HR, 25-05-2007, nr. R06/124HR

Familierecht. Geschil tussen voormalige levenspartners over de wijziging van de door de man verschuldigde alimentatie ten behoeve van de uit hun relatie geboren minderjarige kinderen; gezag van gewijsde, bindende kracht eerdere beschikking, betekenis van art. 1:401 lid 4 BW.

25 mei 2007

Eerste Kamer

Rek.nr. R06/124HR

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

[De vrouw],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKSTER tot cassatie,

advocaat: mr. M.L. Kleyn,

t e g e n

[De man],

wonende te [woonplaats],

VERWEERDER in cassatie,

advocaat: mr. E. Grabandt.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 23 september 2004 ter griffie van de rechtbank te Breda ingekomen verzoekschrift heeft verweerder in cassatie - verder te noemen: de man - zich gewend tot die rechtbank en verzocht, met wijziging van haar beschikking van 13 december 2000, de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen (hierna: [de dochter] en [de zoon]) met ingang van oktober 2001 op nihil vast te stellen, althans op een zodanig bedrag en met ingang van zodanige datum als de rechtbank in goede justitie vermeent te behoren.

Verzoekster tot cassatie - verder te noemen: de vrouw - heeft het verzoek bestreden.

De rechtbank heeft bij beschikking van 3 mei 2005 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft de man hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Bij tussenbeschikking van 31 januari 2006 heeft het hof de man in de gelegenheid gesteld nadere stukken te overleggen. Na overlegging van stukken door de man, heeft het hof bij eindbeschikking van 14 juni 2006 de bestreden beschikking vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de beschikking van de rechtbank van 13 december 2000 gewijzigd en bepaald dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter] en [de zoon], een bedrag zal voldoen van:

- € 181,51 per kind per maand voor de periode van 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001;

- € 55,-- per kind per maand voor de periode van 1 januari 2002 tot 1 januari 2003;

- € 90,-- per kind per maand voor de periode van 1 januari 2003 tot 17 juli 2003;

- € 211,17 per kind per maand voor de periode van 5 mei 2005 tot 1 december 2005;

- € 162,50 per kind per maand vanaf 1 december 2005.

Het hof heeft voorts de bijdrage voor de periode van 17 juli 2003 tot 5 mei 2005 op nihil gesteld en het meer of anders verzochte heeft het hof afgewezen.

De eindbeschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de eindbeschikking van het hof heeft de vrouw beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De man heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De conclusie van de Advocaat-Generaal strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1.1 Het gaat in deze zaak om de alimentatie die de man dient te betalen ten behoeve van de twee minderjarige kinderen die zijn geboren uit de relatie die hij met de vrouw heeft gehad, welke kinderen bij de vrouw wonen.

3.1.2 De door de man te betalen kinderalimentatie was door de rechtbank Breda bij beschikking van 13 december 2000 bepaald op ƒ 400,-- (€ 181,50) per kind per maand. In 2002 heeft de man de rechtbank verzocht de alimentatie met ingang van 1 oktober 2001 op nihil te stellen althans op een lager bedrag. In die procedure heeft de rechtbank bij beschikking van 22 november 2002 de alimentatie gewijzigd en bepaald op € 65,-- per kind per maand met ingang van 24 januari 2002. In hoger beroep heeft het hof echter bij beschikking van 17 juli 2003 de beschikking van de rechtbank vernietigd en de man alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn wijzigingsverzoek. Daartoe heeft het hof onder meer overwogen:

"Gebleken is dat de man op geen enkele wijze heeft aangetoond of inzichtelijk heeft gemaakt of en waarom hij zijn onderneming heeft beëindigd en of hij wel of geen inkomsten (meer) ontvangt uit zijn onderneming, hetgeen toch van hem mocht worden verwacht. Het hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden op grond waarvan de bij beschikking van 13 december 2000 vastgestelde bijdrage ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen."

3.2.1 In de onderhavige procedure heeft de man andermaal de rechtbank verzocht de kinderalimentatie met ingang van 1 oktober 2001 op nihil te stellen. De vrouw heeft als verweer onder meer gevoerd, kort samengevat, dat het hof in zijn beschikking van 17 juli 2003 reeds heeft beslist dat over de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003 geen sprake was van gewijzigde omstandigheden en dat daarom over die periode niet opnieuw geoordeeld kon worden. De rechtbank verwierp dit verweer in haar beschikking van 3 mei 2005, maar wees het verzoek van de man met betrekking tot die periode af. Zij was, kort gezegd, van oordeel dat zij geen reden zag om van de beslissing van het hof van 2003 af te wijken omdat de man ook met de nu door hem overgelegde stukken niet had aangetoond of inzichtelijk gemaakt of en waarom hij zijn onderneming had beëindigd en of hij wel of geen inkomsten (meer) ontving uit deze onderneming. Ook voor het overige wees de rechtbank het verzoek van de man af.

3.2.2 In het door de man ingestelde hoger beroep betoogde hij dat hij wèl voldoende had aangetoond dat hij zijn onderneming per 31 december 2001 had beëindigd, althans daaruit geen inkomsten meer genoot. In verband hiermee heeft het hof bij tussenbeschikking van 31 januari 2006 de man opdracht gegeven onder meer bepaalde jaarstukken en fiscale stukken met betrekking tot (de beëindiging van) zijn onderneming over te leggen. Bij eindbeschikking van 14 juni 2006 heeft het hof geoordeeld dat de man aan de hand van de door hem in het geding gebrachte overzichten voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake was van grote financiële problemen en psychische problematiek van de man ten gevolge waarvan hij de onderneming heeft gestaakt (rov. 8.2.2). Het hof heeft daarop de draagkracht van de man in de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003 bepaald en de in 2000 bepaalde kinderalimentatie gehandhaafd voor de periode van 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001, maar voor de periode van 1 januari 2002 tot 17 juli 2003 de alimentatie op lagere bedragen bepaald (rov. 8.5).

3.3 Het middel klaagt in de eerste plaats, kort samengevat, dat het hof ten onrechte de man in de gelegenheid heeft gesteld nadere stukken in het geding te brengen met betrekking tot de vraag of zich in de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003 een wijziging van omstandigheden heeft voorgedaan op grond waarvan de door de rechtbank in 2000 bepaalde kinderalimentatie diende te worden gewijzigd, en die stukken in zijn beoordeling heeft betrokken. Dienaangaande had het hof immers in 2003 reeds onherroepelijk beslist, zodat het hof niet de vrijheid had de alimentatieverplichtingen van de man in die periode opnieuw te beoordelen en een beslissing te geven die afwijkt van zijn beslissing van 2003.

3.4.1 Deze klachten zijn weliswaar deels gericht tegen de tussenbeschikking van het hof van 31 januari 2003 waartegen de vrouw geen cassatieberoep heeft ingesteld, maar zij kunnen in zoverre tevens geacht worden te zijn gericht tegen de eindbeschikking voorzover het hof zich daarin baseert op de ingevolge de tussenbeschikking overgelegde stukken. Zij doen in essentie een beroep op het gezag van gewijsde van de genoemde beslissing in de tussen partijen gegeven beschikking van het hof van 17 juli 2003. Bij de beoordeling hiervan moet het volgende worden vooropgesteld.

In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in art. 236 Rv., toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking (vgl. HR 30 oktober 1998, nr. R98/003, NJ 1999, 83). Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht (HR 15 november 1996, nr. 8785, NJ 1997, 450).

Meer in het bijzonder bij de toepassing van art. 1:401 lid 4 geldt dat niet van belang is of het (mede) aan de partij die wijziging verzoekt is te wijten dat de rechter bij zijn eerdere beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens (vgl. HR 28 mei 2004, nr. R03/104, NJ 2004, 475 en HR 21 april 2006, nr. R05/080, NJ 2006, 269). Hieruit volgt dat het voorgaande ook van toepassing is in een procedure waarin op de voet van art. 1:401 wijziging van de alimentatie wordt verzocht, terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, dat verzoek was afgewezen omdat de verzoeker onvoldoende gegevens had overgelegd ter staving van de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden.

3.4.2 Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het verzoek van de man, voorzover het betrekking had op de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003, aldus begrepen, dat de man aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat het hof bij zijn eerdere beslissing met betrekking tot die periode was uitgegaan van onvolledige gegevens aangaande zijn draagkracht, meer in het bijzonder betreffende de beëindiging van zijn bedrijf en zijn inkomsten uit het bedrijf in die periode, en dat daardoor de voor die periode vastgestelde alimentatie van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Kennelijk heeft het hof met zijn opdracht aan de man om alsnog de eerdergenoemde gegevens over te leggen, beoogd hem in de gelegenheid te stellen daarmee die stelling aannemelijk te maken. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.1 is vooropgesteld volgt dat dit het hof vrijstond en dat daaraan op zichzelf niet afdoet dat de man, zoals de vrouw ter toelichting op haar klachten betoogt, die gegevens bij een aantal eerdere gelegenheden reeds had kunnen overleggen.

De klachten falen daarom.

3.5 De overige klachten van het middel kunnen evenmin tot cassatie leiden. Zulks behoeft, gezien art. 81 RO, geen nadere motivering nu de klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Deze beschikking is gegeven door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, E.J. Numann, J.C. van Oven en W.D.H. Asser, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 25 mei 2007.

Conclusie 25‑05‑2007

Inhoudsindicatie

Rekestnr. R06/124HR

Mr. D.W.F. Verkade

Parket 15 februari 2007

Conclusie inzake:

[De vrouw]

tegen

[De man]

1. Inleiding

1.1. De partijen zullen hierna worden aangeduid als [de vrouw] respectievelijk [de man].(1)

1.2. Hun geschil betreft de aanpassing door de rechter van de alimentatieverplichting van [de man] voor de twee kinderen van partijen op grond van gewijzigde omstandigheden over een periode in het verleden. In cassatie wordt de vraag opgeworpen of dat in dit geval nog wel kon, nu de rechter in 2003 [de man] in een verzoek niet-ontvankelijk had verklaard omdat hij op geen enkele wijze had aangetoond of inzichtelijk had gemaakt dat zijn omstandigheden waren gewijzigd.

Verder wordt geklaagd over de berekening van [de man]s draagkracht.

1.3. De klachten kunnen m.i. niet tot cassatie leiden. Rechtsvragen die beantwoording behoeven in het belang van de rechtsontwikkeling of de rechtseenheid (in de zin van art. 81 RO) heb ik niet aangetroffen.

2. Feiten(2)

2.1. Partijen hebben van 3 november 1985 tot 11 september 2000 met elkaar samengewoond. Uit hun relatie zijn twee kinderen geboren, [de dochter] op [geboortedatum] 1992 en [de zoon] op [geboortedatum] 1995.

[De vrouw] oefent het ouderlijk gezag uit over de kinderen. [De man] heeft de kinderen erkend.

2.2. Bij beschikking van 13 december 2000 heeft de rechtbank Breda de maandelijkse alimentatieverplichting van [de man] vastgesteld op f 400 (€181,51) per kind.

2.3. In haar beschikking van 22 november 2002 heeft de rechtbank Breda op het verzoek van [de man] de maandelijkse alimentatieverplichting met ingang van 24 januari 2002 vastgesteld op €65 per kind. Het gerechtshof te 's-Hertogenbosch heeft deze beschikking vernietigd en [de man] niet-ontvankelijk verklaard in zijn wijzigingsverzoek. Het hof overwoog daartoe in zijn beschikking van 17 juli 2003 (rov. 4.6):

'Gebleken is dat de man op geen enkele wijze heeft aangetoond of inzichtelijk heeft gemaakt of en waarom hij zijn onderneming heeft beëindigd en of hij wel of geen inkomsten (meer) ontvangt uit zijn onderneming, hetgeen toch van hem mocht worden verwacht. Het hof is derhalve van oordeel dat geen sprake is van een rechtens relevante wijziging van omstandigheden op grond waarvan de bij beschikking van 13 december 2000 vastgestelde bijdrage ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Nu het verzoek reeds op grond van het slagen van haar eerste grief zal worden toegewezen, behoeven de overige grieven van de vrouw en de verweren van de man geen bespreking. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en de man alsnog niet-ontvankelijk verklaren in het door hem ingediende wijzigingsverzoek van 23 januari 2002.'

3. Procesverloop

3.1. Bij verzoekschrift gedateerd 22 september 2004 - het verzoekschrift dat de onderhavige cassatiezaak inleidde - heeft [de man] bij de rechtbank Breda opnieuw verzocht om nihilstelling dan wel verlaging van zijn alimentatieverplichting vanaf 1 oktober 2001. [De vrouw] heeft het verzoek bestreden en heeft daartoe onder meer aangevoerd dat de periode waarover de wijziging wordt verzocht (oktober 2001- juli 2003) al door het gerechtshof is beoordeeld, en dat er volgens het hof toen geen sprake was van gewijzigde omstandigheden.

3.2. In haar beschikking van 3 mei 2005 oordeelde de rechtbank dat, wanneer [de man] alsnog zou aantonen dat er vanaf oktober 2001 sprake was van gewijzigde omstandigheden ten opzichte van de beschikking van 13 december 2000, alsnog een beoordeling van behoefte en draagkracht zou plaatsvinden. Dat de wijziging over de periode oktober 2001- juli 2003 niet is vastgesteld door het hof, sluit volgens de rechtbank niet uit dat diezelfde periode andermaal aan de rechter wordt voorgelegd.

3.3. De rechtbank was echter van oordeel dat [de man] over genoemde periode geen wijziging van omstandigheden heeft aangetoond. De rechtbank was er niet van overtuigd dat hij zijn onderneming heeft beëindigd of daaruit geen inkomsten meer geniet. Over de periode na juli 2003 stelde de rechtbank vast dat [de man], mede gelet op de uitgaven die hij zich veroorlooft, over voldoende draagkracht beschikt om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen. De rechtbank wees [de man]s verzoek dan ook af.

3.4. Bij verzoekschrift van 2 augustus 2005 heeft [de man] bij het gerechtshof te 's-Hertogenbosch hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van 3 mei 2005. [De vrouw] heeft het hoger beroep tegengesproken.

3.5. De mondelinge behandeling van het hoger beroep heeft plaatsgevonden op 13 december 2005.

3.6. In zijn tussenbeschikking van 31 januari 2006 oordeelt het hof dat de behoefte van de kinderen niet ter discussie staat (rov. 4.4). Dat leidt er toe dat het hof vervolgens uitsluitend de draagkracht van [de man] beoordeelt. Het hof is van oordeel dat [de man] heeft aangetoond dat hij vanaf 6 april 2004 tot 5 mei 2005 geen draagkracht heeft gehad om aan zijn alimentatieverplichting te voldoen (rov. 4.10.1). In die periode had [de man] recht op een bijstandsuitkering en kwam zijn inkomen uit onder 90% van de voor hem geldende bijstandsnorm. Om zijn draagkracht in de andere relevante perioden te kunnen beoordelen, droeg het hof [de man] op nadere gegevens - o.m. cijfers met betrekking tot de onderneming en een salarisspecificatie - te overleggen. [De man] heeft nadere gegevens overgelegd en [de vrouw] heeft daarop gereageerd.

3.7. In zijn eindbeschikking van 14 juni 2006 overweegt het hof dat hij de draagkracht van [de man] moet beoordelen over de perioden 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003, 17 juli 2003 tot 6 april 2004 en vanaf 5 mei 2005. Voor de periode 6 april 2004 - 5 mei 2005 verwijst het hof naar de tussenbeschikking, waarin het al had geoordeeld dat [de man] toen niet over voldoende draagkracht beschikte.

3.8. Het hof acht het aannemelijk dat [de man] zijn onderneming per 31 december 2001 heeft gestaakt (rov. 8.2). Voorts overweegt het hof dat hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat hij de onderneming wegens financiële en psychische problemen heeft beëindigd. Het hof acht in dit verband van belang dat hij de onderneming niet 'zonder meer' heeft gestaakt, maar eerst nadat hij arbeid in loondienst had gevonden (rov. 8.2.2).

3.9. Vervolgens stelt het hof de draagkracht van [de man] vast voor de hiervoor (3.7) genoemde perioden. Voor zover nodig zullen de overwegingen van het hof hierna bij de bespreking van de klachten worden weergegeven. Op grond van de door het hof vastgestelde draagkracht komt het hof tot het oordeel dat [de man]s alimentatieverplichting als volgt moet worden vastgesteld (rov. 8.3-8.10):

- (ongewijzigd) € 181,51 per kind per maand van 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001;

- € 55,00 per kind per maand van 1 januari 2002 tot 1 januari 2003;

- € 90,00 per kind per maand van 1 januari 2003 tot 17 juli 2003;

- nihil van 17 juli 2003 tot 5 mei 2005;

- € 211,17, dat is het geïndexeerde bedrag van de in de beschikking van 13 december 2000 vastgestelde alimentatieverplichting, per kind per maand van 5 mei 2005 tot 1 december 2005;

- € 162,50 per kind per maand vanaf 1 december 2005.

3.10. Het hof vernietigt de beschikking van de rechtbank van 3 mei 2005 en wijzigt de beschikking van 13 december 2000 in de onder 3.9 omschreven zin.

3.11. Bij verzoekschrift van 14 september 2006, op diezelfde dag binnengekomen bij de griffie van de Hoge Raad, heeft [de vrouw] beroep in cassatie ingesteld. Op de eerste bladzijde van het verzoekschrift staat uitsluitend de eindbeschikking d.d. 14 juni 2006 vermeld als beslissing waartegen het beroep zich richt. [De man] heeft het cassatieberoep tegengesproken.

4. Beoordeling van de klachten

4.1. Als gezegd wordt op de eerste bladzijde van het verzoekschrift wordt alleen de eindbeschikking genoemd. Het verzoekschrift bevat geen genummerde of anderszins afzonderlijk benoemde klachten. Na een weergave van de bestreden beslissing en van de feiten en het procesverloop op de eerste twee bladzijden van het verzoekschrift volgen er echter verschillende klachten vanaf de eerste volle alinea van de derde bladzijde tot en met de voorlaatste alinea van de vierde bladzijde.

4.2. De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte [de man] in de gelegenheid heeft gesteld om nadere stukken met betrekking tot de periode 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003(3) in het geding te brengen en deze bij zijn beoordeling te betrekken. Volgens [de vrouw] stond het het hof niet vrij om de onderhavige periode opnieuw te beoordelen.

4.3. Voor zover erover geklaagd wordt dat het hof [de man] in de gelegenheid heeft gesteld om nadere stukken in het geding te brengen, faalt de klacht reeds op de grond dat het hof deze beslissing heeft genomen in zijn tussenbeschikking van 31 januari 2006, waartegen geen beroep in cassatie is ingesteld. Het verzoekschrift stelt niet alleen op blz. 1, tweede alinea zich (alleen) tegen de beschikking van 14 juni 2006 te richten, maar noemt bovendien de tussenbeschikking van 31 januari 2006 nergens. Niettemin merk ik over deze klacht nog het volgende op (nrs. 4.4-4.7).

4.4. [De vrouw] klaagt er over dat het hof deze gegevens niet in zijn oordeel had mogen betrekken, omdat het reeds onherroepelijk over de zaak had geoordeeld in zijn beschikking van 17 juli 2003.

4.5. In art. 1:401 BW lid 1 is bepaald dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. In art. 1:401 lid 4 BW is bepaald dat de uitspraak ook kan worden gewijzigd indien zij van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft voldaan, doordat daarin van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Deze bepaling is niet beperkt tot de 'oorspronkelijke' beslissing waarbij de alimentatieverplichting is vastgesteld maar strekt zich ook uit tot beslissingen waarbij deze opnieuw (al of niet gewijzigd) werden vastgesteld. Het gaat om rechterlijke uitspraken 'betreffende levensonderhoud' in het algemeen.

De klacht miskent derhalve dat aan beslissingen betreffende levensonderhoud slechts in beperkte mate gezag van gewijsde toekomt: wél voor zover het gaat om de waardering van de door de rechter al gewogen omstandigheden, maar niét als het gaat om een nieuwe vaststelling van omstandigheden, waaronder een nieuwe vaststelling nadat eerder van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (art. 1:401 lid 4 BW).(4)

4.6. Klaarblijkelijk en begrijpelijk heeft het hof in zijn tussenbeschikking van 31 januari 2006 tot uitgangspunt genomen dat hij in zijn eerdere beschikking van 2003 is uitgegaan van onvolledige gegevens. In feite overweegt het hof in die beschikking ook dat het hem aan de gegevens ontbreekt om te kunnen beoordelen of [de man] zijn onderneming heeft gestaakt en dus ook om een wijziging van omstandigheden vast te kunnen stellen. Dat impliceert dat een nieuwe beoordeling mogelijk is als die gegevens wél aan de rechter worden verschaft. Of aan de verzoeker verweten kan worden dat de rechter destijds van onvolledige gegevens is uitgegaan, is geen beletsel voor toewijzing van het nieuwe verzoek.(5)

4.7. Op grond van dit een en ander concludeer ik dat zich geen rechtsregels verzetten tegen het in feite opnieuw beoordelen van het wijzigingsverzoek voor de periode oktober 2001- juni 2003. Daarop stuit de eerste klacht af.

4.8. De tweede klacht is gericht tegen het oordeel dat [de man] voldoende heeft aangetoond dat hij zijn bedrijf daadwerkelijk heeft beëindigd. [De vrouw] acht dit oordeel onbegrijpelijk, nu het hof niet beschikte over een liquidatiebalans of een verklaring van de fiscus waaruit de bedrijfsbeëindiging blijkt. Ook heeft [de man] niet de jaarstukken van de eigen accountant/boekhouder in het geding gebracht, maar 'jaarstukken die aan de hand van aan hem beschikbare gegevens zijn opgesteld'.

4.9. Bij de beoordeling van de klacht moet worden vooropgesteld dat de rechter vrij is in de waardering van het aan hem voorgelegde bewijs (art. 152 lid 2 Rv). Dat betekent dat het aan het oordeel van de feitenrechter is overgelaten of een bepaald bewijsstuk voldoende betrouwbaar is en of het bewijsmateriaal voldoende is om een feit als bewezen te kunnen aannemen.

4.10. Aan [de vrouw] kan worden toegegeven dat het hof op basis van minder stukken dan waar het om had gevraagd in de tussenbeschikking, tot het oordeel is gekomen dat [de man] zijn bedrijf heeft gestaakt.

Dat maakt 's hofs oordeel echter nog niet onbegrijpelijk. Het hof heeft in rov. 8.2 ook uitdrukkelijk aandacht besteed aan het ontbreken van die stukken én heeft de stukken genoemd - onder andere de belastingaangiften over 2001 en 2002 - op grond waarvan het tot de overtuiging is gekomen dat de onderneming is gestaakt.

4.11. De deelklacht dat de jaarstukken niet van de eigen boekhouder/accountant afkomstig zouden zijn, faalt omdat niet is vastgesteld dat de stukken van een 'andere' boekhouder afkomstig zijn, dan wel omdat verzuimd is aan te geven waar [de vrouw] in feitelijke aanleg zou hebben betoogd dat dit het geval zou zijn.

4.12. In de klacht wordt er ook nog op gewezen dat [de man] nog altijd ingeschreven staat bij de Kamer van Koophandel. In zoverre mist de klacht feitelijke grondslag, nu het hof daaromtrent niets heeft vastgesteld. De klacht dat het hof had dienen te responderen op de stelling van [de vrouw] dat [de man] nog was ingeschreven heb ik niet kunnen ontwaren in het cassatieverzoekschrift, en zou bovendien reeds falen omdat niet is aangegeven waar in feitelijke aanleg die stelling zou zijn betrokken.

4.13. De derde klacht houdt in dat het hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat [de man], op een korte periode van ongeveer een half jaar na, tot nu toe geen kinderalimentatie heeft betaald. De klacht faalt reeds omdat niet is aangegeven waar [de vrouw] zich in feitelijke aanleg op deze omstandigheid zou hebben beroepen.

4.14. De vierde klacht houdt in dat het hof bij het bepalen van de draagkracht van [de man] ten onrechte rekening heeft gehouden met de bijdrage in de hypotheeklasten van zijn ex-partner (bedoeld is: de ex-partner [betrokkene 1]). [de vrouw] betoogt dat deze hypotheek is verkregen voor de aankoop van een woning in een periode waarin hij zegt geen draagkracht te hebben voor het voldoen aan zijn alimentatieverplichting voor de kinderen, en dat de hypotheeklasten ook in aanmerking worden genomen, terwijl [de man] niet meer en alleen nog zijn ex-partner in de woning woont. Op deze manier geeft het hof voorrang aan partneralimentatie ten koste van kinderalimentatie.

4.15. In rov. 8.8. onder b geeft het hof aan rekening te houden met de volgende lasten van [de man], naast het bijstandsnormbedrag voor een alleenstaande:

'- de helft van € 718,00 aan hypotheekrente tot 1 december 2005. Bij brief van 2 december 2005 heeft de man voor het eerst aangegeven niet meer samen te wonen met [betrokkene 1]. Uit de salarisstrook van week 52 2005 van voormelde werkgever blijkt dat er een bedrag van € 1.028,00 is ingehouden voor "kost en inwoning" voor de periode van 5 mei 2005 tot en met 31 december 2005 ofwel (afgerond) € 147,00 per maand. Het hof acht het redelijk om € 100,00 per maand als woonlast aan te merken. Voorts betaalt de man zijn ex-partner € 300,00 per maand als tegemoetkoming in haar woonlasten. Aangezien de woning gemeenschappelijk eigendom is van de man en [betrokkene 1], acht het hof het redelijk om met dit bedrag rekening te houden totdat de verdeling en levering van deze woning heeft plaatsgevonden.'

4.16. Het hof heeft kennelijk bedoeld - zo blijkt toch uit de strofe 'totdat de verdeling en levering van deze woning heeft plaatsgevonden' - dat gedurende een overgangsperiode waarin de woning nog gemeenschappelijke eigendom is, het niet onredelijk is als de hypotheeklasten nodig voor de financiering van dit gezamenlijke eigendom ook voor de 'gemeenschappelijke rekening' van [de man] en zijn ex-partner komen. Een huis en een hypotheek ben je nu eenmaal niet van de ene op de andere dag kwijt, ook als je besluit niet langer in het huis te wonen. Daarbij is ook van belang dat het hof de aanschaf van het huis in 2001 en de bijbehorende hypotheeklasten niet onredelijk achtte, nu het deze lasten als woonlasten meewoog in de berekening van de draagkracht over de perioden gelegen tussen 1 oktober 2001 en 1 december 2005. Die berekeningen worden niet bestreden door [de vrouw]. Het hof was kennelijk van oordeel dat [de man] niet op korte termijn onder die op zichzelf niet onredelijke woonlasten uit kon komen, ook al bewoonde hij het gemeenschappelijke eigendom niet meer. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk en behoefde dan ook geen nadere motivering. Daar komt nog bij dat het hof vanaf 1 december 2005 niet langer de helft van de maandelijkse hypotheeklasten meeweegt én dat [de man]s maandelijkse bijdrage voor 'kost en inwoning' (€ 147) slechts gedeeltelijk (€ 100) in aanmerking wordt genomen.

4.17. [De vrouw] voert nog aan dat [de man]s ex-partner ([betrokkene 1]) een beroep had kunnen doen op een woonkostentoeslag, omdat zij een bijstandsuitkering zou ontvangen. Voor zover bedoeld is over miskenning van deze mogelijkheid te klagen, faalt de klacht omdat a) niet is aangegeven waar in feitelijke aanleg op deze mogelijkheid is gewezen, b) in de bestreden beschikking niet is vastgesteld dat de ex-partner recht heeft op bijstandsuitkering, althans niet na 5 mei 2005 toen het recht van [de man] is geëindigd, en c) evenmin vaststaat dat [de man]s ex-partner daadwerkelijk aan de voorwaarden voldeed om voor de toeslag in aanmerking te komen, zelfs als er vanuit zou moeten worden gegaan dat zij recht op bijstandsuitkering had.

4.18. Voor zover bedoeld is een rechtsklacht te vertolken tegen 's hofs oordeel, stuit deze af op de vaste rechtspraak dat het aan het oordeel van de rechter die over de feiten oordeelt is overgelaten welke omstandigheden relevant zijn voor de berekening van de draagkracht en hoe zij dienen te worden gewaardeerd.(6) In een beschikking van 3 juli 1995 heeft de Hoge Raad beslist dat een bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van een nieuwe partner en/of nieuwe kinderen niet per se onredelijk is en dus ook in aanmerking kan worden genomen zonder dat de alimentatieplichtige daartoe bijzondere omstandigheden zou moeten stellen en bewijzen.(7)

5. Conclusie

Mijn conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal bij

de Hoge Raad der Nederlanden,

A-G

1 In (citaten uit) de feitelijke instanties ook wel als: de vrouw, respectievelijk: de man.

2 Ontleend aan in cassatie onbestreden rov. 4.1 en 4.2 van tussenbeschikking van het hof d.d. 31 januari 2006.

3 Vgl. hiertoe blz. 2, tweede helft, van het verzoekschrift in cassatie.

4 Vgl. hieromtrent, met verdere verwijzingen, Asser-De Boer (2006), nr. 1047 in verbinding met nrs. 1044-1046 en bijv. Koens 2005 (T&C BW), art. 1:401 BW, aant. 8.

5 Vgl., met verwijzingen, Asser-De Boer (2006), nr. 1044.

6 Vgl. A. Heida, Alimentatie, de wettelijke onderhoudsplicht (1997), p. 56.

7 HR 3 juli 1995, nr. 8623, NJ 1996, 86 m.nt. JdB.

Beroepschrift 14‑09‑2006

Hoge Raad der Nederlanden

te 's‑Gravenhage

CASSATIEBEROEPSCHRIFT

Geeft eerbiedig te kennen:

[de vrouw], wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te Rijen, gemeente Gilze en Rijen aan de Stationsstraat 15 ten kantore van de advocaat en procureur mr.drs. ML. Marcus-Daniëls alsmede woonplaats kiezende ten kantore van de advocaat en procureur mr. M.L. Kleyn, kantoorhoudende aan de Waldeck Pyrmontkade 918, 2518 JV Den Haag, die te dezer zaken door verzoekster in cassatie tot advocaat wordt gesteld en als zodanig dit beroepschrift indient, ondertekent en voor haar in rechte zal optreden.

Verzoekster in cassatie stelt bij deze cassatieberoep in tegen de beschikking van het Gerechtshof in 's‑Hertogenbosch d.d. 14 juni 2006 met nr. R200500817, waarbij het Hof de beschikking van de Rechtbank te Breda heeft vernietigd en opnieuw rechtdoende de beschikking van de Rechtbank te Breda d.d. 13 december 2000 wijzigt en bepaalt, dat de man aan de vrouw als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [de dochter], geboren op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats] en [de zoon], geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] zal voldoen een bedrag van € 181,51 per kind per maand voor de periode van 1 oktober 2001 tot en met 31 december 2001, € 55 per kind per maand voor de periode van 1 januari 2002 tot 1 januari 2003, € 90 per kind per maand voor de periode van 1 janauri 2003 tot 17 juli 2003, € 211,17 per kind per maand voor de periode van 5 mei 2005 tot 1 december 2005, € 162,50 per kind per maand vanaf 1 december 2005 en stelt de bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van voornoemde kinderen voor de periode van 17 juli 2003 tot 5 mei 2005 op nihil.

Verzoekster in cassatie kan zich niet met de inhoud van deze beschikking verenigen en voert daartoe de navolgende cassatiemiddelen aan:

Verzoekster in cassatie is van mening, dat het Gerechtshof ten onrechte, op onjuiste gronden en in strijd met de wet, schending van het recht en/of verzuim van vormen c.q. onvoldoende gemotiveerd de beslissing heeft genomen om de uitspraak van de Rechtbank te Breda d.d. 13 december 2000 in dier voege te wijzigen, dat de door verweerder in cassatie aan verzoekster in cassatie te betalen bedrag aan bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen van partijen wordt gewijzigd, deels op nihil wordt gesteld en deels wordt verminderd. Daartoe dient het navolgende:

Partijen hebben gedurende enige tijd samengewoond. Uit de relatie zijn een tweetal kinderen geboren [de dochter] en [de zoon]. De kinderen wonen bij verzoekster in cassatie, nader te noemen de vrouw. Er is geen omgang met verweerder in cassatie, nader te noemen de man, het Hof in Den Bosch.

Op een korte periode van circa een halfjaar na heeft de man nimmer enig bedrag aan alimentatie voor de kinderen betaald. Bij uitspraak van de Rechtbank te Breda d.d, 13 december 2000 heeft de Rechtbank bepaald, dat het gezag over de kinderen aan de vrouw toekomt alsmede dat de man een bedrag van f 400,-- per maand per kind diende te voldoen als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen.

De man heeft wijziging van deze beschikking gevraagd bij de Rechtbank te Breda. De Rechtbank heeft het verzoek van de man deels gehonoreerd bij beschikking d.d. 22 november 2002. Er is vervolgens beroep bij het gerechtshof in Den Bosch ingesteld en in hoger beroep is de man alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn wijzigingsverzoek. De eerdere beschikking van de Rechtbank te Breda d.d. 13 december 2000 bleef ongewijzigd. De man had ondanks herhaald verzoek geen danwel volstrekt onvoldoende gegevens in het geding gebracht waaruit afgeleid kon worden dat er sprake was van gewijzigde omstandigheden danwel dat hij ten gevolge van de gewijzigde omstandigheden niet langer in staat zou zijn de eerder vastgestelde alimentatie te betalen. De man heeft geen cassatie ingesteld tegen deze beslissingen zodat een en ander als onherroepelijk vastgesteld dient te worden beschouwd.

In september 2004 dient de man bij de Rechtbank te Breda opnieuw een verzoek tot wijziging van de eerder vastgestelde kinderalimentatie in. Opnieuw vraagt hij wijziging met terugwerkende kracht tot oktober 2001. De Rechtbank stelt de man opnieuw in de gelegenheid om stukken in het geding te brengen. De rechtbank stelt van oordeel te zijn, dat indien de man alsnog aantoont dat vanaf oktober 2001 sprake is van gewijzigde omstandigheden ten opzichte van de thans geldende beschikking van 13 december 2000, alsnog een beoordeling van de behoefte en draagkracht vanaf die datum kan plaatsvinden. De Rechtbank is van mening, dat het feit, dat die wijziging toen niet is vastgesteld niet uitsluit dat eenzelfde periode andermaal aan de Rechtbank kan worden voorgelegd.

De Rechtbank maakt in deze kwestie onderscheid in de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003 en de periode vanaf juli 2003.

In de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003 geeft de man aan, dat de gewijzigde omstandigheden bestaan uit het beëindigen van het eigen bedrijf, dan wel verlies van inkomsten uit loondienst. Dezelfde grond had de man reeds eerder aangevoerd en deze wijziging was afgewezen. Ook thans heeft de Rechtbank in haar beslissing d.d. 3 mei 2005 bepaald, dat de man niet heeft aangetoond danwel inzichtelijk heeft gemaakt, dat er sprake is van de door hem gestelde wijziging van omstandigheden. Ten aanzien van de periode vanaf 17 juli 2003 constateert de Rechtbank aan de hand van de door de man in het geding gebrachte gegevens, dat het uitgavenpatroon van de man en zijn partner niet aansluit bij de inkomsten waarvan de man stelt dat hij deze ontvangt. De man heeft geen verklaring voor deze afwijkende uitgaven. De Rechtbank te Breda wijst het verzoek van de man bij beslissing d.d. 3 mei 2005 af. De man stelt vervolgens beroep in van deze beslissing van de Rechtbank te Breda.

Ondanks het feit, dat de man ook thans weer onvoldoende gegevens in het geding brengt op grond waarvan vastgesteld kan worden dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden stelt het Gerechtshof de man wederom in de gelegenheid gegevens in het geding te brengen en zulks evenmin heeft gedaan ten behoeve van de mondelinge behandeling van de onderhavige kwestie stelt het Hof de man desondanks in de gelegenheid nadere stukken in het geding te brengen.

De vrouw is van mening, dat het Hof ten onrechte de man daartoe de gelegenheid heeft geboden. De man heeft geen nieuwe of gewijzigde omstandigheden genoemd anders dan hij reeds in de eerste procedure voor de Rechtbank te Breda in 2002 heeft aangegeven. Er was over deze kwestie al bij onherroepelijke uitspraak geoordeeld door het Hof te Den Bosch. De man heeft meer dan voldoende gelegenheid gekregen om relevante gegevens in het geding te brengen. Dit heeft hij desondanks niet gedaan. De vrouw verwijst naar de procedure bij de Rechtbank te Breda in 2002, de brief met uitnodiging en toezending stukken ten behoeve van de zitting bij de Rechtbank te Breda in 2002, het beroep bij het Gerechtshof in Den Bosch volgend op deze procedure. Het hernieuwde verzoek bij de Rechtbank te Breda in 2004, de brief met uitnodiging voor de zitting en verzoek tot toezending van gegevens bij de Rechtbank te Breda, het beroepsschrift van de man bij het Gerechtshof te Den Bosch. Bij al deze gelegenheden heeft de man geen danwel onvoldoende gegevens in het geding gebracht. Er is reeds bij wijze van onherroepelijk geworden beslissing over het verzoek van de man geoordeeld.

Het Hof heeft dan ook in strijd met de wet, schending van het recht en/of verzuim van vormen aan de man alsnog gelegenheid gegeven stukken in het geding te brengen en deze bij haar beoordeling te betrekken. Ondanks het verweer van de vrouw op dit punt heeft het Gerechtshof een afwijkende beslissing genomen. De vrouw is van mening, dat het het Gerechtshof niet vrijstond de onderhavige periode opnieuw te beoordelen daar de man geen nieuwe, relevante of gewijzigde gegevens in het geding heeft gebracht en er reeds onherroepelijk over de zaak was geoordeeld.

Ten onrechte heeft het Hof geoordeeld, dat de man voldoende gegevens in het geding heeft gebracht op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat de man daadwerkelijk zijn bedrijf beëindigd had. De man heeft jaren later en niet door zijn boekhouder nieuwe jaarstukken laten opmaken. In deze jaarstukken is vermeld dat deze zijn opgemaakt op basis van de gegevens die aan hem ter beschikking is gesteld. De vraag is waarom de man niet de jaarstukken van de eigen accountant/boekhouder in het geding heeft gebracht. De man heeft geen liquidatiebalans noch een verklaring van de belastingdienst dat hij zijn bedrijf beëindigd heeft in het geding gebracht. De man staat nog immer ingeschreven bij de KvK en hij wenst deze inschrijving te behouden. Het is derhalve volstrekt onbegrijpelijk dat het Hof desondanks concludeert dat de man voldoende heeft aangetoond dat hij de bedrijfsactiviteiten heeft, gestaakt. De vrouw is van mening, dat deze beslissing onvoldoende is gemotiveerd en in strijd met de wet, schending van het recht en verzuim van vormen is genomen.

De vrouw is tevens van mening, dat het Hof onvoldoende rekening heeft gehouden met de omstandigheid dat de man ondanks de beslissingen waarbij hij veroordeeld is tot betaling van de bijdrage aan de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarige kinderen nimmer enig bedrag aan kinderalimentatie heeft betaald behoudens een korte periode van circa een half jaar. De man heeft tegen de vrouw gezegd dat hij er alles aan zal doen om betaling van alimentatie te voorkomen en deze houding van de man lijkt bekrachtigd te worden door het Hof. De man weet het telkens zo te regelen, dat ook verhaal via het LBIO niet mogelijk is. Op papier heeft de man immers niets, doch het uitgavenpatroon van de man komt niet met de inkomsten overeen.

De man heeft op basis van inkomstengegevens een hypotheek verkregen voor de aankoop van een woning in een periode waarin hij stelt geen draagkracht te hebben om enig bedrag aan alimentatie voor de kinderen te betalen. Bij het uiteengaan van de man en zijn partner, mevrouw [betrokkene 1], wordt zelfs nog rekening gehouden met een bedrag aan bijdrage in de hypotheeklasten die hij aan die partner zou moeten betalen. Dat zou betekenen, dat er voorrang gegeven wordt aan het betalen van partneralimentatie boven de bijdrage die de man voor zijn kinderen dient te betalen. Immers, mevrouw [betrokkene 1] zou een bijstandsuitkering ontvangen. In dat geval is er de mogelijkheid van een woonkostentoeslag voor de kosten van de woning waarin zij woont. De man bewoont die gemeenschappelijke woning niet doch verblijft elders. Ten onrechte heeft het Hof derhalve met deze kosten rekening gehouden bij het bepalen van de draagkracht van de man. De vrouw is van mening dat er sprake is van strijd met de wet, schending van het recht c.q. verzuim van vormen ten aanzien van dit onderdeel.

Het is op deze gronden dat de vrouw de Hoge Raad verzoekt de beschikking waarvan beroep te vernietigen, verweerder in cassatie alsnog niet ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek danwei het verzoek af te wijzen c.q. terugverwijzing naar het Gerechtshof, althans zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren, alsmede verweerder in cassatie te veroordelen in de kosten van beide instanties, waaronder begrepen de noodzakelijke reis-en verblijfkosten en verletkosten van verzoekster tot cassatie en het salaris en de noodzakelijke verschotten van de advocaat en procureur van verzoekster tot cassatie.

Advocaat