Rb. Arnhem, 04-06-2003, nr. 2001/1280

Rechtbank Arnhem

Sector civiel recht

Rolnummer: 2001/1280

Datum uitspraak: 4 juni 2003

Vonnis

in de zaak van

de besloten vennootschappen met beperkte aansprakelijkheid

1. B.V. GRINT- EN ZANDEXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ v/h GEBR. SMALS,

gevestigd te Herten, gemeente Roermond,

2. DEKKER ZANDBAGGERBEDRIJF B.V.,

gevestigd te IJzendoorn, gemeente Echteld,

3. VAN WANING WINNING & PROJECTEN B.V.,

gevestigd te Kerkdriel, gemeente Maasdriel,

4. H.W. PAES B.V.,

gevestigd te Wessem, gemeente Heel,

5. BEHEERMAATSCHAPPIJ GOUDRIAAN B.V.,

gevestigd te Maasbracht,

6. KALIWAAL-BIJLAND B.V.,

gevestigd te Velp, gemeente Rheden,

7. VAN ROOSMALEN’S TRANSPORT- EN HANDEL MAATSCHAPPIJ B.V.,

gevestigd te Maastricht

8. WATERGOED B.V.,

gevestigd te Nijmegen,

alsmede de commanditaire vennootschap

9. WATERGOED C.V.,

gevestigd te Nijmegen,

eiseressen bij dagvaarding van 11 juli 2001,

procureur mr. J.Th.M. Palstra,

advocaten mrs. R.J. Baneke en D.R. de Poorter,

allen te Nijmegen,

advocaat voor eiseres sub 1 tevens mr. G.J.M. Cartigny te Rotterdam,

tegen:

de rechtspersoon naar publiek recht

PROVINCIE GELDERLAND,

zetelende te Arnhem,

gedaagde,

procureur mr. J.C.N.B. Kaal,

advocaten mrs. A.T. Bolt, P.L.G. Haccou en B.G. Jansen,

allen te Arnhem.

Eiseressen zullen hierna gezamenlijk worden aangeduid als Smals c.s. of als “de ontzanders” en ieder afzonderlijk als respectievelijk Smals, Dekker, Van Waning, Paes, Goudriaan, Kaliwaal, Van Roosmaalen, Watergoed B.V. en Watergoed C.V.. Gedaagde zal worden aangeduid als de Provincie.

Het verloop van de procedure

In deze procedure is bij dagvaarding een eis ingesteld. Vervolgens hebben Smals c.s. bij akte 45 producties overgelegd.

Daarna zijn de volgende proceshandelingen verricht:

- conclusie van antwoord met 25 producties,

- akte tot rectificatie van de Provincie,

- conclusie van repliek met 23 producties,

- conclusie van dupliek met 24 producties.

Vervolgens hebben Smals c.s. en de Provincie op verzoek van Smals c.s. hun standpunten doen bepleiten. Daarbij hebben Smals c.s. 21 producties in het geding gebracht en de Provincie 5. Tot slot is vonnis bepaald.

De vaststaande feiten

1.1 Eisers sub 1 t/m 7 zijn landelijke industriezandproducenten en vennoten in Watergoed C.V., waarvan Watergoed B.V. de enig beherend vennoot is. Het doel van Watergoed C.V. is het verrichten van werkzaamheden met betrekking tot een voorgenomen winning van industriezand bij Maasbommel die wordt aangeduid als het F3b-project en ook wel als het Watergoed-project.

1.2 Industriezand wordt in Nederland voornamelijk gewonnen in de provincies Gelderland, Noord-Brabant en Limburg. Tussen het Rijk en de provincies worden afspraken gemaakt over de door de provincies te leveren hoeveelheden beton- en metselzand voor periodes van telkens tien jaar (de taakstelling). Voor de periode van 1989 tot en met 1998 bedroeg de taakstelling voor Gelderland in totaal 78 miljoen ton industriezand. Om aan die taakstelling te voldoen heeft de Provincie - overeenkomstig het toen geldende overheidsbeleid om ontgrondingen in de uiterwaarden tegen te gaan - besloten twee grote binnendijkse zandwinlocaties aan te wijzen. Deze keuze is door Provinciale Staten vervolgens achteraf bekrachtigd bij de herziening van het Streekplan 1987. Ter uitwerking van een en ander hebben Provinciale Staten op 29 juni 1988 het Industriezandwinningsplan (IZP) 1e fase vastgesteld, waarbij de “H1-locatie”, inmiddels genaamd Geertjesgolf, nabij Beuningen als winlocatie is aangewezen. In de tweede helft van 1992 is vervolgens de locatie F3b bij Maasbommel als tweede locatie aangewezen. Het F3b-project was bedoeld om te voorzien in de winning van 36 miljoen ton beton- en metselzand in een periode van 12-15 jaar.

1.3 Op 9 september 1992 heeft de Maatschappij tot Verwerving van Industriezand B.V. (MVI) - waarin onder meer eisers sub 2 tot en met 8, althans daaraan gelieerde vennootschappen, waren verenigd - een ontgrondingsvergunning aangevraagd voor de F3b-locatie. Deze aanvraag heeft MVI desgevraagd nader aangevuld bij brief van 10 maart 1993.

1.4 De raad van de gemeente West Maas en Waal was niet bereid uit eigen beweging de door de Provincie voorgestane ontgronding bij Maasbommel planologisch mogelijk te maken. Op 3 mei 1993 hebben Gedeputeerde Staten van Gelderland (hierna: GS), met het oog op de realisering van het ontzandingsproject F3b, de gemeenteraad van West Maas en Waal op grond van artikel 37, vierde en vijfde lid van de WRO de aanwijzing gegeven het bestemmingsplan “Buitengebied Appeltern 1983” overeenkomstig het Industriezandwinningsplan, 2e fase, te herzien. Tevens is aan de gemeenteraad de verplichting opgelegd om binnen een jaar na het onherroepelijk worden van het aanwijzingsbesluit het geldende bestemmingsplan te herzien. Onder meer de gemeenteraad is tegen die aanwijzing opgekomen door daartegen beroep in te stellen bij de Kroon.

1.5 Op 22 september 1993 heeft tussen gedeputeerden en ambtenaren van de provincies Gelderland en Noord-Brabant enerzijds en Smals en MVI anderzijds bestuurlijk overleg plaatsgevonden. Onderwerp was onder meer het sinds 1981 ingezette beleid van de provincies Gelderland, Noord-Brabant en Limburg om op een beperkt aantal grootschalige locaties zandwinning toe te staan en de ontzanders te verplichten onderling uit te maken hoe de winrechten tussen hen verdeeld moesten worden. De provincies waren voornemens dit beleid in verband met hun taakstellingen voor de periode 1989-2008 en de daarmee samenhangende vergunningverleningen onderling af te stemmen en vast te leggen in een intentieverklaring. Tijdens het overleg op 22 september 1993 is een concept van deze intentieverklaring besproken.

1.6 Bij brief van 23 december 1993 hebben GS aan Smals en MVI geschreven:

Gelet op de voorlopige winruimteverdeling zoals opgenomen in de bijlage van de (concept) Intentieverklaring (…) heeft ons college op 21 september 1993 besloten om:

1. (…) MVI te vragen om op basis van hun projectplan (het plan Watergoed, opgesteld door Witteveen en Bos) het voor vergunningverlening nog benodigde nader onderzoek te verrichten en als zodanig MVI te belasten met het projecttrekker- c.q. penvoerderschap voor de F3b-locatie.

2. Dit onder voorwaarde, dat door uw beider (groep van) zandwinbedrijven een gemeenschappelijke rechtspersoon wordt opgericht, waarin de door beide partijen inmiddels verworven gronden kunnen worden ingebracht.

Dit tweede onderdeel van ons besluit beschouwen wij als een noodzakelijke voorwaarde voor vergunningverlening, omdat gelet op de voorgeschiedenis, de beoogde winruimteverdeling en de inmiddels verworven grondposities zonder zo’n gemeenschappelijke rechtspersoon de vergunning onzes inziens niet uitvoerbaar zal zijn. (…)

1.7 Namens gedeputeerde staten van de provincies Gelderland, Noord-Brabant en Limburg is de hiervoor bedoelde intentieverklaring op 9 februari 1994 ondertekend. Daarin staat onder meer:

(…)

Artikel 2 - toepassingsgebied

Deze Intentieverklaring heeft betrekking op de vergunningverlening ex de Ontgrondingenwet voor de locaties ter realisering van voornoemde taakstellingen, voor zover het daarbij gaat om de zogenoemde “landelijke industriezandwinningen” welke in één van de drie Provincies benedenstrooms Venlo zijn gelegen en voorzover er in het kader van de belangenafweging ex Ontgrondingenwet een winrechtenverdeling aan de orde is.

Artikel 3 - duur

Deze intentieverklaring heeft een geldigheidsduur totdat de taakstellingen tot en met 2008 zijn ingevuld.

Artikel 4 - tenaamstelling

Bij de verlening van ontgrondingsvergunningen waarbij een winrechtenverdeling aan de orde is hebben de Provincies ten aanzien van de vergunninghouder onder meer de volgende keuze:

a. De Provincie verleent de vergunning aan een - door betrokken zandwinbedrijven op te richten - gemeenschappelijke rechtspersoon met een bij vergunningvoorschrift aan te geven winruimtepercentage.

b. De Provincie verleent de vergunning aan verschillende vergunninghouders, waarbij aan ieder van hen een deel van de locatie wordt toegewezen, onder door de Provincie te stellen voorschriften.

Artikel 5 - criteria

Bij de beslissing op een aanvraag, waarbij een winrechtenverdeling aan de orde is, hanteren de Provincies in ieder geval de volgende criteria:

- de historische situatie;

- kwaliteit/capaciteit van het bedrijf c.q. bedrijven;

- het landelijk marktaandeel c.q. marktaandelen zoals dat over meerdere jaren is opgebouwd;

- herinrichting locatie;

- financiële situatie bedrijf c.q. bedrijven;

- de bijdrage aan de aan vergunningverlening voorafgaande planvorming, met name het herinrichtingsplan;

Artikel 6 - compensatie van tekorten

Indien in een Provincie stagnatie optreedt in de vergunningverlening, tengevolge waarvan een Provincie niet tijdig aan zijn taakstelling kan voldoen, zullen de andere Provincies met inachtneming van hun wettelijke taken en bevoegdheden waar mogelijk trachten te bevorderen om die tekorten aan te vullen; de provincie wiens tekort wordt aangevuld is gehouden om de “onderschrijding” in een alter stadium te compenseren.

Artikel 7 - realisering taakstelling

Onverminderd het bepaalde in artikel 6 zullen de Provincies inspanningen blijven verrichten om tijdig in hun provinciale taakstelling te voorzien.

(…)

Bij deze Intentieverklaring is als bijlage gevoegd een winrechtenverdeling volgens de situatie per 1 januari 1993. Daarin is onder meer aangegeven dat MVI 75% (27 miljoen ton) en Smals 25% (9 miljoen ton) kunnen winnen op de F3b-locatie, waar in totaal 36 miljoen ton kan worden gewonnen.

1.8 De conclusies van het onder 1.5 bedoelde overleg van 22 september 1993 zijn vastgesteld op 15 juni 1994 en vermelden onder meer:

1. het betreft nu nog een concept Intentieverklaring op hoofdlijnen; binnen zekere marges zijn nog wijzigingen mogelijk, indien dat door de betrokken ontzandingsbedrijven unaniem gewenst wordt;

2. mede gelet op de resulterende winrechtenverdeling zien de provincies Smals als penvoerder voor de Kraaijenbergse Plassen [een grote zandwinlocatie in Noord-Brabant; de rechtbank] en MVI voor de H1- en F3b-locatie. Vanwege de voorgeschiedenis en het inmiddels verworven grondeigendom acht de provincie Gelderland het zeker voor de F3b-locatie gewenst, dat hiervoor een aparte rechtspersoon wordt opgericht, waarin Smals rechtstreeks kan participeren en waaraan te zijner tijd de ontgrondingsvergunning verleend kan worden (een zgn winrechtenregeling per put);

(…)

5. De inspanningsverplichting van de provincies betreft aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen, dus ook het toepassen cq coördineren van andere wettelijke regelingen.

6. Volgens artikel 2 [van de intentieverklaring; de rechtbank] valt de H1-lokatie (…) niet rechtstreeks onder de Intentieverklaring. Indirect echter wel, omdat Gelderland vindt dat Smals gebruik kan maken van het door MVI conform het IZP gedane winrechtenaanbod. Als zodanig kan dit dus worden meegenomen bij de belangenafweging voor de H- en F3b-locatie ex Ontgrondingenwet.

(….)

12. Wat betreft de hardheid van de Intentieverklaring geldt dat alleen van de overeengekomen verdeling afgeweken zal worden voorzover de dan geldende situatie daar aanleiding toe geeft. De variabelen zitten dus in de tussentijdse bedrijfsmatige ontwikkeling.

13. Geconstateerd wordt dat bij beide ontzandingspartijen een positieve grondhouding aanwezig is (….)

1.9 Het onder 1.4 bedoelde aanwijzingsbesluit van GS van 3 mei 1993 is door de beschikking van de Kroon van 18 juli 1995 waarbij de daartegen ingestelde beroepen ongegrond zijn verklaard, onherroepelijk geworden.

1.10 Vanwege het aanhoudende verzet tegen het ontzandingsproject F3b vanuit met name (de bevolking van) de gemeente West Maas en Waal, heeft eind 1995/begin 1996 overleg plaatsgevonden tussen de Provincie, de gemeente West Maas en Waal en Smals c.s. Gestreefd werd naar het opstellen van een convenant waarin enerzijds de medewerking van de Gemeente zou worden geregeld en anderzijds maximale inspanning werd toegezegd aan de Gemeente te zoeken naar (deel)alternatieven voor F3b. Met het oog op dit laatste is door de Provincie een commissie onder leiding van F.J. Feenstra (toen hoofd van de Afdeling milieu en waterstaat van het Interprovinciaal Overleg) benoemd. In haar rapport van 15 februari 1996 concludeert de commissie onder meer:

1. gelet op de benodigde ontwikkelingstijd is het niet mogelijk om tijdig een (deel)alternatief voor F3b-Maasbommel te vinden, zodat in alle gevallen met de ontzanding in F3b-Maasbommel begonnen zal moeten worden;

2. om aan de onveiligheidswensen van de bevolking tegemoet te komen kan overwogen worden het ZV zoveel mogelijk van zandwinning uit te sluiten, onder voorwaarde dat het resulterend zandverlies voor 01-01-2000 op TGV-basis (tijd-geld-volume-basis, de rechtbank) gecompenseerd wordt in de oostelijke plas;

3. gedurende de totale zandwinning van de F3b-locatie kan dan gezocht worden naar (deel)alternatieven om de (vergrote) oostelijke plas te verkleinen.

1.11 Op 15 maart 1996 is door de Provincie een concept-convenant opgesteld, waarin onder meer is neergelegd dat de betrokken partijen zich bereid verklaren:

1. zowel vanuit de provincie als vanuit de gemeente medewerking te verlenen om de zandwinlocatie F3b-“Maasbommel” op zo kort mogelijke termijn aanbaggerbaar te doen zijn en blijven (…)

dat in ruil daarvoor partijen zich ieder vanuit hun eigen verantwoordelijkheid zullen inzetten om:

3. daar waar zich binnen Gelderland reële (deel)alternatieven aandienen deze alternatieven op zo kort mogelijke termijn te ontwikkelen ten behoeve van het geheel of gedeeltelijk vervangen van de zandwinlokatie F3b-“Maasbommel”;

waarbij:

(…)

7. zodra er binnen Gelderland daadwerkelijk alternatieve lokaties aanbaggerbaar zijn, op basis van tijd-, geld-, een volume-equivalentie bepaald zal worden in welke mate de omvang van de zandwinlokatie F3b-“Maasbommel”, beperkt zal cq kan worden;

dat wat betreft de effectuering van de zandwinlokaties partijen overeenkomen dat:

8. de ontzanders de lokatie F3b-“Maasbommel” geheel zullen inleveren, indien de alternatieve lokatie ODM en/of andere lokaties eerder dan wel gelijktijdig aanbaggerbaar zijn en qua zandvolume toereikend zijn, zulks met inachtneming van het gestelde in artikel 7;

1.12 De gemeenteraad van West Maas en Waal heeft op 21 maart 1996 besloten niet in te stemmen met het convenant. De Provincie en Smals c.s. hebben met elkaar afgesproken op basis van het convenant verder te gaan.

1.13 Omdat de gemeente West Maas en Waal niet bereid was over te gaan tot herziening van het bestemmingsplan “Buitengebied Appeltern 1983”, hebben GS in april 1996 een indeplaatsstellingsprocedure ex artikel 38 van de WRO gestart en het bestemmingsplan “Watergoed” ontwikkeld.

1.14 Bij besluit van 25 juni 1996 hebben GS de gevraagde ontgrondingsvergun-ning voor de winning van (ongeveer) 36 miljoen ton beton- en metselzand in het F3b-project verleend aan de inmiddels opgerichte rechtspersoon Watergoed B.V. (toen nog genaamd Gelderzand F.B.V.). Tegen deze ontgrondingsvergunning is door de gemeenteraad van West Maas en Waal en voorts door 22 anderen beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling).

1.15 Op 25 september 1996 is het Streekplan Gelderland vastgesteld. Daarin is onder meer vastgelegd:

Voor de nationale industriezandwinning zijn de binnendijkse locaties H1 bij Beuningen en F3b bij Maasbommel vastgelegd. Twee locaties (Loonse Waard en Dreumel) en enkele aanvullende winningsmogelijkheden (…) fungeren ter overbrugging. Buiten de aangegeven locaties is geen ruimte voor nieuwe winningen, tenzij die gelden als uitruilmogelijkheid voor de locatie F3b. In de uiterwaarden zijn nieuwe diepe zandwinningen vooralsnog niet toegestaan. De locatie Lingeplassen is mede om die redenen als potentiële ontgronding opgenomen.

1.16 Op 11 maart 1997 hebben GS het bestemmingsplan “Watergoed” vastgesteld.

1.17 Vervolgens is de gemeente West Maas en Waal het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” gaan ontwikkelen, waarin het F3b-gebied weer werd terugbestemd tot agrarisch gebied. Op 12 november 1997 heeft de raad van de Gemeente dit bestemmingsplan vastgesteld.

1.18 In 1997 is de taakstelling voor de provincie Gelderland voor de periode van 1999 tot en met 2008 vastgesteld op in totaal 59 miljoen ton industriezand.

1.19 Op 25 juni 1998 is het bestemmingsplan “Watergoed” van rechtswege goedgekeurd omdat de Minister van Volkshuisvesting, Ruimtelijke Ordening en Milieubeheer niet tijdig een besluit omtrent de goedkeuring daarvan had genomen.

1.20 Op 30 juni 1998 hebben GS hun goedkeuring onthouden aan het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening”, voor zover het betrof de plandelen die waren begrepen binnen de grenzen van het bestemmingsplan Watergoed en die geen recht deden aan de daarin geregelde ontwikkelingen.

1.21 Op 30 juli 1998 hebben burgemeester en wethouders van West Maas en Waal bij de Afdeling beroep ingesteld tegen de goedkeuring van rechtswege van het bestemmingsplan “Watergoed”. Verder hebben zij zich tot de Voorzitter van de Afdeling (hierna: de Voorzitter) gewend met het verzoek een voorlopige voorziening te treffen.

1.22 Op 29 september 1998 hebben GS een vergunning op grond van de Wet milieubeheer voor de uitvoering van het F3b-project aan Watergoed B.V. verleend.

1.23 Op 11 februari 1999 heeft de Voorzitter op het (onder meer) door burgemeester en wethouders van West Maas en Waal ingediende verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in verband met het bestemmingsplan “Watergoed” geoordeeld dat het hiervoor onder 1.20 bedoelde besluit van GS van 30 juni 1998 tot het gedeeltelijk onthouden van goedkeuring aan het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” één dag te laat aan de Gemeente is gestuurd waardoor ook het door de Gemeente vastgestelde bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” moet worden geacht van rechtswege te zijn goedgekeurd. Omdat dit bestemmingsplan van latere datum is dan het bestemmingplan “Watergoed”, heeft de Voorzitter de goedkeuring van rechtswege van het bestemmingsplan “Watergoed” geschorst.

1.24 Bij brief van 26 februari 1999 hebben Smals c.s. de Provincie aansprakelijk gesteld voor de schade die zij zullen lijden als gevolg van het niet tijdig toezenden aan de Gemeente van het besluit van 30 juni 1998, hetgeen volgens Smals c.s. is aan te merken als een onrechtmatig handelen van de Provincie.

1.25 Bij brief van 31 maart 1999 hebben GS medegedeeld dat het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” van rechtswege is goedgekeurd. Tegen deze goedkeuring van rechtswege hebben Watergoed B.V. op 14 juni 1999 en GS en Provinciale Staten van Gelderland op 15 juni 1999 beroep ingesteld bij de Afdeling. Ook 18 anderen, waaronder de Staatssecretaris van Verkeer en Waterstaat, hebben daartegen beroep ingesteld.

1.26 Bij uitspraak van 23 september 1999 heeft de Afdeling de beroepen van onder meer de gemeenteraad van West Maas en Waal tegen de ontgrondingsvergunning van 25 juni 1996 grotendeels ongegrond verklaard.

1.27 Op 20 januari 2000 heeft de Voorzitter een verzoek van Smals, Van Roosmaalen, Van Waning, Watergoed B.V. en van Provinciale Staten en GS van Gelderland tot het treffen van een voorlopige voorziening, inhoudende schorsing van het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” en opheffing van de schorsing van het bestemmingsplan “Watergoed” grotendeels afgewezen, zij het dat van het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” enkele planvoorschriften zijn geschorst.

1.28 Bij uitspraken van respectievelijk 27 maart 2000 en van 6 april 2000 heeft de Afdeling de beroepen van Watergoed en van GS en Provinciale Staten tegen de goedkeuring van rechtswege van het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” niet-ontvankelijk verklaard. Het beroep van Watergoed is niet-ontvankelijk verklaard omdat Watergoed geen zienswijze tegen het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan had ingediend en er geen feiten of omstandigheden waren op grond waarvan geoordeeld moest worden dat zij niet in staat waren geweest die zienswijze kenbaar te maken.

1.29 Medio maart 2000 heeft de Provincie aan mr. G.Ph. Brokx opdracht gegeven “te mediëren rond de impasse over de zandwinlocatie F3b Maasbommel”. In zijn rapport van 25 april 2000 concludeert Brokx onder andere dat een door de Provincie te starten procedure op de voet van artikel 40 lid 1 WRO (de zogenoemde Nimby-procedure) een oplossing zou kunnen bieden uit de impasse te geraken. Tegelijkertijd zou volgens Brokx met kracht moeten worden gezocht naar alternatieven voor de F3b-locatie.

1.30 In een persbericht van 24 mei 2000 hebben GS bekend gemaakt dat zij op 23 mei 2000, mede naar aanleiding van het advies van Brokx, tot de conclusie waren gekomen dat het starten van de Nimby-procedure onvermijdelijk was omdat er sprake was van een project met een bovengemeentelijk belang waarvan de besluitvorming was vastgelopen. Daarbij hebben GS tevens aangegeven dat men, overeenkomstig het collegeakkoord, zou doorgaan met het zoeken naar en het bevorderen van alternatieven waardoor mogelijk voor het einde van de Nimby-procedure een alternatief zou kunnen worden gevonden waardoor de ontzanding bij Maasbommel niet meer nodig zou zijn.

1.31 Het besluit van 23 mei 2000 is door Provinciale Staten van Gelderland op 21 juni 2000 onderschreven, waarbij Provinciale Staten er in een motie bij GS op hebben aangedrongen dat een maximale inspanning wordt geleverd om alle mogelijke en denkbare alternatieven in ogenschouw te nemen. In verband hiermee heeft de Provincie aan K+V organisatie adviesbureau B.V. (hierna: K+V) opdracht gegeven alternatieven voor het project bij Maasbommel te zoeken. Vervolgens hebben GS aan burgemeester en wethouders van West Maas en Waal ingevolge artikel 40 van de WRO (de Nimby-procedure) verzocht ten behoeve van de ontzanding bij Maasbommel een vrijstelling te verlenen van het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening”.

1.32 Op 2 januari 2001 heeft K+V haar rapport uitgebracht. Daarin staat onder meer:

In het geval de zandwinlocatie F3b Maasbommel niet doorgaat ontstaat er, ten opzichte van de huidige Gelderse taakstelling (…) een tekort van 15 miljoen ton in de periode tot en met 2008. In voorliggend alternatievenonderzoek is nagegaan of het mogelijk is dit tekort op te vangen. Daarbij is gekeken naar alternatieven binnen acht sporen, waaronder meer import, meer zand uit bestaande winningen, meer gebruik van secundaire bouwstoffen, pilots Ruimte voor Rijntakken en nieuwe taakstellingsafspraken met het Rijk en andere provincies.

(…)

De onderzochte alternatieven in de acht sporen bieden qua zandvolume op zich voldoende ruimte. Voorzichtig geraamd moeten de alternatieven tot en met 2008 17 miljoen ton kunnen opleveren. In het geval door procedurele problemen of andere vertragingen deze hoeveelheden onverhoopt niet gehaald kan worden, ontstaat er hoogstwaarschijnlijk toch geen voorzieningenprobleem bij de betonindustrie. In de markt, met name via importmogelijkheden vanuit Duitsland en Engeland, is nadrukkelijk ruimte aanwezig om eventuele tegenvallers in de landelijke voorziening op te vangen.

De alternatieven met de grootste zandvolumes tot en met 2008 zijn:

-meer zand uit bestaande /regionale Gelderse winningen (6-14 miljoen ton) Dit kan op korte termijn in gang worden gezet (….)

-meer zand uit andere provincies (…). Noord-Brabant is bereid om ten behoeve van de landelijke voorziening 7 tot 8 miljoen ton extra te vergunnen uit de Kraayenbergse Plassen en deze hoeveelheid te “lenen” aan Gelderland (…). Deze hoeveelheid is op korte termijn (1 à 2 jaar) aanbaggerbaar.

-ruimte voor Rijntakken (pilots RVR: 2-5 miljoen ton). Via pilotprojecten “omputten” kan in de periode tot 2008 industriezand worden gewonnen (…)

-benutten buitendijkse locaties in de gemeente West Maas en Waal (2-8 miljoen ton). De gemeente is bereid om actief mee te werken aan alternatieven binnen de gemeente met (bij elkaar opgeteld) vergelijkbare zandvolumes als F3b. Met plannen voor de Dreumelse Waard (…), Voornse Gat en Over de Maas-plus heeft de gemeente concrete voorstellen gedaan. De Dreumelse Waard kan als RVR-locatie binnen 6 jaar operationeel zijn. Over de Maas-plus (omputten en koppeling met natuurontwikkeling) en het Voornse Gat vergen waarschijnlijk meer voorbereidingstijd.

1.33 Bij brief aan GS van 11 januari 2001 heeft Watergoed C.V. kritiek geuit op de conclusies uit het rapport van K+V. Voorts heeft Watergoed C.V. in die brief gesteld dat zij met de Provincie in 1996 - nadat de gemeente West Maas en Waal had aangegeven niet mee te willen werken aan een convenant met de Provincie en de ontzanders (zie hiervóór onder 1.12) - heeft afgesproken dat de locatie F3b alleen dan geheel of gedeeltelijk niet in exploitatie zou worden genomen wanneer binnen afzienbare termijn een (deel)alternatief in ontwikkeling zou kunnen worden genomen dat voor de ontzanders naar tijd, kosten en volume neutraal zou zijn (de zogenoemde TGV-criteria) en dat de door K+V aangedragen alternatieven daar niet aan voldoen.

1.34 Op 16 januari 2001 hebben GS op basis van de conclusies en de bevindingen van het rapport van K+V besloten de in gang gezette Nimby-procedure stop te zetten, de gebleken alternatieven verder te ontwikkelen en bij een evaluatie begin 2003 te bezien of met de alternatieven de taakstelling daadwerkelijk kan worden behaald.

1.35 Bij besluit van 6 februari 2001 hebben GS besloten geen vrijstelling ex artikel 40, lid 8 WRO te verlenen voor het realiseren van de ontzanding bij Maasbommel alsmede de door Smals c.s. in verband met die ontzanding gevraagde vergunningen ingevolge onder andere de Woningwet, de Wegenwet en de APV te weigeren. Smals c.s. hebben daartegen bezwaar gemaakt.

1.36 In opdracht van Smals c.s. heeft ingenieursbureau Witteveen+Bos de in het rapport van K+V genoemde alternatieve locaties onderzocht op hun haalbaarheid binnen de taakstellingsperiode. De conclusie van het - op 30 mei 2001 gedateerde - rapport is dat bij het niet doorgaan van de F3b-locatie in de periode tot 2008 een tekort van minimaal 20 à 25,5 miljoen ton industriezand ontstaat.

1.37 Bij uitspraak van 1 juni 2001 heeft de Afdeling de op 29 september 1998 aan Watergoed B.V. verleende vergunning ingevolge de Wet milieubeheer voor het F3b-project vernietigd wegens motiveringsgebreken.

1.38 Bij uitspraak van 18 juli 2001 heeft de Afdeling beslist op de 18 beroepen die tegen de goedkeuring van rechtswege van het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” waren ingediend. Een tiental van deze beroepen is - geheel dan wel gedeeltelijk - gegrond verklaard en in verband daarmee is de goedkeuring van rechtswege ten dele vernietigd en in zoverre aan de betreffende plandelen en planvoorschriften onthouden, met bepaling dat de uitspraak van de Afdeling daarvoor in de plaats treedt. Voor het overige zijn de beroepen ongegrond verklaard en is de goedkeuring van rechtswege in stand gebleven. Daarmee werd dit bestemmingsplan voor het grootste deel onherroepelijk.

1.39 Ook heeft de Afdeling op 18 juli 2001 beslist op de beroepen die waren ingesteld door burgemeester en wethouders van West Maas en Waal en door 11 anderen tegen de op 12 augustus 1998 door GS bekend gemaakte goedkeuring van rechtswege van het bestemmingsplan “Watergoed”. Deze beroepen zijn niet-ontvankelijk verklaard vanwege het ontbreken van procesbelang, kort gezegd omdat het bestemmingsplan “Watergoed” geen rechtskracht verkrijgt nu het voor dezelfde gronden vastgestelde jongere bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” onherroepelijk is geworden.

1.40 Bij besluit op bezwaar van 9 oktober 2001 hebben GS, voor een deel in afwijking van het advies van de Commissie bezwaar en beroepschriften, de bezwaren van Smals c.s. tegen het besluit van GS van 6 februari 2001 gedeeltelijk gegrond verklaard en het primaire besluit aldus herroepen dat de “bij dat besluit beoogde rechtsgevolgen ongedaan worden gemaakt” omdat zij niet bevoegd waren tot het nemen van het primaire besluit. Onder meer Smals heeft daartegen beroep ingesteld.

1.41 Op 17 juli 2002 heeft de Afdeling het besluit op bezwaar van GS van 9 oktober 2001 vernietigd en bepaald dat GS een nieuw besluit moeten nemen waarbij zij, zo blijkt uit de overwegingen, inhoudelijk dienen in te gaan op de bezwaren die tegen het primaire besluit van 6 februari 2001 zijn gemaakt.

1.42 Op 10 september 2002 hebben GS wederom beslist op de bezwaren van Smals. Het primaire besluit van 6 februari 2001 is daarbij gehandhaafd. Ook daartegen is beroep ingesteld bij de Afdeling.

Het geschil

2.1 Smals c.s. vorderen, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,

I

primair, een verklaring voor recht dat de Provincie toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de verplichtingen die voor haar voortvloeiden uit de overeenkomst die de partijen zijn aangegaan in de periode van september 1993 tot en met februari 1994 en welke wordt belichaamd door de conclusies van het Bestuurlijk Overleg van september 1993 en de Intentieverklaring van februari 1994, in het bijzonder doordat GS hun besluit van 30 juni 1998 tot gedeeltelijke onthouding van goedkeuring van het door de Raad van de gemeente West Maas en Waal vastgestelde bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” niet tijdig aan die gemeente hebben doen toekomen, althans doordat GS in januari 2001 hebben besloten in elk geval tot januari 2003 niet de geëigende bestuurlijke middelen te hanteren teneinde het in exploitatie nemen van het project Watergoed op korte termijn mogelijk te maken,

subsidiair een verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld doordat GS hun besluit van 30 juni 1998 niet tijdig aan de gemeente West Maas en Waal hebben doen toekomen, alsmede een verklaring voor recht dat de Provincie ook nu nog onrechtmatig handelt door sinds 16 januari 2001 af te zien van het hanteren van de geëigende bestuurlijke middelen teneinde het in exploitatie nemen van het project Watergoed op korte termijn mogelijk te maken, althans tot januari 2003 af te zien van het hanteren van de geëigende bestuurlijke middelen teneinde het in exploitatie nemen van het project Watergoed op korte termijn mogelijk te maken,

meer subsidiair een verklaring voor recht dat de Provincie onrechtmatig heeft gehandeld en thans nog handelt door sinds 16 januari 2001 af te zien van het hanteren van de geëigende bestuurlijke middelen teneinde het in exploitatie nemen van het project Watergoed op korte termijn mogelijk te maken, althans tot januari 2003 af te zien van het hanteren van de geëigende bestuurlijke middelen teneinde het in exploitatie nemen van het project Watergoed op korte termijn mogelijk te maken, zonder Smals c.s. tevoren een adequate vergoeding aan te bieden voor de schade die zij daardoor hebben geleden en zullen lijden,

II

de veroordeling van de Provincie tot vergoeding van alle schade die zij tengevolge van het onder I omschreven handelen en/of nalaten van de Provincie hebben geleden en nog zullen lijden, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de dag van verzuim althans vanaf de dag van het onrechtmatig handelen, althans van de dag der dagvaarding,

een en ander met veroordeling van de Provincie in de kosten.

2.2 Smals c.s. stellen daartoe dat zij met de Provincie in 1993/1994 zijn overeengekomen, althans dat zij op basis van door de Provincie bij hen gewekte verwachtingen er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen, dat de Provincie zich voor hen zou inspannen de twee grote Gelderse zandwinprojecten in Beuningen en Maasbommel te realiseren. Het beleid dat de Provincie vervolgens tot 16 januari 2001 in dat verband heeft gevoerd, is daarop ook steeds gericht geweest. Door het besluit tot onthouding van goedkeuring van 30 juni 1998 één dag te laat te versturen, waardoor het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” van rechtswege werd goedgekeurd, en daarna de Nimby-procedure, die was gestart om de gevolgen van die goedkeuring terug te draaien, op 16 januari 2001 te staken en vervolgens afstand te nemen van het F3b-project, terwijl daarvoor geen gelijkwaardige alternatieven voorhanden zijn, schiet de Provincie jegens hen toerekenbaar tekort in de nakoming van die inspanningsverplichting, althans handelt zij jegens hen onrechtmatig.

In ieder geval heeft zij onrechtmatig gehandeld door haar beleid te wijzigen zonder daarvoor aan de ontzanders een adequate schadevergoeding aan te bieden.

Smals c.s. stellen dat zij als gevolg hiervan schade hebben geleden, onder meer bestaande uit:

- de kosten van oprichting van een aparte rechtspersoon voor de collectieve exploitatie van F3b (Watergoed B.V.),

- de projectkosten, zoals de kosten van planvorming, onderzoek, vergunning-aanvragen en van het vervaardigen van bestekken voor onder andere het verleggen van wegen, kabels en leidingen,

- de kosten van verwerving van de te ontzanden gronden, alsmede de kosten van ontwerp en aanleg van de sluis en de kosten van aankoop en beheer van 200 hectare grond,

- de extra kosten die gemaakt moeten worden doordat zij als gevolg van het gewijzigde beleid van de Provincie een groot aantal relatief kleine ontzandingslocaties in ontwikkeling zullen moeten brengen in plaats van de beoogde twee grootschalige locaties terwijl juist voor die locaties ook machines waren besteld die nu onbruikbaar zullen zijn,

- de gederfde winst welke zij ramen op f 100.000.000,00.

2. De Provincie heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

De beoordeling van het geschil

3. Smals c.s. stellen in de eerste plaats dat de Provincie tijdens het overleg dat de partijen in de jaren 1993 en 1994 met elkaar hebben gevoerd, jegens hen toen contractueel een “harde inspanningsverplichting” is aangegaan, kort gezegd inhoudende dat de Provincie zich verbond zich tot het uiterste in te spannen om de twee ontzandingsprojecten bij Maasbommel en Beuningen “in totaliteit aanbaggerbaar te maken”. De Provincie heeft gemotiveerd betwist dat zij toen een contractuele inspanningsverplichting jegens de ontzanders is aangegaan.

4. Vooropgesteld zij dat niet iedere toezegging van de overheid zonder meer een verbintenis uit overeenkomst doet ontstaan (HR 13 februari 1981, NJ 1981, 456). Wanneer evenwel de toezegging in het kader van een vermogensrechtelijke overeenkomst is gedaan, zijn de bepalingen omtrent de nakoming van overeenkomsten uit boek 6 van het Burgerlijk Wetboek van toepassing en moet de toezegging op grond van die overeenkomst worden nagekomen. In dat geval is er dus sprake van een contractuele gebondenheid van de overheid aan de toezegging. Ook kan er, wanneer de toezegging in het kader van de totstandkoming van een vermogensrechtelijke overeenkomst is gedaan, sprake zijn van een precontractuele verhouding op grond waarvan de toezegging gestand moet worden gedaan. In het andere geval – wanneer de toezegging dus niet in verband met (de totstandkoming van) een vermogensrechtelijke overeenkomst is gedaan – moet de toezegging in beginsel eveneens worden nagekomen wanneer daardoor bij de geadresseerde(n) gerechtvaardigde verwachtingen zijn gewekt. In dat geval rust de gebondenheid van de overheid op het algemeen beginsel van behoorlijk bestuur dat de overheid in beginsel toezeggingen moet nakomen die bij geadresseerden gerechtvaardigde verwachtingen hebben gewekt. Wanneer zij dat niet doet, handelt zij in bepaalde gevallen in strijd met de zorgvuldigheid die van de overheid in het maatschappelijk verkeer mag worden verwacht. In dat geval is er dus sprake van een onrechtmatig handelen van de overheid.

5. Allereerst moet dan ook worden beoordeeld of de volgens de ontzanders door de Provincie gedane toezegging is gedaan in verband met een vermogensrechtelijke overeenkomst met betrekking tot de ontzanding bij Maasbommel. Alleen in dat geval is de primaire vordering toewijsbaar.

6. Uit de stukken blijkt dat de Provincie, tezamen met vertegenwoordigers van de provincie Noord-Brabant - nadat zij in 1992 de locatie bij Maasbommel had vastgesteld en daarvoor door MVI een ontgrondingsvergunning was aangevraagd - op 22 september 1993 tijdens bestuurlijk overleg met de ontzanders haar eisen duidelijk heeft gemaakt. Deze hielden onder meer in dat van de ontzanders werd verlangd dat zij gezamenlijk zouden opereren via ten behoeve van de ontzandingen op te richten rechtspersonen en onderling zouden uitmaken hoe de winrechten verdeeld zouden moeten worden. Dit was ook zo vastgelegd in het op dat moment voorliggende concept van een Intentieverklaring die de provincies Gelderland, Noord-Brabant en Limburg wilden ondertekenen in verband met de uitvoering van hun taakstellingen voor de periode 1989-2008. In dat concept was verder vastgelegd dat de provincies nog maar een beperkt aantal grootschalige zandwinningen wilden toestaan. De conclusies van dit bestuurlijk overleg zijn op 15 juni 1994 schriftelijk vastgelegd. Onder punt 5 van dat verslag is vastgelegd dat “de inspanningsverplichting van de provincies (…) aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen” betreft. Kennelijk hebben de provincies in september 1993 tegenover de ontzanders dus verklaard dat zij bereid waren zich in te spannen voor de uiteindelijke verlening van ontgron-dingsvergunningen op basis waarvan de ontzanders zouden kunnen gaan baggeren. In latere stukken, waaronder een brief die de Provincie op 27 december 1993 aan de ontzanders heeft gestuurd en de op 9 februari 1994 door de provincies Gelderland, Noord-Brabant en Limburg ondertekende definitieve versie van de Intentieverklaring, wordt niet met zoveel woorden aan die toezegging gerefereerd, maar er is geen grond om aan te nemen dat de Provincie daarop is teruggekomen. Uit een en ander mag dan ook worden afgeleid dat de partijen in 1993 en 1994 overleg hebben gevoerd over de wijze waarop de ontzandingen in de toekomst zouden gaan plaatsvinden. Kennelijk is van de zijde van de Provincie toen toegezegd dat zij zich wel wilde inspannen voor de verlening van ontgrondingsvergunningen op basis waarvan gebaggerd zou kunnen worden. Uit al deze stukken en evenmin uit de stellingen van de partijen volgt echter dat zij toen van plan zijn geweest in verband met de voorgenomen grootschalige ontzandingen een of meer vermogensrechtelijke overeenkomst(en) met elkaar te sluiten.

7. Daarna hebben de partijen weer overleg gevoerd eind 1995/begin 1996, onder meer vanwege het aanhoudende verzet van de bevolking van West Maas en Waal tegen het project bij Maasbommel, dat toen inmiddels in beeld was gekomen. Het was de bedoeling dat de partijen tezamen met de Gemeente hierover een convenant zouden sluiten. Daartoe is door de Provincie op 15 maart 1996 een concept opgesteld, maar de Gemeente weigerde op 21 maart 1996 zich daaraan te committeren. Nadien zijn de Provincie en de ontzanders overeengekomen door te gaan op basis van het concept-convenant. Het convenant komt er kort gezegd op neer dat de Provincie medewerking zal verlenen aan het “aanbaggerbaar” maken van de locatie bij Maasbommel (artikel 1) alsmede dat de partijen binnen de provincie Gelderland op zoek zullen gaan naar alternatieven daarvoor en dat wanneer deze worden gevonden, daarop zal worden overgestapt en het F3b-project zal worden beperkt, mits deze alternatieven wat betreft tijd, geld en volume (de TGV-criteria) gelijkwaardig zijn aan het project in Maasbommel. Weliswaar blijkt uit de schriftelijke weergave van het convenant dat de Provincie de ontzanders toen - dus in 1996 - heeft toegezegd zich te zullen inspannen voor het verlenen van zogenoemde “aanbaggerbare” ontgrondingsvergunningen bij Maasbommel, maar deze toezegging is niet gedaan in het kader van de totstandkoming van een vermogensrechtelijke overeenkomst. De afspraken die in het convenant zijn vastgelegd, zijn niet als zodanig te kwalificeren. Het convenant heeft een publiekrechtelijk karakter nu daarin slechts beleidsafspraken zijn vastgelegd met betrekking tot de voorwaarden waaronder de ontzanding bij Maasbommel zal worden gerealiseerd. Er zijn ook overigens geen aanwijzingen dat de partijen ooit de intentie hebben gehad terzake de ontzanding bij Maasbommel een vermogensrechtelijke overeenkomst te sluiten zodat de conclusie moet zijn dat de ontzanders geen nakoming uit hoofde van overeenkomst kunnen vorderen. De hiervoor onder I weergegeven primaire vordering moet daarom worden afgewezen.

8. De subsidiaire en meer subsidiaire vordering zijn kort gezegd gebaseerd op de stelling dat de Provincie onrechtmatig jegens de ontzanders heeft gehandeld. In dit verband moet onder meer worden beoordeeld of er sprake is van het op onrechtmatige wijze niet nakomen van toezeggingen door de Provincie doordat zij volgens de ontzanders twee keer haar toezegging dat zij zich wilde inspannen voor de verlening van “aanbaggerbare ontgrondingsvergunningen” heeft geschonden, namelijk toen GS het besluit tot onthouding van goedkeuring van het bestemmingspan “Buitengebied, integrale herziening” één dag te laat verstuurden en toen werd besloten tot het beëindigen van de in gang gezette Nimby-procedure. De ontzanders hebben daarnaast betoogd dat deze twee voorvallen ook op zichzelf - dus los van de vraag in hoeverre de Provincie gehouden was de beweerdelijk door haar gedane toezeggingen gestand te doen - een onrechtmatige daad van de Provincie jegens hen inhielden. In het hiernavolgende zal allereerst worden beoordeeld of dit laatste het geval is geweest. Omdat deze vraag, zoals hierna zal blijken, (vooralsnog) ontkennend moeten worden beantwoord, zal tot slot worden bezien of de Provincie door het te laat versturen van het besluit tot onthouding van goedkeuring en door het staken van de Nimby-procedure op onrechtmatige wijze toezeggingen heeft geschonden.

9. Wat betreft de vraag of de Provincie reeds door het te laat versturen van het besluit tot onthouding van goedkeuring aan het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” onrechtmatig jegens de ontzanders heeft gehandeld, wordt als volgt overwogen. Volgens Smals c.s. heeft de Provincie bij het versturen een fout gemaakt en is daarmee gegeven dat dit haar kan worden verweten. Smals c.s. willen in dit verband kennelijk aanknopen bij de jurisprudentie van de Hoge Raad ten aanzien van door de bestuursrechter vernietigde besluiten. Het niet tijdig nemen en/of verzenden van een goedkeuringsbesluit is echter niet vergelijkbaar met het geval dat een besluit door een rechter wordt vernietigd. In het laatste geval is immers in rechte komen vast te staan dat het bestuursorgaan jegens de belanghebbende verkeerd heeft gehandeld, terwijl dat in het eerste geval nog helemaal niet vaststaat. Dit zou ook op gespannen voet staan met het systeem van de wet dat ook aan fictieve goedkeuringsbesluiten rechtskracht toekent. Dergelijke besluiten zijn dan ook niet als onrechtmatig aan te merken. Dat is pas het geval als zo’n besluit vervolgens in rechte wordt vernietigd. Ook in dit geval is tegen het fictieve goedkeuringsbesluit in rechte opgekomen, onder meer door de ontzanders. Het beroep van de ontzanders is echter niet-ontvankelijk verklaard evenals enkele andere beroepen, terwijl de overige beroepen voor het grootste deel ongegrond zijn verklaard, waardoor het fictieve goedkeuringsbesluit uiteindelijk grotendeels in stand is gebleven. Daarmee is komen vast te staan dat GS jegens de appellanten wier beroep heeft geleid tot een gedeeltelijke vernietiging van het fictieve goedkeuringsbesluit onrechtmatig hebben gehandeld. De ontzanders behoren echter niet tot die kring. Hun beroep is immers niet-ontvankelijk verklaard. Dit betekent dat uit de uitspraak van de Afdeling niet kan worden afgeleid dat er een rechtsnorm is geschonden die strekte tot bescherming van de belangen van de ontzanders. Uit het enkele feit dat GS het besluit tot onthouding van goedkeuring één dag te laat hebben verstuurd, waarna het fictieve goedkeuringsbesluit gedeeltelijk is vernietigd, kan dan ook nog niet worden afgeleid dat de Provincie toen onrechtmatig jegens de ontzanders heeft gehandeld.

10. De ontzanders hebben er in dit verband verder op gewezen dat een werknemer van Watergoed B.V., de heer F. Snel, een paar keer met de medewerker van de Afdeling ruimtelijke ordening van de Provincie heeft getelefoneerd en er op heeft aangedrongen dat GS tijdig hun goedkeuring zouden onthouden. De Provincie heeft dit op zichzelf niet gemotiveerd betwist. Dit roept de vraag op of GS in de uitoefening van de taken die zij in verband met het goedkeuren van bestemmingsplannen hebben, onrechtmatig kunnen handelen jegens degenen die in de bestuursrechtelijke voorprocedure daartegen niet tijdig zijn opgekomen, maar die vervolgens wel langs informele weg GS verzoeken tijdig en op de juiste wijze een besluit tot onthouding van goedkeuring te nemen. Deze vraag moet ontkennend worden beantwoord omdat handelingen die in verband met een dergelijk besluitvormingsproces worden verricht alleen onrechtmatig kunnen zijn tegenover degenen die tegen het aan goedkeuring onderhevige besluit tijdig zijn opgekomen. Met andere woorden: de norm die beweerdelijk is geschonden, te weten het niet tijdig versturen van een besluit tot onthouding van goedkeuring, strekt alleen tot bescherming van degenen die eerder zienswijzen en/of bedenkingen tegen het aan goedkeuring onderhevige besluit hebben ingebracht, zoals de Provincie ook heeft opgemerkt. Een andere uitleg zou immers betekenen dat de civiele rechter het exclusieve domein van de bestuursrechter moet gaan betreden, te weten de inhoudelijke beoordeling van de rechtmatigheid van voor beroep vatbare besluiten. Dit klemt temeer omdat dit onder omstandigheden zou kunnen betekenen dat de civiele rechter een inhoudelijk oordeel moet geven over een besluit dat inmiddels formele rechtskracht heeft verkregen, zoals hier het geval is. Bovendien zou dan het wettelijk systeem dat voorziet in een adequate rechtsbescherming langs publiekrechtelijke weg voor degenen die tijdig tegen besluiten opkomen - waardoor de beslechting van geschilpunten wordt “getrechterd” - worden ondergraven, terwijl deze trechtering juist voor procedures als de onderhavige, welke worden ingeleid met een openbare voorbereidingsprocedure waarbij eenieder zienswijzen en bedenkingen naar voren kan brengen, voor een goede procesgang van het grootste belang is. Tegen deze achtergrond kan het feit dat het besluit tot onthouding van goedkeuring te laat is verstuurd dan ook niet als onrechtmatig jegens de ontzanders worden beschouwd. De omstandigheid dat van de zijde van de ontzanders een aantal malen met de Provincie is gebeld, waarbij erop is aangedrongen dat het besluit tot onthouding van goedkeuring tijdig moest worden genomen en verstuurd, maakt dit niet anders.

11. De volgende vraag is of de beslissing van de Provincie om - in de woorden van de ontzanders - niet meer alle middelen in te zetten om de ontzanding bij Maasbommel te realiseren, nadat K+V haar rapport had uitgebracht, onrechtmatig is geweest tegenover de ontzanders. Daarbij gaat het met name om de beslissing van de Provincie om de Nimby-procedure te staken, zo blijkt uit hun stellingen. Het voeren van die procedure was op dat moment ook nog de enige mogelijkheid voor de Provincie om de ontzanding bij Maasbommel planologisch mogelijk te maken.

12. De Provincie heeft deze procedure gestaakt nadat K+V haar rapport had uitgebracht omdat uit dit rapport volgens de Provincie bleek dat er alternatieven waren voor het project bij Maasbommel. Omdat het beleid steeds was geweest dat dit project zou worden gestaakt wanneer er alternatieven zouden zijn gevonden, moest er nu mee worden gestopt. Daar komt bij dat op basis van dit rapport ook was komen vast te staan dat de verwezenlijking van het project niet noodzakelijk was, waardoor niet meer werd voldaan aan de Nimby-criteria uit de artikelen 40 en volgende van de WRO, aldus de Provincie. Smals c.s. hebben de conclusies uit het rapport van K+V gemotiveerd betwist met het op hun verzoek uitgebrachte tegenrapport van Witteveen+Bos en betoogd dat de alternatieven die in het rapport van K+V worden genoemd in ieder geval niet TGV-neutraal zijn.

13. Vooropgesteld zij dat besluiten van GS omtrent het al dan niet voeren van een Nimby-procedure niet aan de bestuursrechter kunnen worden voorgelegd omdat deze op de zogenoemde negatieve lijst bij de Algemene wet bestuursrecht staan. Dit betekent dat er geen bijzondere rechtsgang tegen dergelijke besluiten openstaat, zodat de civiele rechter inhoudelijk kan beoordelen of het al dan niet aanvangen van die procedure onrechtmatig is. In deze zaak hebben GS echter in 2000 besloten de Nimby-procedure daadwerkelijk te gaan voeren. Nadat zij het verzoek ex artikel 40 lid 3 WRO aan burgemeester en wethouders van West Maas en Waal hadden gedaan en dit college daarop niet tijdig had beslist, dienden GS ingevolge artikel 40 lid 8 WRO te beslissen omtrent het verlenen van vrijstelling van het geldende bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening”. Dit hebben zij gedaan bij besluit van 6 februari 2001. Tegen dat besluit konden wel bestuursrechtelijke rechtsmiddelen worden aangewend en dat is ook gebeurd.

14. Uit de uitspraak van de Afdeling van 17 juli 2002 blijkt dat GS zich hangende de Nimby-procedure niet kunnen “verschuilen” achter de stelling dat inmiddels is gebleken dat niet meer wordt voldaan aan de voorwaarden waaronder een dergelijke procedure kan worden gevolgd om aldus met een formeel argument de bezwaren terzijde te schuiven. Naar aanleiding van die uitspraak van de Afdeling hebben GS inmiddels opnieuw beslist op de bezwaren van de ontzanders. Daarbij hebben zij hun primaire besluit om geen vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen en om geen vergunningen ten behoeve van de ontzandingen te verlenen gehandhaafd. Ook daartegen hebben de ontzanders beroep ingesteld bij de Afdeling.

15. Wanneer de Afdeling het beroep gegrond zou verklaren en het besluit zou vernietigen, zoals zij ook al op 17 juli 2002 heeft gedaan, staat daarmee vast dat de Provincie onrechtmatig jegens de ontzanders heeft gehandeld door het nemen van het besluit op bezwaar. In beginsel kunnen de ontzanders dan ook schadevergoeding vorderen, mits komt vast te staan dat zij door dit onrechtmatig handelen schade hebben geleden. Met de uitspraak van de Afdeling van 17 juli 2002 stond dat laatste nog geenszins vast omdat dit slechts een formele vernietiging van het eerste besluit op bezwaar betrof.

16. De partijen hebben een debat gevoerd over de vraag of de GS konden besluiten de Nimby-procedure te staken omdat volgens hen niet meer werd voldaan aan de criteria die daarvoor gelden en over de vraag in hoeverre GS bij het nemen van dat besluit rekening moesten houden met de TGV-criteria en of zij dat toen al dan niet hebben gedaan. Deze vraagpunten kunnen echter in de bestuursrechtelijke procedure bij de Afdeling aan de orde worden gesteld. De Afdeling zal immers moeten beoordelen in hoeverre GS op grond van nieuwe feiten en omstandigheden konden terugkomen op hun eerdere besluit om de Nimby-procedure aan te vangen. Het is aan de Afdeling om te beoordelen of dat, gezien het karakter van het besluit (vrij of gebonden) en de wettelijke regeling in de gegeven omstandigheden mogelijk was. Ook is het aan de Afdeling om te beoordelen in hoeverre daarbij aan de TGV-criteria gewicht moet worden toegekend. De conclusie is dan ook dat er in dit geval tegen de beslissing van de Provincie om de aangevangen Nimby-procedure te staken, een bijzondere rechtsgang bij de bestuursrechter open staat, waarin alle relevante aspecten door de partijen aan de orde kunnen worden gesteld. Dit betekent dat er in beginsel slechts sprake kan zijn van onrechtmatig handelen door de Provincie voorzover de Afdeling het hiervoor bedoelde besluit van GS zou vernietigen.

17. Het vorenstaande zou anders zijn voorzover geoordeeld zou moeten worden dat er weliswaar sprake is van een rechtmatig overheidshandelen, maar dat dit onrechtmatig is tegenover de ontzanders omdat zij meer dan evenredig worden getroffen door de nadelige gevolgen van dit besluit en de Provincie ten onrechte weigert hen hiervoor te compenseren. Daarvoor is echter alleen grond als er sprake is van een “charge publique”, dus van een belastend overheidsbesluit, en dat doet zich in deze zaak niet voor. Integendeel: het verwijt dat wordt gemaakt is immers dat de overheid weigert een besluit te nemen dat voordeel voor de ontzanders kan opleveren. Het feit dat het niet nemen van een dergelijk besluit betekent dat zij dit voordeel mislopen, brengt echter nog niet met zich dat een dergelijke weigering moet worden aangemerkt als een belastend overheidsbesluit waarvan niemand meer dan evenredig nadeel mag ondervinden. Daar komt bij dat volgens vaste jurisprudentie eenieder die in afwachting van nog niet onherroepelijk geworden besluiten omtrent bijvoorbeeld aanvragen voor vergunningen en ontheffingen investeringen doet, dit voor eigen risico doet. Voorzover de ontzanders hun stelling dat de Provincie onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld, hebben willen onderbouwen met een beroep op het leerstuk van de “égalité devant les charges publiques” wordt dan ook geoordeeld dat dit betoog faalt.

18. Omdat de Afdeling nog niet heeft beslist op het door de ontzanders ingestelde beroep tegen de beslissing op bezwaar van GS van 10 september 2002, staat nog niet vast dat de Provincie daarmee onrechtmatig jegens hen heeft gehandeld. Er is vooralsnog dan ook onvoldoende grond om te oordelen dat de Provincie reeds door te besluiten de Nimby-procedure te staken onrechtmatig jegens de ontzanders heeft gehandeld. Omdat niet is gebleken dat de Afdeling binnen afzienbare tijd op het beroep van de ontzanders zal beslissen, is er naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende grond de beslissing op dit punt aan te houden totdat de Afdeling uitspraak heeft gedaan.

19. Blijft over de vraag of de Provincie door het te laat versturen van het besluit tot onthouding van goedkeuring en door het staken van de Nimby-procedure op onrechtmatige wijze toezeggingen heeft geschonden. Van belang bij de beoordeling van deze vraag is wat de inhoud van de toezegging is geweest en wat de ontzanders op grond daarvan mochten verwachten.

20. Zoals hiervoor al is aangegeven blijkt uit het verslag van het bestuurlijk overleg van 22 september 1993 dat gedeputeerden van onder meer de provincie Gelderland tijdens dat overleg aan de ontzanders kenbaar hebben gemaakt dat de Provincie - en met haar ook de provincies Limburg en Noord-Brabant - zich ervoor zou inspannen dat er voor enkele grootschalige projecten ontgrondingsvergunningen zouden worden verleend op basis waarvan de ontzanders zouden kunnen gaan baggeren. Toen de Provincie en de ontzanders in 1996 besloten door te gaan op basis van het concept-convenant waaraan de gemeente West Maas en Waal zich niet wilde committeren, is die toezegging meer geconcretiseerd. Uit artikel 1 van het concept-convenant blijkt namelijk dat de Provincie bereid was zich in te spannen voor het verlenen van “aanbaggerbare” ontgrondingsvergunningen voor het project bij Maasbommel.

21. Vooropgesteld zij dat de ontzanders hiermee geen concrete rechten werden toegezegd. Ook kan worden vastgesteld dat de Provincie deze verplichting tot medio 1998 is nagekomen. In de zomer van 1998 heeft zij echter een misstap gemaakt door het besluit tot onthouding van goedkeuring aan het inmiddels door de gemeente West Maas en Waal vastgestelde bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” één dag te laat te versturen, waardoor dit besluit van rechtswege werd geacht te zijn goedgekeurd. Dit bleek echter pas uit de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling van 11 februari 1999, die ambtshalve tot dit oordeel kwam in het kader van de behandeling van een verzoek tot het treffen van een voorlopige voorziening in verband met het bestemmingsplan “Watergoed”. Geen van de partijen had dit tot dan toe opgemerkt. Dat is ook niet zo verwonderlijk omdat de vraag of een verlenging van de termijn van terinzagelegging van een door de raad vastgesteld bestemmingsplan ook ertoe leidt dat de termijn van goedkeuring door GS van zes maanden later aanvangt, tot dan toe in de juridische literatuur geen noemenswaardige aandacht had gekregen, terwijl daar in de parlementaire geschiedenis ook geen duidelijk antwoord op was te vinden. De vraag was door de Voorzitter van de Afdeling echter al ontkennend beantwoord in een voorlopige voorzieningsuitspraak van 26 mei 1994. Van die uitspraak was echter alleen maar een samenvatting gepubliceerd in AB Kort van 5 november 1994. Dat men bij de Provincie in de veronderstelling verkeerde dat de termijn van zes maanden van artikel 28 lid 2 WRO pas was beginnen te lopen nadat de terinzagelegging van het door de gemeenteraad vastgestelde bestemmingsplan feitelijk was afgelopen, is dan ook niet geheel onbegrijpelijk. De omstandigheid dat van de zijde van de ontzanders door F. Snel bij de Provincie telefonisch was aangedrongen op tijdige verzending van het besluit tot onthouding van goedkeuring, maakt dit niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat in die telefoongesprekken door Snel is gewezen op de mogelijke gevolgen die de hiervoor bedoelde uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling van 5 november 1994 voor een en ander zou kunnen hebben. Bovendien hielden de ontzanders een eigen verantwoordelijkheid voor het opkomen voor hun belangen. Nu de besluiten omtrent de vaststelling van het bestemmingsplan “Buitengebied, integrale herziening” op de wettelijk voorgeschreven wijze zijn bekend gemaakt, had het op de weg van de ontzanders gelegen daar tijdig tegen op te komen om zodoende de eigen belangen naar voren te brengen. Aan de in dit verband door de ontzanders naar voren gebrachte stelling dat hun terzake geen verwijt kan worden gemaakt, moet voorbij worden gegaan. Nog afgezien van het feit dat de bekendmakingsregels van de WRO en de Awb ervan uitgaan dat daarin voor eenieder voldoende waarborgen zijn opgenomen om van de voor hem relevante besluiten tijdig kennis te nemen zodat daartegen kan worden opgekomen, mag van een conglomeraat van ondernemers met grote zakelijke belangen in een bepaald gebied in ieder geval worden verwacht dat zij de planologische ontwikkelingen in dat gebied op de voet volgen. Dit geldt met name ook nu enkele ondernemers in de onmiddellijke omgeving van dat gebied zijn gevestigd. Tegen die achtergrond biedt het feit dat de Provincie het besluit tot onthouding van goedkeuring één dag te laat heeft verstuurd onvoldoende grond voor de conclusie dat de Provincie daardoor het gerechtvaardigde vertrouwen van de ontzanders heeft geschonden en aldus op onrechtmatige wijze haar eerdere toezegging niet is nagekomen.

22. Wat betreft het staken van de Nimby-procedure, geldt in dit verband het volgende. De Provincie heeft hiertoe besloten nadat haar uit onderzoek waartoe zij opdracht had gegeven, was gebleken dat er alternatieven waren voor het project bij Maasbommel. Het moet voor de ontzanders vanaf het moment dat zij met de Provincie in 1996 afspraken verder te gaan op basis van het concept-convenant duidelijk zijn geweest dat de Provincie haar beleid zou wijzigen wanneer er alternatieven zouden zijn gevonden. Zij mochten er dan ook niet op vertrouwen dat het project bij Maasbommel hoe dan ook zou doorgaan. Gezien de bewoordingen van het concept-convenant dienden zij er rekening mee te houden dat, zodra er alternatieven voor het project bij Maasbommel gevonden zouden zijn, dit project zou worden stilgezet voorzover de alternatieven naar tijd, geld en volume daaraan gelijkwaardig waren. Anders dan de ontzanders kennelijk menen hield de toezegging niet in dat het project bij Maasbommel zou doorgaan zolang er niet gelijkwaardige alternatieven waren gevonden. Uit de bewoordingen volgt immers dat er, zodra er alternatieven gevonden zouden zijn, dit project naar evenredigheid zou worden verkleind. Tegen die achtergrond kon de Provincie, toen uit het in haar opdracht rapport bleek dat er zoveel alternatieven waren dat het project bij Maasbommel in zijn geheel kon worden afgeblazen, besluiten dit nader te onderzoeken en in afwachting daarvan het project bij Maasbommel in de ijskast zetten. Het in opdracht van de ontzanders gemaakte tegenrapport biedt onvoldoende grond om te oordelen dat die keuze in de gegeven omstandigheden tegenover de ontzanders onrechtmatig is. Daar komt bij dat de feiten na de uitspraak van de Voorzitter van de Afdeling van 11 februari 1999 inmiddels grondig waren gewijzigd ten opzichte van de situatie in 1996. Daarna kon de Provincie immers alleen nog de Nimby-procedure volgen en voor het volgen daarvan is vereist dat verwezenlijking van het project noodzakelijk is. Met het rapport van K+V kwam die noodzaak op losse schroeven te staan waardoor een van de eisen waaraan moet zijn voldaan voor het voeren van de Nimby-procedure daaraan kwam te ontvallen. In het licht van het vorenstaande is er dan evenmin voldoende grond om te oordelen dat de Provincie door te besluiten tot het staken van de Nimby-procedure een gerechtvaardigd vertrouwen van de ontzanders heeft geschonden.

23. Uit het voorgaande volgt dat aan de ontzanders hun vorderingen moeten worden ontzegd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen zij in de kosten van deze procedure worden veroordeeld. Overeenkomstig de vordering van de Provincie zal de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

De beslissing

De rechtbank, recht doende,

ontzegt aan Smals c.s. hun vorderingen,

veroordeelt Smals c.s. in de kosten van deze procedure, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de Provincie begroot op € 181,51 voor vast recht en op € 11.072,00 voor salaris van de procureur,

verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mrs. D. van Driel van Wageningen, M.A.M. Vaessen en J.T.G. Roovers en uitgesproken in het openbaar op 4 juni 2003.

de griffier: de voorzitter:

coll.: mv