Hof Arnhem, 25-04-2006, nr. 2003/1009

Bij aanvang van de pleidooien hebben Smals c.s. bezwaar gemaakt tegen de hen daags voor de pleidooien telefonisch bekend gemaakte beperking van hun spreektijd. Het hof heeft na beraad geoordeeld dat alle partijen nog steeds gezamenlijk een dag voor de pleidooien ter beschikking hebben, dat de telefonische berichtgeving er met name toe strekte de orde van de zittingsdag bekend te maken en dat Smals c.s. voor hun pleidooien, in overigens grotendeels identieke kwesties, in ieder geval de ochtend ter beschikking hebben (van 9.30 tot 12.30) en de provincie de middag (van 14.00 tot 15.00), dat het hof ook tijd nodig heeft om vragen te kunnen stellen en dat ten slotte nog tijd nodig is voor re- en dupliek. Daarop hebben de advocaten van Smals c.s. hun pleitnota's aangepast voorgedragen.

Het hof heeft na overleg met en instemming van partijen beslist dat het allereerst een oordeel zal geven over de al dan niet aansprakelijkheid van de provincie en dat, zo deze aansprakelijkheid wordt aangenomen, partijen nader de gelegenheid zullen krijgen zich uit te laten over het door Smals c.s. gevorderde voorschot op de schadevergoeding. Laatstgenoemde vordering is tijdens de op 7 september 2005 gehouden pleidooien niet aan de orde gekomen.

In de aanhef van de schriftelijke pleitnota van mr. Scheiffers staat dat het een ‘gedwongen verkorte versie’ betreft. Haar pleitnota beslaat 20 bladzijden (p. 37 t/m 57), waarin aan het slot (op p. 57) staat dat zes bladzijden (p. 58 tot en met 63) ontbreken ‘in verband met inkorten’. Mr. Baneke en mr. Cartigny hebben voorzover door hen gewenst hun gehele pleitnota kunnen voordragen. Na afloop van haar pleidooi heeft mr. Scheiffers het hof niet doen weten dat zij onvoldoende de gelegenheid heeft gehad de zaak voor Smals c.s. te bepleiten. De advocaten van Smals c.s. hebben ampele gelegenheid gehad voor repliek.

Voorzover mr. Scheiffers en/of de andere raadslieden van Smals c.s. bezwaar maken tegen de door het hof toegestane tijd voor hun pleidooien overweegt het hof als volgt. Voorop staat, zoals in art. 134 lid 1 Rv. (juncto art. 353 lid 1 Rv.) is bepaald, dat, voordat de rechter over de zaak beslist, aan partijen desverlangd gelegenheid geboden wordt voor pleidooien. In beginsel hebben partijen recht op pleidooi. Dit recht is evenwel in omvang niet onbeperkt. Mede blijkens artikel 134 lid 1, tweede zin, Rv. is toetssteen of partijen hun standpunten in voldoende mate mondeling ten overstaan van de beslissende rechter hebben kunnen uiteenzetten. Naar het oordeel van het hof hebben Smals c.s. in de hun toegestane tijd van drie uren voor pleidooien aan hun zijde, mede tegen de achtergrond van de reeds voorhanden zijnde uitvoerige gedingstukken in hoger beroep (die voor belangrijke delen bestaan uit herhalingen van reeds in eerste aanleg meermalen verwoorde standpunten), voldoende de gelegenheid gehad om hun nagenoeg identieke zaken mondeling te doen toelichten. Voorzover Smals c.s. alsnog zouden willen betogen dat de hen toegestane tijd om te pleiten te beperkt is, acht het hof in het licht van het vorenoverwogene niet van een zodanige tijdbeperking sprake dat deze in strijd is met een goede procesorde. Het vorenstaande wordt niet anders waar Smals c.s. eerst daags voor hun pleidooien van het hof hebben vernomen dat hun spreektijd is beperkt tot in beginsel een half uur per advocaat, omdat uit de op schrift gestelde pleidooien van Smals c.s. blijkt dat zij er kennelijk van zijn uitgegaan dat zij een langere spreektijd toebedeeld zouden krijgen, hetgeen het hof, na overleg met en met kennelijke instemming van partijen, heeft toegestaan als vermeld onder 5.1.

Appellanten in het principaal hoger beroep en geïntimeerden in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep onder 1 tot en met 7 zijn industriezandproducenten. Zij zijn vennoten in Watergoed C.V., waarvan Watergoed B.V. de enig beherend vennote is. Het doel van Watergoed C.V. is het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot een voorgenomen winning van industriezand bij Maasbommel (de zogenaamde locatie F3b-Maasbommel).

De achtergrond van het onderhavige geschil is — kort weergegeven — de volgende. Het Rijk legt tot 2009 (onder meer) de provincie een taak op voor de landelijke winning van industriezand. De provincie heeft daartoe sinds de Raamwerknota Ontgrondingenbeleid als vastgesteld door Provinciale Staten op 28 oktober 1981 enkele grootschalige, aanvankelijk binnendijkse, zandwinplaatsen aangewezen. In dit kader heeft de provincie in 1992 in het Industriezandwinningsplan II bij Maasbommel, gemeente West Maas en Waal (hierna: de gemeente), de binnendijkse zandwinlocatie F3b-Maasbommel aangewezen. Smals c.s. waren de beoogde uitvoerders van de zandwinning. De provincie heeft vervolgens aanvankelijk getracht de feitelijke exploitatie van deze locatie bestuursrechtelijk mogelijk te maken (in navolging van partijen zal het hof hier spreken van 'aanbaggerbaar' maken). De gemeente wilde echter wegens verzet van de plaatselijke bevolking niet meewerken om ter plaatse het bestemmingsplan te wijzigen teneinde die zandwinning mogelijk te maken. Gedeputeerde Staten hebben bij besluit van 3 mei 1993 (productie 3 bij conclusie van antwoord) ingevolge art. 37 leden 4 en 5 van de Wet op de ruimtelijke ordening (WRO) de gemeente verplicht het bestemmingsplan ‘Buitengebied Appeltern 1983’ te herzien binnen één jaar na het onherroepelijk worden van dat besluit. Deze aanwijzing is onherroepelijk geworden nadat de Kroon de daartegen gerichte beroepen op 18 juli 1995 ongegrond heeft verklaard (productie 10 bij conclusie van eis). Gedeputeerde Staten hebben, omdat de gemeente naliet die verplichting na te komen, bij besluit van 11 maart 1997 ingevolge art. 40 WRO (oud) zelf een bestemmingsplan vastgesteld om zandwinning ter plaatse mogelijk te maken (het bestemmingsplan genaamd ‘Watergoed’)(productie 14 bij conclusie van eis). De raad van de gemeente heeft daarna op 12 november 1997 een eigen bestemmingsplan vastgesteld (het bestemmingsplan genaamd ‘Buitengebied, Integrale herziening’) waarbij de beoogde zandwinningslocatie de bestemming agrarisch gebruik kreeg. Zandwinning ter plaatse is in strijd met die bestemming. Gedeputeerde Staten hebben op 30 juni 1998 aan het desbetreffende deel van laatstgenoemd bestemmingsplan goedkeuring onthouden (productie 16 bij conclusie van eis). Naar later is gebleken uit de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 11 februari 1999 (p. 8, productie 18 bij conclusie van eis), welk rechtsoordeel bevestiging vindt in de uitspraak ten gronde van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State van 18 juli 2001 onder 2.6.1 (productie 22B bij conclusie van antwoord), is dit besluit ter onthouding van goedkeuring een dag te laat (op 6 juli 1998 in plaats van op 5 juli 1998) verzonden aan de gemeente met als gevolg dat het bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’ krachtens art. 28 lid 3, eerste volzin, WRO (oud) van rechtswege is goedgekeurd. Het bestemmingsplan ‘Watergoed’, dat van oudere datum was dan het zojuist genoemde bestemmingsplan ‘Buitengebied, integrale herziening’, heeft als gevolg daarvan geen rechtskracht gekregen of behouden. Gedeputeerde Staten hebben vervolgens op 23 mei 2000 op grond van art. 40 lid 8 juncto 41 lid 1 WRO besloten tot toepassing van de zogenaamde ‘Nimby’-procedure, waarbij tevens is aangekondigd dat zal worden gezocht naar alternatieven (opdat de Nimby-procedure stopgezet kan worden)(productie 14a bij conclusie van antwoord). Provinciale Staten hebben dit besluit op 21 juni 2000 onderschreven. De gemeente heeft geweigerd hieraan medewerking te verlenen. Gedeputeerde Staten hebben op 16 januari 2001 besloten de in gang gezette Nimby-procedure te beëindigen. Bij besluit van 6 februari 2001 (productie 42 bij conclusie van dupliek) hebben Gedeputeerde Staten de gevraagde bouwvergunning voor een schutsluis, vrijstellingen en andere vergunningen in het kader van de Nimby-procedure geweigerd. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft (uiteindelijk) op 23 juli 2003 beslist dat het daartegen door Smals c.s. ingestelde beroep ongegrond is, omdat — kort gezegd — Gedeputeerde Staten zich op het standpunt hebben kunnen stellen dat niet aan de criteria voor het toepassen van een Nimby-procedure is voldaan (productie 90 bij memorie van grieven).

Smals c.s. hebben hun vorderingen als vermeld onder 2.2 gebaseerd op de navolgende, kort aan te duiden, rechtsgronden.

Smals c.s. hebben primair aangevoerd dat zij met de provincie rechtshandelingen (toezeggingen en/of overeenkomsten) zijn aangegaan, althans dat de provincie rechtshandelingen jegens Smals c.s. heeft verricht, in het bestuurlijk overleg op of rond 22 september 1993, bij de Intentieverklaring van 9 februari 1994, bij het concept-convenant van 15 maart 1996, althans bij het voortgaan door Smals c.s. en de provincie op basis (van de uitgangspunten) daarvan, waaruit voor de provincie verbintenissen ontstonden die zij niet is nagekomen.

Subsidiair hebben Smals c.s. aangevoerd dat de provincie jegens hen, mede in het licht van de wetenschap van de provincie dat de zandwinners anders grote schade lijden, alsmede van de omstandigheid dat de provincie de zandwinners heeft gedwongen hun bedrijfsbeleid aan te passen, onrechtmatig heeft gehandeld door toezeggingen te doen c.q. verwachtingen jegens hen te wekken dat op de locatie F3b-Maasbommel zand gewonnen kan worden en deze toezeggingen c.q. verwachtingen niet gestand te doen.

Meer subsidiair hebben Smals c.s. aangevoerd dat de provincie op grond van een rechtmatige overheidsdaad gehouden is het nadeel te compenseren dat zij lijden als gevolg van haar beleidswijziging om op de beoogde locatie F3b-Maasbommel zandwinning niet meer mogelijk te maken.

Smals c.s. beogen in hun principaal hoger beroep het geschil in volle omvang aan het oordeel van het hof te onderwerpen (memorie van grieven onder 1.3.2 en 1.3.3). Waar de provincie betoogt dat Smals c.s. enkele onderdelen van de rechtsoverwegingen van het bestreden vonnis die ten nadele van Smals c.s. strekken niet hebben willen aantasten (zie memorie van antwoord onder 230–231 en 236), faalt dit betoog in het licht van de onmiskenbare bedoeling daartoe van Smals c.s., hetgeen de provincie, gelet op haar reactie daarop, in het bijzonder bij memorie van antwoord in het principaal appèl, ook zo heeft begrepen.

Het hof zal de grieven in het principaal en in het voorwaardelijk incidenteel hoger beroep gezamenlijk behandelen.

Smals c.s. hebben primair aangevoerd dat de provincie met hen éénzijdige (toezeggingen) of meerzijdige (overeenkomsten) rechtshandelingen is aangegaan, inhoudende dat vanaf 1997/1998, althans medio 1999, zandwinning op de zogenaamde F3b-locatie bij Maasbommel mogelijk wordt (zolang er geen alternatieve locaties aanbaggerbaar zijn die wat betreft tijd, geld en volume vergelijkbaar zijn). Smals c.s. hebben in dit kader gesteld dat de provincie zulks is overeengekomen of heeft toegezegd in het bestuurlijk overleg op 22 september 1993, althans met de Intentieverklaring van 9 februari 1994/14 maart 1994/14 april 1994, althans bij of op grond van (de uitgangspunten van) het concept-convenant van 15 maart 1996, mede in het licht van de redelijkheid en billijkheid.

Het hof stelt bij de beoordeling van de onderhavige stellingen van Smals c.s. het volgende voorop. Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil, althans een gerechtvaardigd vertrouwen bij de wederpartij dat een zodanige wil bestaat (art. 3:35 BW), die zich door een verklaring heeft geopenbaard (art. 3:33 BW). Een tot een bepaalde persoon gerichte verklaring (die in iedere vorm kan geschieden en ook uit gedragingen kan bestaan, art. 3:37 lid 1 BW) moet, om haar werking te hebben, die persoon hebben bereikt (art. 3:37 lid 3 BW). Een rechtshandeling vereist derhalve in beginsel een gerichte wilsverklaring van een partij jegens haar wederpartij, althans het gerechtvaardigde vertrouwen van de wederpartij dat daarvan sprake is. Het antwoord op de vraag of de provincie jegens Smals c.s. een rechtshandeling is aangegaan en wat de aard en inhoud daarvan is, hangt af van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard (waaronder mede begrepen zijn gedragingen) en, onder de gegeven omstandigheden, redelijkerwijs uit elkaars verklaringen hebben mogen afleiden.

Het hof zal ten eerste ingaan op de vraag of de provincie in of omstreeks het bestuurlijk overleg van 22 september 1993, dat is voorafgegaan aan de definitieve Intentieverklaring, een rechtshandeling jegens Smals c.s. heeft verricht. Partijen hebben in het bijzonder een beroep gedaan op de volgende documenten.

In een brief van [A.] (gedeputeerde van de provincie, hof) aan Smals c.s. van 7 juli 1993 (productie 51 bij conclusie van repliek) staat:

In een brief van de provincie aan Smals c.s. van 14 september 1993 (productie 60 bij memorie van antwoord) om op 22 september 1993 deel te nemen aan het bestuurlijk overleg tussen de directies van Smals c.s. en de gedeputeerden ontgrondingszaken van de provincies Brabant en Gelderland staat:

In het verslag van de bespreking van 22 september 1993, opgemaakt door Smals (productie 92 bij memorie van grieven) staat (onder de weergave van de ter bespreking geuite visie van Smals):

en als reactie daarop:

Smals heeft dit verslag bij brief van 11 oktober 1993 aan (onder meer) de provincie (GS) doen toekomen, waarin staat (productie 91 bij memorie van grieven):

De provincie heeft bij een schriftelijk verslag gedateerd 15 juni 1994 de conclusies op papier gezet van ‘het bestuurlijk overleg tussen Brabant, Gelderland en de directies van Smals en MVI, op 22 september 1993 te Arnhem.’ (productie 5 bij conclusie van eis). In dit verslag staat onder meer:

In hun brief van 12 oktober 1993 (productie 93 bij memorie van grieven) schrijven Smals c.s. aan de provincie, dat de provincie op 14 september 1993 de concept-intentieverklaring heeft toegelicht. Aan het slot van die brief staat:

Hierop hebben gedeputeerde staten jegens Smals c.s. gereageerd bij brief van 28 januari 1994 (productie 66 bij conclusie van repliek) dat verder overleg wordt afgewezen.

Het hof stelt bij de beoordeling van de vraag of de provincie in het bestuurlijk overleg jegens Smals c.s. een rechtshandeling (in de vorm van een overeenkomst of een toezegging) is aangegaan voorop dat tussen partijen niet in geschil is (zie memorie van grieven onder 2.5.9 en memorie van antwoord onder 113) dat in het bestuurlijk overleg het concept van de Intentieverklaring van 9 februari 1994 centraal heeft gestaan. Hetgeen is besproken in het bestuurlijk overleg staat derhalve, nu Smals c.s. niet voldoende gemotiveerd hebben gesteld dat dit anders is, in het teken van de nadien op schrift gestelde Intentieverklaring.

Zoals het hof nader zal overwegen onder 5.26 t/m 5.47 zijn in de Intentieverklaring de betrokken provincies jegens elkaar verplichtingen aangegaan. Jegens elkaar hebben de desbetreffende provincies als 'harde verplichting' op zich genomen de gronden tijdig aanbaggerbaar te maken. Met de Intentieverklaring is de provincie geen rechtshandeling jegens Smals c.s. aangegaan.

Dat de inspanningsverplichting van de provincie ziet op 'aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen' (punt 5 van het bestuurlijk overleg als vermeld in 5.16 en het antwoord van gedeputeerde [C.] als vermeld in 5.14), dat de intentieverklaring (in beginsel) ‘een hard stuk’ is (punt 12 van het door de provincie opgemaakte verslag van het bestuurlijk overleg als vermeld onder 5.16 en de verklaring van gedeputeerde [A.] als vermeld in 5.14) en dat het in de Intentieverklaring geformuleerde beleid zal worden ingevuld als in de Intentieverklaring is beoogd en voor de gehele geldigheidsduur (zie de brief van Smals c.s. als vermeld onder 5.17 en punt 12 van eerder genoemd verslag), betekent, gelet op de aard en strekking van de Intentieverklaring (een overeenkomst tussen de provincies en niet tussen Smals c.s. en de provincie; zie onder 5.26 t/m 5.47), zoals voorbereid in het onderhavige bestuurlijke overleg, zonder nadere toelichting, die Smals c.s. niet hebben verstrekt, niet dat de provincie(s) in het bestuurlijk overleg die inspanningsverplichting jegens Smals c.s. zijn aangegaan in de vorm van een rechtshandeling of dat Smals c.s. daar gerechtvaardigd van mochten uitgaan. Immers, de Intentieverklaring, en daardoor het overleg voorafgaand aan het definitief aangaan van de Intentieverklaring door de betrokken provincies, betreft beoogde gehoudenheden van de provincies als partijen bij de Intentieverklaring jegens elkaar, met name met betrekking tot de wijze waarop en de voorwaarden waaronder ontgrondingsvergunningen voor de vier betrokken grote locaties voor de landelijke industriezandwinning zouden worden verleend.

Het feit dat de provincie voorafgaand aan de definitief overeen te komen Intentieverklaring heeft genoteerd (zie onder 5.15 onder 1), dat als Smals c.s. dat unaniem wensen ‘binnen zekere marges’ wijzigingen van de concept-Intentieverklaring mogelijk zijn, betekent, zonder verklaringen die Smals c.s. niet hebben gegeven, evenmin dat de provincie heeft beoogd met Smals c.s. een rechtsverhouding aan te gaan, althans dat Smals c.s. dat gerechtvaardigd mochten denken. Uit de desbetreffende passage blijkt enkel dat de provincie binnen zekere grenzen aan de ontgrondingsbedrijven waaronder Smals c.s. de bevoegdheid verleent, mits unaniem, wijzigingen voor te stellen, waarbij, bij gebreke van een nadere aanduiding van de ‘zekere marges’, onduidelijk is op welke onderdelen van de concept-Intentieverklaring volgens Smals c.s. die bevoegdheid ziet. Het is, bij gebreke van een andersluidende toelichting die Smals c.s. niet hebben verstrekt, het meest aannemelijk dat die bevoegdheid van Smals c.s. ziet op het deel van de Intentieverklaring die haar positie het meest direct raakt: de winrechtenverdeling. Het hof wijst in het bijzonder op de brief van gedeputeerde [A.] aan Smals c.s. als weergegeven onder 5.12. Het hof zal nader ingaan op de kwestie van de winrechtenverdeling onder 5.24 in samenhang met 5.39 – 5.41. De enkele bevoegdheid wijzigingen voor te stellen brengt, zonder nadere verklaringen van de provincie jegens Smals c.s., niet met zich dat er sprake is van een door de provincie met Smals c.s. beoogde rechtsverhouding, danwel dat Smals c.s. daarvan gerechtvaardigd mochten uitgaan. Ook uit de brief van MVI aan Gedeputeerde Staten van 16 november 1993 (productie 28 bij conclusie van dupliek) blijkt dat MVI ervan uitgaat dat de zandbedrijven zich over de Intentieverklaring mogen uitlaten, maar dat het aan Gedeputeerde Staten is om wijzigingen in de concept-Intentieverklaring aan te brengen.

Louter de omstandigheden (ook in onderling verband beschouwd) dat Smals c.s. hebben deelgenomen aan het bestuurlijk overleg, dat de provincie Smals c.s. nodig had om de haar opgelegde zandwinningsdoelstellingen te bereiken, dat de provincie oog heeft voor de (financiële) belangen van Smals c.s. bij zandwinningsmogelijkheden (in het bijzonder tot uiting komend in de winrechtenverdeling) en dat Smals c.s. investeringen hebben gedaan op grond van het besprokene tijdens het bestuurlijk overleg (en dat de provincie daarvan weet), leiden niet tot een ander oordeel, omdat in het licht van het overwogene onder 5.21 en 5.22 deze omstandigheden, alleen en in onderling verband beschouwd, niet nopen tot het oordeel dat er sprake is van een door de provincie met Smals c.s. beoogde rechtsverhouding of gerechtvaardigd vertrouwen van Smals c.s. daartoe. Het bewijsaanbod van Smals c.s., dat de Intentieverklaring intensief is afgestemd met Smals c.s. (pleitnota in eerste aanleg onder 1 sub a en onder 4 (slot) alsmede memorie van grieven onder 3.1.41) is daarom niet relevant en wordt gepasseerd.

De omstandigheid dat tijdens het bestuurlijk overleg een winrechtenverdeling tussen Smals c.s. is besproken en (in beginsel) overeengekomen, van welke afspraak in beginsel niet wordt afgeweken (zie het verslag van het bestuurlijk overleg als vermeld in 5.16 onder 12), brengt niet met zich dat sprake is van een door de provincie met Smals c.s. beoogde rechtsverhouding, althans dat Smals c.s. daarop mochten vertrouwen. Hetzelfde geldt voor de stelling van Smals c.s. dat de provincie hen heeft gedwongen zich enkel te richten op de exploitatie van F3b-Maasbommel. Het hof wijst daarvoor naar hetgeen het zal overwegen onder 5.39–5.41.

Het aanbod van Smals c.s. om hun stelling te bewijzen, dat tijdens het bestuurlijk overleg ‘harde afspraken’ zijn gemaakt (pleitnota in eerste aanleg onder 1 sub b en onder 10 alsmede memorie van grieven onder 3.1.41), wordt gepasseerd, omdat Smals c.s. in het licht van het vorenstaande onvoldoende hebben onderbouwd dat de provincie daarmee verbintenisscheppende afspraken jegens hen heeft beoogd, althans op grond van welke concrete feiten en omstandigheden zij daar redelijkerwijs van mochten uitgaan. Behoudens op de passages in voormelde documenten, die daartoe onvoldoende aanknopingspunten bieden, hebben Smals c.s. zich niet voldoende gemotiveerd beroepen op specifieke verklaringen of gedragingen die de provincie jegens hen heeft verricht tijdens of omstreeks het overleg van 22 september 1993 waaruit zij hebben afgeleid en redelijkerwijs hebben mogen afleiden dat de provincie jegens haar een rechtshandeling is aangegaan. Het bewijsaanbod van Smals c.s. gedaan in onderhavig verband wordt om die reden gepasseerd.

Het hof zal thans ingaan op de vraag of de provincie met de Intentieverklaring een rechtshandeling jegens Smals c.s. is aangegaan.

De partijen die de Intentieverklaring hebben ondertekend zijn de provincies Noord-Brabant, Gelderland en Limburg, respectievelijk op voormelde data.

In een brief van Gedeputeerde Staten aan de commissie Milieubeheer (hof: van Provinciale Staten) van 21 september 1993 (productie 52 bij conclusie van dupliek) staat:

In de Intentieverklaring (productie 3 bij conclusie van eis) staat (onder meer):

Bij deze Intentieverklaring is als bijlage gevoegd een voorlopige winrechtenverdeling volgens de situatie per 1 januari 1993. Daarin is onder meer aangegeven dat MVI 75% (27 miljoen ton) en Smals 25% (9 miljoen ton) kunnen winnen op de F3b-locatie, waar in totaal 36 miljoen ton kan worden gewonnen.

In de Ontgrondingsvergunning F3B-Maasbommel van 25 juni 1996 (productie 6 bij conclusie van eis) staat:

Het hof oordeelt over de vraag of de provincie met de Intentieverklaring een rechtshandeling jegens Smals c.s. is aangegaan als volgt.

De Intentieverklaring betreft, in het bijzonder gelet op de aanhef (‘afstemming vergunningverlening’), de partijen die de verklaring hebben ondertekend (alleen de colleges van gedeputeerde staten van de drie desbetreffende provincies), de considerans, artikel 1 (oogmerk: ‘De provincies verplichten zich…’) en artikel 7 (realisering taakstelling: ‘… zullen de Provincies inspanningen blijven verrichten…’) een afspraak tussen de provincies over de wijze waarop zij de door het Rijk opgelegde taakstellingen voor het winnen van industriezand tot 2008 zullen realiseren (zie artikel 3).

Zoals blijkt uit de considerans en artikel 1 van de Intentieverklaring, is het doel van de Intentieverklaring een beleidsmatige afstemming tussen de provincies met betrekking tot vergunningverlening tot ontgronding ten behoeve van industriezandwinning. Dit blijkt ook uit de brief van de gedeputeerde [A.] aan Smals c.s. van 7 juli 1993 (‘… een intentiever-klaring met betrekking tot de afstemming van het beleid voor de beton- en metselzandvoor-ziening in Noord-Brabant, Gelderland en Limburg…’, als weergegeven in 5.12). Dit is ook vermeld in de door de provincie aan Smals c.s. verstrekte Ontgrondingsvergunning (als weergegeven onder 5.31): ‘Doel van de Intentieverklaring is om te komen tot een beleidsmatige afstemming van de vergunningverlening, primair voor een beperkt aantal grootschalige zandwinlocaties in Limburg, Noord-Brabant en Gelderland (H- en F3B-locatie)’. De Intentieverklaring is een overeenkomst tussen de provincies op bestuurlijk niveau.

Uit de brief van gedeputeerde [A.] aan Smals c.s. van 7 juli 1993 (productie 51 bij conclusie van repliek, als weergegeven onder 5.12) blijkt dat Gedeputeerde Staten jegens Smals c.s. hebben verklaard, hetgeen Smals c.s. toentertijd niet hebben weersproken, dat de Intentieverklaring overeenstemming op bestuurlijk niveau tussen de drie provincies betreft waarover Smals c.s. zich mogen uitlaten. Zo ook de brief van de provincie aan Smals c.s. van 14 september 1993 (weergegeven onder 5.13) die toentertijd eveneens niet door Smals c.s. is weersproken.

In het verslag van het bestuurlijk overleg van 22 september 1993 opgemaakt door Smals (productie 92 bij memorie van grieven, als weergegeven onder 5.14) staat dat de Intentieverklaring ziet op een inspanningsverplichting van de provincies.

Smals c.s. hebben in hun brief aan Gedeputeerde Staten (ter attentie van [E.]) van 4 oktober 1995 (productie 61 bij memorie van antwoord) er ook zelf blijk van gegeven ervan uit te gaan dat de Intentieverklaring een overeenkomst behelst tussen de betrokken provincies:

(onderstreping door het hof)

Smals c.s. hebben in het licht van het vorenstaande feiten en omstandigheden onvoldoende gemotiveerd gesteld dat zij partij zijn geworden bij de Intentieverklaring, althans op grond van welke andere verklaringen van de provincie zij daar gerechtvaardigd van mochten uitgaan, en hebben evenmin voldoende gemotiveerd gesteld dat de provincie met de Intentieverklaring jegens hen een rechtshandeling heeft beoogd, althans dat zij daarvan redelijkerwijs mochten uitgaan.

Het feit dat in de tekst van de Intentieverklaring staat (zie artikel 2, slot, artikel 4 aanhef en onder a, artikel 5 en artikel 9) alsmede dat bij de Intentieverklaring is gevoegd een ‘voorlopige winrechtenverdeling volgens situatie per 1 januari 1993’, waarbij van een zekere winrechtenverdeling voor Smals c.s. wordt uitgegaan, leidt niet tot een ander oordeel. Het hof overweegt daarover het volgende.

Uit de considerans van de Intentieverklaring blijkt het volgende. Het beleid van de provincies was er toentertijd op gericht om versnippering van het buitengebied ten gevolge van vele kleine ontgrondingen te voorkomen, zodat er voor is gekozen om zand te doen winnen op enkele grootschalige locaties. Dit brengt, bij een gelijkblijvend aantal zandwinbedrijven, noodzakelijkerwijs met zich dat per grote locatie meerdere industriezandwinbedrijven winrechten wensen te verkrijgen, zodat een verdeling van de winrechten per locatie noodzakelijk is. Uit de considerans van de Intentieverklaring blijkt dat in het kader van de vergunningverlening op grond van de Ontgrondingenwet mede rekening moet worden gehouden met de financiële belangen van de industriezandwinbedrijven. De zandwinbedrijven en de provincies hebben op basis van de situatie per 1 januari 1993 per voorziene locatie een voorlopige winrechtenverdeling vastgesteld (artikel 9 alsmede de bijlage bij de Intentieverklaring), die bij de definitieve vergunningverlening wordt vastgesteld aan de hand van de in artikel 5 van de Intentieverklaring genoemde criteria. Uit de artikelen 4 en 5 blijkt dat een provincie daar niet aan gebonden is bij de definitieve vergunningverlening. De voorlopige winrechtenverdeling is derhalve een beleidskader bij de afweging van belangen bij het verstrekken van een vergunning ingevolge de Ontgrondingenwet. Het hof merkt ten overvloede op dat ook de Nederlandse Mededingingsautoriteit (NMa) in die zin heeft geoordeeld op 13 augustus 1999, welk besluit betrekking heeft op de vergelijkbare samenwerkingsovereenkomst tussen de ontzanders met betrekking tot locatie H1 (‘Geertjesgolf’) (productie 40 bij conclusie van dupliek onder 59, 62 en 105). Smals c.s. hebben dit kennelijk ook zo begrepen waar Watergoed B.V. i.o. aan Gedeputeerde Staten in verband met de aanvraag van een ontgrondingsvergunning een advies inzake procentuele verdeling winruimte heeft gegeven (brief van Watergoed aan gedeputeerde staten van 21 juni 1996 (onder 3, productie 59 bij memorie van antwoord). Ten aanzien van de locatie F3b-Maasbommel is die voorlopige verdeling MVI 75% en Smals 25%. Met het oog hierop heeft de provincie Smals c.s. gevraagd zich uit te laten over de concept-intentieverklaring (zie de brief aan Smals c.s. van 7 juli 1993, productie 51 (weergegeven onder 5.12); vergelijk ook de brief van Smals aan de provincie Limburg van 11 oktober 1993 (productie 91 bij memorie van grieven).

Smals c.s. hebben nog aangevoerd dat de provincie hen heeft gedwongen zich alleen te richten op F3b-Maasbommel en dat vergunningaanvragen om zand te winnen op andere locaties zijn afgewezen. Vooropgesteld moet worden dat, zonder nadere toelichting die Smals c.s. niet hebben verstrekt, niet valt in te zien hoe Smals c.s. hieraan het gerechtvaardigde vertrouwen zouden kunnen ontlenen dat de provincie jegens Smals c.s. hebben beoogd een rechtsverhouding aan te gaan, althans dat Smals c.s. daarop gerechtvaardigd mochten vertrouwen.

Het feit dat de Intentieverklaring (indirect) ziet op de financiële belangen van de zandwinbedrijven (waaronder Smals c.s.), hetgeen ook blijkt uit de considerans van de Intentieverklaring en de Ontgrondingsvergunning voor F3b-Maasbommel (ad a: de bedrijfsbelangen, als weergegeven onder 5.31), brengt eveneens niet met zich dat de provincie met de Intentieverklaring jegens Smals c.s. heeft beoogd een rechtsverhouding aan te gaan, althans dat de provincie bij Smals c.s. daartoe het gerechtvaardigde vertrouwen heeft gewekt. Smals c.s. hebben zich, behoudens voormelde documenten die op zich en in onderling verband beschouwd niet tot dat oordeel kunnen leiden, niet, althans onvoldoende gemotiveerd, beroepen op specifieke verklaringen van de provincie jegens hen. Het feit dat Smals c.s. feitelijk dit vertrouwen hebben gehad en op grond daarvan investeringen hebben gedaan, maakt dit niet anders, omdat dit feitelijke vertrouwen van Smals c.s. geen rechtvaardiging vindt in verklaringen of gedragingen van de provincie jegens hen.

Smals c.s. wijzen ter staving van hun stelling dat in de Intentieverklaring bindende afspraken zijn gemaakt, in het bijzonder op punt 1 van het door de provincie opgemaakte verslag van het bestuurlijk overleg (weergegeven onder 5.16), waarin staat dat de concept-Intentieverklaring binnen zekere marges gewijzigd kan worden indien dat door de betrokken ontzandingsbedrijven unaniem gewenst wordt. Dit doet niet af aan de omstandigheid dat de Intentieverklaring geen rechten toekent aan Smals c.s. ten laste van de provincie. Het hof verwijst ook naar hetgeen het heeft overwogen onder 5.22.

De omstandigheid dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in haar uitspraak van 11 mei 2005 (onder 2.5.2, productie 113 bij akte zijdens Smals c.s. voor pleidooi in hoger beroep) op het beroep van Smals tegen een besluit van Gedeputeerde Staten van Noord-Brabant heeft overwogen, dat de in de Intentieverklaring weergegeven evenredige verdeling door de provincie Noord-Brabant en de provincie Gelderland uiteenlopend is toegepast, ‘zodatniet zonder meer’ kan worden uitgesloten dat Smals jegens de provincie Noord-Brabant recht heeft op een zekere compensatie, brengt niet met zich dat de Intentieverklaring moet worden gekwalificeerd als een eenzijdige of meerzijdige verbintenisscheppende rechtshandeling van de provincie jegens Smals c.s.

Het feit dat de provincie er aanvankelijk aan meewerkte om voor de zandwinning op de locatie F3b-Maasbommel alle relevante bestuursrechtelijke vergunningen te verzorgen (zie pleitnota in hoger beroep van mr. Baneke onder 5.2), brengt evenmin met zich dat er sprake is van een door de provincie met Smals c.s. beoogde rechtsverhouding of gerechtvaardigd vertrouwen van Smals c.s. te dien aanzien.

Het hof verwijst voorts naar hetgeen het onder 5.19–5.25 heeft overwogen ten aanzien van het bestuurlijk overleg voorafgaand aan de Intentieverklaring.

Het bewijsaanbod van Smals c.s. in onderhavig verband wordt gepasseerd, omdat Smals c.s. voor het overige geen feiten of omstandigheden hebben gesteld die, indien bewezen, zouden kunnen leiden tot een ander oordeel.

Het hof zal thans ingaan op de stellingen van Smals c.s. dat de provincie met het concept-convenant van 15 maart 1996 rechtshandelingen jegens Smals c.s. is aangegaan. In het bijzonder de navolgende door partijen aangevoerde schriftelijke stukken zijn in dit verband relevant.

Provinciale Staten hebben een motie (1995-46m) aangenomen ertoe strekkende dat de provincie, de gemeente en de ontzanders een convenant afsluiten om de zandwinlocatie F3b-Maasbommel in te leveren als daarvoor alternatieve locaties zijn.

Ter uitvoering van die motie is in november 1995 de werkgroep-Feenstra ingesteld, waarin provincie, gemeente, polderdistrict en ontzanders vertegenwoordigd zijn, die het concept-convenant heeft voorbereid.

In het projectvoorstel aan de desbetreffende gedeputeerde ([F.]) met betrekking tot de oprichting van die commissie, dat door Gedeputeerde Staten is aanvaard (productie 74 bij akte zijdens Smals c.s. voor pleidooi in eerste aanleg), staat (productie 73 bij die akte voor pleidooi in eerste aanleg):

Volgens de aan de werkgroep Feenstra verstrekte opdracht moest zij nagaan (p. 2, rapport, productie 4 bij conclusie van antwoord):

Op 15 februari 1996 presenteerde de werkgroep Feenstra haar rapport (productie 4 bij conclusie van antwoord en productie 75 bij akte zijdens Smals c.s. voor pleidooi in eerste aanleg). De werkgroep concludeerde dat er met de ontzanding van F3b-Maasbommel begonnen moest worden (par. 6 sub 1) en dat overwogen kan worden zandwinning ter plaatse uit te sluiten als het resulterend zandverlies voor 1 januari 2000 op TGV (Tijd, Geld en Volume)-basis gecompenseerd wordt (par. 6 sub 2). Tegelijkertijd presenteerde de werkgroep een concept voor een convenant (par. 6 sub 9). Hierover is vervolgens tussen partijen onderhandeld.

Gedeputeerde Staten hebben aan Watergoed B.V. i.o. op 20 februari 1996 (productie 55 bij conclusie van repliek) bericht:

Smals c.s. en de provincie hebben op 15 maart 1996 overeenstemming bereikt over het convenant (productie 10 bij conclusie van antwoord):

In een notitie van Gedeputeerde Staten aan de onder 5.50 genoemde Statencommissie van 20 maart 1996 (productie 101 bij memorie van antwoord in incidenteel appèl) staat:

Het concept-convenant inzake alternatieve zandwinlokaties F3b-Maasbommel van 15 maart 1996 (productie 9 bij conclusie van antwoord) is niet ondertekend. De beoogde partijen bij het concept-convenant waren de provincie, de gemeente en Smals c.s..

In het concept-convenant staat onder meer:

De gemeenteraad van de gemeente West Maas en Waal heeft op 21 maart 1996 besloten niet in te stemmen met het convenant. Smals c.s. stellen dat zij en de provincie wel overeenstemming hebben over het convenant, zodat te dien aanzien wilsovereenstemming bestaat, althans dat Smals c.s. daar gerechtvaardigd op mogen vertrouwen, en dat Smals c.s. en de provincie zijn overeengekomen verder te gaan op basis van het convenant. Smals c.s. wijzen ter staving van hun stelling in het bijzonder op de navolgende documenten.

In antwoord op vragen die [G.] op 24 januari 2000 namens Partij Nieuw Gelderland aan Gedeputeerde Staten heeft gesteld, hebben Gedeputeerde Staten op een vraag (vraag 5), dat zijn partij ervan uitgaat dat geen medewerking wordt verleend aan een verzoek van Smals c.s. om F3b-Maasbommel te kunnen uitvoeren, onder meer geantwoord (productie 79 bij akte zijdens Smals c.s. voor pleidooi in eerste aanleg):

In antwoord op interpellatievragen van de statenfracties van Groen Links en de Christen Unie over het starten van de Nimby-procedure ten aanzien van de ontzanding bij Maasbommel hebben Gedeputeerde Staten op 16 juni 2000 geantwoord (p. 6–7, productie 81 bij akte voor pleidooi in eerste aanleg):

Het hof oordeelt over de vraag of de provincie met het concept-convenant een rechtshandeling jegens Smals c.s. heeft aangegaan als volgt.

De gemeente heeft, als één van de beoogde partijen bij het convenant, uiteindelijk besloten niet in te stemmen met het concept daarvan. Zoals de provincie heeft gesteld (memorie van antwoord onder 42 en pleitnota in hoger beroep onder 25) en Smals c.s. niet hebben betwist was het concept-convenant bedoeld om de medewerking van de gemeente te verzekeren bij het exploitatierijp maken van F3b-Maasbommel totdat er — kort gezegd — zich alternatieven daarvoor zouden aandienen. Smals c.s. hebben, in het licht van de tekst van het concept-convenant (zie onder ‘verklaren betrokken partijen zich bereid om:’ onder 1 en 2: medewerking van de gemeente om F3b-Maasbommel op zo kort mogelijke termijn aanbaggerbaar te doen zijn en blijven alsmede medewerking van de gemeente aan de verplichte herziening van het bestemmingsplan ‘Buitengebied Appeltern 1983’), niet gemotiveerd gesteld dat die medewerkingsplicht van de gemeente een zodanig geringe prestatie was, dan wel een prestatie die niet in onverbrekelijk verband staat met de verplichtingen die de overige partijen op zich hebben genomen, dat zij ervan zijn uitgegaan en ook mochten uitgaan dat het concept-convenant tussen hen en de provincie (als overblijvende partijen) onverkort rechtskracht behield. Het terugtrekken van de gemeente bracht daarom met zich dat het concept-convenant niet tot stand is gekomen, in beginsel ook niet tussen de overblijvende partijen, en dat laatstgenoemden daarvan ook niet gerechtvaardigd mochten uitgaan. Wil het vertrouwen van Smals c.s. als professionele partij, die zich had voorzien van deskundige juridische bijstand, gerechtvaardigd zijn, dan had het, gelet op de onduidelijke juridische situatie na het terugtrekken door de gemeente, op de weg van Smals c.s. gelegen om bij de provincie navraag te doen of het juist is dat de overblijvende partijen (Smals c.s. en de provincie) wel aan het convenant zouden zijn gebonden in die zin dat er sprake is van een verbintenisscheppende overeenkomst. Smals c.s. hebben dit nagelaten.

Smals c.s. hebben geen specifieke verklaringen van de provincie jegens hen gesteld op grond waarvan zij er desalniettemin van zijn uitgegaan en redelijkerwijs mochten uitgaan dat het concept-convenant tussen Smals c.s. en de provincie onverkort in voormelde zin overeengekomen zou zijn. Het bewijsaanbod van Smals c.s. in het onderhavige verband wordt om die reden gepasseerd.

Smals c.s. hebben verder gesteld (memorie van grieven onder 2.6.5, memorie van antwoord in incidenteel appel onder 28 en 29, pleitnota in hoger beroep van mr. Baneke onder 5.9) dat op verzoek van [I.] (gedeputeerde van de provincie, pleitnota in eerste aanleg onder 12, conclusie van repliek onder 41–45) de provincie en zij op vrijdag 24 mei 1996 hebben afgesproken zonder de gemeente voort te gaan op basis van het concept-convenant, inhoudend dat de voorbereiding van F3b-Maasbommel zou worden voortgezet en dat de provincie het voortouw zou nemen bij het zoeken naar alternatieve locaties. Volgens de provincie hebben Smals c.s. en zij besloten op basis van (de uitgangspunten van) het convenant verder te gaan (pleitnota in hoger beroep onder 27, memorie van antwoord onder 44, 128, 129–130 en 159 alsmede conclusie van antwoord onder 51).

De provincie heeft (mede) voorwaardelijk incidenteel hoger beroep ingesteld indien de oordelen van de rechtbank onder 7, 20 en 22 zouden inhouden dat de provincie en Smals c.s. bindend hebben afgesproken op basis van het concept-convenant (als geheel) verder te gaan (memorie van antwoord in het principaal appèl tevens memorie van grieven in het voorwaardelijk incidenteel appèl onder 128).

Smals c.s. hebben gesteld dat hier sprake is van een gedekt verweer (memorie van antwoord in het voorwaardelijk incidenteel appel onder 2). Zij wijzen op hetgeen de provincie heeft gesteld in haar conclusie van antwoord onder 51:‘Aangezien de gemeente niet bereid was het convenant te ondertekenen, spraken de Provincie en de ontzanders onderling af dat zij op basis van het convenant verder zouden gaan. (…)’

Het hof oordeelt hierover als volgt. Tussen partijen staat vast dat zij hebben besloten ‘voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant’. Partijen verschillen van mening of dat gezamenlijke besluit valt te kwalificeren als een bindende overeenkomst of toezegging. In die zin is er geen sprake van een gedekt verweer. Uit de door Smals c.s. aangehaalde passage van de conclusie van antwoord hebben Smals c.s., mede in het licht van hetgeen ter verduidelijking daarover door de provincie bij conclusie van dupliek onder 53 is gesteld, niet mogen opmaken dat de provincie op ondubbelzinnige wijze afstand heeft gedaan van haar verweer dat het voortgaan op basis van (de uitgangspunten) van het concept-convenant geen rechtens bindende, verbintenisscheppende afspraak betreft tussen de provincie en Smals c.s..

Naar het oordeel van het hof is het besluit van partijen om ‘voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant’, zonder nadere verklaringen van partijen over en weer, die Smals c.s. niet, althans onvoldoende gemotiveerd, hebben gesteld, onvoldoende duidelijk om daaruit te kunnen en mogen afleiden dat partijen met die verklaring hebben beoogd, althans dat die verklaring erop was gericht, enige verbintenis van welke aard dan ook tussen de provincie en Smals c.s. in het leven te roepen, althans dat Smals c.s. daarop mochten vertrouwen. Gegeven die onduidelijkheid had het op de weg gelegen van een professionele partij als Smals c.s., die was voorzien van deskundige juridische bijstand, om navraag te doen bij de provincie of partijen met hun gezamenlijke besluit beoogden onderling één of meer verbintenissen in het leven te roepen. Door dit na te laten mochten Smals c.s. er niet zonder meer van uitgaan dat het gezamenlijke besluit van partijen een rechtshandeling constitueerde.

Hierbij komt dat het concept-convenant niet definitief is geworden doordat de gemeente hieraan niet meer wilde meewerken, terwijl juist die medewerking van de gemeente dé beweegreden was om het convenant aan te gaan. Smals c.s. hebben niet voldoende gemotiveerd aangegeven wat, na het terugtrekken door de gemeente, de noodzaak of de relevantie was van het ontstaan van een overeenkomst (of andere rechtshandeling) enkel tussen de provincie en de ontzanders, zonder de beoogde medewerking van de gemeente. Smals c.s. en de provincie hebben het concept-convenant waar het hen aangaat ook niet nader uitgewerkt.

Smals c.s. hebben zich, tegenover de betwisting door de provincie, niet, althans onvoldoende gemotiveerd, beroepen op specifieke verklaringen van de provincie jegens hen op grond waarvan zij dachten en mochten denken dat hun gezamenlijke besluit ‘voort te gaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant’ een rechtshandeling van de provincie jegens Smals c.s. omvat. Het bewijsaanbod van Smals c.s. in het onderhavige verband wordt om die reden gepasseerd.

Smals c.s. hebben gesteld (conclusie van repliek, p. 52, laatste alinea), dat de redelijkheid en billijkheid zich ertegen verzetten dat de provincie zich, nadat zij Smals c.s. sinds 1988 gedurende dertien jaar in die richting had gedwongen, daartoe nauw overleg heeft gehad, afspraken heeft gemaakt en uitvoeringshandelingen heeft verricht, aan een en ander wenst te onttrekken. Het hof oordeelt dat niet is komen vast te staan dat de provincie als rechtshandelingen te kwalificeren afspraken met Smals c.s. heeft gemaakt omtrent de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel. Voor het overige beroepen Smals c.s. zich op omstandigheden die beoordeeld zullen worden in het kader van de vraag of de provincie jegens Smals c.s. onrechtmatig heeft gehandeld. De door Smals c.s. ingeroepen rechtsgevolgen ten aanzien van het gestelde handelen van de provincie in strijd met de redelijkheid en billijkheid en een onrechtmatige daad verschillen niet, zodat de onderhavige stelling voor het overige geen afzonderlijke behandeling behoeft naast hetgeen het hof onder 5.79 en verder zal overwegen omtrent de door Smals c.s. gestelde onrechtmatige daad van de provincie.

Op grond van het vorenstaande moet de primaire vordering van Smals c.s. worden afgewezen. Niet is komen vast te staan dat de provincie met Smals c.s. in het bestuurlijk overleg van 22 september 1993, de Intentieverklaring van 9 februari 1994/14 maart 1994/19 april 1994, het concept-convenant van 15 maart 1996 en het eind mei 1996 voortgaan op basis van (de uitgangspunten van) het concept-convenant een overeenkomst is aangegaan of jegens Smals c.s. een toezegging heeft gedaan in de zin van een eenzijdig jegens Smals c.s. aangegane rechtshandeling.

Voor hun als meer subsidiair ingestelde vordering hebben Smals c.s. aangevoerd dat de provincie jegens Smals c.s. onrechtmatig heeft gehandeld door, in afwijking van het jarenlange consistente beleid en in afwijking van jegens Smals c.s. gewekte verwachtingen en gedane toezeggingen, in vertrouwen waarop Smals c.s. aanzienlijke opofferingen en investeringen heeft gedaan, in januari 2001 haar beleid te wijzigen en sindsdien haar medewerking aan het aanbaggerbaar maken van F3b-Maasbommel te onthouden, zonder dat er voor Smals c.s. in tijd, geld en volume neutrale alternatieve zandwinprojecten aanbaggerbaar waren of zijn geworden, en zonder Smals c.s. tijdig een adequate vergoeding aan te bieden en te betalen voor de schade die zij door die beleidswijziging hebben geleden en nog zullen lijden. Smals c.s. hebben een beroep gedaan op de rechtspraak met betrekking tot nadeel-compensatie.

Het hof stelt bij de beoordeling van het beroep van Smals c.s. op het leerstuk van de onevenredige schade het volgende voorop. Een van de verschijningsvormen van het gelijkheidsbeginsel is de regel dat de onevenredig nadelige — dat wil zeggen: buiten het normale maatschappelijke risico of het normale bedrijfsrisico vallende, en op een beperkte groep burgers of instellingen drukkende — gevolgen van een overheidshandeling of overheidsbesluit niet ten laste van die beperkte groep behoren te komen, maar gelijkelijk over de gemeenschap dienen te worden verdeeld. Uit deze regel vloeit voort dat het toebrengen van zodanige onevenredige schade bij een op zichzelf rechtmatige overheidshandeling jegens de getroffene onrechtmatig is. Zie onder meer HR 20 juni 2003, NJ2005, 189 (rov. 3.5.2). Het leerstuk van de onevenredige schade past alleen bij op zichzelf rechtmatig optreden van de overheid dat tot redelijkerwijs voorzienbaar gevolg heeft dat derden daardoor schade lijden waardoor zij in vergelijking met andere burgers of instellingen onevenredig worden getroffen. Aldus HR 28 mei 2004, RvdW 2004, 78 (rov. 3.7.1).

Het hof is van oordeel, dat de door Smals c.s. gestelde ‘beleidswijziging’ van de provincie in januari 2001 niet als een overheidshandeling of -besluit is te kwalificeren: de provincie verkeerde op dat moment redelijkerwijs in de onmogelijkheid om de aanbaggerbaarheid van F3b-Maasbommel te realiseren. Immers, de provincie had te laat goedkeuring aan het ontwerp-bestemmingsplan van de gemeente onthouden (zodat het van rechtswege was goedgekeurd), de Nimby-procedure bleek niet (langer) begaanbaar en het geven van een nieuwe aanwijzing aan de gemeente op grond van artikel 37 lid 4 WRO kon in redelijkheid van de provincie niet worden gevergd. Smals c.s. hebben niet gesteld dat de provincie andere bestuursrechtelijke middelen kon inzetten om F3b-Maasbommel aanbaggerbaar te maken. Het hof tekent hierbij nog aan, zoals het heeft overwogen onder 5.110, dat de provincie zich niet jegens Smals c.s. heeft verbonden om, dan wel bij Smals c.s. de gerechtvaardigde indruk gewekt dat, los van de realisatie van F3b-Maasbommel, de provincie Smals c.s. alternatieven voor zandwinning op de locatie F3b-Maasbommel zal aanbieden; zoals gezegd dienden de alternatieven enkel als (gedeeltelijke) vervanging van een in gang gezette winning op de locatie F3b-Maasbommel.

Ten aanzien van de door Smals c.s. op grond van het leerstuk van de onevenredige schade gevorderde schade als gevolg van het niet-tijdig onthouden van goedkeuring aan het door de gemeente opgestelde ontwerp-bestemmingsplan geldt het volgende.

Het hof gaat er bij zijn beoordeling van uit, dat het niet-tijdig onthouden van goedkeuring rechtmatig is jegens Smals c.s. (op grond van de formele rechtskracht van dat goedkeuringsbesluit van rechtswege). De schade als gevolg van deze rechtmatige overheidsdaad hebben Smals c.s. evenwel aan henzelf te wijten, doordat zij geen zienswijzen hebben ingebracht tegen het ontwerp-bestemmingsplan van de gemeente met als gevolg dat zij tegen dit goedkeuringsbesluit geen beroep hebben kunnen instellen. De voorliggende schade moet om die reden voor risico van Smals c.s. blijven.

Smals heeft erop gewezen (memorie van grieven onder 2.4.2 en 2.4.3 alsmede onder 3.9 en pleitnota in hoger beroep onder 12 e.v.) dat haar positie in zoverre bijzonder is ten opzichte van de andere partijen die behoren tot Smals c.s., dat zij vóór 1993/1994 sterke zandwinningsposities had in Noord-Brabant op de locaties Kraaijenbergse Plassen en Heeswijkse Kampen, tot welke locaties zij, als gevolg van het nieuwe beleid (minder, maar grotere locaties), anderen (Gelderse bedrijven) heeft moeten toelaten, waarmee zij akkoord is gegaan mits zij dit door een winruimteverdeling op andere locaties (in Gelderland) kan compenseren (Smals spreekt in dit verband van ‘gegarandeerde wederkerigheid’).

Naar het oordeel van het hof brengt voormelde omstandigheid — die er naar de kern op neerkomt dat het financiële nadeel van Smals door het niet-aanbaggerbaar zijn van F3b-Maasbommel aanzienlijker is dan dat van de andere partijen Smals c.s. — niet met zich dat Smals er, anders dan de andere appellanten in het principaal hoger beroep, van mag uitgaan dat de provincie jegens haar in het bestuurlijk overleg, de Intentieverklaring en de concept-overeenkomst wel enige rechtshandeling heeft verricht. Smals heeft zich niet beroepen op bijzondere verklaringen die de provincie jegens haar heeft gedaan. De oordelen van het hof ten aanzien van de op een (on)rechtmatige daad gebaseerde vordering luiden ook niet anders jegens Smals wanneer de onder 5.116 vermelde omstandigheden ten aanzien van Smals mede in ogenschouw worden genomen.

De aanbiedingen tot het leveren van bewijs en tegenbewijs door Smals c.s. en de provincie zijn niet relevant, omdat de feiten waarop het hof zijn oordelen heeft gebaseerd vaststaan (bij gebreke van een voldoende gemotiveerde betwisting door de provincie).

Voor het overige hebben Smals c.s. en/of de provincie geen bewijsaanbiedingen gedaan die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, zodat die bewijsaanbiedingen moeten worden gepasseerd.