HR, 22-12-2017, nr. 16/05320

Zaaknr: 16/05320

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 29 september 2017

Conclusie inzake:

1. [eiseres 1]

2. [eiser 2]

3. [eiseres 3]

4. [eiser 4]

tegen

1. [verweerder 1]

2. de gezamenlijke erfgenamen van wijlen [betrokkene 1]

3a. [verweerster 3]

3b. [verweerder 4]

3c. [verweerder 5]

3d. [verweerder 6]

In verband met beantwoording van de vraag of een beschikking waarin is geoordeeld dat de door de bewindvoerder bij het einde van een meerderjarigenbewind opgestelde rekening en verantwoording niet kan worden goedgekeurd, in de onderhavige procedure tussen de bewindvoerder en de erfgenamen van de rechthebbende gezag van gewijsde heeft, is in deze zaak onder meer aan de orde of een door de kantonrechter aan de bewindvoerder verzochte eindafrekening geacht wordt aan de kantonrechter te zijn afgelegd (art. 1:445 lid 2 BW) of aan de erfgenamen van erflaatster.

Daarnaast dient de vraag te worden beantwoord of het ‘opzetvereiste’ van art. 3:194 lid 2 BW (het verbeuren van het aandeel van een erfgenaam in een tot de gemeenschap behorend goed) inhoudt dat deze erfgenaam het oogmerk had de rechten van zijn mede-erfgenamen te verkorten.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Op 24 augustus 2006 is te Leeuwarden overleden [betrokkene 2] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1919 (hierna: de erflaatster).

1.2 De erflaatster is gehuwd geweest met [betrokkene 3] , welk huwelijk is ontbonden door het overlijden van laatstgenoemde op 2 mei 1996. Uit dit huwelijk is geboren één kind, te weten [betrokkene 4] , overleden op 5 april 2005 (hierna: [betrokkene 4] ).

1.3 De erflaatster heeft niet bij enig ten aanzien van de erfopvolging effect sorterende uiterste wil over haar nalatenschap beschikt en mitsdien ingevolge de wet als enige erfgenamen van haar nalatenschap achtergelaten:

- haar zuster [betrokkene 1] voor de helft;

- de vijf kinderen van haar overleden broer [A] , overleden 21 maart 1996, uit diens eerste huwelijk, te weten: [eiser 2] , [eiseres 3] , [betrokkene 5] , [verweerster 3] en [betrokkene 6] , alsmede de vijf kinderen uit het tweede huwelijk van genoemde broer van de erflaatster, te weten: [betrokkene 7] , [eiser 4] , [eiseres 1] , [betrokkene 8] en [betrokkene 9] , ieder van deze erfgenamen voor 1/20 deel.

1.4 Verweerders in cassatie onder 1 en onder 3a, 3c en 3d zijn kinderen van [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1] ). Verweerder in cassatie onder 3b is een schoonzoon van [betrokkene 1] .

1.5 De erflaatster was enige erfgenaam van [betrokkene 4] , van wiens nalatenschap deel uitmaakte de eerder door haar aan deze geschonken en geleverde woning met ondergrond, erf en tuin, plaatselijk bekend [a-straat 1] te [plaats] , kadastraal bekend gemeente [plaats] , groot 33 are 70 centiare, hierna ook te noemen de onroerende zaak.

1.6 Ten tijde van het overlijden van [betrokkene 4] verbleef de erflaatster in het verzorgingshuis Malderburch te Malden.

1.7 Verweerder in cassatie onder 1 (hierna: [verweerder 1] ) heeft na het overlijden van [betrokkene 4] een verzoek van 29 april 2005 tot onderbewindstelling van het vermogen van de erflaatster ingediend bij de toenmalige rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo.

1.8 Het verzoekschrift vermeldt onder meer:

“5a. Reden van het verzoek

Betrokkene is als gevolg haar lichamelijke of geestelijke toestand duurzaam niet in staat ten volle haar belangen van vermogensrechtelijke aard zelf behoorlijk waar te nemen.

Dit blijkt uit de volgende feiten:

Haar vermogen was reeds onder bewind gesteld van haar zoon [betrokkene 4] in verband met dementie. [betrokkene 4] is inmiddels overleden op 5/4/2005. Het is noodzakelijk dat er een opvolgend bewindvoerder wordt aangewezen waartoe verzoeker zich bereid heeft verklaard.”

1.9 De erflaatster is naar aanleiding van het verzoek tot onderbewindstelling bij wijze van rogatoire commissie op 23 juni 2005 in het verzorgingshuis in Malden gehoord. Zij heeft blijkens het proces-verbaal van het verhoor onder meer als volgt verklaard:

“Ik vind het in principe goed dat mijn neef, [verweerder 1] , mijn bewindvoerder wordt. Ik wil hem dat graag toevertrouwen. Ik zou het mezelf nooit vergeven als ik nee zei daartegen. Aan de andere kant heb ik nog wel enige twijfel, omdat ik hem al heel lang niet meer heb gezien. Hij kan heel goed piano spelen, zonder muziekstukken erbij. Als hij er is is het altijd feest. Ik denk al met al dat hij de bewindvoering wel aankan.”

1.10 De erflaatster is op 8 juli 2005 overgebracht naar Nieuw Mellens, een verpleeghuis in Leeuwarden.

1.11 Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van het verzoekschrift tot onderbewindstelling op 19 juli 2005 heeft [verweerder 1] blijkens de aantekening van de behandeling onder meer als volgt verklaard:

“Ik zie mijn tante regelmatig. (…). De woning van tante is het grootste vermogen. Tante woont nu in Leeuwarden in een verpleeghuis. (…).”

1.12 Het vermogen van de erflaatster is bij beschikking van de toenmalige rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo van 19 juli 2005 onder bewind gesteld als bedoeld in titel 1.19 BW. Tevens is [verweerder 1] bij deze beschikking benoemd tot bewindvoerder.

1.13 [verweerder 1] heeft op 16 augustus 2005 een onderhandse boedelbeschrijving opgesteld. Op de vraag in het daartoe gebezigde modelformulier of betrokkene deelgerechtigd is in een onverdeelde nalatenschap heeft hij ingevuld: “Huis zoon en rekeningen zoon”.

1.14 [verweerder 1] heeft al het geld dat op de Luxemburgse bankrekening van [betrokkene 4] stond, een totaalbedrag van € 442.000,--, in gedeelten contant opgenomen en aan zijn moeder, [betrokkene 1] , ter hand gesteld. De Luxemburgse bankrekening is in april 2006 op verzoek van [verweerder 1] opgeheven.

1.15 [betrokkene 1] heeft bij akte, op 26 maart 2008 verleden voor mr. A. Kraster, notaris te Groningen, dienaangaande onder meer het volgende verklaard:

“Op vierentwintig juli tweeduizend vijf (...) zaten mijn zuster (...), mijn man en ik bij mijn zoon [verweerder 1] (...) en zijn echtgenote te [plaats] aan tafel.

Op een gegeven moment verklaarde mijn zuster hoe dankbaar ze was voor de hulp die ze van mij kreeg. Ze wilde graag wat terug doen. Ze verklaarde dat er een rekening in Luxemburg was waarop haar spaargeld stond, welke rekening tot zijn overlijden werd beheerd door wijlen haar zoon [betrokkene 4] (...). Ik was verbaasd omdat we in de boedel van [betrokkene 4] hier niets over hebben aangetroffen.

Ik herinnerde me wel dat mijn zuster en ik een keer met [betrokkene 4] naar Luxemburg waren geweest zodat het dus wel kon kloppen van die rekening.

Mijn zuster gaf aan dat ze wilde dat het tegoed op die rekening naar mij zou toegaan, omdat ze er zelf niet meer van kon genieten. Ze verklaarde dat het haar geld was en zei: “het is mijn geld en ik doe ermee wat ik wil.” Ze verklaarde tevens dat niemand verder iets van deze rekening afwist en dat niemand ervan hoefde te weten.

Mijn zoon [verweerder 1] stond voor een dilemma, want alleen hij kon (samen met mijn zuster) de rekening beheren. Mijn zoon besloot aan haar uitdrukkelijke wens te voldoen en vroeg haar om een documentje te tekenen waaruit bleek dat hij op haar verzoek handelde.

Uiteindelijk heb ik het geld ontvangen en gebruikt.

Voorts verklaarde de comparante eraan te hechten om, in aanvulling op de hiervoor door haar afgelegde verklaring, te verklaren dat zij er op het hiervoor omschreven moment stellig van overtuigd was dat haar hiervoor genoemde zuster [betrokkene 2] volledig helder was en in staat was ten volle de strekking en reikwijdte van haar verklaring te overzien.

Vervolgens heb ik, notaris, aan de comparante gevraagd of de gemelde verklaringen de waarheid en niets dan waarheid inhouden, welke vraag de comparante terstond bevestigend beantwoordde, waarna de comparante de verklaringen bekrachtigd heeft met het afleggen van de eed in handen van mij, notaris”

1.16 Een door de erflaatster en [verweerder 1] ondertekende onderhandse akte van 24 juli 2005 vermeldt onder meer:

“Heden heeft [betrokkene 2] , die onder bewindvoering van [verweerder 1] staat, verklaart dat ze spaargeld heeft staan op een rekening in Luxemburg.

Omdat [betrokkene 4] overleden is en ze zelf het geld niet meer nodig heeft, wil ze schenken aan haar zuster [betrokkene 1] , omdat zij haar ten alle tijden gesteund en geholpen heeft.

[betrokkene 2] draagt hierbij op aan [verweerder 1] om al het geld van de rekening in Luxemburg te halen en dit aan zijn moeder, [betrokkene 1] te geven.

Haar bewindvoerder verklaart hierbij dat hij de nadrukkelijke wens van

[betrokkene 2] zal uitvoeren, maar hiervoor geen verantwoording neemt.”

1.17 De belastingdienst heeft bij aanslag recht van schenking van 17 februari 2009 over het bedrag van € 442.000,-- een bedrag van € 183.342,-- aan schenkingsrechten ten laste van [betrokkene 1] geheven.

1.18 De onroerende zaak is door mr. E.R. Kolmeijer van Kolmeijer Makelaars te Malden na opname en inspectie op 7 september 2005 getaxeerd op € 435.000,--. Van deze taxatie is rapport opgemaakt op 12 september 2005.

1.19 Op 7 oktober 2005 heeft [verweerder 1] van de voormalige rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, desverzocht toestemming verkregen om de onroerende zaak te verkopen voor het minimum bedrag van € 435.000,--. Bij de omschrijving van de plaatselijke bekendheid werd de straatnaam abusievelijk aangeduid als [...] in plaats van [a-straat 1] .

1.20 De onroerende zaak is aan verweerders in cassatie onder 3a-d (hierna gezamenlijk: [verweerders 3-6] ) verkocht voor een koopprijs van € 435.000,--. Hiervan is een onderhandse akte van 15 oktober 2005 opgemaakt.

1.21 Bij brief van 30 november 2005 heeft de bewindvoerder, in verband met de hiervoor genoemde onjuiste omschrijving van de plaatselijke bekendheid, opnieuw om toestemming verzocht voor de verkoop van de onroerende zaak aan [verweerders 3-6] onder het doen van de mededeling dat zijn broers en zusters het huis graag willen kopen.

1.22 De toenmalige rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden heeft bij beschikking van 5 december 2005 toestemming als verzocht verleend.

1.23 De levering van de onroerende zaak heeft op 19 december 2005 plaatsgevonden. [betrokkene 10] heeft [verweerders 3-6] ter zake van de koopprijs een financiering verstrekt.

1.24 Op 17 december 2005 heeft [verweerders 3-6] een deel van de onroerende zaak, bestaande uit de woning met ondergrond, erf en tuin ter grootte van circa 5 are, verkocht aan genoemde [betrokkene 10] en diens echtgenote [betrokkene 11] voor een koopprijs van € 435.000,--. De levering ervan heeft op 29 december 2005 plaatsgevonden.

1.25 Het resterende deel van de onroerende zaak heeft [verweerders 3-6] toen in eigendom behouden en nadien aan een vennootschap van genoemde [betrokkene 10] , te weten de te Molenhoek gevestigde besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Exploitatiemaatschappij Hervex B.V., verkocht voor een koopprijs van € 275.000,-- en op 16 maart 2006 geleverd.

1.26 [verweerder 1] heeft na het overlijden van de erflaatster een staat van inkomsten en uitgaven opgesteld van 12 maart 2007. De staat van inkomsten en uitgaven maakt geen melding van het feit dat [verweerder 1] in totaal € 442.000,-- aan [betrokkene 1] ter hand heeft gesteld. Van de zijde van enkele erfgenamen van erflaatster is bezwaar gemaakt tegen de staat van inkomsten en uitgaven.

1.27 De toenmalige rechtbank Leeuwarden, sector kanton, locatie Leeuwarden, heeft uiteindelijk bij beschikking van 23 juni 2008 de eindrekening afgekeurd.

1.28 In de genoemde beschikking is onder meer overwogen:

“b. De beoordeling

- Onder de gegeven omstandigheden meent de kantonrechter niet tot goedkeuring van de eindrekening te kunnen overgaan.

De belangrijkste reden hiervoor is dat de bezwaren van de erfgenamen in ieder geval gedeeltelijk hout snijden, althans serieus genomen dienen te worden.

- Vooral de gang van zaken met betrekking tot het vermogen uit Luxemburg van - naar bewindvoerder stelt - € 400.000,- roept ernstige twijfels omtrent een juist beheer op. Van belang daarbij acht de kantonrechter dat de bewindvoerder, hoewel hij ten tijde van het opmaken van de beginstaat op 16 augustus 2005 van de aanwezigheid van het vermogen op de hoogte was, dit niet op de staat heeft vermeld.

- Ten tweede had bewindvoerder voor de schenking van dit vermogen door rechthebbende aan zijn moeder in ieder geval machtiging moeten vragen. Relevant acht de kantonrechter dat de reden van de instelling van het bewind was dat rechthebbende aan dementie leed.

Het vorenstaande betekent dat de eindrekening niet kan worden goedgekeurd.”

1.29 [verweerder 1] is van genoemde beschikking in hoger beroep gekomen. Het toenmalige gerechtshof Leeuwarden heeft bij beschikking van 17 juni 2010 de beroepen beschikking bekrachtigd.

1.30 In de laatstgenoemde beschikking is onder meer overwogen:

“De overwegingen

7. Het hof is met de erfgenamen [eiser] van oordeel dat de gang van zaken met betrekking tot de schenking van de gelden op de rekening in Luxemburg ernstige twijfels omtrent een juist beheer van het vermogen van de rechthebbende oproept.

(…)

8. Voorts is het hof van oordeel dat [verweerder 1] een machtiging had moeten vragen voor de schenking van de gelden op de Luxemburgse bankrekening, zijnde een bedrag van ten minste € 400.000,--, aan zijn moeder. Het hof passeert de stelling van [verweerder 1] dat de rechthebbende niet aan dementie leed of dat er anders slechts sprake was van een beginstadium van dementie.

(…)

Nu het de taak van een bewindvoerder is om het vermogen van de rechthebbende te beschermen, had het, gezien de geestelijke toestand van de rechthebbende, op de weg van [verweerder 1] gelegen om een machtiging te vragen voor het doen van de schenking. Dat de rechthebbende op het moment van de schenking helder was en dat de schenking haar uitdrukkelijke wens was, zoals [verweerder 1] stelt, maakt dit - gelet op de beschermingstaak van de bewindvoerder - niet anders.

9. Nu [verweerder 1] heeft nagelaten een machtiging te vragen voor de schenking is het hof met de kantonrechter van oordeel dat de eindrekening reeds op dit punt niet kan worden goedgekeurd. (…)

(…)

12. Nu [verweerder 1] op de hoogte was van de plannen die zijn broers en zussen hadden met betrekking tot de afsplitsing van de grond en van de geruchten met betrekking tot de wijziging van de bestemming van de grond in bouwgrond, is het hof met de erfgenamen [eiser] van oordeel dat [verweerder 1] deze kennis had moeten aanwenden om een hogere verkoopprijs overeen te komen met zijn broers en zussen. [verweerder 1] heeft echter verzuimd dit te doen. Gelet hierop heeft hij het vermogen van de rechthebbende onvoldoende beschermd en aldus zijn taken als bewindvoerder niet naar behoren uitgevoerd. Het hof is dan ook met de erfgenamen [eiser] van oordeel dat ook de gang van zaken rond de verkoop van de woning te Molenhoek er toe moet leiden dat de eindrekening niet kan worden goedgekeurd.

(…)

15. Het hof is van oordeel dat [verweerder 1] deze voorgeschoten kosten in de

onderhavige procedure onvoldoende met bescheiden heeft onderbouwd. Dat houdt in dat ook op dit punt de eindrekening gebreken vertoont.”

1.31 Bij inleidende dagvaardingen van 14 en 15 juni 2011 hebben eisers tot cassatie (hierna: [eiser] c.s.) [verweerder 1] , [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] gedagvaard3.voor de toenmalige rechtbank Leeuwarden en daarbij – verkort weergegeven en voor zover in cassatie nog van belang4.– voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad (i) een verklaring voor recht gevorderd dat [betrokkene 1] haar aandeel in het bedrag van € 442.000,-- zoals door haar in ontvangst werd genomen van [verweerder 1] heeft verbeurd, en voorts gevorderd dat (ii) [betrokkene 1] en [verweerder 1] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van € 442.000,-- en (iii) [verweerder 1] en [verweerders 3-6] hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling aan de erfgenamen van een bedrag van € 275.000,--. Daarnaast hebben [eiser] c.s. gevorderd de verdeling van de nalatenschap van erflaatster te bevelen, met benoeming van een notaris en een onzijdige persoon.

1.32 [eiser] c.s. hebben, samengevat, aan hun vorderingen ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] ten onrechte geen toestemming heeft gevraagd voor het doen van de schenking van € 442.000,-- aan [betrokkene 1] en dat hij een hogere prijs voor de woning aan de [a-straat 1] had kunnen krijgen5..

1.33 [verweerder 1] alsmede [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] hebben in conventie verweer gevoerd en in voorwaardelijke reconventie samengevat6.gevorderd dat [eiser] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld tot opheffing van de door hen ten laste van [verweerder 1] , [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] gelegde conservatoire beslagen, op straffe van een dwangsom. [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] hebben daarnaast gevorderd dat de verdeling van de nalatenschap van erflaatster wordt vastgesteld.

1.34 [eiser] c.s. hebben in reconventie verweer gevoerd.

1.35 Na verdere conclusie- en aktewisseling heeft de rechtbank bij vonnis van 29 mei 2013, voor zover thans van belang7.en uitvoerbaar bij voorraad, in conventie:

- voor recht verklaard dat [betrokkene 1] haar aandeel in het bedrag van € 442.000,--, zoals door haar in ontvangst werd genomen van [verweerder 1] , heeft verbeurd;

- de erfgenamen van de erflaatster bevolen om met elkaar over te gaan tot verdeling van de nalatenschap en een notaris benoemd ten overstaan van wie de verdeling/afwikkeling plaatsvindt;

- [verweerder 1] en [betrokkene 1] hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan deze boedelnotaris van een bedrag van € 442.000,-- ten behoeve van de erfgenamen;

- [verweerder 1] en [verweerders 3-6] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 275.000,-- aan de boedelnotaris ten behoeve van de erfgenamen.

De rechtbank heeft de vorderingen in reconventie afgewezen.

1.36 [verweerder 1] is, onder aanvoering van elf grieven8., van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden9.en heeft geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot – samengevat – afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. en veroordeling van [eiser] c.s. in de kosten van beide instanties. [verweerder 1] heeft daarnaast een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis ingesteld.

Dit hoger beroep heeft het zaaknummer 200.132.820/01 gekregen en is door het hof aangeduid als zaak A.

1.37 [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] zijn, onder aanvoering van tien grieven, eveneens van dit vonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden en hebben geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en, opnieuw rechtdoende, tot – samengevat – afwijzing van de vorderingen van [eiser] c.s. en toewijzing van de vorderingen van [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] in voorwaardelijke reconventie. Ook [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] hebben een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van voormeld vonnis ingesteld.

Dit hoger beroep heeft het zaaknummer 200.133.091/01 gekregen en is door het hof aangeduid als zaak B.

1.38 [eiser] c.s. hebben in beide zaken verweer gevoerd tegen de door [verweerder 1] respectievelijk [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] ingestelde incidentele vorderingen en voorts in beide zaken een incidentele vordering ingesteld tot niet-ontvankelijkverklaring van het door [verweerder 1] respectievelijk het door [betrokkene 1] en [verweerders 3-6] ingestelde hoger beroep. Daartoe hebben [eiser] c.s. aangevoerd dat het instellen van hoger beroep tegen het bestreden vonnis zonder daarbij de zes overige erfgenamen te betrekken, moet leiden tot niet-ontvankelijkheid10..

1.39 [verweerder 1] en [betrokkene 1] / [verweerders 3-6] hebben bij afzonderlijke memories verweer gevoerd tegen de incidentele vordering van [eiser] c.s.

1.40 Het hof heeft bij tussenarrest van 18 februari 2014 in de administratief gevoegde zaken A en B alle hiervoor genoemde incidentele vorderingen afgewezen en in beide zaken de hoofdzaak naar de rol verwezen voor memorie van antwoord.

1.41 [eiser] c.s. hebben in principaal appel in beide zaken de grieven bestreden en geconcludeerd tot – zakelijk weergegeven – niet-ontvankelijkverklaring van appellanten in hun hoger beroep, dan wel verwerping van de grieven. [eiser] c.s. hebben voorts, onder aanvoering van één grief, in zaak A incidenteel appel ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank van 29 mei 2013, geconcludeerd tot vernietiging van dit vonnis en hun vordering vermeerderd11..

1.42 [verweerder 1] heeft de grief in het incidenteel appel bestreden12..

1.43 Na verdere aktewisseling heeft het hof bij tussenarrest van 12 januari 2016 in zaak B de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van [verweerders 3-6] en voorts in beide zaken iedere verdere beslissing aangehouden.

1.44 Bij eindarrest van 21 juni 2016 heeft het hof in de zaken A en B het vonnis van 29 mei 2013 vernietigd voor zover onder 6.3 van het dictum daarvan [verweerder 1] en [verweerders 3-6] hoofdelijk zijn veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 275.000,-- aan de boedelnotaris ten behoeve van de erfgenamen van de erflaatster en voorts met betrekking tot de in 6.11 en 6.15 uitgesproken kostenveroordelingen. In zaak B heeft het hof daarnaast het vonnis van 29 mei 2013 vernietigd voor wat betreft de onder 6.1 van het dictum daarvan gegeven verklaring voor recht dat [betrokkene 1] haar aandeel in het bedrag van € 442.000,--, zoals door haar in ontvangst werd genomen van [verweerder 1] , heeft verbeurd.

Voorts heeft het hof in beide zaken het vonnis waarvan beroep voor het overige bekrachtigd en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.45 [eiser] c.s. hebben tegen het tussenarrest van 12 januari 2016 (hierna: het tussenarrest) en het eindarrest van 21 juni 2016 (hierna: het eindarrest) tijdig13.cassatieberoep ingesteld.

Tegen alle verweerders in cassatie is verstek verleend.

[eiser] c.s. hebben hun cassatieberoep schriftelijk toegelicht14..

Het cassatieberoep bevat twee middelen. Middel I is gericht tegen het tussenarrest en middel II is gericht tegen het eindarrest.

Onderdeel 1 van het eerste cassatiemiddel is gericht tegen rov. 12 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen (ten behoeve van de leesbaarheid citeer ik ook rov. 10):

“10. Grief I in het principaal appel richt zich, mede blijkens de toelichting erop, tegen hetgeen de rechtbank heeft overwogen in de overwegingen 5.8 tot en met 5.16 van het beroepen vonnis omtrent het door [eiser] c.s. gedane beroep op het gezag van gewijsde van hetgeen het voormalige hof Leeuwarden in zijn genoemde beschikking van 17 juni 2010 heeft overwogen, meer in het bijzonder tegen de honorering van het beroep op het gezag van gewijsde door de rechtbank in het beroepen vonnis.

12. Vaststaat dat het bij laatstbedoelde beschikking gaat om een beschikking waarbij de genoemde beschikking van de kantonrechter in de voormalige rechtbank Leeuwarden, locatie Leeuwarden van 23 juni 2008 (zie hiervoor rechtsoverweging 3 onder (xxvii) en (xviii)) is bekrachtigd. In deze beschikking heeft de kantonrechter de vraag beoordeeld of de door [verweerder 1] als bewindvoerder opgestelde rekening en verantwoording moet worden goedgekeurd, zodat de kantonrechter deze rekening en verantwoording kennelijk heeft behandeld als een aan hem gedane rekening en verantwoording, als bedoeld in art. 1:445 lid 2 tweede zin BW, en niet als aan de erfgenamen van de erflaatster als rechthebbenden gedane rekening en verantwoording. Reeds om die reden kunnen [eiser] c.s. geen beroep doen op het gezag van gewijsde van de genoemde beschikking van het voormalig hof Leeuwarden van 17 juni 2010 (zie hiervoor rechtsoverweging 3 onder (xxix) en (xxx)) tegenover [verweerder 1] . Daaraan kan niet afdoen dat [eiser] c.s. in hoger beroep in de gelegenheid zijn gesteld hun bezwaren tegen de rekening en verantwoording kenbaar te maken en drie van hen bij de mondelinge behandeling van de rekening en verantwoording in eerste aanleg aanwezig zijn geweest.”

Het onderdeel, dat vijf subonderdelen bevat, klaagt in de kern dat het oordeel van het hof dat aan de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 17 juni 2010 geen gezag van gewijsde toekomt in de onderhavige procedure, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Aanloop naar en inhoud van de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 17 juni 2010

Uit de beschikking van de kantonrechter van 23 juni 200815.en de beschikking van het gerechtshof Leeuwarden van 17 juni 201016.blijkt – voor zover thans van belang – dat de rechtbank Leeuwarden, sector kanton [verweerder 1] bij brief van 30 november 2006 heeft verzocht in verband met het overlijden van de erflaatster de eindrekening op te maken en deze ter tekening naar de erfgenamen te zenden. Een aantal erfgenamen (waaronder [eiser] c.s.) is niet akkoord gegaan met de eindrekening van 12 maart 200717.en heeft deze niet ondertekend. Nadat ter zitting van 12 juli 2007 de bezwaren van de erfgenamen in hun aanwezigheid met de bewindvoerder zijn besproken en de zaak op verzoek van betrokkenen voor onbepaalde tijd is aangehouden, heeft de kantonrechter bij beschikking van 23 juni 2008 geoordeeld dat de eindrekening niet kan worden goedgekeurd, met belangrijkste reden “dat de bezwaren van de erfgenamen in ieder geval gedeeltelijk hout snijden, althans serieus genomen dienen te worden.” [verweerder 1] is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Leeuwarden. [eiser] c.s. hebben in hoger beroep een verweerschrift ingediend. Het hof heeft op 17 juni 2010 eindbeschikking gewezen waarin als partijen zijn vermeld: [verweerder 1] als appellant en [eiser] c.s.18.als geïntimeerden. In deze beschikking heeft het hof in rov. 6 de volgende “geschilpunten tussen partijen” geformuleerd:

 de schenking door de rechthebbende aan haar zus;

 de verkoop van het onroerend goed van de rechthebbende te [plaats] ;

 de terugstorting van de door [verweerder 1] gestelde voorgeschoten onkosten.

Het hof heeft deze geschilpunten beoordeeld, geoordeeld dat de eindrekening op grond van het voorgaande niet kan worden goedgekeurd (rov. 16) en heeft tot slot de beschikking waarvan beroep bekrachtigd.

In het hiervoor geciteerde oordeel in rov. 12 dat [eiser] c.s. tegenover [verweerder 1] geen beroep kunnen doen op het gezag van gewijsde van de beschikking van het voormalig hof Leeuwarden van 17 juni 2010, ligt kennelijk besloten dat naar het oordeel van het hof niet is voldaan aan de voorwaarde van art. 236 lid 1 Rv dat sprake is van een ander geding “tussen dezelfde partijen”. Dit kan worden afgeleid uit de overweging dat nu de kantonrechter in zijn – door het hof bekrachtigde – beschikking van 23 juni 2008 heeft beoordeeld of de door [verweerder 1] opgestelde rekening en verantwoording moet worden goedgekeurd, hij deze kennelijk heeft behandeld als een aan hem gedane rekening en verantwoording als bedoeld in art. 1:445 lid 2, tweede zin, BW en niet als aan de erfgenamen van de erflaatster als rechthebbenden gedane rekening en verantwoording.

Voor de beoordeling van de juistheid van deze rechtsopvatting ga ik eerst in op de onderhavige rekening en verantwoording en daarna op het gezag van gewijsde.

Meerderjarigenbewind; aan wie wordt rekening en verantwoording afgelegd

Ingevolge art. 1:445 lid 1 BW legt de bewindvoerder, tenzij andere tijdstippen zijn bepaald, jaarlijks en aan het einde van het bewind rekening en verantwoording af aan de rechthebbende, alsmede aan het einde van zijn taak aan zijn opvolger. De rekening en verantwoording wordt afgelegd ten overstaan van (onderstreping A-G) de kantonrechter19.. Ingevolge het tweede lid wordt de rekening en verantwoording afgelegd aan (onderstreping A-G) de kantonrechter indien de rechthebbende niet in staat is de rekening op te nemen, of het onzeker is wie de rechthebbende is.

Uit tekst en volgorde van de leden 1 en 2 blijkt dat rekening en verantwoording primair aan de rechthebbende moet worden afgelegd en dat rekening en verantwoording aan de kantonrechter een (in de praktijk vermoedelijk niet onbelangrijke) uitzondering op deze hoofdregel vormt voor gevallen waarin rekening en verantwoording aan de rechthebbende niet tot de mogelijkheden behoort omdat deze niet in staat is de rekening op te nemen of onzeker is wie de rechthebbende is.

Op grond van art. 1:445 lid 5 BW vindt het aangaande de voogdijrekening in de paragrafen 10 en 11 van afdeling 6 van titel 14 bepaalde “voor het overige” overeenkomstige toepassing. In art. 1:373 lid 1 BW is met betrekking tot de rekening en verantwoording bij het einde van de voogdij bepaald dat de voogd deze rekening en verantwoording doet hetzij aan de meerderjarig gewordene, hetzij aan de erfgenamen van de minderjarige, wanneer deze overleden is, hetzij aan zijn opvolger in het bewind.

Uit deze bepaling wordt door het overgrote deel van de schrijvers voor meerderjarigenbewind afgeleid dat na overlijden van de rechthebbende rekening en verantwoording aan diens erfgenamen moet worden afgelegd, ten overstaan van de kantonrechter20..

In de Aanbevelingen meerderjarigenbewind van het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiel en Kanton & Toezicht21.wordt bij deze opvatting aangesloten. De wijze waarop de eindrekening en –verantwoording aan de erfgenamen in de praktijk zijn beslag krijgt en hoe wordt gehandeld indien niet alle erfgenamen zich akkoord verklaren met de eindrekening, is in hoofdstuk B, onder 15, als volgt uitgewerkt:

“De eindrekening en –verantwoording na overlijden van de betrokkene moet binnen vier maanden na overlijden worden afgelegd aan de erfgenamen ten overstaan van de kantonrechter. De erfgenamen of de executeur moeten de eindrekening en –verantwoording ondertekenen. (…)

Bij ontbreken van handtekeningen van de erfgenamen of executeur zal onder omstandigheden de bewindvoerder na controle en goedkeuring ervan door de kantonrechter van zijn taak gekweten worden. Hiervan wordt bij brief aan de bewindvoerder mededeling gedaan.

Uit het arrest van het Gerechtshof Amsterdam 26 april 2011 (ECLI:NL:GHAMS:2011:BR4751) volgt dat de erfgenamen geen aanspraak kunnen maken op een rekening en verantwoording over de gehele periode waarin de bewindvoerder het bewind heeft gevoerd. De in artikel 1:445 BW neergelegde verplichting van de bewindvoerder om rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde bewind strekt namelijk alleen tot behartiging van het belang van de betrokkene. Indien betrokkene is overleden, is er geen sprake meer van een rechtens te beschermen belang van de betrokkene. De bevoegdheid van de betrokkene gaat na diens overlijden niet van rechtswege over op diens erfgenamen onder algemene titel.

Op grond van het bepaalde in artikel 1:445, vierde lid, jo artikel 1:373, eerste lid, BW dient de bewindvoerder rekening en verantwoording af te leggen over het gevoerde bewind aan de erfgenamen. Gelet evenwel op het feit dat in artikel 1:445, eerste lid, BW reeds een jaarlijkse verantwoordingsplicht van de bewindvoerder jegens de betrokkene is opgenomen, moet deze verplichting worden geacht uitsluitend betrekking te hebben op de eindafrekening, en te bestaan in het afleggen van rekening en verantwoording over het laatste kalenderjaar tot aan het tijdstip in dat jaar waarop de betrokkene is overleden.

Voor zover erfgenamen menen dat zij door de handelwijze van de bewindvoerder, in hun eigen vermogensrechtelijke belangen zijn geschaad en de bewindvoerder aansprakelijk is voor de door hen geleden schade, dienen zij de weg van de civielrechtelijke (dagvaardings)procedure te begaan.”

Ook bij het afleggen van eindrekening en –verantwoording aan de erfgenamen komt het derhalve voor dat de kantonrechter de rekening en verantwoording controleert en goed- of afkeurt, namelijk in ieder geval waarin de eindrekening niet door alle erfgenamen wordt geaccordeerd. De omstandigheid dat de kantonrechter in de onderhavige zaak de eindafrekening door [verweerder 1] als bewindvoerder heeft geïnitieerd en uiteindelijk de opgestelde rekening en verantwoording heeft afgekeurd is naar mijn mening dan ook niet redengevend voor de conclusie dat de kantonrechter deze rekening en verantwoording (“kennelijk”) heeft behandeld als een aan hem gedane rekening en verantwoording als bedoeld in art. 1:445 lid 2, tweede zin, BW.

Gezag van gewijsde

Ingevolge art. 236 lid 1 Rv hebben beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht. Dit artikel is geschreven voor vonnissen; een overeenkomstige bepaling voor beschikkingen ontbreekt. Volgens vaste rechtspraak22.leent art. 236 lid 1 Rv zich evenwel voor analogische toepassing op beschikkingen op verzoekschrift waarin beslissingen zijn gegeven over een rechtsbetrekking in geschil tussen partijen23.. Het rechtsgevolg van een geslaagd beroep op het gezag van gewijsde is, kort gezegd, dat de rechter in de latere procedure de standpunten honoreert waarvan de juistheid noodzakelijk voortvloeit uit de ingeroepen beslissing en dat hij de standpunten die daarmee onverenigbaar zijn in de latere procedure verwerpt24..

Hoewel het hier om een beschikking gaat, heeft deze zoveel contradictoire elementen dat analoge toepassing van art. 236 Rv op zijn plaats is. Niet alleen zijn [verweerder 1] en [eiser] c.s. door het hof met zoveel woorden als partijen aangemerkt en heeft zich, schriftelijk en mondeling, tussen hen een voldragen partijdebat ontsponnen, maar ook in de beoordeling door (de kantonrechter en) het hof komt naar voren dat de procedure (minst genomen mede) was gericht op beslechting van het geschil tussen partijen. Zo vormden de door (o.a.) [eiser] c.s. naar voren gebrachte bezwaren tegen de eindrekening (door het hof “geschilpunten” genoemd) zowel in eerste aanleg en hoger beroep het kader waarin de beoordeling van de eindrekening heeft plaatsgevonden. Illustratief is in dat verband ook dat zowel de kantonrechter als het hof partijen de gelegenheid hebben geboden om tot overeenstemming te komen over hetgeen hen verdeeld houdt25.. Deze geschilpunten betreffen daarnaast dezelfde rechtsbetrekking tussen partijen als in het onderhavige geschil aan de orde is.

Gelet op het voorgaande (met name onder 2.10 en 2.12) slaagt de kernklacht van onderdeel 1 van middel I. In het verlengde hiervan slaagt ook middel II, dat klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 1 van het eindarrest, dat geen aanleiding bestaat terug te komen van rov. 10 tot en met 13 van het tussenarrest, onjuist is dan wel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 76 van het tussenarrest.

Deze rechtsoverweging is een van de schakels in de herbeoordeling van de door [eiser] c.s. gevorderde verklaring voor recht dat [betrokkene 1] haar aandeel in het bedrag van € 442.000,--, zoals door haar van [verweerder 1] in ontvangst werd genomen, heeft verbeurd.

Het hof overweegt daarin dat [eiser] c.s. deze vordering – naast de vaststaande feiten – doen steunen op de stelling dat zij langere tijd onkundig zijn gelaten omtrent het gebeurde inzake de Luxemburgse banktegoeden en dat [betrokkene 1] nimmer uit eigen beweging enige mededeling heeft gedaan omtrent de litigieuze schenkingsovereenkomst.

Het onderdeel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is indien en voor zover het hof daarmee tot uiting brengt dat [eiser] c.s. die vordering uitsluitend op die stelling zouden hebben doen steunen. Volgens [eiser] c.s. hebben zij in de inleidende dagvaarding immers zowel gesteld dat de vriendin van [betrokkene 4] hen omtrent de transacties inzake de Luxemburgse banktegoeden had getipt als dat zij anders waarschijnlijk nooit wat daarover hadden vernomen26..

Ik stel voorop dat het hiervoor bedoelde oordeel op een aan het hof als feitenrechter voorbehouden lezing van de gedingstukken berust, waardoor dit oordeel in cassatie slechts zeer beperkt wordt getoetst.

De in de cassatiedagvaarding genoemde paragraaf 21 bevat de stelling van [eiser] c.s. dat zij over de transacties inzake de Luxemburgse banktegoeden “waarschijnlijk nooit iets [hadden] vernomen, ware het niet dat de vriendin van [betrokkene 4] hen daarover had getipt”, hetgeen het hof heeft ‘vertaald’ in de bewoordingen dat zij langere tijd onkundig zijn gelaten omtrent het gebeurde inzake de Luxemburgse banktegoeden. In de door het hof genoemde paragraaf 63 is gesteld dat [betrokkene 1] nimmer uit eigen beweging enige mededeling heeft gedaan omtrent de litigieuze schenkingsovereenkomst.

Aldus heeft het hof het beroep van [eiser] c.s. op het tweede lid van art. 3:194 BW (het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden) adequaat weergegeven.

Het onderdeel faalt dan ook.

Onderdeel 3 richt zich tegen rov. 78 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Voorop gesteld kan worden dat de ratio van het art. 3:194 lid 2 BW gelegen is in het tegengaan van bedrog door een deelgenoot in het kader van de afwikkeling van een gemeenschap, waarvan een nalatenschap met meerdere erfgenamen een voorbeeld is. Gaat het om een zodanige nalatenschap, dan vindt het verzwijgen of het verborgen houden van een goed van de nalatenschap telkens plaats, indien een erfgenaam in strijd met een op hem rustende verplichting een handeling verricht respectievelijk nalaat te verrichten met het oogmerk rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten. Onder een goed van de nalatenschap is ook een vordering van de erflater te verstaan.”

Het onderdeel klaagt in het eerste subonderdeel, samengevat, dat het hof van een onjuiste maatstaf is uitgegaan omdat voor het verbeuren door een deelgenoot van zijn aandeel in een tot de gemeenschap behorend goed (art. 3:194 lid 2 BW) blijkens wettekst en wetsgeschiedenis het oogmerk om rechten van de deelgenoten te verkorten niet is vereist. Nodig en voldoende voor dit verbeuren is, aldus het subonderdeel, dat de betreffende deelgenoot een goed opzettelijk verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt.

Volgens het tweede subonderdeel betreft deze klacht mede de oordelen van het hof in rov. 80 en 81.

Juridisch kader art. 3:194 lid 2 BW

Ingevolge het tweede lid van art. 3:194 BW verbeurt een deelgenoot die opzettelijk tot de gemeenschap behorende goederen verzwijgt, zoek maakt of verborgen houdt, zijn aandeel in die goederen aan de andere deelgenoten.

M.i. heeft het hof in rov. 78 het ‘opzettelijk’ uit deze bepaling ingevuld met het criterium ‘het in strijd met een op de erfgenaam rustende verplichting om een handeling te verrichten respectievelijk nalaten te verrichten met het oogmerk rechten van de deelgenoten of de schuldeisers te verkorten’.

Art. 3:194 lid 2 BW is in de parlementaire geschiedenis summier toegelicht. Met betrekking tot de vereiste opzet is in de Memorie van Antwoord alleen vermeld dat “door plaatsing van het woord ‘opzettelijk’ vóór ‘tot de algemeenheid behorende goederen’ tot uitdrukking [is] gebracht dat de bepaling slechts geldt als de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden.”27.

Ten aanzien van de bepaling wordt in de parlementaire geschiedenis als ratio genoemd “dat een zware sanctie op zijn plaats is bij een ernstige, maar in situaties als hier aan de orde zijn vaak gemakkelijke vorm van bedrog”28.en wordt vermeld dat een dergelijke sanctie “ook thans aan artikel 1110 B.W. ten grondslag ligt”29..

In de ontstaansgeschiedenis van art. 1:135 lid 3 BW, waarin voor verrekenbedingen is aangesloten bij de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW, wordt de sanctie omschreven als “sanctie op afkeurenswaardig gedrag”30.. De Hoge Raad heeft de strekking ervan omschreven als ontmoediging van oneerlijk gedrag en het bevorderen dat deelgenoten elkaar de informatie verschaffen die noodzakelijk is om te bereiken dat ieder van hen ontvangt waarop hij uit hoofde van verrekening resp. verdeling aanspraak heeft31..

Volgens W. Snijders gaat het om een soort straf. Z.i. is de bepaling vanwege dit karakter weliswaar in het burgerlijk recht hoogst ongebruikelijk, maar is het moeilijk deelgenoten op andere wijze effectief te beschermen tegen een vorm van bedrog die in de praktijk maar al te gemakkelijk is. De deelgenoten zijn, aldus Snijders, in het bijzonder bij de gemeenschappen waarop art. 3:194 lid 2 BW van toepassing is, voor wat betreft de in die gemeenschap vallende baten vaak volledig van elkaars inlichtingen afhankelijk. Zonder een regel als de onderhavige is aan verzwijging nauwelijks enig risico verbonden; het enige gevaar dat men dan loopt, is dat het verzwegene alsnog in de verdeling moet worden betrokken, hoogstens met vergoeding van enige schade ter zake van vertraging32..

Stelplicht en bewijslast met betrekking tot de feiten en omstandigheden die worden aangevoerd ter toelichting van een beroep op art. 3:194 lid 2 BW rusten conform de hoofdregel van art. 150 Rv op degene die zich op de bepaling beroept33.. De aard van de bepaling brengt mee dat aan het bewijs van de opzet zware eisen moeten worden gesteld34..

In het recente arrest van de Hoge Raad van 31 maart 2017 was aan de orde wanneer opzet kan worden aangenomen en is geoordeeld dat daarvan geen sprake is indien de desbetreffende deelgenoot (niet wist, maar wel) behoorde te weten dat het verzwegen goed tot de gemeenschap behoorde35.. Voor opzet in de zin van art. 3:194 lid 2 BW geldt deze wetenschap dus in ieder geval als “ondergrens”.

In de onderhavige zaak gaat het om beantwoording van de vraag of van opzet als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW kan worden gesproken indien de deelgenoot een handeling heeft verricht (of heeft nagelaten) met het oogmerk rechten van zijn mede-deelgenoten te verkorten.

Zie ik het goed dan heeft de Hoge Raad op dit punt nog geen oordeel gegeven, ook niet in rov. 3.5.3 van het hiervoor al genoemde arrest van 31 maart 2017, waarin als volgt is overwogen:

“Het bestreden oordeel moet aldus worden verstaan dat het hof van oordeel was dat S. te laat tot inkeer is gekomen, in die zin dat hij het bestaan van de vordering pas aan J. heeft meegedeeld nadat de verzwijging als in art. 3:194 lid 2 BW bedoeld, al had plaatsgevonden. Dit oordeel geeft in het licht van hetgeen hiervoor in 3.5.2 is overwogen, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is evenmin onbegrijpelijk gemotiveerd, aangezien het klaarblijkelijk erop is gebaseerd dat S. in het telefoongesprek van oktober 2008 tegen beter weten in het bestaan van de nummerrekening voor J. heeft verzwegen en zich naderhand op het standpunt heeft gesteld dat het saldo van die rekening door erflaatster aan hem was geschonken, een en ander met het opzet het desbetreffende banksaldo buiten de verdeling te houden.” (onderstreping A-G)

Literatuur

Steun voor het oordeel van het hof kan worden gevonden in de achtergrond van art. 3:194 lid 2 BW en in de literatuur. Ik geef een kort overzicht.

Zoals hiervoor al aan de orde kwam, is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat art. 3:194 lid 2 BW is ontleend aan art. 1110 oud BW, waarin was bepaald dat erfgenamen die tot de nalatenschap behorende goederen hadden “te zoek gemaakt, of verborgen gehouden” (niet alleen de bevoegdheid verloren de nalatenschap te verwerpen, maar ook) hun aandeel in die goederen verbeurden36..

Daarbij is tevens verwezen naar een artikel over art. 1110 oud BW van de hand van Meijers37.. Meijers gaat in zijn verhandeling onder meer in op de vraag welke handelingen onder het toepassingsbereik van art. 1110 oud BW vallen en merkt in dat kader op:

“Op welke handelingen van den erfgenaam is nu art. 1110 B.W. van toepassing? Het zijn de handelingen, die het artikel omschrijft als ˶het zoek maken of verborgen houden van goederen tot een nalatenschap behoorende ̋, en die in art. 792 Code civiel genoemd worden: ˶divertir ou recéler des effets d’une succession ̋. Het zijn handelingen, die te kwader trouw verricht moeten zijn, d.w.z. met het opzet om schuldeischers, mede-erfgenamen of legatarissen te benadeelen.” (onderstreping A-G)

En:

“Een zoo ruime uitlegging als de tegenwoordige Fransche rechtspraak aan art. 792 C.c. geeft, zal in ons land bij de toepassing van art. 1110 B.W. nog wel lang op zich laten wachten.

Veel zal echter reeds gewonnen zijn, indien algemeen erkend wordt, dat het artikel toegepast kan worden, telkens wanneer een der erfgenamen die voor zijn deel opkomt, opzettelijk door zijn daad of zijn verzwijging eenig deel van het gemeenschappelijke actief voor de overige erfgenamen tracht verborgen te houden.”38.

Van der Ploeg constateert dat in de Franse jurisprudentie aan art. 792 Cc zeer ruime toepassing wordt gegeven:

“(…) iedere handeling die te kwader trouw verricht is om de deelgenoten te kort te doen, onverschillig op welk tijdstip zij verricht is, is recel. Na het artikel van Meijers ‘Art. 1110 BW’ hebben de Nederlandse auteurs deze toepassing van de ‘recel’ voor het Nederlandse recht aanvaard.”39.

Volgens Perrick is van een opzettelijk handelen sprake indien het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden geschiedt met het oogmerk de rechten van de deelgenoten te verkorten40..

Kolkman en Hoops41.stellen voorop dat het burgerlijke recht geen eigen opzetbegrip hanteert en definiëren opzet ten aanzien van een feit als het willens en wetens teweegbrengen van dat feit. Volgens hen heeft de Hoge Raad in het arrest van 31 maart 2017 gekozen voor de twee meest strikte van drie varianten die in de lagere jurisprudentie zijn gehanteerd: oogmerk en opzet zonder voorwaardelijk opzet zijn voldoende, terwijl voorwaardelijk opzet en behoren te weten niet aan het opzetvereiste voldoen.

Biemans42.leidt uit de parlementaire geschiedenis en de rechtspraak af dat de deelgenoot het oogmerk dient te hebben gehad om de rechten van de andere deelgenoot te verkorten, maar uit zijn toelichting op dit standpunt blijkt dat hij hiermee het oog heeft op de wetenschap van de betrokken deelgenoot dat de goederen tot de gemeenschap behoorden en dat een ‘behoren te weten’ niet voldoende is43.. Dit laatste sluit aan bij de invulling van het opzetvereiste van art. 3:194 lid 2 BW die door Lock44.wordt voorgestaan.

Wakker45.merkt op dat in het opzetvereiste in art. 3:194 lid 2 BW tot uitdrukking komt dat de bepaling slechts toepassing vindt, als de deelgenoot wist dat het goed tot de gemeenschap behoorde. Volgens Wakker verbeurt de deelgenoot zijn aandeel in een goed indien deze op enig moment ook maar probeert een goed opzettelijk buiten de verdeling te houden.

In de in verband met art. 3:194 lid 2 BW veelvuldig aangehaalde bijdrage van Snijders wordt een aantal voorbeelden van ‘bedrieglijke handelingen’ genoemd, maar wordt niet nader ingegaan op de vraag of voor opzet in de zin van die bepaling oogmerk op het verkorten van de rechten van de mede-deelgenoten is vereist46.. Ook Van Mourik47.laat dit onbesproken. Schoordijk48.volstaat met de constatering dat aan het begrip ‘opzettelijk’ problemen kleven. Volgens hem liggen opzet, grove schuld en schuld in de praktijk dichter bij elkaar dan het theoretisch lijkt. Breederveld49.tot slot schrijft uitsluitend over de (ontbonden) huwelijksgemeenschap.

Feitenrechtspraak50.

Uit de feitenrechtspraak, die overigens niet zelden achtergehouden buitenlandse banktegoeden betreft51., komt wat betreft de uitleg van het opzetvereiste als bedoeld in art. 3:194 lid 2 BW een wisselend beeld naar voren. Het door het hof in de onderhavige zaak toegepaste criterium is ook gebruikt door het gerechtshof Amsterdam52.en het gerechtshof Den Haag53.. Er zijn echter ook uitspraken54.waarin ervan wordt uitgegaan dat het opzetvereiste in de zin van art. 3:194 lid 2 BW niet meer of anders inhoudt dan dat de deelgenoot wist dat de goederen tot de gemeenschap behoorden55.. Gelet op de hiervoor onder 2.20 geciteerde opmerking in de Memorie van Antwoord heeft laatstgenoemde rechtsopvatting een basis in de ontstaansgeschiedenis van het tweede lid van art. 3:194 BW.

De vraag is echter of de verdere achtergrond van de bepaling en de strekking van de sanctie zoals door de Hoge Raad in zijn arrest van 4 december 2015 is omschreven, niet toch op een zwaardere of extra toets duiden.

Uit met name het artikel van Meijers kan m.i. worden afgeleid hoe het begrip ‘opzettelijk’ in het tweede lid van art. 3:194 lid 2 BW is terechtgekomen en voorts dat van ‘opzettelijk handelen of nalaten’ sprake is indien de deelgenoot de opzet/het oogmerk had om de andere deelgenoten te benadelen. Gelet daarnaast op de hiervoor vermelde overige literatuur meen ik dat de rechtsopvatting van het hof dat de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW eerst aan de orde kan zijn als de opzet van de oneerlijke deelgenoot erop is gericht de overige deelgenoten te benadelen, met het strafkarakter van de sanctie van art. 3:194 lid 2 BW strookt. In die visie kan het oordeel van het hof als juist worden aanvaard en faalt het derde onderdeel.

Daar komt bij dat de sanctie waarin art. 3:194 lid 2 BW voorziet, vergaand is en de betreffende deelgenoot zwaar kan treffen: deze verbeurt immers zijn aandeel in het betrokken gemeenschappelijk goed56.. Dit verstrekkende gevolg vormt reden de nodige behoedzaamheid te betrachten bij toepassing van art. 3:194 lid 2 BW en pleit er m.i. voor bij de invulling van het opzetbegrip de hierboven genoemde zwaardere of extra toets toe te passen.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 80 en 81 van het tussenarrest, waarin het hof als volgt heeft overwogen:

“80. Het hof is van oordeel dat enkel de omstandigheid dat [eiser] c.s. langere tijd onkundig zijn gelaten omtrent het gebeurde inzake de Luxemburgse banktegoeden en [betrokkene 1] nimmer uit eigen beweging enige mededeling heeft gedaan omtrent de litigieuze schenkingsovereenkomst, niet voldoende is om daaraan de gevolgtrekking te verbinden dat [betrokkene 1] een handeling heeft verricht respectievelijk heeft nagelaten te verrichten met het oogmerk rechten van haar mede-erfgenamen te verkorten.

81. Van een zodanig handelen of nalaten als hier bedoeld is bijvoorbeeld sprake, indien het gaat om het meewerken aan een boedelbeschrijving ter voorbereiding van de verdeling.

Uit hetgeen [eiser] c.s. hebben gesteld, kan het hof niet afleiden dat [betrokkene 1] een bepaald tijdstip waarop naar waarheid spreken plicht was, onbenut voorbij heeft laten gaan door te zwijgen of onjuist te verklaren met het oogmerk om rechten van haar mede- erfgenamen te verkorten.”

Het onderdeel klaagt dat het hof niet of niet toereikend heeft gerespondeerd op de volgende, verkort weergegeven, stellingen van [eiser] c.s.57.:

(i) dat reeds op het moment dat er (zogenaamd) een schenkingsovereenkomst werd gesloten [betrokkene 1] zich had kunnen en moeten realiseren dat de omvang van die schenking gevolgen zou hebben voor de nalatenschap van haar zus;

(ii) dat [betrokkene 1] er actief aan heeft meegewerkt dat het geld uit Luxemburg werd gehaald, terwijl inmiddels kan worden vastgesteld dat de wijze waarop dat gebeurde gekwalificeerd kan worden als een strafbaar feit (witwaspraktijken);

(iii) dat onjuist is de stelling dat [betrokkene 1] uit eigen beweging aangifte voor schenkingsrecht heeft gedaan, en dat pas toen de zaak al lang en breed aan het rollen was gebracht en van de zijde van [eiser] c.s. contact was opgenomen met de belastingdienst en de belastingdienst contact had opgenomen met [betrokkene 1] , zij zich gedwongen zag om alsnog aangifte te doen;

(iv) dat [betrokkene 1] zich met het alsnog doen van aangifte niet kan vrijpleiten ten opzichte van haar mede-erfgenamen en dat het feit dat de belastingdienst de aangifte heeft geaccepteerd, niet betekent dat daadwerkelijk sprake was van een schenking;

(v) dat nu van een (rechtsgeldige) schenking geen sprake was, met het weghalen van de gelden uit Luxemburg een terugbetalingsvordering is ontstaan, en dat [betrokkene 1] wist van het bestaan van die vordering, maar deze verborgen heeft gehouden;

(vi) dat [betrokkene 1] zelf verklaart dat zij (een deel van) het geld heeft terug gebracht naar de bank in Luxemburg op het moment dat er discussie ontstond over de erfenis, en dat deze gang van zaken wordt bevestigd door de bewindvoerder en zijn echtgenote, zodat [betrokkene 1] wist van het feit dat er discussie was ontstaan, maar er in plaats van openheid van zaken te geven voor koos om een deel van het geld opnieuw naar Luxemburg te brengen en het daarmee nog steeds verborgen te houden voor de andere erfgenamen;

(vii) dat [betrokkene 1] vervolgens het geld toch weer naar Nederland heeft gehaald en het resterende geld alsnog heeft opgemaakt;

(viii) dat [betrokkene 1] onder ede omtrent de gang van zaken bij het ophalen van de gelden uit Luxemburg een aantoonbaar feitelijk valse voorstelling van zaken heeft gegeven en dat dit ook moet worden beschouwd als verzwijging en/of verborgen houden in de zin van art. 3:194 BW;

(ix) dat het in strijd met de strekking van art. 3:194 lid 2 BW is om alleen handelingen die zijn verricht na het openvallen van de nalatenschap in beschouwing te nemen; en

(x) dat er toen (kennelijk: ten tijde van het opnemen van de gelden van de Luxemburgse bankrekening) wel sprake was van een niet-afgewikkelde nalatenschap, namelijk die van [betrokkene 4] en dat de omvang en samenstelling van diens nalatenschap verborgen is gehouden doordat de banktegoeden zijn verzwegen eerst jegens de kantonrechter en vervolgens jegens de erfgenamen, en dat [betrokkene 1] daar actief aan heeft meegewerkt, mede door eerst geen aangifte te doen voor het recht van schenking.

Volgens het onderdeel behelzen deze stellingen “onmiskenbaar méér dan, wat het hof noemt, enkel de omstandigheid dat [eiser] c.s. langere tijd onkundig gelaten zijn omtrent het gebeurde inzake de Luxemburgse banktegoeden en dat [betrokkene 1] nimmer uit eigen beweging enige mededeling gedaan heeft omtrent de litigieuze schenkingsovereenkomst” en is “reeds gezien deze stellingen zowel het oordeel van het hof in rov. 80 onjuist en/of ontoereikend gemotiveerd als het oordeel in rov. 81.”

M.i. voldoet het onderdeel niet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv nu niet wordt gemotiveerd waarom de bestreden rechtsoverwegingen onbegrijpelijk zijn. Het betoog van het onderdeel dat ik aan het slot van de vorige paragraaf heb geciteerd en waarop in de schriftelijke toelichting nogmaals een beroep wordt gedaan, is niet een dergelijke onderbouwing.

Geheel ten overvloede ga ik – met het oog op de rechtsontwikkeling – deels in op de stellingen onder (i), (ii), (v), (ix) en (x). Deze betreffen handelen van vóór het overlijden van erflaatster, althans gaan in op de relevantie van dergelijk handelen in het kader van art. 3:194 lid 2 BW. Hoewel dergelijke gedragingen relevant kunnen zijn voor de wetenschap van [betrokkene 1] dat zich in de nalatenschap van de erflaatster een vordering op haar bevond, zijn zij niet doorslaggevend voor de vraag of sprake is van het verzwijgen, zoek maken of verborgen houden in de zin van art. 3:194 lid 2 BW, nu dat eerst aan de orde kan zijn vanaf het moment dat de gemeenschap (in dit geval: van een nalatenschap) bestaat. Steun voor deze opvatting ontleen ik aan het reeds aangehaalde artikel van Meijers over art. 1110 oud BW, waarin wordt opgemerkt dat deze bepaling “meestal” zal kunnen worden toegepast op hen, die zich vóór het overlijden van de erflater heimelijk in het bezit stellen van goederen van de nalatenschap: “[d]eze handeling, vóór het overlijden verricht, zal immers gewoonlijk gevolgd worden door een verborgen blijven houden der tot den boedel behoorende goederen”58.. Hieruit leid ik af dat dit voortduren van de verzwijging na het moment waarop de gemeenschap is ontstaan, een noodzakelijke voorwaarde is voor het doen intreden van de sanctie van (de voorloper van) art. 3:194 lid 2 BW59.. Ook volgens Breederveld, wiens onderzoek zich toespitst op de huwelijksgemeenschap, is art. 3:194 lid 2 BW slechts van toepassing indien de verzwijging die plaatsvindt voorafgaand aan de ontbinding van de gemeenschap wordt volgehouden nadat de huwelijksgemeenschap is ontbonden60..

Zouden deze handelingen reeds op voorhand een verzwijgen, zoek maken of verborgen houden teweegbrengen, dan zou dit er in theorie toe leiden dat de ‘oneerlijke’ erfgenaam zijn aandeel in het verzwegen gemeenschappelijk goed verbeurt op het moment dat de erflater overlijdt.

Onderdeel 5 is een voortbouwklacht en behoeft geen aparte behandeling.

Uit het voorgaande volgt dat de onderdelen 2-4 falen. Gelet op het slagen van middelonderdeel I.1 en middel II dienen de bestreden arresten in zoverre te worden vernietigd.

De conclusie strekt tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 12 januari 2016 en 21 juni 2016 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G