Rb. Breda, 31-07-2008, nr. 190308/KGZA08-296

vonnis

RECHTBANK BREDA

Sector civiel recht

Team handelsrecht

zaaknummer / rolnummer: 190308 / KG ZA 08-296

Vonnis in kort geding van 31 juli 2008

in de zaak van

WILHELMUS LAMBERTUS HENRICUS JANSSENS

in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rynart Transport B.V.,

gevestigd te Zevenbergen,

eiser,

procureur mr. P.C.G.M. Alofs,

tegen

[gedaagde],

wonende te Breda,

gedaagde,

procureur mr. J.C. Broekman,

advocaat mr. C. Jeunink te ’s-Hertogenbosch,

verschenen in persoon.

Partijen zullen hierna de curator en [gedaagde] genoemd worden.

1. De procedure

1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met 6 producties;

- de zijdens [gedaagde] voorafgaand aan de zitting aan de rechtbank toegezonden producties 1 tot en met 4;

- de pleitnota van de zijde van de curator;

- de pleitnota van de zijde van [gedaagde];

- de mondelinge behandeling van 7 juli 2008.

2. Het geschil

2.1. De curator vordert – samengevat – bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [gedaagde] te veroordelen dat hij uiterlijk binnen 2 werkdagen na betekening van het in dezen te wijzen vonnis notaris mr. F. von Seylidtz bij schrijven opdraagt binnen 5 dagen na dagtekening van dat schrijven de op 20 september 2007 door hem ontvangen enveloppe met de forensische kopie van de harde schijf van de laptop van [gedaagde] aan curator mr. W.L.H. Janssens, of door hem aangewezen persoon, te overhandigen;

II. [gedaagde] te veroordelen om te gehengen en te gedogen dat IRS forensisch onderzoek uitvoert op de forensische kopie van de harde schijf van de laptop van [gedaagde], waarbij het [gedaagde] vrijstaat om aanwezig te zijn bij het uiteindelijke onderzoek;

III. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van deze procedure.

2.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

3. De beoordeling

3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:

- Op vrijdag 14 september 2007 is Rynart Transport B.V. (hierna: Rynart) failliet verklaard met benoeming van mr. W.L.H. Janssens tot curator in het faillissement.

- [gedaagde] was tot dan als bedrijfsjurist werkzaam ten dienste van de gehele Rynart Groep van vennootschappen, lid van het managementteam en opererend zeer dichtbij de voormalige bestuurder.

- Na het faillissement heeft IRS Forensic Services & Investigations B.V. (hierna: IRS) in opdracht van twee banken, Rabobank en Fortis, op maandag 17 september 2007 een forensisch onderzoek aangevangen naar eventuele fraude binnen Rynart. Hiertoe heeft IRS forensische kopieën gemaakt van de harde schijven van alle binnen het bedrijf aanwezige computers. Ook is, na aanvankelijk verzet daartegen door [gedaagde], op 19 september 2007 een forensische kopie gemaakt van de harde schijf uit een laptop die zich ten tijde van het uitspreken van het faillissement bevond in de werkkamer van [gedaagde] in het bedrijfspand van Rynart (hierna kortweg: ‘de forensische kopie’ of ‘de harde schijf’). [gedaagde] maakte van deze laptop gebruik voor zijn werk bij Rynart. De curator heeft onmiddellijk na het faillissement deze computer op basis van art. 92 Fw in bewaring genomen.

- Omdat [gedaagde] zijn verzet tegen het onderzoeken van de inhoud van de harde schijf niet opgaf, heeft de curator op 1 oktober 2007 de harde schijf en de forensische kopie, op basis van een afspraak tussen [gedaagde] en de curator, in bewaring gegeven bij een notaris in een gesloten enveloppe. Deze enveloppe dient gesloten en aldaar te blijven, totdat de curator en [gedaagde] eensluidend verklaren dat de enveloppe geopend mag worden.

- Partijen hebben uitvoerig gecorrespondeerd om een voor [gedaagde] aanvaardbare modaliteit te vinden voor het doen van onderzoek naar de inhoud van de forensische kopie. De curator heeft daarbij onder meer aangeboden dat [gedaagde] in bijzijn van de curator met ondersteuning van de forensisch IT-specialisten van IRS aanwijst welke bestanden als privé-bestanden kunnen worden aangemerkt, dat IRS schriftelijk garandeert dat deze privé-bestanden niet in het onderzoek zullen worden opgenomen en dat IRS vervolgens de bestanden die niet door [gedaagde] aangewezen zijn exporteert uit de forensische kopie om vervolgens uitsluitend daarop verder onderzoek uit te voeren.

- IRS wenste en wenst inzage in de informatie op deze harde schijf. De curator heeft zich tegenover [gedaagde] op het standpunt gesteld dat hij bevoegd is deze toegang aan IRS te verlenen en heeft [gedaagde] verzocht om medewerking. [gedaagde] weigert deze toestemming.

3.2. De curator legt aan de vordering ten grondslag dat hij uit hoofde van zijn taak onderzoek dient te verrichten, dat de eventueel op de harde schijf aanwezige zakelijke bestanden ( aanwezig dan wel gewist) als eigendom van de gefailleerde vennootschap binnen het bereik van de curator vallen, en dat spoedeisend belang bij de vordering aanwezig is omdat hij gerechtvaardigd belang heeft bij de voortzetting van het onderzoek door IRS en bij het vervolgen van aansprakelijken op grond van eventuele faillissementsfraude.

Ter nadere toelichting stelt de curator: Er is voor de curator aanleiding om onderzoek te doen naar eventuele faillissementsfraude binnen Rynart. Bij het faillissement betrokken banken hebben te kennen gegeven dat er sprake kan zijn van fraude en de curator vindt zelf aanleiding voor een onderzoek in de kwestieuze verkoop van een bedrijfsauto aan een oud-bestuurder, waarvoor op de in bewaring genomen harde schijven van Rynart geen verklarende documenten zijn aangetroffen, en de vondst van delen van de administratie van Rynart in een papiercontainer. Bovendien vallen de eventueel op de harde schijf aanwezige zakelijke bestanden als eigendom van de gefailleerde binnen het bereik en onder het beheer van de curator. Ingevolge art. 92 van de Faillissementswet (Fw) is de curator immers verantwoordelijk voor de bewaring van de boedel en dient hij de bescheiden en andere gegevensdragers van gefailleerde onder zich te nemen. Ook de harde schijf uit de laptop van [gedaagde], welke laptop zich op de werkkamer van [gedaagde] in het bedrijfspand van de curator bevond en welke laptop [gedaagde] mede voor zakelijke doeleinden gebruikte, valt onder de term “andere gegevensdragers”. Het staat de curator vrij om de forensische kopie te doen onderzoeken naar de aanwezigheid van gegevens die toebehoren aan de boedel van de gefailleerde.

3.3. [gedaagde] voert als verweer: Er is geen rechtsgrond voor de vordering. Zijn laptop was en is zijn privé-eigendom. Daarom valt de laptop, inclusief harde schijf, niet in de faillissementsboedel en strekken de bewaarplicht en eventuele rechten die aan art. 92 Fw te ontlenen zijn zich niet daarover uit. Bovendien strekt voornoemd artikel zich enkel uit over fysieke gegevensdragers en niet over de daarop aanwezige digitale bestanden. Voor zover dit laatste anders wordt gezien geldt dat er geen zakelijke bestanden met betrekking tot Rynart op de harde schijf staan en dat de curator het tegendeel niet aannemelijk maakt. [gedaagde] heeft de laptop voor zakelijk gebruik steeds ingelogd op de server van Rynart. Alles wat hij digitaal deed voor Rynart is zodoende terug te vinden op de server van Rynart die de curator reeds tot zijn beschikking heeft voor onderzoek. Voor een belangenafweging bestaat geen wettelijke grondslag. Bovendien heeft de curator zijn belang niet gesteld of aannemelijk gemaakt. Niet de curator, maar de banken zijn opdrachtgever tot het onderzoek door IRS. Bovendien dient belangenafweging uit te vallen ten gunste van [gedaagde]. Op de harde schijf staan duizenden persoonlijke gegegevens waaronder zeer privacygevoelige, zoals testamenten, medische gegegevens en belastingaangiften. Vertrouwelijke gegevens van [gedaagde] zijn bij IRS niet voldoende veilig. Tenslotte dient de curator niet-ontvankelijk te worden verklaard in de vordering aangezien hij geen spoedeisend belang daarbij heeft.

3.4. Crediteuren hebben belang bij een voortvarende afwikkeling van het faillissement. De omstandigheid dat de curator zich enige tijd heeft beraden over mogelijke gerechtelijke stappen, doet daaraan niet af. Gelet hierop is het spoedeisend belang bij de vordering aanwezig.

3.5. Een bijzondere en uitdrukkelijke wettelijke regeling van de rechten van de faillissementscurator tot verzamelen van informatie bij derden en van de verplichtingen van die derden jegens de curator voor een geval als het onderhavige ontbreekt in de Faillissementswet (FW).

Art 92 FW, door de curator ingeroepen, ziet op de bewaarplicht van de curator ten aanzien van administratie en dragers daarvan die van de boedel zijn en die hij aantreft. In dit geval staat echter vast dat de laptop eigendom is van [gedaagde]. Het artikel regelt niet de rechten van de curator tot vergaring van die informatie bij derden.

Art 93a FW geeft de curator het recht van toegang tot elke plaats, voorzover dat redelijkerwijs nodig is voor de vervulling van zijn taak. Zelfs woningen mogen worden betreden indien de rechter-commissaris in het faillissement machtiging daartoe verleent. Het begrip “plaats” is echter, bij gebrek aan aanwijzing in andere richting, beperkt tot ruimten in de werkelijkheid en strekt zich niet mede uit tot virtuele ruimten op harde schijven van computers.

Een intellectueel eigendomsrecht ten aanzien van de informatie is er niet. De informatie die tot de administratie van een onderneming behoort kan hooguit know-how omvatten.

Art 843a RV biedt de curator geen basis omdat hij niet “bepaalde bescheiden” vordert. Bovendien geldt in het kader van dit artikel meer algemeen nog de beperking dat de bepaalde bescheiden een rechtsbetrekking moeten betreffen waarin de vorderende partij of zijn rechtsvoorganger partij zijn.

Bezien dient te worden of het door de curator ingeroepen recht past in het stelsel van de (Faillissements)wet en aansluit bij de wel in die wet geregelde gevallen.( Art 6:1 BW)

Art 93a FW maakt in ieder geval duidelijk dat eigendomsrechten van derden, indien redelijkerwijs nodig, moeten wijken voor de rechten van de curator. Na belangenafweging door de rechter-commissaris, mag zelfs inbreuk worden gemaakt op het recht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer dat verbonden is aan de woning van de derde. Indien de curator gerechtvaardigd kan oordelen dat activa of fysieke administratie van de boedel zich bij een derde bevinden heeft hij recht op toegang daartoe, waar dan ook.

De curator is belast met beheer en vereffening van de faillissementsboedel (art. 68 Fw) ten behoeve van de crediteuren. Uit deze algemene taakopdracht kunnen bevoegdheden worden afgeleid, ook wanneer deze niet uitdrukkelijk in de wet zijn neergelegd. Voordat art 93a FW werd ingevoerd in 1994 werd de daarin neergelegde bevoegdheid reeds op grond van die algemene taakopdracht in de rechtspraak aanvaard.

Tot de uitvoering van de genoemde algemene taakstelling behoort het verzamelen en bewaren van boedelactiva. Daartoe is van wezenlijk belang dat de curator beschikt over de administratie, alle zakelijk relevante informatie die bij de failliet aanwezig was althans behoorde te zijn op het tijdstip van het faillissement. De wettelijke verplichting tot het houden en bewaren van administratie door de failliet, vóór het faillissement, is bedoeld ten gunste van onder meer de crediteuren, in wiens gezamenlijk belang de faillissementscurator optreedt. De administratie is een belangrijk instrument bij de vervulling van zijn taak tot “reconstrueren“ van de boedel, het brengen van de boedel in de staat waarin deze zich behoort te bevinden. De curator heeft, bij wijze van spreken, uit hoofde van zijn taak het recht om te beschikken over “het geheugen van de failliet”, en moet dus ook het recht hebben om ook dit “geheugen” zonodig te “reconstrueren”. De curator kan daartoe getuigen horen of deskundigenonderzoeken bevelen .( Art 66 FW) Getuigen zijn dus, als dragers van informatie, gehouden om deze informatie aan de curator over te dragen.

In dit wettelijke stelsel past het niet, en is ook niet als bedoeling van de wetgever aan te nemen, dat de curator

-die op grond van art 93a FW met machtiging van de rechter-commissaris binnentreedt in een woning van een derde en daar de hem ontbrekende complete papieren administratie van de failliet aantreft , maar geprint op papier van deze derde ,

- of die deze papieren administratie aantreft bij de oud-papierhandelaar die hem meenam van de stoep van het bedrijf waar het door de failliet werd neergezet,

- of die computer met harde schijf, waarop zich de administratie bevindt, aantreft in de kringloopwinkel die de computer van dezelfde stoep meenam

deze papieren , respectievelijk computer niet onder zich zou mogen nemen en onderzoeken omdat het papier, respectievelijk de computer (inmiddels) van deze derde is.

Integendeel, het strookt met de kennelijke bedoeling van de wetgever, en past in het stelsel van de wet om de curator ook het recht toe te kennen om informatie die tot de administratie behoort en die hij niet in de boedel aantreft op te vorderen van derden die eigenaar zijn van de dragers van die informatie.

3.6. Uit genoemde taak van de curator vloeit ook voort dat hij moet beschikken en dus beschikt over de bevoegdheid om onderzoek te verrichten naar de mogelijke aanwezigheid van informatie die tot de administratie behoort, ook bij derden, indien er voldoende aanwijzingen zijn dat deze zich daar bevinden en indien dat onderzoek nodig is voor de uitoefening van die taak.

3.7. Als de curator aanwijzingen heeft dat er informatie ontbreekt, heeft hij belang bij completering ervan. Als het uit feiten en omstandigheden aannemelijk is dat er zich op gegevensdragers van een derde informatie bevindt die tot de administratie van de failliet behoort, schept dit bevoegdheid tot het onder zich nemen van die gegevensdragers, het onderzoeken ervan om vast te stellen dat die informatie daar wel of niet is en het vervolgens selecteren en in kopie behouden van deze informatie. De mate van het belang van de curator en de zwaarte van de aanwijzing dat de informatie zich bij die derde bevindt dienen wel in afweging te worden gebracht met het belang van die derde, waaronder het belang op bescherming van de persoonlijke levenssfeer.

3.8. De curator heeft in dit geval gesteld dat delen van de administratie van Rynart die betrekking hadden op een grote overname en uitzakkingsprocedure in 2006, zijn aangetroffen in een papiercontainer, gereed om te worden weggegooid. [gedaagde] erkent dat er papieren zouden worden weggegooid, maar stelt dat dit na overleg en met goedvinden van de curator gebeurde. De curator ontkent dat hij het weggooien van deze delen van de administratie heeft goedgekeurd. Wat hiervan ook zij, het feitelijke voorval maakt aannemelijk dat er documentatie verloren is gegaan. Zelfs indien veronderstellenderwijs wordt aangenomen dat de lezing van [gedaagde] juist zou zijn, blijft het de taak van de curator om de administratie alsnog volledig te reconstrueren.

3.9. Voor de vervulling van zijn taak is het voor de curator redelijkerwijs nodig dat hij in dit geval in voor de hand liggende gegevensdragers op zoek gaat naar mogelijk ontbrekende informatie. De laptop van [gedaagde] is een zeer voor de hand liggend onderzoeksobject, gelet op diens positie in het bedrijf van Rynart, en het gebruik dat hij daarvan in zijn dagelijks werk maakte. Anderzijds staat ook onweersproken vast dat de laptop veel privacy-gevoelige documenten van [gedaagde] bevat.

Gesteld en niet weersproken staat vast dat de rechter-commissaris in het faillissement aan de curator toestemming heeft verleend tot het voeren van dit kort geding. Indien op basis van het grondrecht op bescherming van de persoonlijke levenssfeer in dit geval zou moeten worden aangenomen dat de toestemming van de rechter-commissaris vereist is naar analogie van de tweede zin van art. 93a FW bij binnentreden van woningen, is daaraan voldaan.

Daarbij speelt mee dat de curator aan [gedaagde] waarborgen aanbiedt. [gedaagde] mag bij het onderzoek aanwezig zijn, zodat hijzelf erop kan toezien dat deze niet verder dan voor noodzakelijke verificatie in het onderzoek worden betrokken. De curator stelt hem aldus in de gelegenheid zijn privé-bestanden buiten het onderzoek te houden en komt in voldoende mate aan de belangen van [gedaagde] tegemoet. Eventuele kosten die uit zijn – onverplichte – aanwezigheid voortvloeien dienen, anders dan [gedaagde] betoogt, voor [gedaagde] zelf te blijven: Aan de curator komt het recht toe de forensische kopie te onderzoeken als gevolg van [gedaagde]s eigen keuze om zijn privé-laptop dagelijks voor zijn werk bij Rynart te gebruiken.

3.10. De stelling van [gedaagde] dat hij voor zijn werkzaamheden altijd inlogde op de server van Rynart en dat daardoor alles al te vinden is op deze server, is onaannemelijk, omdat een dergelijke absoluut consequente handelwijze naar algemene bekendheid niet eigen is aan mensen. De curator mag de juistheid van de stelling in dit geval controleren aan de hand van onderzoek van de forensische kopie.

3.11. Dat het gevaar bestaat dat via IRS persoonlijke gegevens van [gedaagde] verspreid worden is onvoldoende aannemelijk gemaakt. Voorts is voldoende aannemelijk dat IRS onder verantwoordelijkheid van de curator het onderzoek uitvoert, zodat IRS bij het onderzoek van de schijf betrokken mag worden.

3.12. Op grond van bovenstaande zijn de gevorderde voorzieningen toewijsbaar op de wijze als in het dictum verwoord. Het gevorderde maximum-bedrag aan te verbeuren dwangsommen van 10 miljoen euro wordt teruggebracht tot 20.000,00 euro. Deze dwangsomprikkel volstaat omdat de curator zijn doel zonodig effectief kan bereiken door een vordering ex art. 3:300 BW.

3.13. [gedaagde] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op euro 1.141,80, waarvan euro 816,00 wegens salaris procureur.

4. De beslissing

De voorzieningenrechter

4.1. gebiedt [gedaagde] om uiterlijk binnen 2 werkdagen na betekening van dit vonnis een schrijven te hebben doen toekomen aan notaris mr. F. von Seydlitz , kantoorhoudende te Breda aan de Johan Willem Frisolaan 41, met uitsluitend de volgende inhoud:

‘Geachte heer Von Seydlitz,

Ondergetekende verzoekt u om de aan u op 20 september 2007 door mr. Alofs overhandigde monsterenveloppe met inhoud binnen een termijn van 5 dagen na dagtekening dezes in het bezit te stellen van mr. W.L.H. Janssens, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Rynart Transport B.V., kantoorhoudende te Breda aan de Prinsenkade 10, dan wel af te geven aan een door mr. W.L.H. Janssens aan te wijzen medewerker van Mannaerts & Appels Advocaten en Notarissen.

Hoogachtend,

R.J. [gedaagde]’

4.2. bepaalt dat [gedaagde] voor iedere dag dat hij in strijd handelt met het onder 4.1 bepaalde, aan de curator een dwangsom verbeurt van euro 1.000,= , tot een maximum van euro 20.000,= ;

4.3. gebiedt [gedaagde] te gehengen en gedogen dat IRS forensisch onderzoek uitvoert op de forensische kopie van de harde schijf van de laptop van [gedaagde], waarbij het [gedaagde] vrijstaat om aanwezig te zijn bij dat onderzoek;

4.4. veroordeelt [gedaagde] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op euro 1.141,80.

4.5. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

4.6. wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van Kuilenburg op 31 juli 2008.?