ABRvS, 09-02-2011, nr. 201006127/1/H2

Bij besluit van 18 december 2008 heeft het college een verzoek van [appellant] en anderen om vergoeding van planschade afgewezen.

Bij besluit van 2 juni 2009 heeft het college het door [appellant] en anderen daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 26 mei 2010, verzonden op dezelfde dag, heeft de rechtbank, voor zover hier van belang, het door [appellant] en anderen daartegen ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 juni 2009 vernietigd, bepaald dat het college een nieuw besluit op het door [appellant] en anderen gemaakte bezwaar neemt en het college veroordeeld in de door [appellant] en anderen gemaakte proceskosten. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft het college bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 28 juni 2010, hoger beroep ingesteld.

[appellant] en anderen hebben een verweerschrift ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 23 december 2010, waar het college, vertegenwoordigd door mr. B.S. ten Kate, advocaat te Arnhem, en M. Kruit, werkzaam bij de gemeente, en [appellant C], bijgestaan door mr. drs. M. Wullink, advocaat te Zaasveld, zijn verschenen.

Ingevolge artikel 49, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna: WRO), zoals die bepaling luidde ten tijde hier van belang, kent het college, voor zover blijkt dat een belanghebbende ten gevolge van de bepalingen van een bestemmingsplan schade lijdt of zal lijden, welke redelijkerwijs niet of niet geheel te zijnen laste behoort te blijven en waarvan de vergoeding niet of niet voldoende door aankoop, onteigening of anderszins is verzekerd, hem op zijn verzoek een naar billijkheid te bepalen schadevergoeding toe.

[appellant] en anderen zijn eigenaar van het perceel met woonhuis, garage en aangebouwd bijgebouw, gelegen aan de [locatie] te Borne (hierna: het perceel). Zij hebben verzocht om vergoeding van planschade, die zij stellen te hebben geleden als gevolg van de inwerkingtreding van het bestemmingsplan "De Veldkamp" (hierna: het nieuwe bestemmingsplan). Aan het verzoek hebben zij ten grondslag gelegd dat de waarde van hun perceel is verminderd, doordat het nieuwe bestemmingsplan de ontwikkeling van een bedrijventerrein op de ten zuiden en ten westen van hun perceel gelegen gronden mogelijk heeft gemaakt, terwijl deze gronden onder het oude bestemmingsplan waren bestemd voor groenvoorziening en stedelijk groen (indirecte schade). Aan het verzoek hebben zij verder ten grondslag gelegd dat hun eigen perceel onder het nieuwe bestemmingsplan eveneens de bestemming "Bedrijfsdoeleinden" heeft gekregen, hetgeen een nadelige invloed heeft op de gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden (directe schade).

Het college heeft het verzoek ter advisering voorgelegd aan Maandag Planschadeadvies B.V.. In het op 2 december 2008 door haar uitgebrachte advies is gesteld dat het woonhuis en de garage van [appellant] en anderen zijn gebouwd buiten het op de bij het oude bestemmingsplan behorende plankaart aangegeven bouwvlak en niet in overeenstemming zijn met de voorschriften van dat bestemmingsplan, zodat het gaat om illegale bouwwerken waarop het overgangsrecht van het nieuwe bestemmingsplan niet van toepassing is. Aldus ontbreekt volgens het advies een planologische basis voor de feitelijk aanwezige bebouwing en kan geen sprake zijn van een planologisch nadeliger situatie, zodat voor vergoeding van indirecte planschade geen grond bestaat. Ten aanzien van de directe schade is in het advies gesteld dat het als gevolg van de planologische wijziging niet langer is toegestaan om op het perceel een woning op te richten, maar dat het wel is toegestaan het perceel voor 55% te bebouwen met bedrijfsgebouwen. Ervan uitgaande dat de bestaande bebouwing niet hoeft te worden meegenomen in de taxatie wordt in het advies, aan de hand van een taxatie van Rozeboom Makelaardij o.g. Assurantiën van 17 oktober 2008, gesteld dat dit betekent dat de waarde van het perceel onder het nieuwe bestemmingsplan hoger is dan onder het oude bestemmingsplan, zodat er evenmin grond bestaat voor vergoeding van directe schade. Geadviseerd wordt het verzoek af te wijzen.

Het college heeft dit advies aan de afwijzing van het verzoek bij besluit van 18 december 2008, gehandhaafd bij besluit van 2 juni 2009, ten grondslag gelegd.

De rechtbank heeft het besluit van 2 juni 2009 vernietigd. Zij heeft daaraan ten grondslag gelegd dat het college in navolging van het advies van Maandag van een onjuiste vergelijking is uitgegaan door geen acht te slaan op de aan [appellant A] verleende bouwvergunning waarin meer is vergund dan op basis van het oude bestemmingsplan was toegestaan. Naar het oordeel van de rechtbank dient, indien de bouwvergunning meer mogelijkheden biedt dan het bestemmingsplan, dat wat krachtens die vergunning mag bij de planologische vergelijking te worden betrokken. Dat het bouwplan in afwijking van de bouwvergunning is gerealiseerd is volgens de rechtbank niet van belang.

Het college betoogt, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank een onjuist uitgangspunt heeft gehanteerd door te overwegen dat ook de aan [appellant A] vereende bouwvergunning bij de planologische vergelijking dient te worden betrokken. Het voert daartoe aan dat slechts hetgeen volgens het oude en het nieuwe planologische regime maximaal mag worden gerealiseerd, met elkaar moet worden vergeleken. Nu in de bouwvergunning meer is vergund dan onder het oude bestemmingsplan was toegestaan, moet hetgeen volgens die vergunning mag worden gebouwd buiten beschouwing worden gelaten bij de planologische vergelijking. Dit temeer nu er bovendien niet op de in de bouwvergunning aangegeven plaats is gebouwd.

Voor de beoordeling van een verzoek om schadevergoeding op grond van artikel 49 van de WRO dient te worden bezien of sprake is van een wijziging van het planologische regime waardoor een belanghebbende in een nadeliger positie is komen te verkeren, ten gevolge waarvan hij schade lijdt of zal lijden. Hiertoe dient een vergelijking te worden gemaakt tussen de gestelde schadeveroorzakende planologische maatregel en het voordien geldende planologische regime.

Voor zover [appellant] en anderen hebben verzocht om vergoeding van schade die zij stellen te lijden als gevolg van de wijziging van de bestemming van hun eigen perceel, moet worden beoordeeld in hoeverre de gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden op dat perceel in voor hen negatieve zin zijn veranderd. Daarbij moet een vergelijking worden gemaakt tussen hetgeen op dat perceel maximaal kon worden gerealiseerd onder het oude regime en hetgeen daar na de planologische wijziging maximaal kan worden gerealiseerd. Onder het oude bestemmingsplan was het perceel voor het grootste deel bestemd als "tuin" en voor een klein deel als "achtertuin". Op het perceel was verder een bouwvlak ingetekend met een oppervlakte van, naar tussen partijen niet in geschil is, 56,25 m2. Op 6 januari 1994 is aan [appellant A] een vergunning verleend voor de bouw van een woning met een oppervlakte van 135 m2 en een garage met een oppervlakte van 80 m2 op het perceel. Ook is daarbij een aangebouwd bijgebouw met een oppervlakte van 41 m2 vergund. Tussen partijen is niet in geschil dat het vergunde meer is dan onder het oude bestemmingsplan op het perceel was voorzien en dat de vergunde bebouwing niet op de in de bouwvergunning aangegeven plaats, doch geheel buiten het op de plankaart ingetekende bouwvlak, is gerealiseerd. Niettemin moet het vergunde geacht worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime. Daartoe is in de eerste plaats van belang dat in het kader van de toetsing van de bouwaanvraag aan het bestemmingsplan is overwogen dat, hoewel geen vrijstelling mogelijk is, het college toch medewerking verleent aan het bouwplan en dat de vergunning in rechte onaantastbaar is geworden. Voorts is van belang dat, naar het college ter zitting bij de Afdeling heeft erkend, bij het uitpalen van de vergunde bouwwerken een medewerker van de gemeente aanwezig is geweest, dat niet is gesteld of gebleken dat deze medewerker tegen de uitpaling bezwaar heeft gemaakt en dat nimmer handhavend is opgetreden tegen de op het perceel gerealiseerde bouwwerken. Voorts is niet gebleken dat anderszins in afwijking van de bouwvergunning is gebouwd. Het vorenstaande betekent dat in het door Maandag aan haar advies mede ten grondslag gelegde taxatierapport van Rozeboom Makelaardij o.g. Assurantiën van 17 oktober 2008 ten onrechte geen rekening is gehouden met de mogelijkheid de bebouwing te realiseren zoals die zich thans op het perceel bevindt.

Voor zover [appellant] en anderen hebben verzocht om vergoeding van schade die zij stellen te lijden als gevolg van planologische ontwikkelingen op de gronden ten zuiden en westen van hun perceel, moet een vergelijking worden gemaakt tussen hetgeen onder het oude bestemmingsplan op die gronden maximaal kon worden gerealiseerd en hetgeen na inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan daar maximaal kan worden gerealiseerd. De feitelijke situatie op die gronden is daarbij in beginsel niet van belang. Om te kunnen beoordelen of deze planologische ontwikkeling voor [appellant] en anderen een nadeliger planologische situatie inhoudt, is evenwel de feitelijke situatie op hun eigen perceel wel van belang. Dit temeer nu, gelet op het in 2.5.2 overwogene, deze bebouwing geacht moet worden rechtmatig aanwezig te zijn en als zodanig onderdeel uit te maken van het oude planologische regime. Maandag heeft de op het perceel gerealiseerde bouwwerken dan ook ten onrechte niet betrokken bij de beoordeling of sprake is van een nadeliger planologische situatie als gevolg van de planologische ontwikkelingen op de ten zuiden en westen van het perceel van [appellant] en anderen gelegen gronden.

Gelet op het vorenstaande moet worden geconcludeerd dat bij de planvergelijking ten onrechte geen rekening is gehouden met hetgeen op het perceel van [appellant] en anderen is vergund en gerealiseerd onder het oude bestemmingsplan. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat het besluit van 2 juni 2009 voor vernietiging in aanmerking komt. Het betoog faalt.

Het college betoogt verder dat het ten onrechte in de proceskosten is veroordeeld. In dat verband betoogt het college dat [appellant] en anderen ter zitting van de rechtbank niet zijn vertegenwoordigd door een derde die beroepsmatig rechtsbijstand heeft verleend, maar door een schoonzoon van één van hen.

De in artikel 8:75, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht in samenhang met artikel 1, aanhef en onder a, van het Besluit proceskosten bestuursrecht bedoelde kostenveroordeling kan uitsluitend betrekking hebben op de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand. Ter zitting bij de Afdeling heeft mr. drs. M. Wullink desgevraagd verklaard dat hij tot in januari 2010 gehuwd is geweest met [appellant E], een dochter van [appellant A]. Hieruit volgt dat ten tijde van de indiening van het beroepschrift bij de rechtbank op 15 juni 2009 sprake was van een familierelatie tussen [appellant] en anderen en hun gemachtigde. De rechtbank heeft dat niet onderkend en in zoverre ten onrechte Wullink als een derde die beroepsmatig rechtsbijstand verleent aangemerkt en een proceskostenveroordeling uitgesproken. Het betoog slaagt in zoverre. Voor zover Wullink op 28 april 2010 [appellant] en anderen ter zitting bij de rechtbank heeft bijgestaan is de grondslag van de rechtsbijstand niet langer gelegen in een familierelatie en in zoverre heeft de rechtbank dan ook terecht een proceskostenveroordeling uitgesproken.

Het hoger beroep is gegrond en de aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd voor zover het college daarbij in de volledige proceskosten is veroordeeld. De Afdeling stelt de door het college te vergoeden kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand in beroep vast op € 322,00, te vermeerderen met € 4,80 aan reiskosten. De aangevallen uitspraak dient voor het overige te worden bevestigd. Het college dient een nieuw besluit op het gemaakte bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Het college dient, nu de gegrondheid van het hoger beroep van het college aan de onrechtmatigheid van het besluit van 18 december 2008 niet af doet, op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten in hoger beroep te worden veroordeeld.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin: