HR, 11-04-2008, nr. C06/208HR

De onderdelen 1–1.1.2 keren zich tegen de rov. 5.23, 5.25 en 5.118–5.119 van het bestreden arrest, voor zover het hof daarin aanbiedingen van [eiseres] c.s. tot het leveren van bewijs met betrekking tot de door hen gestelde totstandkoming van een rechtshandeling in het kader van het bestuurlijke overleg van 22 september 1993 heeft gepasseerd. Volgens onderdeel 1.1 heeft het hof daarbij miskend dat de stellingen van [eiseres] c.s. minst genomen een door de Provincie aanvaarde inspanningsverbintenis kunnen opleveren. Verder betogen de onderdelen 1.1 en 1.1.2 dat het door [eiseres] c.s. aangeboden bewijs er onmiskenbaar toe strekte aan te tonen dat niet alleen [eiseres] c.s. erop vertrouwden dat de Provincie tijdens of na het bestuurlijk overleg een verbintenis jegens hen heeft aanvaard, maar dat de Provincie dit ook heeft beoogd. Onderdeel 1.1.2 klaagt tevens dat het hof, door in rov. 5.25 aan het passeren van het bewijsaanbod van [eiseres] c.s. ten grondslag te leggen dat [eiseres] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de Provincie met de in de rov. 5.12–5.46 genoemde documenten verbintenisscheppende afspraken jegens [eiseres] c.s. heeft beoogd en dat [eiseres] c.s. zich niet voldoende gemotiveerd hebben beroepen op (andere) specifieke verklaringen of gedragingen waaruit dit volgt, heeft miskend dat het rechtens niet vereist is een zodanig bewijsaanbod op voorhand met specifieke verklaringen van de te horen getuigen te onderbouwen, terwijl het rechtens ongeoorloofd is op grond van louter eigen tekstanalyse en/of ‘prognose’ een dergelijk tijdig, specifiek en relevant getuigenbewijsaanbod te passeren. Deze klachten zijn nader toegelicht met verwijzingen naar in onderdeel 1.1.1 onder (i)–(x) vermelde ‘kernstellingen’ van [eiseres] c.s. en naar de in de inleiding van het middel onder (1e)–(17e) genoemde feiten.

In rov. 5.23 heeft het hof de door [eiseres] c.s. bij pleitnota in eerste aanleg onder 1, aanhef en onder a, en onder 4 (slot), alsmede bij memorie van grieven onder 3.1.41 gedane bewijsaanbiedingen gepasseerd. Reagerend op het door de Provincie bij dupliek gestelde, is het in de pleitnota in eerste aanleg onder 1, aanhef, en onder a, opgenomen bewijsaanbod als volgt geformuleerd:

Dit bewijsaanbod hebben [eiseres] c.s. in hun memorie van grieven onder 3.1.41 met een verwijzing naar het alineanummer van de pleitnota gehandhaafd (overigens evenals in de eindconclusie van de pleitnota in appel). Het onder 4 van de pleitnota in eerste aanleg geformuleerde bewijsaanbod luidt als volgt:

Naar uit rov. 5.23, laatste volzin, blijkt, heeft het hof de bedoelde bewijsaanbiedingen opgevat als strekkende ten bewijze ‘dat de Intentieverklaring intensief is afgestemd met [eiseres] c.s.’. Gelet op de formulering van de betrokken en hiervóór geciteerde passages uit de pleitnota in eerste aanleg acht ik die uitleg niet onbegrijpelijk, evenmin als het feit dat het hof het aldus opgevatte bewijsaanbod als niet relevant heeft gepasseerd. In de rov. 5.19–5.22 heeft het hof overwogen dat de Intentieverklaring en daardoor ook het bestuurlijke overleg slechts zien op verplichtingen die de betrokken provincies tegenover elkaar zijn aangegaan en dat de inhoud van de overgelegde producties, bij het ontbreken van een afdoende toelichting, geen grond oplevert hierover anders te oordelen. In rov. 5.23 heeft het hof daaraan toegevoegd dat louter de omstandigheden (ook in onderling verband beschouwd) dat [eiseres] c.s. aan het bestuurlijk overleg hebben deelgenomen, dat de Provincie [eiseres] c.s. nodig had om haar taakstelling te realiseren, dat de Provincie oog voor de financiële belangen van [eiseres] c.s. had en dat [eiseres] c.s. naar aanleiding van het bestuurlijk overleg met medeweten van de Provincie investeringen hebben gedaan, in het licht van zijn eerdere overwegingen niet nopen tot het oordeel dat van een door de Provincie met [eiseres] c.s. beoogde rechtsverhouding of van een daartoe strekkend, gerechtvaardigd vertrouwen van [eiseres] c.s. sprake is. In de door het hof gevolgde gedachtegang gaf de stelling van [eiseres] c.s. dat de Intentieverklaring intensief met hen is afgestemd, indien juist, geen aanleiding tot een ander oordeel over een in het bestuurlijke overleg tussen partijen totstandgekomen rechtshandeling en had het bewijsaanbod van [eiseres] c.s. mitsdien geen betrekking op feiten die in de zin van art. 166 lid 1 Rv tot beslissing van de zaak kunnen leiden.

In rov. 5.25 heeft het hof voorts de bewijsaanbiedingen van [eiseres] c.s., gedaan bij pleitnota in eerste aanleg onder 1, aanhef en onder b, alsmede onder 10, en bij de memorie van grieven onder 3.1.41, gepasseerd. In hun pleitnota in eerste aanleg hebben [eiseres] c.s., in reactie op het door de Provincie bij dupliek gestelde, onder 1, aanhef en onder b, het volgende aangevoerd:

Bij memorie van grieven onder 3.1.41 hebben [eiseres] c.s. met een verwijzing naar het alineanummer van de pleitnota, dit bewijsaanbod gehandhaafd, evenals in de eindconclusie van de pleitnota in appel. Daarnaast is onder 10 van de pleitnota in eerste aanleg het volgende bewijsaanbod opgenomen:

Mijns inziens behoefde het hof aan de hiervóór (onder 3.5) geciteerde bewijsaanbiedingen, ook indien deze in samenhang met het gestelde onder 2–9 van de pleitnota van [eiseres] c.s. in eerste aanleg en onder 3.1.4–3.1.30 van de memorie van grieven worden bezien, geen andere of ruimere strekking toe te kennen dan dat zij — zoals het hof in rov. 5.25 heeft overwogen — zien op de stelling dat partijen tijdens het bestuurlijke overleg ‘harde afspraken’ hebben gemaakt, welke stelling volgens het hof niet zonder meer impliceert dat tussen de Provincie en [eiseres] c.s. een verbintenissenscheppende rechtshandeling tot stand is gekomen (vergelijk hetgeen het hof in rov. 5.21 heeft overwogen naar aanleiding van het gegeven dat de Intentieverklaring in beginsel een ‘hard stuk’ is). Bij die stand van zaken acht ik het niet onbegrijpelijk dat het hof de bedoelde bewijsaanbiedingen in rov. 5.25 heeft gepasseerd op de grond dat — gelet op hetgeen het hof in de rov. 5.11–5.24 heeft overwogen —[eiseres] c.s. onvoldoende hebben onderbouwd dat de Provincie het aangaan van verbintenisscheppende afspraken jegens hen heeft beoogd, althans dat en op grond van welke concrete feiten en omstandigheden zij daarvan mochten uitgaan, nu zij zich, afgezien van hun beroep op de in de rov. 5.11–5.24 genoemde documenten, die daartoe echter onvoldoende aanknopingspunten bieden, niet voldoende gemotiveerd op specifieke, tot hen gerichte verklaringen of specifieke, jegens hen verrichte gedragingen van de Provincie hebben beroepen. Aldus heeft het hof de bedoelde bewijsaanbiedingen klaarblijkelijk gepasseerd, omdat deze op een onvoldoende geconcretiseerde stellingname betrekking hebben. Dat het hof een ontoelaatbare bewijsprognose heeft gegeven of op voorhand het overleggen van verklaringen van de voor te brengen getuigen heeft verlangd, kan naar mijn mening niet uit rov. 5.25 worden opgemaakt.

De tegen de rov. 5.23 en 5.25 gerichte klachten van de onderdelen 1–1.1.2 stuiten naar mijn mening af op hetgeen ik hiervóór onder 3.3–3.6 heb opgemerkt en kunnen daarom niet tot cassatie leiden. Hierbij teken ik nog aan dat de onderdelen ook niet concreet toelichten waarom, naar zij lijken te betogen, het hof bij de beoordeling van de onderhavige bewijsaanbiedingen (ook) de in onderdeel 1.1.1 en de algemene inleiding op het middel vermelde stellingen had moeten betrekken. In de rov. 5.118–5.119 heeft het hof resumerend overwogen dat de door [eiseres] c.s. en de Provincie over en weer gedane aanbiedingen tot het leveren van (tegen)bewijs worden gepasseerd. Voor zover de onderdelen 1–1.1.2 tegen deze overwegingen zijn gericht, kunnen zij evenmin tot cassatie leiden.

Onderdeel 1.2 richt zich tegen het in de rov. 5.19–5.21 vervatte oordeel dat in het bestuurlijke overleg het concept van de Intentieverklaring van 9 februari 1994 centraal heeft gestaan en dat, nu de betrokken provincies met de Intentieverklaring uitsluitend verplichtingen jegens elkaar zijn aangegaan, de Provincie ook in het bestuurlijke overleg geen rechtshandeling jegens [eiseres] c.s. is aangegaan. Volgens het onderdeel zijn deze overwegingen ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel benadrukt dat het verslag van het op 22 september 1993 gehouden bestuurlijke overleg door de Provincie is vastgesteld en door alle partijen is geparafeerd nadat reeds overeenstemming over de tekst van de Intentieverklaring was bereikt. Op grond hiervan moet het verslag worden aangemerkt als de (vastlegging van de) rechtshandeling waarbij de Provincie zich tegenover [eiseres] c.s. tot uitvoering van het in de Intentieverklaring vastgelegde beleid heeft gecommitteerd, ook al is het verslag onverbrekelijk met de Intentieverklaring verbonden. Het onderdeel betoogt verder dat het hof geen (kenbare) betekenis heeft toegekend aan het feit dat partijen over de tekst van de Conclusies van het bestuurlijke overleg hebben dooronderhandeld nadat de Provincie de Intentieverklaring had ondertekend. Dit, terwijl zonder een nadere motivering niet valt in te zien waarom deze onderhandelingen zijn voortgezet indien het bestuurlijke overleg uitsluitend in het teken van de Intentieverklaring zou hebben gestaan, zo betoogt het onderdeel.

Bij de beoordeling van deze klachten acht ik van belang dat het hof in rov. 5.6 de grondslag van de primaire vordering aldus heeft samengevat ‘dat zij ([eiseres] c.s.; LK) met de provincie rechtshandelingen (toezeggingen en/of overeenkomsten) zijn aangegaan, althans dat de provincie rechtshandelingen jegens [eiseres] c.s. heeft verricht, in het bestuurlijk overleg op of rond 22 september 1993, bij de intentieverklaring van 9 februari 1994, bij het concept-convenant van 15 maart 1996, althans bij het voortgaan door [eiseres] c.s. en de provincie op basis (van de uitgangspunten) daarvan’. Vervolgens heeft het hof de weergave van deze grondslag nader gepreciseerd door in rov. 5.9 te overwegen: ‘[eiseres] c.s. hebben in dit kader gesteld dat de provincie zulks is overeengekomen of heeft toegezegd in het bestuurlijk overleg op 22 september 1993, althans met de Intentieverklaring van 9 februari/14 maart 1994/14 april 1994, althans bij of op grond van (de uitgangspunten van) het concept-convenant van 15 maart 1996 (…)’. Uit dit een en ander volgt dat het hof het verslag van het bestuurlijke overleg en de door het onderdeel bedoelde onderhandelingen over de inhoud van dit verslag, voor zover daarmee al iets aan de resultaten van dat overleg zou zijn toegevoegd, niet als een grondslag van de primaire vordering van [eiseres] c.s. heeft opgevat. Het middel heeft deze uitleg van de stellingen van [eiseres] c.s. onbestreden gelaten, zodat daarvan in cassatie moet worden uitgegaan. In het licht van de aldus begrepen grondslag van de primaire vordering behoefde het hof niet in te gaan op de mogelijkheid dat na ondertekening van de Intentieverklaring partijen over de verslaglegging van het bestuurlijke overleg hebben dooronderhandeld en dat de uiteindelijk door partijen geaccordeerde versie van het verslag als (vastlegging van) een rechtshandeling moet worden opgevat.

Onderdeel 1.3 klaagt dat het hof bij zijn in de rov. 5.11–5.47 vervatte oordeel dat de Provincie tegenover [eiseres] c.s. geen inspanningsverplichting is aangegaan, ten onrechte geen kenbare betekenis heeft toegekend aan het betoog van [eiseres] c.s. dat het in 1996 tussen hen en de Provincie gesloten conceptconvenant niet alleen een op zichzelf verbintenisscheppende rechtshandeling is, maar ook bewijs van de al in 1993–1994 door de Provincie aanvaarde inspanningsverbintenis oplevert, althans een verdere versteviging van het al eerder gewekte vertrouwen vormt. Aldus, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof geen kenbare rekenschap gegeven van de — voor toepassing van de Haviltex-maatstaf — essentiële stellingen van [eiseres] c.s. die mede betrekking hadden op het reeds bestaan van bedoelde inspanningsverplichting en die in het onderdeel onder (i)–(iv) zijn samengevat.

Naar mijn mening kan het onderdeel geen doel treffen. Het onderdeel noemt geen vindplaats van de stelling dat het conceptconvenant bewijs van een al in 1993–1994 door de Provincie aanvaarde inspanningsverbintenis oplevert. Voor zover het onderdeel met betrekking tot bedoelde stelling beoogt te verwijzen naar de in voetnoot 37 bij het onderdeel genoemde passages uit de processtukken in feitelijke instanties, constateer ik dat die stelling daarin niet voorkomt en daaruit ook niet valt op te maken47.. Wat betreft de in het onderdeel onder (i)–(iv) vermelde ‘essentiële stellingen’ is van belang dat deze (blijkens de in de voetnoten 38–41 genoemde vindplaatsen) door [eiseres] c.s. in het kader van de discussie over de gebondenheid van de Provincie aan de inhoud van het conceptconvenant (met name ter zake van ‘de TGV-criteria’) en de reikwijdte van bij [eiseres] c.s. gewekte gerechtvaardigde verwachtingen zijn aangevoerd48.. Zonder een nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, valt niet in te zien waarom het hof had moeten begrijpen dat deze stellingen mede naar voren zijn gebracht ter onderbouwing van het betoog dat Provincie reeds in de Intentieverklaring of het daarmee samenhangende bestuurlijke overleg een inspanningsverbintenis is aangegaan49.. Overigens meen ik dat de bedoelde stellingen — in het licht van hetgeen het hof in de rov. 5.11–5.47 heeft overwogen — niet noopten tot een bevestigende beantwoording van de vraag of de Provincie reeds met het bestuurlijke overleg en/of de Intentieverklaring een rechtshandeling jegens [eiseres] c.s. heeft verricht.

Voor zover het onderdeel klaagt dat het hof heeft miskend dat het in 1996 beweerdelijk gesloten (concept)convenant althans een verdere versteviging van het al eerder opgewekte vertrouwen vormt, merk ik ten slotte op dat niet valt in te zien hoe aan de aanvaarding door de Provincie van een inspanningsverbintenis in 1993–1994 zou kunnen bijdragen dat het ter zake al eerder opgewekte vertrouwen met een in eerst in 1996 (beweerdelijk) gesloten convenant zou zijn verstevigd.

Onderdeel 1.4 komt op tegen de rov. 5.23, 5.24, 5.41 en 5.42, voor zover het hof daarin heeft geoordeeld dat [eiseres] c.s. geen gerechtvaardigd vertrouwen met betrekking tot de totstandkoming van een inspanningsverbintenis mochten ontlenen aan de omstandigheid

.

Ook dit onderdeel kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. [Eiseres] c.s. hebben zich in de feitelijke instanties niet op een mededelingsplicht van de Provincie als door het onderdeel verdedigd beroepen. Weliswaar verwijst het onderdeel in voetnoot 43 naar de pleitnota in appel van [eiseres] c.s. onder 3.29 en 14.6, maar uit deze passages valt niet op te maken dat [eiseres] c.s. hebben aangevoerd dat, indien de Provincie van opvatting was dat het vertrouwen van [eiseres] c.s. met betrekking tot de totstandkoming van een inspanningsverbintenis niet was gerechtvaardigd, zij [eiseres] c.s. hierop had moeten wijzen. Dit betoog, verweven als het is met waarderingen van feitelijke aard, kunnen [eiseres] c.s. niet voor het eerst in cassatie aanvoeren. Daarbij komt dat het hof ten aanzien van de vraag of de Provincie met het conceptconvenant een rechtshandeling jegens [eiseres] c.s. heeft verricht, in rov. 5.63 — in cassatie onbestreden — heeft overwogen dat [eiseres] c.s., als professionele partij en voorzien van deskundige juridische bijstand, bij de Provincie had dienen te verifiëren of met dit convenant, ook nadat de Gemeente had geweigerd daarmee in te stemmen, verbintenissen tot stand zouden komen. Waar het hof aldus ten aanzien van de strekking van het eind 1995-begin 1996 besproken conceptconvenant een onderzoeksplicht van [eiseres] c.s. heeft aangenomen, meen ik dat zonder een nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt in te zien waarom de in het onderdeel onder (1e)–(7e) vermelde stellingen, indien juist, een mededelingsplicht van de Gemeente ten aanzien van de reikwijdte van het in 1993 gevoerde bestuurlijke overleg en de Intentieverklaring zouden meebrengen. Ook in de periode dat het conceptconvenant werd besproken, was het onder (1e)–(7e) gestelde immers aan de orde.

Onderdeel 1.5 bestrijdt het oordeel van het hof in rov. 5.117 dat de door [eiseres 1] benadrukte ‘bijzondere positie’ niet met zich brengt dat de Provincie ten aanzien van deze partij wel een rechtshandeling heeft verricht, onrechtmatig heeft gehandeld of tot nadeelcompensatie is gehouden. Het in rov. 5.117 vervatte oordeel dat de bijzondere positie van [eiseres 1] erop neerkomt dat haar financiële nadeel bij het niet-aanbaggerbaar zijn van F3b aanzienlijker is dan dat van de andere betrokken bedrijven, en dat [eiseres 1] zich niet erop heeft beroepen dat de Provincie jegens haar bijzondere verklaringen heeft gedaan, is volgens het onderdeel onjuist althans niet deugdelijk gemotiveerd. De door [eiseres 1] bedoelde bijzondere positie kwam onmiskenbaar erop neer dat zij bij de Provincie heeft gestipuleerd dat zij haar Brabantse zandwinningsposities gedeeltelijk aan de andere zandwinbedrijven zou afstaan, indien haar werd gegarandeerd dat zij in ruil daarvoor zandwinningsmogelijkheden in Gelderland zou verkrijgen (‘gegarandeerde wederkerigheid’). In de Conclusies van het bestuurlijke overleg heeft de Provincie deze voorwaarde vastgelegd door de Intentieverklaring als een ‘hard stuk’ (met als enige variabele de tussentijdse bedrijfsmatige productieontwikkeling) te kwalificeren. Daarnaast heeft het hof volgens het onderdeel miskend dat [eiseres 1]' bijzondere bijdrage aan en financiële belang bij de winrechtenverdeling voor de Provincie aanleiding had moeten zijn geweest om — zo zij het toentertijd daarmee niet eens was — de door [eiseres 1] aan haar bevestigde lezing van het bestuurlijke overleg op dit punt te corrigeren en dat de Provincie door deze correctie na te laten het aan haar kenbaar gemaakte vertrouwen van [eiseres 1] in het bestaan van een inspanningsverplichting ter zake de verlening van aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen heeft bestendigd.

Anders dan het onderdeel voorstaat, heeft het hof de gestelde bijzondere positie van [eiseres 1] niet noodzakelijkerwijs moeten opvatten in de zin dat de Provincie zich op enigerlei wijze tegenover [eiseres 1] heeft verbonden om, in het geval dat [eiseres 1] zandwinmogelijkheden in Noord-Brabant aan de overige zandwinbedrijven afstaat, haar daarvoor door verlening van aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen voor F3b of andere Gelderse locaties te compenseren. Het hof heeft in de rov. 5.38–5.45 — op zichzelf in cassatie onbestreden — geoordeeld dat de Provincie met de Intentieverklaring niet heeft beoogd een rechtshandeling tegenover [eiseres] c.s. te verrichten maar uitsluitend een overeenkomst met de andere betrokken provincies aan te gaan, en dat [eiseres] c.s. dit een en ander ook zo hebben moeten begrijpen. Voorts heeft het hof rechtens juist en niet onbegrijpelijk in de rov. 5.19–5.21 geoordeeld dat in het voorafgaande bestuurlijke overleg de Intentieverklaring centraal heeft gestaan en dat ook in dit overleg daarom geen rechtshandeling van de Provincie tegenover [eiseres] c.s. tot stand is gekomen. Tegen die achtergrond valt zonder nadere toelichting niet in te zien waarom [eiseres 1] uit de winruimteverdeling die is opgenomen in de bijlage bij de Intentieverklaring50. heeft mogen opmaken dat de Provincie met de door haar gewenste gegarandeerde wederkerigheid instemde. Evenmin valt tegen die achtergrond in te zien waarom [eiseres 1] zodanige instemming zou hebben mogen ontlenen aan de Conclusies van het bestuurlijke overleg onder 12 (hiervóór onder 1.10 reeds geciteerd), waarin is vermeld: ‘Wat betreft de hardheid van de Intentieverklaring geldt dat alleen van de overeengekomen verdeling afgeweken zal worden voorzover de dan geldende situatie daar aanleiding toe geeft. De variabelen zitten dus in de tussentijdse bedrijfsmatige ontwikkeling.’ Bovendien kan erop worden gewezen dat de opmerking van [eiseres 1] met betrekking tot de door haar verlangde wederkerigheid in dit verslag onder 9 zonder enigerlei bevestigende reactie van de Provincie wordt weergegeven: ‘[eiseres 1] tekent hierbij aan dat zij een winruimteverdeling in de Kraaijenbergse Plassen alleen zal accepteren indien er ‘gegarandeerde wederkerigheid’ is’. [eiseres 1] heeft verder verwezen naar een door haar opgemaakt verslag van het bestuurlijke overleg van 22 september 199351. waarin is vermeld dat de Gelderse gedeputeerde De Bondt bij die gelegenheid heeft geconcludeerd dat de Intentieverklaring en de bijlage een hard stuk zijn en dat het enige dat niet vastligt de onderlinge verhouding tussen de bedrijven is. Ook die uitlating valt bij gebreke van een nadere toelichting niet als een instemming van de Provincie met de ‘gegarandeerde wederkerigheid’ te beschouwen, te minder nu zij blijkens dit verslag in reactie op een opmerking van de zijde van [eiseres 3] is gedaan. Dat [eiseres 1] in een schriftelijke reactie52. van 20 juli 1993 op een conceptversie van de Intentieverklaring heeft opgemerkt dat ‘gerelateerd aan de positie van onze onderneming in Noord-Brabant (…) gegarandeerde wederkerigheid van winrechten een eveneens noodzakelijk afwegingsaspect (is)’ leidt mijns inziens in dit verband niet tot een andere slotsom.

De klacht dat het hof heeft miskend dat de Provincie de weergave van [eiseres 1] van het besprokene tijdens het bestuurlijke overleg had dienen te corrigeren, faalt eveneens. Zoals reeds opgemerkt, valt uit het door [eiseres 1] geredigeerde verslag van het bestuurlijke overleg niet op te maken dat daarin instemming van de Provincie met de door [eiseres 1] gestipuleerde ‘gegarandeerde wederkerigheid’ zou zijn verkregen. Alleen al daarom is het niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk geen grond heeft gezien voor het oordeel dat het door [eiseres 1] opgestelde verslag van het bestuurlijke overleg voor de Provincie aanleiding had moeten zijn de weergave van [eiseres 1] van dat overleg te corrigeren.

Onderdeel 2 formuleert als algemene klacht tegen de rov. 5.65–5.73 dat het hof daarin ten onrechte en/of ondeugdelijk gemotiveerd heeft geoordeeld dat, anders dan [eiseres] c.s. stellen, de afspraak van partijen om voort te gaan op basis van het conceptconvenant geen verbintenis van de Provincie tot het aanbaggerbaar maken van F3b in het leven heeft geroepen. Bij wijze van toelichting op deze klacht geeft onderdeel 2.1 een samenvatting van de genoemde overwegingen. In de onderdelen 2.2–2.5 wordt de algemene klacht vervolgens nader uitgewerkt.

Onderdeel 2.2 keert zich tegen rov. 5.69, waarin het hof onder meer heeft overwogen:

Het onderdeel betoogt dat de werkelijke stellingname van [eiseres] c.s. inhield dat op initiatief van de Provincie zeer concreet en duidelijk tussen partijen is overeengekomen ten aanzien van de ontwikkeling van F3b conform de tekst van het conceptconvenant verder te gaan, ondanks dat de Gemeente had geweigerd met dit convenant in te stemmen. De Provincie was namelijk bevreesd dat zij zonder zodanige overeenkomst zou zijn gehouden haar medewerking aan de volledige ontzanding van F3b te verlenen, hetgeen het door haar in 1995 ingezette ‘tweesporenbeleid’ zou doorkruisen. Om die reden hebben provinciale staten op 4 april 199653. bij gedeputeerde staten erop aangedrongen met [eiseres] c.s. in overleg te treden over een voortzetting ‘in de geest van het convenant’, hetgeen op of omstreeks 24 mei 199654. in bedoelde overeenkomst met [eiseres] c.s. heeft geresulteerd. Het belang van [eiseres] c.s. bij deze overeenkomst was erin gelegen dat daarmee uitdrukkelijk werd vastgelegd dat de ‘TGV-criteria’ als voorwaarde voor inlevering van hun aanspraak op exploitatie van F3b zouden gelden. Met de hiervóór geciteerde overweging heeft het hof deze gemotiveerde en gedocumenteerde stellingen van [eiseres] c.s., nog steeds volgens het onderdeel, miskend.

Bij de beoordeling van deze klacht dient mijns inziens het volgende in ogenschouw te worden genomen. Naar het hof in rov. 5.63 — in cassatie onbestreden — heeft overwogen, was het convenant bedoeld om de medewerking van de Gemeente bij het realiseren van zandwinning op F3b te verkrijgen totdat zich alternatieven zouden aandienen en bracht het terugtrekken van de Gemeente in dat licht met zich dat het conceptconvenant ook tussen de Provincie en [eiseres] c.s. niet tot stand is gekomen. Daarnaast geldt dat in de door het onderdeel (in de tweede alinea van p. 17 en in voetnoot 50) genoemde passages in de processtukken van de feitelijke instanties niet is toegelicht welke de concrete inhoud van het gesprek met gedeputeerde Voerman op 24 mei 1996 — waaraan het onderdeel refereert — is geweest en op basis van welke uitlatingen [eiseres] c.s. hebben mogen aannemen dat ‘voortgaan in de geest van het convenant’ de door hen gestelde verbintenis zou doen ontstaan. Ook de door het onderdeel gegeven toelichting op de motieven van partijen bij het aangaan van de beweerde overeenkomst ontbreekt in de door het onderdeel genoemde passages55.. Bezien tegen deze achtergrond is het niet onbegrijpelijk is dat het hof heeft geoordeeld dat [eiseres] c.s. niet althans onvoldoende gemotiveerd hebben gesteld uit welke nadere verklaringen zou volgen dat partijen, door ‘voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant’, enige verbintenis van welke aard dan ook in het leven hebben geroepen. Hieruit volgt dat de klacht ongegrond is.

Onderdeel 2.3 bestrijdt het in rov. 5.69 vervatte oordeel dat het vanwege de onduidelijkheid van het besluit van partijen om ‘voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant’ op de weg van [eiseres] c.s., als professionele partij die was voorzien van deskundige juridische bijstand, had gelegen om bij de Provincie navraag te doen of partijen met dit besluit beoogden één of meer verbintenissen in het leven te roepen.

Wat betreft de in rov. 5.69 tot uitgangspunt genomen onduidelijkheid verwijst het onderdeel naar onderdeel 2.2. Nu dat onderdeel niet tot cassatie kan leiden, geldt hetzelfde voor de daarop voortbouwende klacht van onderdeel 2.3.

Het onderdeel klaagt verder dat voor het oordeel dat [eiseres] c.s. bij het eerdere convenantoverleg en bij het overleg in mei 1996 over juridische bijstand beschikten, geen steun in de stellingen van partijen of de gedingstukken valt aan te wijzen. Deze klacht kan [eiseres] c.s. naar mijn mening echter niet baten, omdat de klacht, wat daarvan ook zij56., zich niet tegen een dragend onderdeel van het bestreden oordeel keert. Bovendien heeft het hof ook in rov. 5.63 overwogen dat [eiseres] c.s. zich bij het overleg ter zake van het conceptconvenant van deskundige juridische bijstand hadden voorzien, welke overweging door [eiseres] c.s. in cassatie niet is bestreden.

Het onderdeel verdedigt tevens dat het juist op de weg van de Provincie had gelegen om, zo zij zich niet had willen binden aan de ‘TGV-criteria’ als voorwaarde voor het ‘inleveren’ van F3b door [eiseres] c.s., dit uitdrukkelijk aan [eiseres] c.s. kenbaar te maken. Daarbij benadrukt het onderdeel dat partijen op initiatief van de Provincie hebben afgesproken voort te gaan op basis van het conceptconvenant, dat de Provincie de ‘TGV-criteria’ ook politiek heeft uitgedragen en dat evident was dat deze criteria voor [eiseres] c.s. van wezenlijk belang waren vanwege de door hen te plegen grote investeringen en de door de Provincie aan hen opgelegde verplichting zich uitsluitend op exploitatie van F3b te richten. Deze klachten kunnen mijns inziens evenmin tot cassatie leiden, aangezien het hof heeft kunnen overwegen dat de strekking van het ‘voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant’ op zich onvoldoende duidelijk was en dat [eiseres] c.s. in dit kader als een professionele (en van deskundige juridische bijstand voorziene) partij moeten worden beschouwd. In die situatie acht ik het rechtens juist en niet onbegrijpelijk dat het hof klaarblijkelijk van oordeel was dat — naar in rov. 5.69 besloten ligt — van [eiseres] c.s. mocht worden verwacht dat zij de consequenties van het met de Provincie op 24 mei 1996 besprokene zo nodig door navraag zouden ophelderen en dat de Provincie niet erop bedacht behoefde te zijn dat zij [eiseres] c.s. daarover (sponte sua) nader diende voor te lichten.

In voetnoot 52 bij onderdeel 2.3 wordt nog opgemerkt dat onbegrijpelijk is waarom het hof in rov. 5.69 de woorden ‘gezamenlijk besluit’ prefereert boven ‘afspraak’. Voor zover deze opmerking als een cassatieklacht moet worden aangemerkt, kan zij [eiseres] c.s. evenmin baten, omdat de kwalificatie van ‘het voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant’ als een gezamenlijk besluit in plaats van een afspraak op zichzelf niet dragend is voor, maar juist voortvloeit uit het oordeel van het hof dat daarmee niet de door [eiseres] c.s. gestelde verbintenis is ontstaan.

Onderdeel 2.4 komt met rechts- en motiveringsklachten op tegen rov. 5.70, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

Het onderdeel verwijst ten eerste naar de klachten die in de onderdelen 2.2 en 2.3 zijn ontwikkeld. Vervolgens betoogt het onderdeel dat rechtens niet is vereist de relevantie/noodzaak van gestelde en te bewijzen aangeboden afspraken toe te lichten. Het onderdeel voert verder aan dat [eiseres] c.s. zodanige toelichting wel degelijk in de feitelijke instanties hebben gegeven, terwijl bovendien niet (zonder meer) valt in te zien waarom het reeds uitvoerig besproken, geamendeerde en uiteindelijk geaccordeerde conceptconvenant een nadere uitwerking zou behoeven.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op de klachten van onderdelen 2.2 en 2.3, moet het in het lot daarvan delen. Ook de overige klachten van het onderdeel treffen naar mijn mening geen doel. Immers, in de bestreden overweging heeft het hof — onmiskenbaar — tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] c.s. niet aan hun stelplicht hebben voldaan door niet concreet uiteen te zetten waarom zij ervan mochten uitgaan dat de Provincie zich ook na het terugtrekken van de Gemeente tegenover hen aan de inhoud van het conceptconvenant wilde binden. Dat het hof zodanige toelichting tot de stelplicht van [eiseres] c.s. heeft gerekend, acht ik rechtens juist en niet onbegrijpelijk. Naar het hof in rov. 5.63 en ook in rov. 5.70 in cassatie onbestreden heeft overwogen, was het verkrijgen van medewerking van de Gemeente bij het aanbaggerbaar maken van F3b wezenlijk voor het aangaan van het convenant. Uit de in voetnoot 53 genoemde passages uit de processtukken van [eiseres] c.s. in de feitelijke instanties, waarnaar het onderdeel verwijst, kan ik — anders dan het onderdeel wil — niet opmaken dat [eiseres] c.s. een concrete toelichting hebben gegeven waarom (zij mochten aannemen dat) de Provincie zich, ondanks het afhaken van de Gemeente, niettemin wilde binden. Anders dan het onderdeel betoogt, kan de relevantie en/of de noodzaak van gestelde afspraken wel degelijk van belang zijn (en kan de stelplicht van de betrokken partij mede die relevantie en/of noodzaak omvatten), omdat die relevantie en/of noodzaak de aannemelijkheid van de gestelde afspraken (mede) bepaalt. Het hof heeft dan ook kunnen oordelen dat [eiseres] c.s. in dit verband niet aan hun stelplicht hebben voldaan. Mede in aanmerking genomen dat het hof in rov. 5.63 in cassatie onbestreden heeft geoordeeld dat [eiseres] c.s., vanwege de overwegende betekenis van de verplichtingen die de Gemeente daarbij op zich zou nemen, niet mochten aannemen dat het conceptconvenant, na het afhaken van de Gemeente, tussen de overblijvende partijen onverkort zou gelden, meen ik dat evenmin onbegrijpelijk is dat het naar het oordeel van het hof voor de hand zou hebben gelegen dat [eiseres] c.s. en de Provincie, als zij niettemin zouden hebben beoogd dat het conceptconvenant tussen hen zou gelden, dat convenant, waar het specifiek hun onderlinge relatie betreft, nader zouden hebben uitgewerkt en aan de nieuwe, door het afhaken van de Gemeente wezenlijk andere situatie zouden hebben aangepast.

Onderdeel 2.5 betreft de overweging van het hof in rov. 5.71 dat [eiseres] c.s. zich tegenover de betwisting door de Provincie niet, althans onvoldoende gemotiveerd hebben beroepen op specifieke verklaringen van de Provincie jegens hen, op grond waarvan zij dachten en mochten denken dat hun gezamenlijk besluit ‘voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant’ een rechtshandeling omvat, op welke grond het hof het door [eiseres] c.s. in dit verband gedane bewijsaanbod heeft gepasseerd.

Het onderdeel verwijst allereerst naar de onderdelen 2.2–2.4 en moet in zoverre het lot daarvan delen. Verder voert het onderdeel aan dat [eiseres] c.s. gemotiveerd de juistheid en ‘logica’ van de door de Provincie gestelde ‘beperkte’ afspraak hebben bestreden, waarbij het verwijst naar de memorie van antwoord in het incidentele appel onder 33 e.v. en 40. Behoudens de door de Provincie uitgesproken wens ‘door te gaan in de geest van het convenant’, vermelden de genoemde passages echter geen (specifieke) verklaringen van de Provincie jegens [eiseres] c.s., zodat de — overigens summier toegelichte — klacht naar mijn mening alleen al daarom dient te falen. Het onderdeel betoogt tot slot dat het hof voor toelating tot bewijslevering een te strenge eis heeft aangelegd, omdat niet is vereist een tijdig, relevant en specifiek bewijsaanbod reeds vooraf met ‘specifieke verklaringen’ van de te horen getuigen te onderbouwen, terwijl het rechtens ongeoorloofd is een bewijsaanbod te passeren op basis van een prognose van de uitkomst daarvan. Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. In het verlengde van de rov. 5.69–5.70 heeft het hof in rov. 5.71 tot uitdrukking gebracht dat [eiseres] c.s. niet aan hun stelplicht ter zake van de door hen gestelde rechtshandeling hebben voldaan, waarbij het met de term ‘specifieke verklaringen’ onmiskenbaar het oog heeft gehad op verklaringen in de zin van de art. 3:33–3:35 BW. Dat aan het passeren van het bewijsaanbod ten grondslag zou liggen dat vooraf overgelegde getuigenverklaringen ontbreken of dat het hof de uitkomsten van een eventuele bewijsvoering als negatief heeft geprognosticeerd, kan uit de bestreden rechtsoverweging niet worden afgeleid.

Onderdeel 1 klaagt dat het hof in de rov. 5.94–5.100 ten onrechte, althans ondeugdelijk gemotiveerd, heeft geoordeeld dat het te laat verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’ niet als onrechtmatig handelen tegenover [eiseres] c.s. kan worden bestempeld, omdat die onrechtmatigheid op de formele rechtskracht van de (uit de niet-tijdige verzending voortvloeiende) fictieve goedkeuring van dit bestemmingsplan afstuit.

Onderdeel 1.1 werkt deze klacht uit door te betogen dat het hof het navolgende heeft miskend:

De klacht van het onderdeel onder a treft naar mijn mening bij gebrek aan feitelijke grondslag geen doel. Immers, uit rov. 5.93 blijkt dat het hof bij de beoordeling van de grondslag van een jegens [eiseres] c.s. gepleegde onrechtmatige daad in aanmerking heeft genomen dat [eiseres] c.s. de Provincie, geheel onafhankelijk van de inhoud van het fictieve goedkeuringsbesluit, hebben verweten dat zij in strijd met jegens hen gewekte verwachtingen niet (tijdig) goedkeuring aan het bestemmingsplan heeft onthouden, terwijl het hof hierop in rov. 5.94 heeft gerespondeerd door te oordelen dat de in rov. 5.93 genoemde stellingen falen. Van een miskenning van de in het onderdeel onder a bedoelde stelling is dan ook geen sprake.

Ook de klacht van het onderdeel onder b faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Het hof heeft in rov. 5.93 de door [eiseres] c.s. gestelde onrechtmatige gedragingen als volgt samengevat: ‘het in strijd met jegens [eiseres] c.s. gewekte verwachtingen niet (tijdig) onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan, mede in het licht van het feit dat [eiseres] c.s. het belang van het onthouden van goedkeuring aan de provincie kenbaar hebben gemaakt alsmede hun kenbare mogelijke financiële nadeel bij het nalaten daarvan’. Kennelijk heeft het hof in deze samenvatting onder ‘gewekte verwachtingen’ (mede) de door [eiseres] c.s. gestelde toezegging begrepen57.. Hierbij teken ik aan dat [eiseres] c.s. in hun processtukken in deze context evenmin een scherp onderscheid tussen door de Provincie gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen tot het (tijdig) onthouden van goedkeuring hebben gemaakt58.. Dat het hof de stellingen van [eiseres] c.s. in dit verband heeft samengevat met ‘gewekte verwachtingen’ acht ik dan ook niet onbegrijpelijk, te minder omdat zodanig onderscheid in de door het hof in rov. 5.94 gevolgde redenering niet relevant was.

Bij de beoordeling van de klacht van het onderdeel onder c stel ik voorop dat, alhoewel het hof in rov. 5.94, tweede volzin, slechts het wekken van de gestelde gerechtvaardigde verwachtingen dat de Provincie (tijdig) goedkeuring aan ‘Buitengebied, integrale herziening’ zou onthouden, een onzelfstandig karakter ten opzichte van de fictieve goedkeuring van dit bestemmingsplan heeft toegedacht, het hof daarbij kennelijk (mede) het oog heeft gehad op de te late toezending van het besluit waarbij goedkeuring werd onthouden, waaraan eveneens (en zelfs a fortiori) een zodanig onzelfstandig karakter toekomt. Het is immers juist die tardieve toezending, die tot de fictieve goedkeuring heeft geleid. Aan [eiseres] c.s. moet weliswaar worden toegegeven dat de verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring als zodanig tot een ander besluit dan de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan strekte, maar dit doet mijns inziens niet af aan het onzelfstandige karakter van de verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring, niet eerder dan op 6 juli 1998. Met de rechtmatigheid van de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan is niet verenigbaar dat het niet onthouden van goedkeuring aan dit plan — waarop de te late verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring neerkomt — onrechtmatig zou zijn. Bij gebreke van een nadere toelichting valt ook niet in te zien dat het niet tijdig verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring bij [eiseres] c.s. heeft geleid tot andere schade dan die welke door de totstandkoming van de fictieve goedkeuring is veroorzaakt.

Voorts geldt dat, naar het hof in rov. 5.94 — op zichzelf in cassatie onbestreden — heeft overwogen, [eiseres] c.s. in het kader van een bestuursrechtelijk beroep tegen de fictieve goedkeuring (zouden zij daarin ontvankelijk zijn geweest) wel degelijk aan de orde hadden kunnen stellen dat de Provincie jegens hen gerechtvaardigde verwachtingen heeft gewekt (c.q. de toezegging heeft gedaan) dat goedkeuring zou worden onthouden; ook tegen die achtergrond moet worden aangenomen dat de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring het niet gestand doen van die verwachtingen (c.q. die toezegging) ‘dekt’. Zonder een nadere toelichting, die het onderdeel niet geeft, kunnen [eiseres] c.s. in dit verband niet worden gevolgd in hun betoog dat zij bij de bestuursrechter niet met succes over de te late verzending van het besluit van de Provincie als zodanig hadden kunnen klagen. Weliswaar kan een beroep bij de bestuursrechter niet afdoen aan de gelding van de termijn die de WRO voor de verzending van een besluit, strekkende tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan, stelt (en op overschrijding waarvan de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan is gebaseerd), maar dit doet niet af aan de relevantie die in het kader van zodanig beroep tegen de fictieve goedkeuring toekomt aan het argument dat het bestuursorgaan jegens de betrokken justitiabele tot (tijdige) onthouding van zijn goedkeuring was gehouden.

Naar aanleiding van de klacht dat [eiseres] c.s. wel degelijk ervan mochten uitgaan dat de Provincie de te late verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring als een fout jegens hen heeft beschouwd, wijs ik erop dat het hof in rov. 5.98 heeft overwogen:

Deze overweging geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk. Daaraan doet niet af dat het middel, kennelijk uitgaande van een andere feitelijke waardering dan het hof, verdedigt dat uit de pogingen van de Provincie om de goedkeuring van het bestemmingsplan van rechtswege te redresseren, wel degelijk mag worden afgeleid dat zij ook zelf haar verzuim om haar besluit tot onthouding van goedkeuring tijdig aan de Gemeente te verzenden, als een fout jegens [eiseres] c.s. zou hebben aangemerkt. Op grond van het voorgaande kom ik tot de slotsom dat de klachten van het onderdeel onder c ongegrond zijn.

Het onderdeel klaagt onder d in essentie dat het hof heeft miskend dat de grondslag van een jegens [eiseres] c.s. gepleegde onrechtmatige daad mede berust op de stelling dat de Provincie in strijd met een (vanwege het eigen stilzitten van [eiseres] c.s. aan hen gedane) toezegging het besluit tot onthouding van goedkeuring niet tijdig heeft verzonden. In lijn met hetgeen ik hiervóór onder 3.28 heb opgemerkt, meen ik dat ook deze klacht dient te falen.

Voor zover de onrechtmatigheid van het te laat verzenden van het besluit tot onthouding van goedkeuring wél door de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring is gedekt, betoogt onderdeel 1.2 dat het hof ten onrechte, althans onvoldoende gemotiveerd, geen uitzondering op deze formele rechtskracht heeft aanvaard. Als klemmende gronden die zodanige uitzondering rechtvaardigen, voert het onderdeel het volgende aan.

Bij de beoordeling van dit onderdeel stel ik, evenals het hof in rov. 5.97, voorop dat [eiseres] c.s. zich in de feitelijke instanties niet (uitdrukkelijk) erop hebben beroepen dat de aan het beginsel van formele rechtskracht verbonden bezwaren door bijkomende omstandigheden in dit geval zo klemmend zijn, dat op dit beginsel een uitzondering moet worden aanvaard. Onderdeel 1.2 betoogt dat het hof ‘gelet op r.o. 5.97, zo nodig, ambtshalve’ zodanige uitzondering had moeten aanvaarden. Voor zover deze opmerking aanknoopt bij de vermelding ‘(van rechtswege)’ in rov. 5.97, berust zij op een onjuiste lezing van deze overweging. Met de vermelding ‘(van rechtswege)’ heeft het hof immers onmiskenbaar gedoeld op de fictieve goedkeuring van het bestemmingsplan, en niet op (het zonodig ambtshalve aanvaarden van) uitzonderingen op de formele rechtskracht. Ook overigens zie ik geen reden waarom de feitenrechter gehouden zou zijn ambtshalve te onderzoeken of sprake is van bijkomende omstandigheden die tot het maken van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht nopen. Daarom kon het hof, wat mogelijke uitzonderingen op de formele rechtskracht van de fictieve goedkeuring betreft, ermee volstaan in rov. 5.97 te signaleren dat [eiseres] c.s. niet, althans niet voldoende gemotiveerd, hebben gesteld dat om klemmende redenen een uitzondering op het beginsel van de formele rechtskracht van het goedkeuringsbesluit moet worden aanvaard.

Bij de door het onderdeel aangevoerde omstandigheden die een uitzondering op de formele rechtskracht zouden rechtvaardigen, teken ik ten overvloede nog het volgende aan.

Ten aanzien van de onder a genoemde omstandigheid heeft het hof in de rov. 5.95–5.96, onder verwijzing naar de uitspraak van de AbRvS van 27 maart 2000 (hiervóór onder 1.27 genoemd), overwogen dat de terinzagelegging van het (ontwerp) van het bestemmingsplan door de Gemeente op de wettelijk voorgeschreven wijze is gepubliceerd, dat [eiseres] c.s. derhalve op de hoogte hadden kunnen zijn van de mogelijkheid daartegen een zienswijze bij de gemeenteraad in te dienen en dat het in beginsel tot de eigen verantwoordelijkheid van [eiseres] c.s. behoort om op de hoogte te blijven van de bestemmingsplanprocedure. Dat [eiseres] c.s. meenden dat zij erop mochten vertrouwen dat de Gemeente de locatie F3b buiten het nieuwe bestemmingsplan zou houden, vormt volgens het hof (in navolging van de AbRvS59.) geen reden hierover anders te oordelen. In dat licht meen ik dat de omstandigheid dat de Provincie het begrijpelijk heeft geacht dat [eiseres] c.s. niet erop waren bedacht dat de Gemeente F3b tot agrarisch gebied zou ‘terugbestemmen’, onverlet laat dat zij tegen deze bestemmingsplanwijziging zienswijzen hadden kunnen en, gezien hun eigen verantwoordelijkheid, ook hadden moeten indienen.

Met hun beroep op de onder b genoemde omstandigheid zien [eiseres] c.s. eraan voorbij dat het indienen van een zienswijze bij de gemeenteraad een noodzakelijke schakel vormt in de toepasselijke bestuursrechtelijke rechtsgang. Daarmee wordt immers bewerkstelligd dat, in het geval dat de gemeenteraad de zienswijze ongegrond verklaart, de bestuursrechter vervolgens een oordeel over de rechtmatigheid van (de goedkeuring van) het bestemmingsplan kan geven. Daargelaten of [eiseres] c.s. het indienen van een zienswijze op voorhand als ‘tevergeefs’ konden beschouwen (in die zin dat de Gemeente zich daaraan waarschijnlijk niets gelegen zou laten liggen), kan de door onderdeel aangevoerde omstandigheid geen reden zijn voor het aanvaarden van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht.

Een dergelijke uitzondering kan evenmin in onder c genoemde omstandigheid zijn gelegen. De stelling van [eiseres] c.s. dat zij gerechtvaardigd erop mochten vertrouwen dat de Provincie tijdig goedkeuring aan het bestemmingsplan zou onthouden, is een omstandigheid die in het kader van een eventueel beroep bij de toetsing van de goedkeuring van het bestemmingsplan van belang had kunnen zijn, indien [eiseres] c.s. de mogelijkheid van zodanig beroep (door het indienen van een zienswijze) hadden opengehouden.

Dat de Provincie de goedkeuring van het bestemmingsplan niet heeft beoogd (de onder d genoemde omstandigheid), levert mijns inziens evenmin een klemmende reden op, omdat het daarbij gaat om een omstandigheid die uitsluitend het bestuursorgaan aan wie het fictieve goedkeuringsbesluit moet worden toegerekend, regardeert. Het op deze grond aanvaarden van een uitzondering op het beginsel van formele rechtskracht zou met zich brengen dat iedere belanghebbende bij het onderhavige besluit zich zonder meer aan de formele rechtskracht daarvan zou kunnen onttrekken, hetgeen met het oog op het belang van de rechtszekerheid niet kan worden aanvaard en bovendien afbreuk zou doen aan de betekenis van de door de wetgever gewilde rechtsfiguur van de van rechtswege intredende fictieve goedkeuring.

Op grond van de onder e genoemde omstandigheid kan evenmin een klemmende reden worden aangenomen, omdat de ratio van de wettelijk voorgeschreven bestuursrechtelijke rechtsgang niet ter zake doet. Het beginsel van formele rechtskracht werkt immers ten opzichte van iedere belanghebbende bij een (appellabel) besluit dat onherroepelijk is geworden.

Ten slotte levert de onder f genoemde omstandigheid geen klemmende reden op, omdat de door dit onderdeel bedoelde onmogelijkheid om bij de bestuursrechter te klagen over de vermeende schending van een door de Provincie gedane toezegging, zoals in rov. 5.94 en 5.99 overwogen, uit het eigen verzuim van [eiseres] c.s. om zienswijzen bij de gemeenteraad in te dienen voortvloeit.

Onderdeel 2 klaagt dat het in de rov. 5.102–5.106 en rov. 5.87 vervatte oordeel dat vanaf het verschijnen van het rapport van K+V in redelijkheid niet van de Provincie kon worden gevergd door middel van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO de locatie F3b alsnog aanbaggerbaar te maken, onjuist, althans ondeugdelijk, is gemotiveerd. In de onderdelen 2.1–2.4.3 wordt deze klacht als volgt uitgewerkt.

Onderdeel 2.1 betoogt dat het hof dit oordeel niet op de uitspraak van de AbRvS van 23 juli 2003 (hiervóór onder 1.38 genoemd) heeft kunnen baseren. De AbRvS heeft in die uitspraak slechts beslist dat de Provincie — gemeten aan haar actuele taakstelling, haar nieuwe beleidsvoornemens ten aanzien van de realisering daarvan en de daarop gebaseerde uitkomsten van het rapport van K+V — tot het oordeel mocht komen dat inmiddels niet meer is voldaan aan de vereisten die ingevolge de art. 40 en 41 WRO met betrekking tot de voortzetting van de Nimby-procedure gelden, respectievelijk dat de door [eiseres] c.s. ingeroepen belangen en vertrouwensbescherming niet tegen die (dwingende) wettelijke eisen kunnen opwegen. Volgens het onderdeel is op grond van het beginsel van formele rechtskracht daarmee weliswaar de niet-onrechtmatigheid van de staking van de Nimby-procedure gegeven, maar heeft dat de zorgvuldigheids- en/of inspanningsverplichting van de Provincie om F3b zo spoedig mogelijk aanbaggerbaar te maken, geheel onverlet gelaten.

Het onderdeel wordt mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Zoals bij de bespreking van onderdeel I al uiteengezet, heeft het hof in de rov. 5.11–5.73 kunnen oordelen dat de Provincie tegenover [eiseres] c.s. geen rechtshandeling heeft verricht uit hoofde waarvan zij tot het aanbaggerbaar maken van F3b zou zijn gehouden. Wat betreft het aan de Provincie verweten onrechtmatig handelen, heeft het hof in zowel rov. 5.102 als rov. 5.85 — in cassatie onbestreden — overwogen dat de door de Provincie tegenover [eiseres] c.s. in acht te nemen zorgvuldigheid inhoudt dat de Provincie alle haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen moet inzetten om F3b aanbaggerbaar te maken. Naar het hof in rov. 5.102 heeft geoordeeld, valt niet in te zien welk bestuursrechtelijk instrument de Provincie vanaf januari 2001 in redelijkheid had kunnen inzetten. Als eerste stap in de motivering van dat oordeel (‘Ten eerste’) heeft het hof in rov. 5.103 erop gewezen dat door de genoemde uitspraak van de AbRvS van 23 juli 2003 vaststaat dat ‘de provincie niet gehouden was de Nimby-procedure voort te zetten en dat stopzetting daarvan niet-onrechtmatig is jegens [eiseres] c.s.’. Anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof zich in rov. 5.103 dan ook niet uitgelaten over het bestaan van de zorgvuldigheidsverplichting, maar (slechts) geoordeeld dat de Provincie vanaf januari 2001 niet tot het voeren van een Nimby-procedure ter nakoming van haar zorgvuldigheidsverplichting was gehouden.

Volgens onderdeel 2.2 klemt de klacht onder 2.1 te meer en is het onder 2 bedoelde oordeel ook overigens onjuist en/of onbegrijpelijk, omdat het hof niet, althans onvoldoende gemotiveerd, op de navolgende essentiële stellingen van [eiseres] c.s. heeft gerespondeerd.

Voor zover het onderdeel voortbouwt op onderdeel 2.1, dient het onderdeel het lot daarvan te delen. Voor het overige acht ik bij de beoordeling van dit onderdeel het volgende van belang.

Met betrekking tot de onder (i) bedoelde stelling moet voorop staan dat het hof in de rov. 5.65–5.73 heeft kunnen oordelen dat de door [eiseres] c.s. gestelde afspraak ‘voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant’ geen verbintenis tussen partijen in het leven heeft geroepen. Voor zover het onderdeel het bestaan van een verbintenisscheppende afspraak ‘rond het conceptconvenant’ tot uitgangspunt neemt, dient het dan ook om die reden te falen.

Voor zover het onderdeel aansluit bij het in de rov. 5.83 en 5.85 vervatte oordeel van het hof dat, kort gezegd, de door de Provincie in acht te nemen zorgvuldigheid mede is ingevuld door de verwachtingen die [eiseres] c.s. aan de inhoud van het conceptconvenant hebben kunnen ontlenen, dient het volgende in aanmerking te worden genomen. Het hof heeft in rov. 5.85 in cassatie onbestreden overwogen dat de maatschappelijke zorgvuldigheid die de Provincie jegens [eiseres] c.s. in acht moet nemen, inhoudt dat zij tegenover [eiseres] c.s. behoorde voort te gaan de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen in te zetten om de aanbaggerbaarheid van F3b te verwezenlijken, totdat

. In de rov. 5.102–5.108 heeft het hof geoordeeld dat zich vanaf januari 2001 de hiervóór onder 1) bedoelde situatie voordeed op grond van het ontbreken van redelijkerwijs inzetbare bestuursrechtelijke instrumenten en dat daarom (ook) in zoverre geen sprake was van schending van deze zorgvuldigheidsnorm. Naar hierna zal blijken uit de bespreking van de overige cassatieklachten is dat oordeel onjuist noch onbegrijpelijk. Uit deze gedachtegang van het hof volgt dan ook dat het hof de onder (i) bedoelde stelling heeft kunnen passeren omdat deze stelling, anders dan het onderdeel wil, voor zijn beslissing niet relevant was.

Bij de onder (ii) bedoelde stelling neemt het onderdeel tot uitgangspunt dat de in het rapport van K+V genoemde alternatieve zandwinmogelijkheden door de Provincie ten grondslag zijn gelegd aan het staken van haar pogingen F3b aanbaggerbaar te maken. Dit uitgangspunt is echter slechts in zoverre juist, dat de Provincie naar aanleiding van het rapport van K+V heeft besloten de Nimby-procedure niet langer voort te zetten. Ten aanzien van dat besluit geldt, naar het hof in rov. 5.103 heeft overwogen en [eiseres] c.s. in onderdeel 2.1 hebben beaamd, dat het — op grond van de daaraan toekomende formele rechtskracht — voor rechtmatig moet worden gehouden. De consequentie hiervan is dat voor het hof geen aanleiding bestond voor een beoordeling van de inhoudelijke kritiek die [eiseres] c.s. op de door K+V aangedragen alternatieven hebben geuit. Ook de onder (ii) bedoelde stelling heeft het hof daarom als niet relevant onbesproken kunnen laten.

De slotsom van het voorgaan is dat onderdeel 2.2 geen doel treft.

Uitgaande van de (in elk geval veronderstellenderwijs) vaststaande juistheid van de hiervóór bedoelde stellingen van [eiseres] c.s., betoogt onderdeel 2.3 dat bij gebreke van een nadere motivering niet valt in te zien waarom, zoals het hof heeft geoordeeld, de Provincie in de door K+V aangedragen alternatieven een rechtvaardiging voor de opschorting of beëindiging van haar inspanningsverplichting tegenover [eiseres] c.s. mocht aannemen. Door haar opdracht aan K+V en het overnemen van de conclusies van het onderzoek van K+V heeft de Provincie immers zelf de voorwaarden gecreëerd op grond waarvan de eerdere Nimby-procedure niet langer als een geschikt instrument voor de nakoming van haar inspanningsverplichting kon worden beschouwd. De eenzijdige beleidswijziging die de Provincie op basis van het rapport van K+V ten aanzien van het realiseren van zandwinning op de locatie F3b heeft doorgevoerd, kan dan ook geen rechtvaardiging vormen niet langs andere weg — met name door het geven van een nieuwe aanwijzing — haar inspanningsverplichting tegenover [eiseres] c.s. na te komen. Anders dan rov. 5.105 lijkt te suggeren, kan aan [eiseres] c.s. niet worden tegengeworpen dat ook zij vóór deze beleidswijziging de Nimby-procedure voor het herstel van de fout die de Provincie door de te late verzending van haar besluit tot onthouding van goedkeuring heeft gemaakt, ongeschikt hebben geacht. Dit kan te minder aan [eiseres] c.s. worden tegengeworpen, nu zij tegen het rapport van K+V, het staken van de Nimby-procedure en de bedoelde beleidswijziging bij de Provincie hebben geprotesteerd.

Voor zover het onderdeel tot uitgangspunt neemt dat het hof heeft geoordeeld dat de Provincie op grond van het rapport van K+V kon besluiten tot opschorting en vervolgens beëindiging van haar inspanningsverplichting om F3b aanbaggerbaar te maken, meen ik — onder verwijzing naar hetgeen ik hiervóór onder 3.44 heb opgemerkt — dat de op dit uitgangspunt gebaseerde klachten falen op grond van hetzij een gebrek aan feitelijke grondslag, hetzij het — in cassatie onbestreden — oordeel van het hof dat aan het besluit tot staking van de Nimby-procedure formele rechtskracht toekomt. Ook de klacht dat het hof in rov. 5.105 ten onrechte zou hebben gesuggereerd dat [eiseres] c.s. vóór het beëindigen van de pogingen F3b aanbaggerbaar te maken, de Nimby-procedure ongeschikt zouden hebben geacht om de fictieve goedkeuring van het gemeentelijk bestemmingsplan te redresseren, faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag, aangezien een dergelijke suggestie niet uit deze overweging valt af te leiden; in rov. 5.105 heeft het hof slechts gereleveerd dat partijen tot het besluit van Gedeputeerde Staten de Nimby-procedure niet voort te zetten, ervan zijn uitgegaan dat die procedure (juist wel) het meest passende instrument was om de aanbaggerbaarheid van F3b bestuursrechtelijk te bewerkstelligen.

Onderdeel 2.4 keert zich tegen rov. 5.106, waarin het hof bij de beoordeling van hetgeen de Provincie in het kader van haar inspanningsplicht redelijkerwijs kan verrichten, als volgt heeft overwogen:

Volgens het onderdeel doen het aanhoudende verzet en de vermoedelijke vruchteloosheid van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO niet (zonder meer) af aan het voortduren van de inspanningsplicht. Ter onderbouwing van deze klacht verwijst het onderdeel allereerst naar de onderdelen 2–2.3. Daarnaast verwijst het onderdeel naar de onderdelen 2.4.1–2.4.3.

Onderdeel 2.4.1 voert aan dat de bedoelde weerstand reeds lang manifest aanwezig was, zoals het hof in rov. 5.86 heeft vastgesteld, maar dat dit de Provincie niet heeft belet zich tot begin 2001 naar behoren in te spannen om F3b aanbaggerbaar te maken. Uit niets blijkt dat deze weerstand ten tijde van de door de Provincie doorgevoerde beleidswijziging groter of klemmender was geworden, terwijl na staking van de Nimby-procedure in elk geval nog de mogelijkheid van een nieuwe aanwijzing op grond van art. 37 lid 4 WRO voorhanden was. Volgens onderdeel 2.4.2 valt evenmin in te zien waarom, naar het hof in rov. 5.106 heeft overwogen, het geven van zodanige nieuwe aanwijzing ‘vermoedelijk vruchteloos’ zou zijn geweest. Mede in aanmerking genomen dat [eiseres] c.s. bij herhaling en gemotiveerd hebben geprotesteerd tegen de met staking van de Nimby-procedure ingezette beleidswijziging, kan, anders dan het hof aan het slot van rov. 5.106 heeft overwogen, aan [eiseres] c.s. niet (zonder meer) worden tegengeworpen dat zij de Provincie nimmer hebben verzocht opnieuw een aanwijzing te geven, aldus onderdeel 2.4.3.

Het betoog dat de bedoelde maatschappelijke weerstand al sinds een geruim aantal jaren aanwezig was en dat uit niets blijkt dat deze weerstand begin 2001 groter of klemmender was geworden, faalt omdat ook zonder een dergelijke toename van de bedoelde weerstand het oordeel van het hof dat redelijkerwijs niet van de Provincie kon worden verlangd spontaan een nieuwe aanwijzing te geven, als niet onbegrijpelijk moet worden beoordeeld. Daarbij acht ik het volgende van belang.

Het hof heeft — in cassatie onbestreden — vastgesteld dat het stevige verzet van de Gemeente en haar bevolking in en na 2001 niet was geluwd. Met zijn overweging dat gezien de eerdere ervaringen van de Provincie een nieuwe aanwijzing vermoedelijk vruchteloos zou zijn geweest, heeft het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk voor ogen gehad dat het in de lijn der verwachting zou hebben gelegen dat de Gemeente en andere belanghebbenden tegen een nieuwe aanwijzing bestuursrechtelijk zouden zijn opgekomen, zich daarbij beroepend op het rapport van K+V, en dat ook niet valt uit te sluiten dat een ingevolge deze aanwijzingsbevoegdheid door de Provincie zelf vastgesteld bestemmingsplan wederom door een gemeentelijk bestemmingsplan zou worden doorkruist. De stelling van [eiseres] c.s. dat zij hebben geprotesteerd tegen het staken van pogingen F3b aanbaggerbaar te maken in samenhang bezien met de — in cassatie onbestreden — vaststelling van het hof dat [eiseres] c.s. de Provincie nimmer hebben verzocht gebruik te maken van haar bevoegdheid tot het geven van een nieuwe aanwijzing, lijkt bovendien de conclusie te rechtvaardigen dat [eiseres] c.s. het instrument van een nieuwe aanwijzing toentertijd evenmin als een reële mogelijkheid hebben beschouwd.

Voor zover onderdeel 2.4 voortbouwt op de onderdelen 2.–2.3 moet dit onderdeel het lot daarvan onderdelen delen. Voor het overige falen de onderdelen 2.4–2.4.3 op grond van hetgeen ik hiervóór heb opgemerkt.

Onderdeel 3 stelt dat het slagen van één of meer van de voorafgaande onderdelen met zich brengt dat ook de in rov. 5.108 vervatte eindconclusie van het hof dat, kort gezegd, de grondslag van een jegens [eiseres] c.s. gepleegde onrechtmatige daad dient te worden verworpen, niet in stand kan blijven.

Het onderdeel bouwt op de voorafgaande onderdelen voort en deelt daarom het lot van die onderdelen.

Rov. 5.110 betreft de (bij eiswijziging in appel geïntroduceerde) vorderingen tot het geven van een bevel aan de Provincie om voor F3b alternatieve zandwinlocaties ten behoeve van [eiseres] c.s. aanbaggerbaar te maken (primair en subsidiair60. onder II gevorderd). In genoemde overweging heeft het hof deze vorderingen op grond van het volgende afgewezen:

Onderdeel 4 klaagt dat deze overweging onjuist en/of ondeugdelijk is gemotiveerd. Ter uitwerking van deze klacht betoogt onderdeel 4.1 dat indien één of meer van de cassatieklachten tegen de verwerping van de grondslagen rechtshandeling en onrechtmatige daad slagen, het hof met deze overwegingen heeft miskend dat de toewijsbaarheid van deze vordering voortvloeit uit art. 6:103 BW, dat in de mogelijkheid van schadevergoeding in natura voorziet.

Echter ook indien de bedoelde klachten niet slagen, valt volgens onderdeel 4.2 niet in te zien waarom een redelijke uitleg van de inspanningsplicht van de Provincie (c.q. de afspraak van partijen) geen aanspraak van [eiseres] c.s. met zich zou (kunnen) brengen op het aanbaggerbaar maken van ‘TGV-equivalente’ winlocaties. Daarbij is volgens het onderdeel van belang dat (deels veronderstellenderwijs) vaststaat

Dit klemt te meer nu ook niet valt in te zien welk relevant nadeel de Provincie zou lijden indien zij alsnog aanbaggerbare en TGV-equivalente alternatieve locaties aan [eiseres] c.s. zou moeten aanbieden en de Provincie daarmee juist de realisatie van haar taakstelling bevordert, aldus het onderdeel.

Nu uit de bespreking van de voorafgaande onderdelen volgt dat het hof de grondslagen rechtshandeling en onrechtmatige daad heeft kunnen verwerpen, kan onderdeel 4.1 geen doel treffen.

Ook onderdeel 4.2 is mijns inziens tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft in de rov. 5.62–5.64 in cassatie onbestreden geoordeeld dat partijen het conceptconvenant niet met elkaar zijn overeengekomen. In de rov. 5.65–5.72 heeft het hof, zoals hiervóór besproken, kunnen oordelen dat de door [eiseres] c.s. gestelde afspraak tot ‘het voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het conceptconvenant’ tussen partijen geen verbintenissen in het leven heeft geroepen. Voorts heeft het hof in de rov. 5.85 en 5.102 in cassatie onbestreden geoordeeld dat de door de Provincie in acht te nemen maatschappelijke zorgvuldigheid inhoudt dat zij jegens [eiseres] c.s. behoort voort te gaan de haar in redelijkheid ten dienste staande bestuursrechtelijke middelen in te zetten om de aanbaggerbaarheid van F3b te realiseren totdat dit in redelijkheid niet meer kon worden gevergd of zich daarvoor alternatieven aandienden en heeft het hof in de rov. 5.103–5.107 kunnen oordelen dat de Provincie deze zorgvuldigheidsnorm niet heeft geschonden. Hieruit volgt dat de in het onderdeel bedoelde stellingen onder (i)–(iii) in dit verband ten dele niet relevant zijn en, voor zover zij wel relevant zijn, in cassatie niet (veronderstellenderwijs) als vaststaand kunnen worden aangemerkt.

Nu aldus de onderdelen 4.1 en 4.2 falen, is ook onderdeel 4 ongegrond.

Onderdeel 1.1 keert zich tegen rov. 5.113 en verbindt zijn lot aan dat van de klachten van onderdeel II. Nu ik de klachten van onderdeel II ongegrond acht, meen ik dat ook onderdeel 1.1 dient te falen.

Onderdeel 1.2 betoogt dat rov. 5.113 op basis van de volgende argumenten onjuist of onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd is.

Naar ik hiervóór heb toegelicht, heeft het hof in de rov. 5.102–5.108 kunnen overwegen dat vanaf januari 2001 voor de Provincie geen bestuursrechtelijke instrumenten voor het aanbaggerbaar maken van F3b voorhanden waren, en in de rov. 5.85 en 5.109–5.110 dat een verplichting van de Provincie tot het aanbaggerbaar maken van alternatieve locaties slechts kan worden aangenomen waar dit strekt tot vervanging van een redelijkerwijs bestaande mogelijkheid tot het aanbaggerbaar maken van F3b. In het licht hiervan meen ik dat de enkele omstandigheid dat de Provincie — in het kader van het door haar gestelde tweesporenbeleid — heeft gesproken van een ‘besluit om F3b niet verder tot ontwikkeling te brengen’, niet met zich brengt dat het oordeel van het hof dat van (door eigen keuzen van de Provincie ingegeven) besluiten of overheidshandelen geen sprake is, als onjuist of onbegrijpelijk moet worden bestempeld. De door het onderdeel onder a genoemde omstandigheid wordt dan ook tevergeefs aangevoerd.

Waar het onderdeel insisteert op een of meer besluiten van de Provincie als grondslag voor de aanspraken van [eiseres] c.s. op nadeelcompensatie, moet overigens worden bedacht dat de belangrijkste, door [eiseres] c.s. aan de Provincie verweten besluiten jegens [eiseres] c.s. formele rechtskracht hebben, hetgeen bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op nadeelcompensatie die met die besluiten verband houden, uitsluit61.. Voorts moet worden opgemerkt dat, waar de door de Provincie ondervonden problemen van planologische aard waren en de aanspraken van [eiseres] c.s. op nadeelcompensatie in wezen berusten op de wijze waarop de Provincie de mogelijkheden die de WRO haar bood, wel of niet heeft benut om die problemen op te lossen, art. 49 WRO volgens de jurisprudentie van de AbRvS een uitputtende regeling geeft voor vergoeding van schade, veroorzaakt door op de WRO gebaseerd bestuursoptreden62., hetgeen voor de burgerlijke rechter geen rol laat63.. In zoverre missen [eiseres] c.s. belang bij de klachten van het onderdeel.

Hetgeen het onderdeel onder b aanvoert met betrekking tot de wijze waarop de Provincie haar bevoegdheden ingevolge de WRO wel of niet heeft aangewend als achterliggende oorzaak van de door het hof bedoelde onmogelijkheid vanaf januari 2001 aanbaggerbaarheid van F3b te realiseren, berust (grotendeels) op een herhaling van argumenten die reeds in onderdeel II naar voren zijn gebracht en hiervoor reeds zijn besproken. Overigens geldt ook hier dat het door het onderdeel bedoelde, achterliggende bestuursoptreden tot bij de burgerlijke rechter te vervolgen aanspraken op nadeelcompensatie geen aanleiding kan geven.

Voor het onder c gestelde, dat — anders dan het hof — een door de Provincie genomen ‘besluit’ als uitgangspunt kiest, geldt hetzelfde als hetgeen hiervoor naar aanleiding van het gestelde onder a werd opgemerkt. Daaraan doet niet af dat, zoals het onderdeel met juistheid betoogt, het feit dat een bepaald besluit maatschappelijk of juridisch is geboden, op zichzelf niet aan nadeelcompensatie in de weg staat.

Ook het gestelde onder d kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Nog daargelaten dat het door het onderdeel bedoelde ‘patroon van overheidshandelingen’ het al dan niet nemen van besluiten op het terrein van de WRO (en de formele rechtskracht van de belangrijkste van die besluiten) omvatte (hetgeen bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op nadeelcompensatie uitsluit), meen ik dat, anders dan het onderdeel hier als uitgangspunt kiest, in cassatie niet zonder meer kan worden aangenomen dat de bedoelde gang van zaken voor [eiseres] c.s. niet voorzienbaar was, buiten hun normale bedrijfsrisico of maatschappelijke risico zou zijn gelegen en uitsluitend op hen zou drukken. In rov. 5.113 ligt mijns inziens veeleer besloten ligt dat de gewraakte ontwikkelingen (ook) voor [eiseres] c.s. als normaal bedrijfsrisico of maatschappelijk risico hadden te gelden.

Onderdeel 2 klaagt dat rov. 5.115 op een onjuiste rechtsopvatting berust, althans ondeugdelijk is gemotiveerd. Deze klacht wordt in de onderdelen 2.1 en 2.2 als volgt uitgewerkt.

Onderdeel 2.1 betoogt dat, voor zover het hof in rov. 5.115 heeft geoordeeld dat het gegeven dat [eiseres] c.s. geen zienswijzen hebben ingediend reeds aan het vestigen van aansprakelijkheid op grond van rechtmatige overheidsdaad in de weg staat, het hof ten onrechte geen acht heeft geslagen op het feit dat de Provincie aan [eiseres] c.s. heeft toegezegd dat zij tijdig haar goedkeuring aan het bestemmingsplan zou onthouden. In dat licht valt niet (zonder meer) in te zien waarom de schade van [eiseres] c.s. geheel voor hun risico zou moeten komen, te minder nu hun hier bedoelde verzuim niet tot hun eigen maatschappelijk of bedrijfsrisico kan worden gerekend, aldus het onderdeel.

Voor zover het hof in rov. 5.115 heeft geoordeeld dat de Provincie weliswaar op grond van rechtmatige overheidsdaad in beginsel aansprakelijk is jegens [eiseres] c.s. voor de door hen als gevolg daarvan geleden schade, maar dat haar schadevergoedingsverbintenis ingevolge art. 6:101 BW tot nihil moet worden verminderd, heeft het hof volgens onderdeel 2.2 ten onrechte niet de causaliteits- en billijkheidsmaatstaven van deze bepaling toegepast. In elk geval, zo betoogt het onderdeel, heeft het hof dan onvoldoende inzicht gegeven in de gedachtegang op grond waarvan het met toepassing van deze maatstaven tot nihilstelling is gekomen, zeker nu de directe en primaire oorzaak van de door het goedkeuringsbesluit ontstane schade bestaat uit het niet-nakomen van de toezegging van de Provincie dat zij tijdig goedkeuring zou onthouden.

Naar mijn mening kunnen de beide onderdelen reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat zowel de formele rechtskracht van het niet-tijdig onthouden van goedkeuring als de uitputtende regeling van art. 49 WRO in de weg staan aan bij de burgerlijke rechter geldend te maken aanspraken op nadeelcompensatie ter zake van de goedkeuring van het bestemmingsplan van rechtswege64.. Overigens meen ik dat, zoals het hof kennelijk heeft geoordeeld, het feit dat de door de Provincie gewekte verwachting c.q. gedane toezegging dat zij tijdig haar goedkeuring aan het bestemmingsplan van de Gemeente zou onthouden, niet afdoet aan het verzuim van [eiseres] c.s. dat zij geen zienswijzen hebben ingediend, waarbij mede van betekenis is dat — ook volgens [eiseres] c.s. — deze verwachting is gewekt c.q. toezegging is gedaan nadat de termijn voor het indienen van zienswijzen reeds was verstreken. Overigens valt niet in te zien, waarom, zoals onderdeel 2.1, in fine, verdedigt, een eigen verzuim van [eiseres] c.s. niet tot hun eigen maatschappelijke of bedrijfsrisico zou behoren.