschikbaar en er zijn rekeningen van [kantoor] betaald.’

Dat klopt (…)”.

Voor zover van belang (nu vast is komen te staan dat [gedaagden gezamenlijk] nimmer er vanuit heeft mogen gaan dat Dijk onderdeel was van de Tessbo-groep) kon [gedaagden gezamenlijk] , anders dan zij stelt, in februari 2005 niet redelijkerwijs in de veronderstelling verkeren dat Tessbo een financieel gezonde vennootschap was onder andere vanwege de verwachting dat een aanzienlijke overwaarde gerealiseerd zou worden bij de verkoop van de villa [villa] in [plaats] :

Voorts volgt uit al het voorgaande dat advocaten van [kantoor] (en dus het kantoor [kantoor] ) wisten, althans hebben moeten weten, dat de Kooilust-groep eind 2014 en begin 2015 financieel in zwaar weer verkeerde. [kantoor] was de huisadvocaat van [naam 1] en zijn vennootschappen en behandelde (ook) in die periode diverse dossiers. Veel van die dossiers zagen op (omvangrijke) schulden van de Belastingdienst en (op handen zijnde) faillissementsaanvragen van diverse vennootschappen. De rechtbank stelt vast dat ook [gedaagde sub 2] wist, althans behoorde te weten van de financiële problemen van de Kooilust-groep. Hij wist dat de declaraties van zijn kantoor door [naam 1] niet werden betaald en heeft daarom zijn werkzaamheden voor de groep begin 2005 stilgelegd en [naam 1] niet bijgestaan bij de omzetting van de surseance van Kooilust Investments in faillissement en hij was begin 2005 aanwezig bij gesprekken met de curatoren waar is gesproken over de financiële situatie van de andere vennootschappen in de Kooilust-groep en waar ter sprake kwam dat de financiële situatie “redelijk dramatisch” was, zoals Dingemans als getuige heeft verklaard.

Nu uitgangspunt moet zijn dat [gedaagden gezamenlijk] nimmer er vanuit heeft mogen gaan dat Dijk onderdeel was van de Tessbo-groep, en het [gedaagden gezamenlijk] duidelijk moet zijn geweest dat de Kooilust-groep financieel in zwaar weer verkeerde en zij ook in redelijkheid niet heeft kunnen aannemen dat Tessbo financieel gezond was, valt niet in te zien hoe [gedaagden gezamenlijk] heeft kunnen aannemen dat bij uitvoering van de door [gedaagde sub 2] opgestelde betalingsinstructie waardoor de koopprijs van het vliegtuig bij KIC terecht zou komen, alle crediteuren van Renting zouden worden voldaan en Dijk en Renting zelf (en hun schuldeisers) niet zouden worden benadeeld.

In dit verband is van belang dat ook [gedaagden gezamenlijk] heeft gesteld dat het vliegtuig in de tweede helft van 2004 al meermalen onderwerp van gesprek was geweest in de gesprekken tussen de curatoren en [naam 1] (in aanwezigheid van advocaten van [kantoor] ) (volgens de curatoren hebben deze gesprekken begin 2005 plaatsgevonden). Duidelijk is in ieder geval dat het vliegtuig al onderwerp van gesprek was voordat de vliegtuigtransactie haar beslag kreeg. Van Dooren heeft als getuige verklaard dat “tijdens die besprekingen ook het vliegtuig voorbijkwam, want dat zat in de groep” en “Domus was nog niet failliet, maar het beeld was helder dat Domus een vordering had op de twee Belgische vennootschappen. Dat is aan de orde geweest in gesprekken waarbij [naam 1] en [gedaagde sub 2] aanwezig waren”. De curatoren hadden kennelijk – en begrijpelijk – belangstelling voor het vliegtuig dat een waardevol actief was binnen de Kooilust-groep.

De rechtbank stelt voorts vast dat [gedaagde sub 2] – anders dan [gedaagden gezamenlijk] in de conclusie van antwoord heeft gesteld – zich actief heeft beziggehouden met (het opstellen van) de (definitieve) betalingsinstructie op grond waarvan de koopprijs van het vliegtuig werd betaald aan KIC.

Op basis van de overgelegde bewijsstukken en de getuigenverklaringen blijkt dat de gang van zaken als volgt geweest:

( a) Renting en Dijk hebben in oktober 2004 reeds advies gevraagd aan [kantoor] in verband met de verkoop van het vliegtuig ( [gedaagde sub 2] spreekt over “de uitvoering van een verkoopovereenkomst die [de vennootschappen] hadden gesloten”, maar Bell Aviation heeft pas op 7 januari 2005 een bod gedaan, zie hierna).

In een fax van 17 december 2014 heeft [naam 3] van [kantoor] aan [getuige] van Mubavi Nederland het volgende geschreven:

“Het is van belang dat een door de Beneficial Owners aangewezen Escrow Agent de koopprijs onder zich zal houden en dat deze dus niet door de Flying Group zal worden aangewezen. Het verdient vanzelfsprekend de voorkeur dat de Escrow Agent een Nederlandse persoon zal zijn en bij voorkeur dezelfde persoon als de Dutch Notary public in de persoon van [naam 4] . De heer [naam 4] kan vervolgens voor opheffing van het pandrecht zorgdragen en verdeling van de gelden. (…)”.

( b) Op 7 januari 2005 heeft Bell Aviation via Flying Group N.V. (hierna: Flying Group) een aanbod gedaan om het vliegtuig te kopen voor US$ 3,8 miljoen. In dit aanbod staat onder meer het volgende vermeld:

“Seller shall instruct registered owner (…) to provide escrow agent instruction for disbursement of funds to Flying Partners C.V.B.A., Flying Service N.V. and/or Flying Group for payment of debt incurred by beneficial owners [Dijk, Renting en PFF Investments N.V., rb] in exchange for a release of obligation and balance of funds being disbursed to a Dutch notary public to be assigned by beneficial owners”.

( c) In het dossier bevinden zich ondertekende betalingsinstructies (“Special Mandate”) met betrekking tot de verkoop van het vliegtuig op grond waarvan een deel van de koopprijs zou worden uitbetaald aan Flying Partners (en Flying Service) en het restant (“the balance”) aan [naam 4] , notaris te [plaats] .

( d) Op 20 januari 2005 heeft [kantoor] (per fax) onder ogen gehad een concept volmacht en concept betalingsinstructies betrekking hebbend op de verkoopprijs van het vliegtuig. In deze stukken geven Dijk, Renting en PFF Investments volmacht aan Flying Group om het vliegtuig te verkopen voor een verkoopprijs van US$ 3,75 miljoen. Verder staat in de stukken vermeld dat de koopprijs door de koper op een escrow-rekening van Insurance Aircraft Title Service, Inc. zal worden betaald. Uit de betalingsinstructies volgt dat een deel van de koopprijs zal worden betaald aan piloot [naam 8] (€ 30.693,25), een deel aan ANFO B.V.B.A. (Flying Partners/Flying Service en [naam 8] ) (€ 163.350,00) en een deel aan [naam 7] (de echtgenote van piloot [naam 8] ) (€ 660.833,34).

( e) Op 23 februari 2005 ging de topholding Kooilust Investments (indirect aandeelhouder van Renting) failliet.

( f) Op 8 maart 2005 heeft een e-mailwisseling tussen [naam 5] van Flying Group en [gedaagde sub 2] plaatsgehad over de betaling van de koopprijs van het vliegtuig. In deze e-mailwisseling wordt over-en-weer, voor zover van belang, het volgende geschreven:

( [gedaagde sub 2] )

“Inzake de closing van deze transactie en Uw mail van gisteren inzake de eigendomsverhoudingen het volgende.

Er zijn inderdaad twee Beneficial Owners; [Renting] (28%) en [Dijk] (72%). Ik zal [naam 6] hieromtrent berichten. Eerder zijn betalingsinstructies opgenomen maar die zijn thans geheel achterhaald. Aan de escrow agent dienen derhalve nieuwe betaalinstructies te worden gegeven. Gaarne stem ik deze instructies ter voorkoming van misverstanden en problemen met U af.

Van de koopprijs zoals doe door BELL Aviation voldaan zal worden dienen voldaan te worden de algemene kosten het vliegtuig betreffen, waaronder de definitieve afrekening van Flying Partners. (…)

Het restant na aftrek van de algemene kosten gaat voor 28% naar [Renting] die daaruit voldoet (afgerond) EURO 660k aan mevrouw [naam 7] , EURO 30k aan de heer [naam 8] en EURO ?k aan de heer [naam 8] . Deze bedragen worden heden geverifieerd en zal ik U doorgeven. Volgens de huidige berekeningen is 28% voldoende om deze bedragen te betalen, en deze bedragen dienen door de escrow agent rechtstreeks aan deze betrokkenen te worden voldaan.

Het restant na aftrek van algemene kosten gaat voor 72% naar [Dijk]. In eerdere overeenkomsten is aangegeven dat dat bedrag naar Notaris [naam 4] (…) overgemaakt zo moeten worden maar die instructie wordt door [Dijk] herroepen. (…)”.

( [naam 5] )

“Tegen morgenochtend zou ik de nieuwe escrow instructies kunnen opmaken (…). Inzake uw verzoek wat betreft bestemming van het saldo noteer ik dat dit niet kan worden opgenomen in de escrow instructies, maar dat u dit rechtsreeks zal doorgeven aan de escrow agent. (…)”.

( [gedaagde sub 2] )

“Zojuist heb ik de instructie tot ondertekening en verzending gegeven. Zodra ik kopie zal ontvangen van de ondertekende documenten (…) zal ik dat aan U en de overeengekomen persoon bij BELL Aviation melden.

Ik hoop dat wij morgenochtend ook definitief alle betaalinstructies zullen kunnen vastleggen”.

( g) Op 9 maart 2005 is het vliegtuig afgeleverd bij Bell Aviation (zoals bevestigd in een fax van Bell Aviation aan Flying Group van 6 april 2005).

( h) Eveneens op 9 maart 2005 werd Mubavi Nederland failliet verklaard.

( i) Op 10 maart 2005 (één dag na de faillietverklaring van Mubavi Nederland) heeft [gedaagde sub 2] aan [naam 1] per fax (naar het faxnummer van Mubavi Nederland) een concept voor een e-mailbericht aan Insurance Aircraft Title Service (de in de hiervoor genoemde stukken genoemde escrow agent) gestuurd. Deze concept e-mail luidt als volgt:

“The following information is confidential and may not be disclosed to any third party, including Flying Group N.V., and for any other persons directly or indirectly involved in this affair.

[Dijk] is entitled to 72% of the nettrevenues of the sale of the aircraft. As we have understood the nettrevenues after deduction of costs tob e paid to third parties are $ …. Therefore 72% from this amount = ….. has tob e paid out to [Dijk].

This payment must be transferred to:

[KIC] in Zug, Switzerland

(…)”.

( j) Bij e-mail van 15 maart 2005 heeft [gedaagde sub 2] het volgende aan [naam 5] (Flying Group) geschreven:

“Dank voor de door U opgestelde proxy. Alle bedragen zijn geheel akkoord.

Inmiddels is ook het rekeningnummer bekend waar het resterende saldo naar toe moet, zodat dat direct in de proxy kan worden opgenomen (…). De begunstigde is:

[KIC]

(…)

Ik verzoek U vriendelijk dit in de proxy aan te passen en mij een aangepast exemplaar te zenden. De heer [gedaagde sub 3] is in de gelegenheid om vervolgens per omgaande te ondertekenen.”

( k) Per e-mail van 16 maart 2005 heeft [gedaagde sub 2] aan [naam 5] (Flying Group) doorgegeven dat “de account with the trustee kan worden voldaan uit de Escrow gelden”.

( l) Bij e-mail van 17 maart 2005 heeft Flying Group ( [naam 5] ) aan onder anderen [gedaagde sub 3] en [gedaagde sub 2] een “document inzake levering van het vliegtuig in Wichita, USA)” toegestuurd.

( m) Volgens een door partijen ondertekend stuk (getiteld “Special Proxy – Escrow Instructions”) gedateerd 17 maart 2005 is de koopprijs van het vliegtuig als volgt uitbetaald:

US$ 2.864.754,23 (“being the balance of the Purchase Price”) aan KIC.

Dat betaling van dit bedrag aan KIC heeft plaatsgevonden blijkt ook uit een door de curatoren in het geding gebracht bankafschrift van KIC.

( n) Per e-mail van 16 maart 2005 heeft [gedaagde sub 2] aan [naam 5] (Flying Group) het volgende gemeld:

“Ik heb zojuist ten laste van mijn kantoorrekening een credit card nummer doorgefaxt teneinde voor betaling van de Trust Company [de escrow agent, rb] zorg te dragen. Zou U dat aan (…) door willen geven?”.

Ook door de getuigen is bevestigd dat [gedaagde sub 2] een actieve rol speelde bij de totstandkoming van betalingsinstructies volgens welke de koopprijs van het vliegtuig uiteindelijk aan KIC is betaald.

[gedaagde sub 3] :

“Op een gegeven moment zei [naam 1] tegen mij dat het vliegtuig was verkocht. Ik zei: mooi.

Het geld moest uit Amerika komen en zou in escrow worden gehouden. [naam 1] kwam met een document dat ik moest ondertekenen. U toont mij productie 21 bij dagvaarding. Dat zal wel dat document zijn geweest, want daar staat mijn handtekening onder. Toen [naam 1] mij dat document toonde, heb ik hem gevraagd of het in orde was en of ik het kon tekenen. Ik wist op basis van dit document dat het geld naar Zwitserland ging en dat had [naam 1] mij ook verteld. Ik heb hem toen gevraagd of uit de opbrengst niet de lening van Kooilust Investments moest worden afgelost. Dat hoefde niet volgens hem, omdat de lening pas in 2008 hoefde te worden afgelost. Ik heb [naam 1] ook gevraagd of het geld niet eerst in de Belgische vennootschappen terecht moest komen. Dat was niet nodig. [kantoor] had het allemaal onderzocht en hierover geadviseerd en ik kon met een gerust hart tekenen. Ik had geen reden om daaraan te twijfelen en daarom heb ik het document ondertekend.

(…)

[naam 9] toont mij pagina 4 van het proces-verbaal van comparitie van 31 maart 2009 in een andere zaak (…) en leest mij de volgende passage voor:

[verklaring [gedaagde sub 2] , rb]

‘Een bevoegd bestuurder van een Belgische vennootschap heeft later aan [kantoor] gevraagd om de betalingsopdracht voor de overmaking van de koopsom naar de Zwitserse vennootschap te controleren, op feitelijke juistheid zoals de te hanteren nummers en dergelijke’.

Dat heb ik niet aan [kantoor] gevraagd; ik heb geen contact gehad met [kantoor] . Ik heb [kantoor] nooit geïnstrueerd.

In 2007 of misschien was het 2008 heb ik wel een fax gekregen van [kantoor] ; ik weet niet of de fax van [gedaagde sub 2] kwam, maar ik denk het wel. Ik had de fax nog niet gezien toen ik een telefoontje van [naam 1] kreeg. Hij zei mij dat [kantoor] wilde dat ik zou verklaren dat zij geen betrokkenheid hadden gehad bij de verkoop van het vliegtuig. [naam 1] zei dat ik niet moest tekenen, omdat het niet waar was. Ik heb niet getekend en de fax verscheurd.

(…)”.

[broer] :

“Ik was niet betrokken bij de verkoop van het vliegtuig. (…)

U vraagt mij wie de verkoop van het vliegtuig dan wel ter hand heeft genomen. Mijn broer [ [naam 1] , rb] was close met de piloot [naam 8] . [naam 8] werd ingeschakeld voor de verkoop. (…) [naam 8] is samen met Flying Partners een koper gaan zoeken. Mijn broer heeft verder geacteerd waar het de verkoop betrof. (…)

U vraagt mij of ik weet hoe de koopprijsbetaling is gegaan en of ik mij daarmee bezig heb gehouden.

Ik kan alleen verklaren dat mijn broer en ik dyslexie hebben en de Engelse taal niet machtig zijn. Bovendien werd er gesproken over een escrow-agent en daar hadden wij nog nooit van gehoord. Wij zijn toen op zoek gegaan naar mensen die daar wel verstand van hadden en voor ons was dat [kantoor] . Mijn broer heeft contact met [kantoor] gelegd en zal er ook wel op hebben vertrouwd dat [kantoor] de Engelse taal wel beheerste. Ik kan mij niet herinneren dat ik hierover verder contact heb gehad met [kantoor] . Ik heb wel documenten gezien en doorgegeven aan mijn broer.

(…)”.

[naam 1] :

“Ik heb met [gedaagde sub 2] wel contact gehad over het vliegtuig. Ik heb met hem besproken of het vliegtuig in het faillissement viel, omdat ik het vliegtuig wilde verkopen. Dit moet zijn geweest nadat de eerste vennootschap failliet was verklaard, want ik heb ook met curatoren gesproken voordat het vliegtuig werd verkocht. Volgens [gedaagde sub 2] viel het vliegtuig niet in het faillissement en op dat moment hoefde de lening ook niet te worden afgelost. [gedaagde sub 2] heeft alle contracten gemaakt. Toen Flying Partners een koper had gevonden voor het vliegtuig, heb ik de prijs doorgegeven aan [gedaagde sub 2] en ook de contactpersoon bij Flying Partners. [gedaagde sub 2] onderhield vervolgens de contacten met Flying Partners. Ik heb me daar niet mee bemoeid. Dat kon ik ook niet, het was allemaal veel te juridisch. U vraagt mij of de Engelse taal ook een probleem was voor mij.

Dat maakte het inderdaad niet gemakkelijker. Ik kan wel Engels lezen, maar ben geen talenwonder.”

(…)

U houdt mij voor dat in mijn schriftelijke verklaring staat dat [gedaagde sub 2] op enig moment een e-mail aan [gedaagde sub 3] heeft gestuurd met de vraag of [gedaagde sub 3] wilde tekenen dat [kantoor] niet geadviseerd had.

Dat klopt. Op een bepaald moment, op een avond, belde [gedaagde sub 3] mij dat hij een fax of een e-mail, dat weet ik niet meer, had gekregen van [gedaagde sub 2] met de vraag of hij wilde tekenen dat [gedaagde sub 2] niet had geadviseerd over het vliegtuig. Ik heb toen gezegd dat hij niet moest tekenen, omdat [gedaagde sub 2] dat wel had gedaan.

(…)”.

Terzijde merkt de rechtbank op dat zij er nota van heeft genomen dat [gedaagden gezamenlijk] in de conclusie na enquête betwist dat [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 3] met een dergelijk verzoek heeft benaderd. Ten bewijze daarvan heeft [gedaagden gezamenlijk] een fax in het geding gebracht van 26 juni 2006 om aan te tonen dat [gedaagde sub 2] [gedaagde sub 3] om een hele andere reden had benaderd. Deze fax gaat inderdaad over iets anders, maar bewijst daarmee niet dat de andere fax waarover de getuigen hebben verklaard niet is verstuurd. Bij gebrek aan enig tegenbewijs, moet er dan ook vanuit worden gegaan dat wat de getuigen hebben verklaard daadwerkelijk is gebeurd. Voor de beoordeling is dit overigens van ondergeschikt belang.

Ten slotte heeft [kantoor] op 14 april 2005 een tussentijdse declaratie gestuurd aan Tessbo voor werkzaamheden inzake “Mubavi Nederland N.V. / Advies Flying Group”. De declaratie is niet nader gespecificeerd, maar hieruit kan – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – geen andere conclusie worden getrokken dan die de curatoren hebben getrokken: [kantoor] heeft alleen al in de maand maart 2005 circa twintig uren besteed aan de vliegtuigtransactie.

Door aldus actief mee te werken aan de betaling van de koopprijs van het vliegtuig aan KIC, in plaats van aan de (economisch) gerechtigden Dijk en Renting, zonder dat daarvoor een (kenbare en niet kennelijk ondeugdelijke) rechtsgrond was, heeft [gedaagden gezamenlijk] onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig gehandeld jegens de schuldeisers van Dijk en Renting. [gedaagden gezamenlijk] wist immers dat door deze wijze van betaling (waardoor de verkoopopbrengst van het vliegtuig werd onttrokken aan het vermogen van Dijk en Renting) de schuldeisers van Dijk en Renting werden benadeeld, althans moest daar serieus rekening mee houden. [gedaagden gezamenlijk] wist dat een aantal (bekende) crediteuren van Renting (piloot [naam 8] en zijn echtgenote [naam 7] ) niet uit de koopprijs werden betaald en moest er – gezien de slechte financiële situatie waarin de Kooilust-groep (waarvan Renting en Dijk naar zij wist, althans behoorde te weten, deel van uitmaakten) verkeerde – rekening mee houden dat deze en andere crediteuren, waaronder in het bijzonder Domus (zie hiervoor onder 2.6), niet zouden worden betaald. [gedaagde sub 2] schrijft in zijn (fax)brief aan de curatoren van 19 september 2007 in de aanloop naar deze procedure wel dat [gedaagden gezamenlijk] zich in januari 2005 “nog nadrukkelijk de vraag heeft gesteld of de uitvoering van de verkooptransactie zoals die voorlag mogelijk botste met enig op dat moment reeds uitgesproken faillissement of anderszins problematisch zou kunnen zijn”, maar uit hetgeen [gedaagde sub 2] verder schrijft blijkt niet wat dat onderzoek heeft behelsd. In het licht van de hiervoor vastgestelde feiten is – zonder nadere toelichting, die ontbreekt – onbegrijpelijk waarop [gedaagde sub 2] de volgende passage in zijn brief baseert:

“er waren schuldeisers/zekerheidsgerechtigden die aanspraak maakten op een gedeelte van de opbrengst, en die partijen zijn voorzover ons bekend ook uit die opbrengst voldaan.”

[gedaagde sub 2] ging er blijkens zijn e-mail van 8 maart 2005 immers zonder meer vanuit dat de vorderingen van [naam 8] en [naam 7] zouden moeten worden betaald (uit de verkoopprijs) en vaststaat dat dit volgens de latere (door [gedaagde sub 2] opgestelde) betalingsinstructies niet is gebeurd.

De stelling van [gedaagden gezamenlijk] dat [naam 7] en ANFO nooit een vordering hebben gekregen op Dijk en Renting mede omdat over de (voorgenomen) cessie van de vordering van [naam 7] op “enkele vennootschappen uit de Kooilust-groep” uiteindelijk geen overeenstemming is bereikt en daarom nooit plaats heeft gevonden wordt niet ondersteund door enig bewijsstuk of verklaring van een betrokkene.

Al het voorgaande geldt niet alleen voor het kantoor [kantoor] , maar ook voor [gedaagde sub 2] . De omstandigheden die de rechtbank heeft mee laten wegen bij haar oordeel dat sprake is van onrechtmatig handelen waren immers ook bij [gedaagde sub 2] bekend en hij was de advocaat die adviseerde over de uitvoering van de betalingsinstructie (vgl. HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2745).

De rechtbank volgt [gedaagden gezamenlijk] niet waar zij stelt dat om tot aansprakelijkheid van [gedaagden gezamenlijk] te kunnen concluderen moet komen vast te staan dat [gedaagden gezamenlijk] kennis had van de vermogenssituatie van Dijk en Renting en KIC zelf. In dit geval was er alle reden tot het stellen van vragen bij de betaling van de koopprijs aan KIC gezien de financiële situatie van de verschillende vennootschappen die door [naam 1] werden gecontroleerd en die deels deel uitmaakten van de Kooilust-groep, de faillissementen van centrale vennootschappen in die groep, de verwevenheid van al die vennootschappen en de betrokkenheid van [gedaagden gezamenlijk] als huisadvocaat.

De rechtbank is het met (de advocaat van) [gedaagden gezamenlijk] eens waar deze stelt dat aansprakelijkheid van een advocaat jegens derden – waaronder begrepen schuldeisers van zijn cliënt – niet snel mag worden aangenomen, omdat de cliënt zelf het te voeren beleid bepaalt en de cliënt dan ook zelf voor dat beleid en de keuzes die hij maakt als eerste (en in beginsel enige) verantwoordelijk is. De advocaat handelt normaal gesproken op instructie van de cliënt heeft vervolgens (slechts) een adviserende rol. In dit geval heeft [gedaagden gezamenlijk] echter, zoals hiervoor is overwogen, een eigen zorgvuldigheidsnorm geschonden jegens de schuldeisers door onder de hiervoor geschetste omstandigheden actief mee te werken aan de betaling van de koopprijs van het vliegtuig aan KIC.

Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde sub 2] – toen hij de instructie kreeg om de betalingsinstructies zo in te richten dat betaald zou worden aan KIC en de vorderingen van piloot [naam 8] en zijn echtgenote [naam 7] niet langer uit de koopprijs zouden worden voldaan – zich heeft afgevraagd en met zijn cliënten heeft besproken wat de rechtsgrond was voor deze betaling aan KIC, waarom deze vorderingen niet meer uit de koopprijs zouden worden voldaan en op welke wijze in voldoende mate was gewaarborgd dat de vordering van Domus op het tijdstip van opeisbaarheid daarvan zou kunnen worden voldaan. Gezien de financiële situatie van de Kooilust-groep en de gesprekken die advocaten van [kantoor] , nog voordat de koopprijs daadwerkelijk aan KIC werd betaald, daarover hadden met de curatoren en de actieve rol die [gedaagde sub 2] heeft gehad bij het tot stand brengen van die betaling, was daarvoor evenwel alle aanleiding. Daarbij komt dat niets naar voren is gebracht waaruit volgt dat de advocaten van [kantoor] redenen hadden om aan te nemen dat Dijk en Renting iets anders waren dan houdstermaatschappijen voor het vliegtuig of dat Dijk en Renting vermogen hadden of ondernemingsactiviteiten hadden waarmee enige inkomsten zouden kunnen worden gegenereerd in de loop van de jaren. Anders dan [gedaagden gezamenlijk] stelt, was het onder de hiervoor geschetste omstandigheden niet voldoende dat “aan een dergelijke betaling (…) tal van redenen ten grondslag [kunnen] liggen” en dat [gedaagden gezamenlijk] “ervan [mocht] uitgaan dat sprake was van een rechtmatige transactie” en dat “voor die overboeking een redelijke zakelijke reden bestond”. Dat, zoals [gedaagden gezamenlijk] in de conclusie van antwoord heeft gesteld, KIC het aan Renting toekomende deel van de verkoopopbrengst na ontvangst aan Renting zou doorbetalen, blijkt nergens uit. Evenmin is duidelijk op grond waarvan [gedaagden gezamenlijk] er – zoals zij stelt – altijd vanuit is gegaan dat dat deel van de koopprijs is uitbetaald aan Renting en dat de (eventuele) vordering van [naam 8] door Renting is voldaan. Van enige “mededelingen van de zijde van cliënten” waarop [gedaagden gezamenlijk] dit baseert is niets gebleken. Voor zover [gedaagden gezamenlijk] stelt dat achteraf is gebleken dat door Dijk en Renting werd voldaan aan opeisbare betalingsverplichtingen uit hoofde van ‘Inflatie Exchange Contracten’, kan deze stelling haar – wat daar ook van zij – niet baten. [gedaagden gezamenlijk] heeft immers zelf verklaard dat zij eerst veel later (in de conclusie van antwoord spreekt [gedaagden gezamenlijk] van “recentelijk”) kennis nam van het bestaan van deze ‘Inflatie Exchange Contracten’ en deze kunnen in 2005 dus (in ieder geval voor [gedaagden gezamenlijk] ) geen rechtvaardiging zijn geweest voor de betaling van de koopprijs aan KIC.

De rechtbank volgt (de advocaat van) [gedaagden gezamenlijk] niet waar deze stelt dat een advocaat (in dit geval [gedaagden gezamenlijk] ) alleen dan aansprakelijk kan zijn jegens derden (in dit geval schuldeisers van de cliënt, vertegenwoordigd door de curatoren) indien zonder meer duidelijk is dat voor hem ( [gedaagden gezamenlijk] ) zonder meer duidelijk moet zijn geweest dat door te doen wat hij deed derden in hun verhaalsmogelijkheden daadwerkelijk zouden worden benadeeld. Onder omstandigheden – die zich hier voordoen – mag en moet van de advocaat worden verwacht dat hij nader onderzoek doet (vragen stelt aan zijn cliënt) voordat hij eraan meewerkt dat de verkoopopbrengst van een belangrijk actief (in dit geval volgens de curatoren het enige actief) wordt onttrokken aan het vermogen van de cliënt. Niet gebleken is dat [gedaagden gezamenlijk] dit heeft gedaan.

De vaststelling dat [gedaagden gezamenlijk] niet, althans onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de risico’s verbonden aan de betalingsomleiding en de benadeling van schuldeisers die daarvan mogelijk het gevolg zou kunnen zijn en haar cliënten niet heeft geadviseerd over die risico’s en de (mogelijk) benadelende gevolgen die aan een dergelijk handelen zijn verbonden, betekent dat [gedaagden gezamenlijk] ook jegens haar cliënten Dijk en Renting niet heeft gehandeld zoals van een redelijk handelend advocaat in de gegeven omstandigheden had mogen worden verwacht. Wanneer een advocaat een cliënt adviseert in het kader van een door een cliënt te nemen beslissing over een bepaalde kwestie, brengt de zorgvuldigheids-plicht immers mee dat de advocaat de cliënt in staat stelt goed geïnformeerd te beslissen (vgl. HR 2 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ4564 en HR 29 mei 2015, ECLI:NL:HR:2015:1406). [gedaagden gezamenlijk] had Dijk en Renting ( [gedaagde sub 3] ) moeten wijzen op de (mogelijke) risico’s die aan deze wijze van betaling (en de mogelijke benadeling van schuldeisers ten gevolge daarvan) waren verbonden. [gedaagden gezamenlijk] mocht onder de omstandigheden als hiervoor geschetst niet adviseren dat de betaling aan KIC geoorloofd was.

Dit alles betekent dat [gedaagden gezamenlijk] aansprakelijk is voor de schade die Dijk en Renting en de schuldeisers van Dijk en Renting als gevolg van (de advisering van [gedaagden gezamenlijk] ten aanzien van) de betaling van de koopprijs van het vliegtuig aan KIC hebben geleden. Tussen het handelen van [gedaagden gezamenlijk] en de schade die (de schuldeisers van) Dijk en Renting hebben geleden bestaat naar het oordeel van de rechtbank voldoende causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband). Het algemene verweer van [gedaagden gezamenlijk] – dat erop neerkomt dat zij, onder verwijzing naar de feiten zoals zij die ziet, stelt dat zij geen werkzaamheden heeft verricht die in een causale relatie staan tot de overboeking van de verkoopopbrengst naar KIC – gaat, zoals hiervoor is overwogen, niet op. Het verweer van [gedaagden gezamenlijk] dat ook als [gedaagden gezamenlijk] had geweigerd om deze werkzaamheden voor Dijk en Renting te verrichten niets deze vennootschappen had belemmerd om dan zelf de instructies aan de Amerikaanse escrow agent te verstrekken, wordt eveneens verworpen. De schade is in feite ontstaan door de door [gedaagde sub 2] opgestelde en door zijn advisering tot stand gekomen betalingsinstructie. Dat die schade bij gebreke van dit handelen van [gedaagde sub 2] eveneens zou kunnen zijn ontstaan, doordat deze vennootschappen anders zelf de betalingsinstructie hadden kunnen (opstellen en) verstrekken, maakt dit niet anders. Dit geldt te meer omdat uit de vastgestelde feiten en in het bijzonder de getuigenverklaringen van de betrokkenen blijkt dat betrokkenen zelf niet in staat waren (althans zich niet achtten) om betalingsinstructies in de Engelse taal op te stellen. Zonder nadere toelichting van de zijde van [gedaagden gezamenlijk] , die ontbreekt, valt dan ook niet in te zien hoe de vennootschappen de instructies aan de Amerikaanse escrow agent hadden kunnen verstrekken zonder bijvoorbeeld een andere adviseur in te schakelen die dan ook had behoren te adviseren dat betaling op deze manier niet zonder meer kon plaatsvinden.

De vaststelling dat sprake is van voldoende causaal verband (condicio sine qua non) om de aansprakelijkheid van [gedaagden gezamenlijk] vast te stellen, brengt niet zonder meer met zich dat [gedaagden gezamenlijk] ook alle schade die (de curatoren stellen dat) de (schuldeisers van) vennootschappen hebben geleden, moet vergoeden (zie hierna onder 3.12). In het kader van de omvang van de door [gedaagden gezamenlijk] te vergoeden schade kan het hiervoor besproken causaliteitsverweer van [gedaagden gezamenlijk] alsnog worden meegewogen.

De curatoren stellen dat [gedaagden gezamenlijk] niet alleen is tekortgeschoten (althans onrechtmatig heeft gehandeld) jegens haar cliënten Dijk en Renting maar ook jegens haar cliënten Domus en Kooilust Investments, omdat zij al in 2002 voor Domus betaalde werkzaamheden heeft verricht in verband met de aankoop van het vliegtuig door deze vennootschap en omdat zij voor Kooilust Investments (en de groep) doorlopend werk heeft verricht. Onttrekking van de koopprijs aan Dijk en Renting kon niet in het belang zijn van haar cliënten, hun aandeelhouders, de belangen van de gezamenlijke schuldeisers en de individuele belangen van Domus en Kooilust Investments (als de vliegtuigfinanciers).

Met [gedaagden gezamenlijk] is de rechtbank van oordeel dat de curatoren onvoldoende hebben toegelicht op grond waarvan [gedaagden gezamenlijk] ook onrechtmatig zou hebben gehandeld jegens Kooilust Investments. Het enkele feit dat [gedaagden gezamenlijk] (andere) werkzaamheden voor deze vennootschap heeft verricht is daartoe niet voldoende. Niet gesteld of gebleken is immers dat [gedaagden gezamenlijk] ook Kooilust Investments adviseerde waar het de vliegtuigtransactie betrof. Een andere grond voor aansprakelijkheid jegens deze vennootschap (behalve terloops en niet nader toegelicht dat Kooilust Investments als aandeelhouder schade zou hebben geleden) hebben de curatoren niet aangedragen. De vordering van de curatoren voor zover het een verklaring voor recht betreft dat [gedaagden gezamenlijk] aansprakelijk is voor de schade die Kooilust Investments heeft geleden, is reeds daarom niet toewijsbaar.

De curatoren hebben voorts onvoldoende toegelicht welk belang zij hebben bij een afzonderlijke verklaring voor recht dat [gedaagden gezamenlijk] aansprakelijk is voor de schade die Domus heeft geleden. Domus is immers een van de schuldeisers van Dijk en Renting.

Toewijsbaar is derhalve (slechts) de verklaring voor recht dat [gedaagden gezamenlijk] (hoofdelijke) aansprakelijk is voor de schade van Dijk en Renting en/of hun gezamenlijke schuldeisers voor zover het betreft de schade die is ontstaan door de onttrekking van de koopprijs van het vliegtuig aan het vermogen van Dijk en Renting (met inachtneming van hetgeen hierna wordt overwogen ten aanzien van de omvang van de vergoedingsplicht).

Zoals hiervoor al is overwogen betekent de vaststelling van de aansprakelijkheid van [gedaagden gezamenlijk] niet zonder meer dat zij ook alle schade die (de curatoren stellen dat) de (schuldeisers van de) vennootschappen hebben geleden, moet vergoeden.

[gedaagden gezamenlijk] zal immers slechts die schade hoeven te vergoeden die in voldoende causaal verband staat tot het (onzorgvuldig) handelen van [gedaagden gezamenlijk] in de zin van artikel 6:98 BW. [gedaagden gezamenlijk] heeft velerlei argumenten aangevoerd waarom [gedaagden gezamenlijk] niet gehouden zou zijn enige schade, althans in ieder geval niet het volledige aan schadevergoeding gevorderde bedrag, te vergoeden. Zij noemt onder meer de volgende omstandigheden:

Daarnaast heeft [gedaagden gezamenlijk] een beroep gedaan op eigen schuld van Dijk en Renting (en de curatoren) en gesteld dat op grond daarvan een deel van de schade voor rekening van Dijk en Renting (althans de curatoren) moet blijven. Hier heeft [gedaagden gezamenlijk] onder meer gewezen op de volgende omstandigheden:

Ten slotte heeft [gedaagden gezamenlijk] een beroep gedaan op matiging op grond van 6:109 lid 1 BW.

Op deze stellingen van [gedaagden gezamenlijk] zijn de curatoren tijdens de comparitie (en in de processtukken na het eerste tussenvonnis) nog niet of nauwelijks ingegaan.

De rechtbank is van oordeel dat het debat over de omvang van de vergoedingsplicht van [gedaagden gezamenlijk] (mede in het licht van de hiervoor weergegeven argumenten van [gedaagden gezamenlijk] ) nog niet ten volle is gevoerd. De zaak zal dan ook worden verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van de curatoren waarin zij nader kunnen toelichten welk bedrag aan schade zij vorderen en waarbij zij ingaan op de door [gedaagden gezamenlijk] in de processtukken naar voren gebrachte argumenten (zoals hiervoor kort weergegeven), waarna [gedaagden gezamenlijk] in de gelegenheid zal worden gesteld hierop te reageren.

In afwachting van de hiervoor bedoelde aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

Ten aanzien van [gedaagde sub 3]

Ten aanzien van de aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] is in het eerste tussenvonnis nog geen uitspraak gedaan. De curatoren stellen zich op het standpunt dat [gedaagde sub 3] als bestuurder (althans vast vertegenwoordiger naar Belgisch recht) van Dijk en Renting (zowel naar Nederlands als naar Belgisch recht) eveneens aansprakelijk is voor de schade die Dijk en Renting en/of hun gezamenlijke schuldeisers, alsmede Domus en Kooilust Investments hebben geleden als gevolg van de onttrekking van de kooprijs van het vliegtuig aan het vermogen van Dijk en Renting. [gedaagde sub 3] is als bestuurder van de twee (economisch) eigenaren van het vliegtuig betrokken geweest bij de vliegtuigtransactie. [gedaagde sub 3] heeft de volmachten getekend waarmee de betalingsinstructie aan de escrow agent werd verstrekt. Deze instructies hielden in dat de koopprijs van het vliegtuig niet naar de rechthebbenden Dijk en Renting ging, maar naar KIC, een eveneens door [gedaagde sub 3] bestuurde vennootschap. [gedaagde sub 3] had deze volmachten niet mogen tekenen. Hij had zich ervoor moeten inspannen om te voorkomen dat de opbrengst terecht zou komen bij de door hem bestuurde rechthebbenden. Omdat [gedaagde sub 3] ook bestuurder was van KIC, was het voor hem duidelijk dat aan de omleiding van de koopprijs naar KIC geen titel ten grondslag lag. Door – terwijl de deconfiture van de Kooilust-groep was ingezet – alle activa van Dijk en Renting naar een vennootschap buiten de groep weg te sluizen boden de Belgische vennootschappen geen verhaal meer voor hun crediteuren. Een en ander is des te kwalijker omdat [gedaagde sub 3] uit de verkoopopbrengst door KIC werd betaald op openstaande vorderingen op Kooilust-vennootschappen die op de rand van faillissement stonden of inmiddels waren gefailleerd. In totaal werd uit de kooprijs van het vliegtuig een bedrag van ruim € 81.000 aan [gedaagde sub 3] betaald. Vervolgens ondernam [gedaagde sub 3] als bestuurder van Dijk en Renting geen actie om de onttrekking ongedaan te maken, maar stond hij toe dat het aan KIC betaalde bedrag verdampte en werd gebruikt om [gedaagden gezamenlijk] te betalen en [naam 1] in privé van financiële middelen te voorzien, aldus steeds de curatoren.

[gedaagde sub 3] heeft verweer gevoerd tegen deze vordering en daartoe – samengevat – het volgende aangevoerd:

( a) [gedaagde sub 3] was slechts vast vertegenwoordiger van Dijk en Renting in opdracht van [naam 1] . Het was [naam 1] die aan de touwtjes trok. Alle beslissingen werden genomen door hem; [gedaagde sub 3] had daar geen invloed op. [gedaagde sub 3] kon niet over de bankrekeningen beschikken. Zaakvoerder (naar Belgisch recht) van Dijk en Renting was de vennootschap Personal Financial Fitness N.V., waarvan [gedaagde sub 3] wel bestuurder was.

( b) Op het moment dat de vliegtuigtransactie plaatsvond was er geen sprake van een boedeltekort.

( c) Tessbo en KIC behoorden tot hetzelfde concern als Dijk en Renting. [naam 1] had (uiteindelijk) ook de volledige zeggenschap over Tessbo en daarmee KIC.

( d) De koopopbrengst van het vliegtuig is niet aan de boedel onttrokken. Er was een rechtsgrond voor de betaling aan Tessbo: Domus had een pandrecht verstrekt op de vordering uit hoofde van de vliegtuigfinanciering aan (uiteindelijk) [broer] . Op basis van de ‘Inflatie Exchange Contracten’ was er een geldige titel voor betaling aan KIC.

( e) [gedaagde sub 3] heeft bij de vliegtuigtransactie nauwelijks een rol van betekenis gespeeld; hij is er met de haren bijgesleept.

Allereerst moet de vraag worden beantwoord naar welk recht de (mogelijke) aansprakelijkheid van [gedaagde sub 3] als (indirect) bestuurder van Dijk en Renting moet worden beoordeeld. Op grond van artikel 10:119 sub d BW moet deze vraag worden beantwoord naar Belgisch recht (vgl. HR 18 maart 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP1408).

De curatoren hebben uitvoerig uiteengezet dat en waarom [gedaagde sub 3] naar Belgisch recht als bestuurder aansprakelijk is jegens de vennootschappen en de gezamenlijke schuldeisers. [gedaagde sub 3] heeft de juistheid van het toetsingskader naar Belgisch recht niet bestreden, zodat de rechtbank dit tot uitgangspunt zal nemen.

Naar Belgisch recht is een bestuurder van een vennootschap aansprakelijk op grond van onrechtmatige daad (artikel 1382 Belgisch Burgerlijk Wetboek (hierna: BWB)) als schade is ontstaan door zijn onzorgvuldig handelen. Voor de invulling van deze zorgvuldigheidsnorm is van belang of een normale bedachtzame, bekwame en zorgvuldige bestuurder (zaakvoerder) onder dezelfde omstandigheden ook zo zou hebben gehandeld. Met de curatoren is de rechtbank van oordeel dat het handelen van [gedaagde sub 3] (het wegsluizen van de opbrengst van nagenoeg alle activa van de vennootschap(pen), terwijl hij wist dat dit tot het faillissement van de vennootschap(pen) zou leiden) deze toets der kritiek niet kan doorstaan. Als bestuurder van de Belgische vennootschappen wist [gedaagde sub 3] in ieder geval van de vordering van Domus ten bedrage van ruim € 6 miljoen en dat deze op enig moment zou moeten worden voldaan.

De rechtbank is van oordeel dat de verweren die [gedaagde sub 3] heeft gevoerd hem niet kunnen baten in die zin dat hij niet aansprakelijk is. Dat [gedaagde sub 3] alleen maar deed wat [naam 1] hem opdroeg ontslaat hem niet van zijn verplichting om als bestuurder in het belang van de vennootschap te handelen en zelf na te denken. Bovendien is niets naar voren gebracht waaruit volgt dat [gedaagde sub 3] niet wist of behoorde te weten dat de vennootschappen geen activa hadden (anders dan het vliegtuig) en ook geen ondernemingsactiviteiten waarmee enige inkomsten zouden kunnen worden gegenereerd. De ‘Inflatie Exchange Contracten’ konden niet als rechtvaardiging voor de betalingsomleiding gelden (zie ook onder 4.10 van het eerste tussenvonnis). Er waren op het moment van de betaling van de koopprijs aan KIC eenvoudigweg nog geen ‘Inflatie Exchange Contracten’. Dit blijkt genoegzaam uit de e-mail van [naam 10] (de voormalige bankier die door [naam 1] was aangetrokken om deze business op te zetten en medebestuurder van KIC) van 20 juni 2006 waarin hij aan [naam 1] schrijft dat (richting de Nederlandse curatoren) een reactie zou kunnen zijn dat KIC was aangewezen door de beneficial owners (Dijk en Renting) om een gedeelte van de koopprijs te ontvangen, waaraan hij toevoegt:

“dat is nog geen legitimatie want die heb ik niet”.

Zoals in het eerste tussenvonnis (ook) reeds is overwogen (onder 4.9) kan evenmin worden aangenomen dat de aan KIC betaalde gelden uit hoofde van een pandrecht aan [broer] ten goede zouden komen indien zij niet aan KIC zouden zijn betaald.

Zoals in het eerste tussenvonnis ook al is overwogen, spitst het verweer van [gedaagde sub 3] zich voor het overige toe op de omvang van de schade, (het ontbreken van) causaal verband en eigen schuld van de curatoren. [gedaagde sub 3] voert hiertoe argumenten aan vergelijkbaar met die van [gedaagden gezamenlijk] Ook op deze punten is het debat nog niet ten volle gevoerd. De curatoren zullen in hun akte (hiervoor genoemd onder 3.12.5) eveneens in kunnen gaan op de door [gedaagde sub 3] in zijn conclusie van antwoord naar voren gebrachte argumenten, waarna [gedaagde sub 3] in de gelegenheid zal worden gesteld daarop te reageren.

Ten slotte hebben de curatoren betoogd dat het handelen van [gedaagde sub 3] – het wegsluizen van de koopprijs naar KIC – is aan te merken als een “kennelijk grove fout” en heeft bijgedragen aan het faillissement van Dijk en Renting. Dit brengt volgens de curatoren met zich dat [gedaagde sub 3] ook op grond van artikel 265 van het Belgische Wetboek Vennootschappen (in beginsel) aansprakelijk is voor het netto-passief van Dijk en Renting, derhalve een bedrag van € 6.627.517,14. Aangezien [gedaagde sub 3] – zoals hiervoor overwogen – als een van zijn verweren aanvoert dat het causale verband tussen de betalingsomleiding naar KIC en het faillissement van Dijk en Renting ontbreekt, zullen de curatoren deze aansprakelijkheid (in de licht van het door [gedaagde sub 3] gevoerde verweer) nader moeten toelichten.

In afwachting van de hiervoor bedoelde aktewisseling zal iedere verdere beslissing worden aangehouden.

wijst het gevorderde af,

veroordeelt de curatoren hoofdelijk in de kosten van het incident, aan de zijde van Banning c.s. begroot op € 452,= en aan de zijde van [B] op nihil,

verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het gevorderde af,

veroordeelt [B] in de kosten van het incident, aan de zijde van de curatoren begroot op € 452,=,

verwijst de zaak naar de rol van 7 september 2011 voor conclusie van antwoord,

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. J. Thomas, mr. M.R. Jöbsis en mr. R.A. Dudok van Heel en in het openbaar uitgesproken op 27 juli 2011.