HR, 06-10-2017, nr. 16/02508

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1..

Op het perceel aan de [a-straat 1] te [plaats] - met de bestemming “Tuin” met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing - heeft [eiser] , na vergunningverlening door de gemeente Borne, in 1994 - buiten het bouwblok en niet op de in de bouwvergunning aangeduide plaats - een huis met garage en bijgebouw gebouwd. [eiser] is daar gaan wonen.

[eiser] heeft ter plaatse sinds circa medio negentiger jaren ook bedrijfsmatige activiteiten verricht (zie bijvoorbeeld zijn brief aan de gemeente Borne van 10 juli 1996 (productie 2 bij de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel)).

De gemeente Borne heeft in 2006 een nieuw bestemmingsplan (bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”) vastgesteld. Daarin is het perceel van [eiser] en een groot deel van de omgeving tot bedrijventerrein bestemd. De woning van [eiser] is niet als zodanig bestemd. Dit plan is op 21 december 2007 onherroepelijk geworden.

[eiser] heeft naar aanleiding van het voorontwerpbestemmingsplan een inspraakreactie en naar aanleiding van het ontwerpbestemmingsplan een inspraakreactie en naar aanleiding van het ontwerpbestemmingsplan een zienswijze ingediend. In haar reactie op zijn inspraakreactie heeft de gemeente Borne [eiser] meegedeeld dat op grond van art. 49 van de destijds geldende Wet op de Ruimtelijke Ordening (WRO) de mogelijkheid bestond om een verzoek om planschade in te dienen, indien hij van mening was als gevolg van de voorgenomen ontwikkeling schade te lijden. [eiser] heeft op 19 juli 2007 een verzoek om vergoeding van planschade ingediend. Dit verzoek is door de gemeente Borne op 18 december 2008 afgewezen. Het daartegen ingediende bezwaarschrift is door de gemeente Borne bij besluit van 2 juni 2009 ongegrond verklaard2.. [eiser] heeft tegen dit besluit beroep ingesteld.

Het besluit van de gemeente Borne op het door [eiser] ingediende bezwaarschrift is door de rechtbank Almelo bij uitspraak van 26 mei 2010 vernietigd; daarbij is bepaald dat het college een nieuw besluit op het door [eiser] gemaakte bezwaar dient te nemen3.. Hoger beroep tegen die uitspraak van gemeentezijde is door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State bij uitspraak van 9 februari 20114.ongegrond verklaard. De Afdeling overwoog in die uitspraak onder 2.5.2, verkort weergegeven, dat het vergunde (woonhuis met garage en bijgebouw), ofschoon niet in overeenstemming met het toentertijd vigerende bestemmingsplan/de verleende bouwvergunning gebouwd, gegeven de door de gemeente Borne aan het bouwplan verleende medewerking en de onaantastbaarheid van de desbetreffende vergunning, zoals ook de aanwezigheid van de gemeente bij het uitpalen van de vergunde bouwwerken en het niet-handhavend optreden ter zake, moet worden geacht ter plaatse rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime.

De gemeente Borne heeft ter zake vervolgens op 14 augustus 2012 een nieuwe beslissing op bezwaar genomen en daarbij haar besluit om geen planschade te vergoeden ingetrokken. Zij wees het verzoek van [eiser] om planschadevergoeding bij dat besluit toe, met de volgende deelbeslispunten:

“a) de schade wordt anderszins verzekerd, namelijk in de vorm van het vaststellen van het bestemmingsplan ‘ [bestemmingsplan 2] ’ waarbij de vrijstaande woning en de garage/berging worden terugbestemd (compensatie in natura);

b) op de overige gronden worden de bestemmingen ‘bedrijf’ met ruimere bebouwingsmogelijkheden, en ‘verkeer’ gelegd (voordeelverrekening);

c) indien compensatie en voordeelverrekening van de schade niet volledig mogelijk mochten blijken te zijn vanwege omstandigheden buiten de macht van de familie [eiser] , dan wordt alsnog een evenredige schadevergoeding (restant) in geldelijke vorm toegekend.”

Ten gunste van bedoelde compensatie in natura heeft de gemeente Borne op 18 december 2012 een bestemmingsplanherziening vastgesteld. De woning van [eiser] werd daarbij bestemd als bedrijfswoning. Tegen dit besluit heeft [eiser] beroep ingesteld.

De bestemmingsplanherziening is door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 20135.vernietigd. De Afdeling overwoog in die uitspraak, samengevat, dat het feit dat de woning volgens de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2011 (in de planschadeprocedure) moest worden geacht rechtmatig aanwezig te zijn, niet meebracht dat deze als zodanig moest worden bestemd. De woning was nimmer als zodanig mogelijk gemaakt, zodat in planologische zin sprake was van nieuwvestiging, aldus de Afdeling; de gemeente Borne had dus een afweging moeten maken of vanwege geluidhinder op het perceel een goed woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, waarbij aandacht had moeten worden besteed aan de cumulatie van lawaai.

Daarop heeft de gemeente Borne het perceel van [eiser] betrokken in een lopende integrale herziening van het bestemmingsplan [bestemmingsplan 3] ”, waartoe zij geluidonderzoek heeft doen verrichten. In het ontwerpbestemmingsplan heeft zij vervolgens (opnieuw) gekozen voor de bestemming bedrijfswoning. Teneinde te waarborgen dat [eiser] de woning ook kan blijven gebruiken als burgerwoning voorziet de gemeente daarin tevens in een zogenoemde uitsterfregeling. Het desbetreffende bestemmingsplan is op 11 november 2014 vastgesteld en (voor zover voor het onderhavige geding van belang) kort voor het bestreden arrest onherroepelijk geworden6..

In de planschadeprocedure heeft [eiser] beroep ingesteld van de beslissing op bezwaar van 14 augustus 2012, omdat hij zich niet kan verenigen met de wijze waarop de gemeente Borne zijn schade zou willen vergoeden7..

De rechtbank Overijssel, sector bestuursrecht, heeft voornoemd besluit op 4 maart 2014 vernietigd en de planschadevergoeding onvoorwaardelijk vastgesteld op € 99.000,-, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 juli 2007. Het hoger beroep van [eiser] tegen die uitspraak heeft de Afdeling op 19 november 20148.ongegrond verklaard, met toewijzing van een vergoeding aan [eiser] van € 1.000,- wegens overschrijding van de redelijke termijn. Het incidenteel hoger beroep van de gemeente Borne heeft de Afdeling gegrond verklaard, in zoverre dat de wettelijke rente over de planschadevergoeding niet vanaf 24 juli 2007, maar vanaf 21 december 2007 moest worden berekend.

[eiser] heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat cassatiemiddel is opgebouwd uit vier onderdelen (I-IV; de uitwerking van onderdeel IV wordt op p. 32 van de cassatiedagvaarding kennelijk abusievelijk als onderdeel Va aangeduid). In onderdeel I komt [eiser] met een rechts- en motiveringsklacht op tegen rov. 4.13, waarin het hof oordeelde dat van een wegbestemmen van de woning van [eiser] geen sprake is geweest. Onderdeel II is gekant tegen ’s hofs oordeel in de rov. 4.18 en 4.19 omtrent het door [eiser] gestelde onrechtmatig handelen van de gemeente Borne, welk oordeel volgens [eiser] om meerdere redenen onbegrijpelijk zou zijn. Onderdeel III betreft het oordeel in rov. 4.19 dat het “beginsel van formele rechtskracht (...) er rechtens aan in de weg (staat), dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen.” [eiser] bestrijdt dit oordeel met rechts- en motiveringsklachten. Onderdeel IV is gericht tegen de niet-ontvankelijkverklaring van [eiser] in rov. 4.10 voor zover het hoger beroep is ingesteld tegen de gemeente Hengelo. Ik begin hierna met de bespreking van dit laatste onderdeel en zal daarna de overige onderdelen in de aangegeven volgorde behandelen.

[eiser] heeft in een afzonderlijke procedure ook de gemeente Hengelo in rechte betrokken. Volgens [eiser] is de gemeente Hengelo medeaansprakelijk voor de door hem geleden schade, omdat het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” een gemeente-overschrijdend bestemmingsplan is dat op basis van een samenwerkingsovereenkomst tussen de gemeente Hengelo en de gemeente Borne tot stand is gekomen. De rechtbank heeft in een vonnis van 5 december 2012 op verzoek van de gemeente Borne beslist de zaken gevoegd te zullen behandelen19..

In het vonnis in het incident van 21 augustus 2013, het tussenvonnis van 19 maart 2014 en het vonnis van 30 april 2014 - waarbij tussentijds hoger beroep is opengesteld - wordt nergens melding gemaakt van de (vorderingen tegen de) gemeente Hengelo of van het zaaknummer van de procedure betreffende de gemeente Hengelo. Niet onbegrijpelijk heeft het hof in rov. 4.10 van het bestreden arrest dan ook overwogen dat de rechtbank in weerwil van haar eerdere beslissing slechts vonnissen heeft gewezen in de procedure tussen [eiser] en de gemeente Borne en de zaken derhalve gesplitst is blijven behandelen. Anders dan [eiser] lijkt te veronderstellen is voor een dergelijke gesplitste behandeling niet een daartoe strekkend verzoek van een van partijen vereist en is het evenmin noodzakelijk dat uitdrukkelijk van de eerdere genomen beslissing wordt teruggekomen20.. Dat [eiser] de gemeente Hengelo (eenmalig) op een pleitnota van 17 januari 2014 heeft vermeld, doet aan ’s hofs vaststelling niet af. Waar de vonnissen waartegen het hoger beroep zich richt, slechts de procedure tussen [eiser] en de gemeente Borne betreffen, heeft het hof [eiser] op goede grond niet-ontvankelijk geoordeeld voor zover zijn hoger beroep de gemeente Hengelo betreft. De tegen dit oordeel gerichte klachten van het vierde onderdeel falen. Aangenomen dat (zoals ik veronderstel) [eiser] heeft bedoeld dat zijn cassatieberoep, voor zover gericht tegen de gemeente Hengelo, slechts onderdeel IV omvat, moet dat beroep in zoverre worden verworpen. Als [eiser] echter zou hebben bedoeld dat ook alle overige klachten (mede) in het tegen de gemeente Hengelo gerichte cassatieberoep dienen te worden beslist, zou hij in dat cassatieberoep in zoverre niet-ontvankelijk zijn, omdat die overige klachten zich steeds richten tegen beslissingen die slechts in het geschil tussen [eiser] en de gemeente Borne zijn genomen.

Onderdeel I is gericht tegen het oordeel in rov. 4.13 dat van een wegbestemmen van de woning geen sprake is en bevat onder Ia een rechtsklacht. Volgens [eiser] is het hof uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, waar het, in het geval dat een woning niet als zodanig in een bestemmingsplan is opgenomen, niet reeds het rechtmatig aanwezig zijn van de woning voldoende heeft geacht om van een wegbestemmen te kunnen spreken, maar tot uitgangspunt heeft genomen dat daarvan eerst sprake is indien de woning voorheen planologisch mogelijk was gemaakt. Onder Ib klaagt [eiser] dat het bestreden oordeel onvoldoende is gemotiveerd voor zover het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Ter nadere onderbouwing wijst hij achtereenvolgens erop dat voor de bouw van de woning een vergunning is verkregen, de woning ter plaatse rechtmatig aanwezig is, de woning als zodanig geacht moet worden onderdeel uit te maken van het oude planologische regime21., de functie opstal aldus aansloot op de toenmalige bestemming “tuin met een bouwblok voor eengezinshuizen in open bebouwing”22.en de woning in het bestemmingsplan, waarin het perceel de bestemming “Bedrijfsdoelen” heeft gekregen, niet als woning is bestemd. Uit deze omstandigheden samen volgt - zo begrijp ik [eiser] - dat van een wegbestemmen sprake is geweest. [eiser] stelt dat het hof, zo rov. 4.13 niet in stand kan blijven, alsnog moet ingaan op de grieven waarin van een wegbestemmen is uitgegaan. Bij gegrondbevinding van deze klacht(en) kunnen volgens het onderdeel ook de rov. 4.18, 4.19, 4.21 en het dictum niet in stand blijven.

Anders dan de gemeente Borne in haar schriftelijke toelichting onder 3.1.3 stelt, bevat het onderdeel een voldoende duidelijke rechtsklacht. ’s Hofs oordeel geeft blijk van een te enge opvatting van het begrip wegbestemmen. Wordt bestaand legaal gebruik - waarvan in het onderhavig geval sprake is, zo volgt uit de uitspraak van de Afdeling van 9 februari 2012 - niet positief bestemd, dan is sprake van wegbestemmen23.. Niet vereist is dat het oude bestemmingsplan in dit legale gebruik voorzag en de woning planologisch mogelijk is gemaakt. Het hof heeft dit ofwel miskend, ofwel zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het hof lijkt doorslaggevende betekenis te hebben toegekend aan de overweging van de Afdeling in haar uitspraak van 23 oktober 2013 dat in planologische zin sprake is van nieuwvestiging. Met die overweging heeft de Afdeling mijns inziens slechts tot uitdrukking willen brengen dat in dit bijzondere geval het bestaande gebruik niet zonder meer positief kan worden bestemd24.. Voor een nieuwvestiging diende eerst onderzoek naar de planologische aanvaardbaarheid van de woning te worden verricht. Aan de omstandigheid dat sprake was van legaal gebruik waarin het nieuwe bestemmingsplan niet voorzag, doet een en ander niet af. Het onderdeel is daarom terecht voorgesteld.

Het hof heeft aan het slot van rov. 4.13 aan zijn oordeel dat van een wegbestemmen van de woning van [eiser] geen sprake is, het oordeel verbonden dat “(d)e daarop ziende stellingen van [eiser] (…) ongegrond (zijn)”. Welke die stellingen zijn, heeft het hof niet geëxpliciteerd. Waar een en ander mede afhankelijk zal zijn van een aan de feitenrechter voorbehouden uitleg van de processtukken en meer in het bijzonder van de grieven van [eiser] , zal naar mijn mening de rechter na verwijzing moeten bepalen op welke door [eiser] op het wegbestemmen van de woning gebaseerde stellingen alsnog dient te worden beslist.

Ik teken daarbij echter reeds thans aan dat het hof in rov. 4.19 in fine heeft geoordeeld dat aan het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” formele rechtskracht toekomt. Zoals hierna bij de bespreking van onderdeel III nog aan de orde zal komen, houd ik dat oordeel voor juist. Formele rechtskracht van het bestemmingsplan impliceert dat de inhoud van het bestemmingsplan (en ook het wegbestemmen van de woning van [eiser] als daarvan sprake is) voor rechtmatig moet worden gehouden. Voor zover de door het hof aan het slot van rov. 4.13 bedoelde stellingen van [eiser] de onrechtmatigheid van het wegbestemmen van de woning betreffen, zijn die stellingen, óók als van wegbestemmen van de woning sprake is, dus ongegrond. In zoverre mist [eiser] belang bij zijn klacht over het bestreden oordeel dat van wegbestemmen van de woning bij het bestemmingsplan van 2006 geen sprake was.

Daarbij komt de nieuwe ontwikkeling dat de rechtstoestand van het litigieuze perceel met bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 3] ”, welk bestemmingsplan (anders dan het hof veronderstelde) reeds is vastgesteld en voor zover relevant ook reeds onherroepelijk is geworden, inmiddels wezenlijk is gewijzigd. In dat laatste bestemmingsplan is de woning van [eiser] alsnog (positief) als woning bestemd, zij het in het kader van een zogenaamde uitsterfregeling. De Afdeling overwoog daarover in haar uitspraak van 20 januari 201625.als volgt:

“4. [appellant] en anderen verzetten zich tegen het via een uitsterfregeling bestemmen van de burgerwoning ter plaatse van hun perceel [locatie]. Zij voeren aan dat met de toegekende bestemming van de woning geen sprake is van een goede ruimtelijke ordening, omdat ter plaatse geen acceptabel woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd. De woning staat dichtbij het spoor hetgeen tot ernstige geluidhinder leidt. Daarbij wijzen zij op twee rapportages van Aveco de Bondt van 14 februari 2012 onderscheidenlijk 4 september 2014. Ook de afstand tot bedrijvigheid in de omgeving is volgens hen van belang.

De raad stelt dat het onwenselijk is de woning voor de tweede keer onder het overgangsrecht te brengen. Een uitsterfregeling heeft de voorkeur boven persoonsgebonden overgangsrecht. Voorts is voldoende gemotiveerd dat sprake is van een aanvaardbaar woon- en leefklimaat. Daarbij verwijst de raad naar hetgeen ter zake in de plantoelichting is opgenomen.

Ingevolge artikel 3, lid 3.1, van de planregels zijn de voor "Bedrijventerrein" aangewezen gronden overeenkomstig de nadere aanduidingen bestemd voor:

o. wonen ter plaatse van de aanduiding 'wonen', met in achtneming van het bepaalde in lid 3.6 (uitsterfregeling).

Ingevolge lid 3.6 geldt voor het gebruik van de gronden en gebouwen ter plaatse van het in bijlage 4 van deze regels aangegeven perceel, en zoals bedoeld in artikel 3.1 sub o, het volgende:

a. het gebruik van de gronden en de daarop aanwezige gebouwen als (burger)woning en bijgebouw, zoals aangegeven op bijlage 4, mag, mits naar aard en omvang niet vergroot, worden voortgezet.

b. het huidige gebruik van de gronden en de daarop aanwezige gebouwen (woning en bijgebouw), zoals bedoeld onder sub a, vervalt indien: dit gebruik na het tijdstip van inwerkingtreding van het plan voor een periode langer dan 6 maanden is onderbroken of indien er na het tijdstip van de inwerkingtreding van het plan een bedrijf wordt gevestigd op dit perceel en er een economische binding bestaat tussen dit bedrijf en een bewoner van dit perceel, waarbij het bedrijfsmatige gebruik voor een periode langer dan 2 maanden wordt voortgezet.

In bijlage 4 bij de planregels is op een luchtfoto aangegeven waar de woning en het bijgebouw zich bevinden, op het perceel als bedoeld in artikel 3, lid 3.1, onder o, en lid 3.6.”

Dat deze bestemming met een goede ruimtelijke ordening in strijd zou zijn omdat ter plaatse geen acceptabel woon- en leefklimaat kan worden gegarandeerd, werd door de Afdeling van de hand gewezen.

“4.10 (…) Gelet op het vorenstaande heeft de raad zich in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat ter plaatse van de woning [locatie] een aanvaardbaar woon- en leefklimaat kan worden gerealiseerd. Aan de omstandigheid dat zolang geen passende maatregelen zijn getroffen, ter plaatse van de woning de bestaande geluidsbelasting zal voortduren, heeft de raad in dit verband geen overwegend gewicht hoeven toekennen.”

Een uitsterfregeling zoals thans gerealiseerd, geeft een zaaksgebonden bescherming en brengt - anders dan een persoonsgebonden overgangsrecht - mee dat het gebruik door wie dan ook kan worden voortgezet en eerst is verboden als het gebruik gedurende een zekere periode is onderbroken. Een uitsterfregeling heeft overeenkomsten met het overgangsrecht, maar is een positieve bestemmingsregeling26..

Dat de woning alsnog positief is bestemd, is van belang, omdat de aan het slot van rov. 4.13 bedoelde stellingen die zijn gegrond op het uitgangspunt dat de woning is “wegbestemd”, tevens goeddeels zijn gebaseerd op de veronderstelling dat de woning niet langer positief kan worden bestemd (zie onder meer de grieven 5 en 8). Inmiddels is gebleken dat die veronderstelling onjuist is. Dat heeft tot gevolg dat de stellingen die volgens het hof ongegrond zijn omdat zij berusten op het uitgangspunt dat van wegbestemmen geen sprake is, na vernietiging van dat oordeel goeddeels ongegrond zullen blijken, omdat een positieve bestemming alsnog mogelijk is gebleken.

Ten behoeve van het tweede en derde onderdeel doet [eiser] beroep op een reeks volgens hem in feitelijke aanleg betrokken stellingen. Voor een weergave verwijs ik naar p. 27-30 van de cassatiedagvaarding. Het daar gegeven overzicht betreft niet steeds eigen stellingen, maar ook door de gemeente Borne betrokken standpunten en gevolgtrekkingen uit de eerdere gerechtelijke uitspraken in de door partijen gevoerde procedures. Raadpleging van de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen, leert bovendien dat het niet gaat om een letterlijke weergave van hetgeen in feitelijke aanleg is gesteld, maar veelal om een eigen interpretatie daarvan, terwijl op meerdere vindplaatsen ook niet kan worden gelezen wat in cassatie wordt gesteld dat daar staat. Waar [eiser] in de beide onderdelen een beroep op een en ander doet, gebeurt dat doorgaans in algemene bewoordingen, zonder dat duidelijk wordt gemaakt op welke specifieke stellingen hij het oog heeft.

Onderdeel II vangt aan met de stelling dat [eiser] aan zijn vordering tot schadevergoeding uit onrechtmatige daad niet slechts ten grondslag heeft gelegd dat hij door de gemeente Borne onjuist is voorgelicht, doordat zij hem slechts op de planschadeprocedure heeft gewezen. Deze opening van het onderdeel wekt de indruk dat [eiser] beoogt te klagen dat het hof niet heeft onderkend dat hij aan zijn vordering meer ten grondslag heeft gelegd dan voornoemde omstandigheid. Het onderdeel is door de gemeente Borne, blijkens haar schriftelijke toelichting onder 3.2.2, ook in die zin opgevat. In zijn repliek onder 18 en verder verduidelijkt [eiser] dat dit niet de strekking van het onderdeel is. Het verwijt dat [eiser] het hof blijkens zijn repliek onder 20 maakt, is dat het een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven, voor zover het bestreden oordeel inhoudt dat die verdere gronden, aangedragen ter onderbouwing van de gestelde onrechtmatige daad en beweerde schending van algemene beginselen van behoorlijk bestuur, ten onrechte zouden zijn voorgedragen.

De gemeente Borne stelt in haar schriftelijke toelichting onder 3.2.5 en verder dat [eiser] belang bij de klachten van het onderdeel mist, omdat hij rov. 4.16 onbestreden heeft gelaten. Daarin overwoog het hof onder meer dat [eiser] onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij in weerwil van het bedoelde, hem aan directe schadevergoeding toegekende bedrag, nog onvergoede restschade lijdt, dan wel zal lijden. Volgens de gemeente Borne doet de vraag of het hof al dan niet een andere grond voor schadevergoeding had moeten aannemen, reeds daarom niet meer ter zake.

Met [eiser] meen ik dat de gemeente Borne eraan voorbijziet dat deze overweging uitsluitend de als gevolg van de rechtmatige overheidsdaad geleden planschade betreft. De aangehaalde overweging is, blijkens hetgeen verder in rov. 4.16 wordt vermeld, gegrond op het oordeel van de Afdeling in de planschadeprocedure dat de compensatie waarop [eiser] aanspraak heeft onder het toepasselijk planschaderecht een volledige vergoeding van de schade vormt27.. ’s Hofs oordeel impliceert derhalve niet dat [eiser] geen onvergoede schade kan hebben geleden als gevolg van het door hem gestelde onrechtmatig handelen of nalaten van de gemeente Borne28.. Zou ’s hofs oordeel de door de gemeente Borne beoogde strekking hebben, dan had het hof niet in een verdere beoordeling van het door [eiser] gestelde onrechtmatig handelen of nalaten behoeven te treden.

Onder IIa klaagt [eiser] dat rov. 4.19 in het licht van de in de cassatiedagvaarding genoemde stellingen en vaststellingen in het geding onbegrijpelijk is, voor zover het hof op die plaats heeft overwogen dat van “van onjuiste voorlichting door de gemeente Borne van [eiser] niet (is) gebleken” (p. 11, op één na laatste alinea in fine) en dat van “onjuiste inlichtingen die los van het desbetreffende besluit grond kunnen opleveren voor een vordering uit onrechtmatige daad, (…) geen sprake (is)” (p. 12, eerste alinea, in fine). Uit de bedoelde stellingen en vaststellingen in het geding blijkt volgens [eiser] dat de gemeente Borne diverse onjuiste mededelingen heeft verstrekt, ook na de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”29..

Het onderdeel lijdt aan het hiervoor onder 3.7 genoemde euvel, dat niet duidelijk is op welke specifieke stellingen [eiser] het oog heeft. Uitsluitend hetgeen op p. 27/28 van de cassatiedagvaarding onder a1 en b is opgenomen, lijkt hier relevant. Een deel van de op die plaats weergegeven stellingen betreft niet beweerdelijk door de gemeente Borne gedane onjuiste mededelingen, maar het verwijt dat de gemeente Borne géén informatie heeft verstrekt of louter eigen onjuiste veronderstellingen en gevolgtrekkingen van [eiser] . Daaraan kan in dit verband worden voorbijgegaan. Voorts is het hof afdoende op de in het overzicht opgenomen stellingen ingegaan, voor zover deze raken aan de verwijzing door de gemeente Borne naar de planschadeprocedure. Tegen ’s hofs oordeel is in zoverre ook geen klacht gericht.

Daarnaast onderscheid ik in het overzicht onder a1 de stelling dat de gemeente Borne [eiser] aanvankelijk voorhield dat hij ter plaats kon blijven wonen. In dit verband verwijst [eiser] naar zijn inleidende dagvaarding onder 27 en 39. Op die plaatsen kan een dergelijke stelling niet worden gelezen. Daar staat slechts30.dat [eiser] in de veronderstelling verkeerde ter plaatse te kunnen blijven wonen, dit op basis van - achteraf onjuiste - informatie van de gemeente Borne. Welke die onjuiste informatie is waarop de veronderstelling van [eiser] berust, wordt niet duidelijk gemaakt. Overigens herinner ik eraan dat de situatie (welke opvattingen de gemeente Borne daarover ook had) juridisch steeds deze is geweest dat [eiser] ter plaatse kon blijven wonen, aanvankelijk (onder vigeur van bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”) op basis van een (persoonsgebonden) overgangsrecht, inmiddels (onder vigeur van bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 3] ”) op basis van een zaaksgebonden uitsterfregeling (zie hiervóór onder 3.6).

Onder a1 stelt [eiser] verder dat hij op basis van eerdere uitlatingen van de gemeente Borne in de veronderstelling verkeerde in aanmerking te komen voor aan- of uitkoop. Hij verwijst naar zijn memorie van antwoord in het incidenteel appel onder 13 en 92. [eiser] wekt in cassatie de indruk dat de gemeente Borne zou hebben gesteld dat hij voor aan- of uitkoop in aanmerking zou komen. Zulks blijkt niet uit de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen. Het gaat daarin louter om eigen onjuiste veronderstellingen van [eiser] (zie de genoemde memorie onder 13: “(…) omdat hij ( [eiser] ; LK) aannam voor aankoop of onteigening in aanmerking te zullen komen”, en onder 92: “ [eiser] verkeerde in de veronderstelling dat hij net als de andere bewoners in het gebied zou worden uitgekocht en dat de gemeente Borne met hem in gesprek zou gaan over minnelijke verwerving”). Op voornoemde vindplaatsen is niet de stelling betrokken dat deze onjuiste veronderstellingen op eerdere uitlatingen van de gemeente Borne berustten.

[eiser] wijst in het overzicht onder b erop dat de gemeente Borne hem ook na de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” onjuist heeft voorgelicht31., onder meer door zich op het standpunt te stellen dat de woning illegaal zou zijn32., niet positief zou kunnen worden bestemd33.en niet onder het overgangsrecht zou kunnen worden gebracht34..

Uit de inleidende dagvaarding onder 44, waarnaar het onderdeel mede verwijst, blijkt niet dat de gemeente Borne [eiser] zou hebben geïnformeerd dat diens woning naar het oordeel van de gemeente illegaal was. Volgens de bedoelde passage in de inleidende dagvaarding had de gemeente Borne dat standpunt ten tijde van de voorbereiding van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” betrokken in een reactie op een inspraakreactie van de toenmalige buren van [eiser] , welke reactie [eiser] eerst in januari 2012 “tussen de stukken” heeft ontdekt. De verwijzing door het onderdeel naar de appeldagvaarding (c.q. de memorie van grieven) onder 150 en 151 betreft het standpunt dat de gemeente Borne in de planschadeprocedure had ingenomen, maar waarin zij door de bestuursrechter niet is gevolgd. Zoals de rechtbank heeft geoordeeld in rov. 38 van het tussenvonnis van 19 maart 2014, waarnaar het onderdeel eveneens verwijst, heeft het bedoelde standpunt overigens geleid tot het wegbestemmen van de woning en de weigering van planschadevergoeding en vloeit daaruit derhalve geen zelfstandige schade voort.

Volgens de door het onderdeel genoemde passages in de conclusie van antwoord35.hield de door de gemeente Borne veronderstelde onmogelijkheid de woning van [eiser] positief te bestemmen verband met het wegbestemmen van de woning in het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” en een latere weigering van een wijziging van dat plan. Nog daargelaten dat geen van de in dit verband door het onderdeel genoemde verwijzingen stellingen van [eiser] zelf betreft (het onderdeel verwijst naar de conclusie van antwoord van de gemeente en naar het tussenvonnis van 2 mei 2012), valt niet zonder meer in te zien hoe de bedoelde veronderstelling van de gemeente Borne, los van die planologische besluitvorming, schade heeft kunnen veroorzaken. Dat is naar mijn mening wat ook het hof tot uitdrukking heeft willen brengen met de niet onbegrijpelijke overweging in rov. 4.19, laatste alinea, dat van onjuiste inlichtingen die los van het desbetreffende besluit grond voor een vordering uit onrechtmatige daad kunnen opleveren, geen sprake is. Overigens herinner ik eraan dat de woning van [eiser] (alhoewel het hof dat niet heeft onderkend) uiteindelijk alsnog (in het kader van een uitsterfregeling) positief is bestemd (zie hiervóór onder 3.6).

Uit de door het onderdeel genoemde vindplaatsen blijkt ten slotte niet van door [eiser] in de feitelijke instanties betrokken stellingen dat de gemeente Borne jegens hem onrechtmatig zou hebben gehandeld (en hem schade zou hebben berokkend) door hem voor te houden dat de woning niet onder het overgangsrecht viel36..

Uit het voorgaande volgt dat de klacht moet falen. ’s Hofs oordeel is, voor zover hier van belang, niet onbegrijpelijk en voldoende gemotiveerd.

Onder IIb en IIc keert [eiser] zich tegen rov. 4.18, voor zover het hof heeft overwogen dat “(o)ok van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, als door [eiser] gesteld, (…) naar het oordeel van het hof in deze zaak geen sprake (is)”, en dat het hof derhalve tot de slotsom komt dat “de gemeente Borne met de vaststelling van het [bestemmingsplan 1] ook anderszins niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld”. Het hof is in de bestreden overweging alleen nader ingegaan op het verwijt dat de gemeente Borne het gelijkheidsbeginsel heeft geschonden. Kort gezegd, is ’s hofs oordeel volgens [eiser] onbegrijpelijk, nu niet wordt gemotiveerd waarom van de andere aan het beweerdelijk onrechtmatig handelen door de gemeente Borne ten grondslag gelegde schendingen van beginselen van behoorlijk bestuur geen sprake is.

Beide subonderdelen moeten mijns inziens falen bij gebrek aan belang. In de bestreden overweging heeft het hof een oordeel gegeven over de vraag of de gemeente Borne met de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld (zie in het bijzonder de op één na laatste zin: “Het hof komt derhalve tot de slotsom dat de gemeente Borne met de vaststelling van het [bestemmingsplan 1] ook anderszins niet onrechtmatig jegens [eiser] heeft gehandeld.”). Hetgeen het hof in rov. 4.19, laatste alinea, heeft geoordeeld, staat eraan in de weg de vaststelling van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” “anderszins” onrechtmatig te oordelen. Het hof heeft in rov. 4.19 overwogen dat in deze procedure ervan moet worden uitgegaan dat dit bestemmingsplan zowel wat betreft de wijze van totstandkoming, als wat de inhoud betreft in overeenstemming is met de relevante wettelijke voorschriften en algemene rechtsbeginselen. Het beginsel van formele rechtskracht staat rechtens eraan in de weg dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen, aldus nog steeds het hof. Dat oordeel wordt in cassatie - naar hierna bij de bespreking van het derde onderdeel zal worden toegelicht - tevergeefs bestreden. Bij die stand van zaken doet de vraag of de gemeente Borne bij de totstandkoming van het relevante bestemmingsplan algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden, niet langer ter zake.

Ten overvloede merk ik nog het volgende op. [eiser] verwijst in de beide subonderdelen naar verscheidene vindplaatsen waaruit zou volgen dat in feitelijke aanleg is gesteld dat de gemeente Borne meerdere algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft geschonden en dat zulks ook door de Afdeling is geoordeeld37.. Zie ik het wel, dan betreft het leeuwendeel van deze verwijzingen niet (de totstandkoming) van het door het hof besproken bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”, maar de door de Afdeling bij uitspraak van 23 oktober 2013 vernietigde bestemmingsplanherziening van 18 december 2012. Deze verwijzingen missen om die reden relevantie. De algemene beginselen van behoorlijk bestuur zijn door [eiser] echter ook met (de voorbereiding van) het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” in verband gebracht38.. Aan hem moet worden toegegeven dat ’s hofs overweging in rov. 4.18 dat ook van schending van de beginselen van behoorlijk bestuur, als door [eiser] gesteld, geen sprake is, een nadere motivering zou behoeven om voldoende begrijpelijk te zijn. Gezien hetgeen hiervóór (onder 3.17) is besproken, kan hem dit echter niet baten.

Onderdeel III betreft het oordeel in rov. 4.19, laatste alinea, dat het “beginsel van formele rechtskracht (…) er rechtens aan in de weg (staat), dat in deze procedure wordt onderzocht of de gemeente Borne onrechtmatig heeft gehandeld door de woning niet positief te bestemmen”. Onder IIIa klaagt [eiser] dat het hof is uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting, nu het heeft miskend dat [eiser] heeft gesteld enkel door toedoen van de gemeente geen bezwaarschrift te hebben gericht tegen het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ”, omdat hij door de gemeente onjuist is geïnformeerd op de wijze als eerder uiteengezet, en dit een uitzondering op de formele rechtskracht rechtvaardigt.

In een beperkt aantal gevallen is een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht mogelijk39.. De aan formele rechtskracht verbonden bezwaren kunnen door bijkomende omstandigheden zo klemmend worden dat een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht moet worden aanvaard. Het hangt af van de bijzonderheden van het gegeven geval of voor een dergelijke uitzondering plaats is40.. Een uitzondering kan onder meer worden aangenomen wanneer het aan de overheid is toe te rekenen dat de burger van de bestuursrechtelijke rechtsgang geen gebruik heeft gemaakt41.. Bij het aanvaarden van uitzonderingen op het beginsel van formele rechtskracht moet terughoudendheid worden betracht, gezien de zwaarwegende belangen die door dit beginsel worden gediend42..

Vooropgesteld moet worden dat het hof niet heeft miskend dat onder omstandigheden een uitzondering moet worden gemaakt op het beginsel van formele rechtskracht. Voor zover de rechtsklacht die strekking heeft, mist zij derhalve feitelijke grondslag. ’s Hofs oordeel impliceert dat dergelijke omstandigheden zich hier niet voordoen. Het hof heeft in rov. 4.19, laatste alinea, immers gereleveerd dat de gemeente Borne [eiser] niet onjuist heeft voorgelicht, dat [eiser] bekend was met het in procedure gebrachte bestemmingsplan en dus op de plankaart heeft kunnen zien dat volgens dat bestemmingsplan op zijn perceel niet in een (bedrijfs)woning was voorzien en dat niets voor [eiser] , die op het ontwerp-bestemmingsplan heeft gereageerd, eraan in de weg stond zijn zienswijze of bedenkingen aan te vullen met een klacht over het feit dat de woning niet positief was bestemd.

Overigens berust de rechtsklacht op het uitgangspunt dat de gemeente Borne [eiser] onjuiste informatie heeft verstrekt. De klacht strandt ook daarom, omdat het oordeel dat de gemeente Borne [eiser] niet onjuist heeft voorgelicht, blijkens de bespreking van onderdeel IIa in cassatie niet met succes wordt bestreden. Bovendien is de klacht niet mede gericht tegen ’s hofs overweging dat [eiser] bekend was met het in procedure gebrachte bestemmingsplan en dus op de plankaart heeft kunnen zien dat volgens dat bestemmingsplan op zijn perceel niet in een (bedrijfs)woning was voorzien, en niets eraan in de weg stond zijn zienswijze of bedenkingen aan te vullen met een klacht over het feit dat de woning niet positief was bestemd43.. Deze overweging kan het bestreden oordeel zelfstandig dragen.

Onder IIIb klaagt [eiser] dat voornoemde overweging zonder nadere motivering, die ontbreekt, in het licht van de eerder genoemde stellingen en omstandigheden en - naar ik begrijp - de vaststellingen in de eerdere procedures, onbegrijpelijk is. Andermaal stelt hij dat de formele rechtskracht hem niet kan worden tegengeworpen, gezien de onjuiste informatieverschaffing en de onjuiste (in rechte vernietigde) besluiten van ná het bestemmingsplan44.waartegen wél met succes is opgekomen. Ook de omstandigheid dat hij niet kon voorzien dat de gemeente zijn woning illegaal zou verklaren en welke gevolgen dit voor hem zou hebben45., dat de gemeente zelf een onjuiste rechtsopvatting koesterde over de rechtmatigheid van de woning en de gevolgen van het bestemmingsplan46.en dat hij in verschillende procedures tegen de gemeente verzeild is geraakt waarin de besluiten van de gemeente zijn vernietigd47., staat volgens [eiser] aan onverkorte toepassing van het leerstuk van de formele rechtskracht in de weg.

Voor zover [eiser] het oog heeft op omstandigheden daterend van voor het bestemmingsplan, faalt de motiveringsklacht op de gronden als hiervoor overwogen. Voor zover [eiser] het oog heeft op omstandigheden die zich nadien hebben voorgedaan, herinner ik eraan dat hij zich blijkens de klacht onder IIIa op het standpunt stelt dat een uitzondering op de formele rechtskracht daarom is gerechtvaardigd, omdat hij “enkel door toedoen van de Gemeente geen bezwaarschrift (…) (heeft) gericht tegen het bestemmingsplan”. Posterieure omstandigheden hebben het al dan niet indienen van een bezwaarschrift zoals door het onderdeel bedoeld echter onmogelijk kunnen beïnvloeden48., en kunnen naar mijn mening ook anderszins een uitzondering op de formele rechtskracht niet schragen49.. Ook het feit dat latere besluiten zijn vernietigd, kan niet afdoen aan de formele rechtskracht van een daaraan voorafgaand maar niet met succes bestreden besluit of tot een uitzondering op de formele rechtskracht van dat eerdere besluit dwingen. Overigens heeft de vernietiging van een besluit evenmin consequenties voor de formele rechtskracht van daarop volgende besluiten, waaraan hetzelfde gebrek als aan het vernietigde besluit kleeft50..

Bij het voorgaande komt dat het onderdeel niet verwijst naar stellingen in de stukken van de feitelijke instanties, volgens welke het maken van een uitzondering op de formele rechtskracht van het bestemmingsplan “ [bestemmingsplan 1] ” op grond van posterieure omstandigheden zou zijn gerechtvaardigd. Dergelijke stellingen kunnen niet worden gelezen op de vindplaatsen waarnaar wordt verwezen.

Overigens valt tegen de achtergrond van de hiervóór (onder 3.20) weergegeven en tot terughoudendheid nopende maatstaf niet in te zien waarom omstandigheden zoals door het onderdeel bedoeld een uitzondering op de formele rechtskracht zouden rechtvaardigen. Zulks geldt eens te meer nu, zoals het hof in rov. 4.19 heeft overwogen,“ [eiser] niet onjuist (is) voorgelicht en (…) bekend was met het in procedure gebrachte bestemmingsplan en dus op de plankaart heeft kunnen zien dat volgens dat bestemmingsplan op zijn perceel niet in een (bedrijfs)woning was voorzien, (zodat) niets eraan in de weg (stond) om zijn zienswijze of bedenkingen aan te vullen met een klacht over het feit dat de woning niet positief was bestemd.”

In zijn schriftelijke toelichting op het derde onderdeel lijkt [eiser] zich tot slot op het standpunt te stellen dat het maken van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht hier tevens is gerechtvaardigd omdat sprake is van een situatie die kan worden gelijkgesteld met het geval dat de onrechtmatigheid van een besluit door het bestuursorgaan is erkend51.. Daaraan moet, wat daarvan overigens zij52., worden voorbijgegaan, nu zulks in de cassatiedagvaarding niet mede aan het onderdeel ten grondslag is gelegd. Dat geldt ook voor de stelling dat de formele rechtskracht niet bepalend is voor het lot van de civiele vordering tot schadevergoeding, omdat de aan die vordering ten grondslag gelegde onrechtmatigheid niet precies samenvalt met hetgeen in de administratieve procedure tegen het besluit had kunnen worden aangevoerd53..

Voor zover het cassatieberoep is gericht tegen de gemeente Hengelo, dient het te worden verworpen. Voor zover het bestreden arrest is gewezen tussen [eiser] en de gemeente Borne, dient het te worden vernietigd en dient de zaak te worden verwezen, een en ander op gronden als hiervoor onder 3.5 en 3.6 weergegeven.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal