HR, 20-12-2013, nr. 13/01043

HR, 20-12-2013, nr. 13/01043

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑12‑2013

Inhoudsindicatie

Partneralimentatie. Gewijzigde omstandigheden? Art. 1:401 lid 1 BW. Beperkt gezag van gewijsde van een alimentatiebeschikking; ook indien hetzelfde verzoek eerder was afgewezen wegens onvoldoende gegevens? HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518. Toepasselijkheid art. 1:401 lid 4 BW indien bij eerdere beschikking geen alimentatie is vastgesteld maar verzoek tot nihilstelling is afgewezen?

Partij(en)

20 december 2013

Eerste Kamer

nr. 13/01043

EV/GB

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[de man],wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. C.G.A. van Stratum,

t e g e n

[de vrouw],wonende te [woonplaats], Indonesië,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de man en de vrouw.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de beschikking in de zaak 309400/FA RK 11-4232 van de rechtbank Utrecht van 25 januari 2012;

b. de beschikking in de zaak 200.104.500 van het gerechtshof te Arnhem van 29 november 2012.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de man beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan deze beschikking gehecht en maakt daarvan deel uit.

De vrouw heeft geen verweerschrift ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal G.R.B. van Peursem strekt tot vernietiging en verwijzing.

3. Beoordeling van de middelen

3.1

In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) Partijen zijn in 1978 met elkaar gehuwd.Hun huwelijk is in 2002 ontbonden.

(ii) Bij de echtscheidingsbeschikking is de door de man te betalen partneralimentatie bepaald op € 1.250,-- per maand. Partijen hebben vervolgens op 25 oktober 2002 een echtscheidingsconvenant getekend waarin de partneralimentatie met ingang van 1 september 2002 is bepaald op € 1.361,-- per maand.

(iii) In mei 2008 heeft de man de rechtbank verzocht de bij het convenant overeengekomen alimentatie per 1 september 2007, althans per 14 mei 2008, op nihil te stellen. Bij beschikking van 10 maart 2010 heeft de rechtbank de man in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard, omdat hij niet aannemelijk had gemaakt dat sprake was van de door hem gestelde wijziging van omstandigheden.

3.2.1

In de onderhavige procedure verzoekt de man opnieuw de tussen partijen overeengekomen partneralimentatie op nihil te stellen met ingang van 1 september 2007, althans die alimentatie te verlagen met ingang van een zodanig tijdstip en met een zodanig bedrag als door de rechter juist wordt geacht. De rechtbank heeft de man in dit verzoek niet-ontvankelijk geoordeeld voor zover het de periode betreft van 1 september 2007 tot 11 maart 2010, op de grond dat daarover al is beslist in de beschikking van 10 maart 2010. Met ingang van 11 maart 2010 heeft zij de alimentatie gesteld op nihil.

3.2.2

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Het heeft het oordeel van de rechtbank onderschreven dat over de vraag of in de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 sprake is geweest van een wijziging van omstandigheden, al is beslist in de beschikking van 10 maart 2010. Volgens het hof komt die beschikking gezag van gewijsde toe en kan deze daarom niet worden aangetast (rov. 4.4 van zijn beschikking).

3.3

Middel I klaagt terecht dat het oordeel van het hof blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Hoewel in beginsel ook gezag van gewijsde toekomt aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud die zijn vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking, wordt dit gezag in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4).

Wordt op de voet van art. 1:401 BW wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter daarom niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht.

Dat geldt ook indien - zoals in dit geval - op de voet van art. 1:401 BW wijziging van de alimentatie wordt verzocht, terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, dat verzoek was afgewezen omdat verzoeker onvoldoende gegevens had overgelegd ter staving van de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden (HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518).

Het hof had derhalve in deze procedure moeten onderzoeken of de man de door hem gestelde wijziging van omstandigheden voor de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 alsnog aannemelijk heeft gemaakt.

3.4

Ook middel II is gegrond. Het oordeel van het hof in rov. 4.3 dat wijziging van de beschikking van 10 maart 2010 op grond van art. 1:401 lid 4 BW niet mogelijk is, nu bij die beschikking geen bijdrage is vastgesteld maar alleen het verzoek om nihilstelling van de man is afgewezen, geeft eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Art. 1:401 lid 4 BW is van toepassing op elke rechterlijke alimentatiebeslissing die is gebaseerd op onjuiste of onvolledige gegevens. Niet is vereist dat die beslissing zelf een vaststelling van alimentatie bevat.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof te Arnhem van 29 november 2012;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof ’s-Hertogenbosch.

Deze beschikking is gegeven door de raadsheren A.M.J. van Buchem-Spapens, als voorzitter, A.H.T. Heisterkamp en G. Snijders, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 20 december 2013.

Conclusie 18‑10‑2013

Inhoudsindicatie

Partneralimentatie. Gewijzigde omstandigheden? Art. 1:401 lid 1 BW. Beperkt gezag van gewijsde van een alimentatiebeschikking; ook indien hetzelfde verzoek eerder was afgewezen wegens onvoldoende gegevens? HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007/518. Toepasselijkheid art. 1:401 lid 4 BW indien bij eerdere beschikking geen alimentatie is vastgesteld maar verzoek tot nihilstelling is afgewezen?

13/01043

Mr. Van Peursem

Zitting 18 oktober 2013

Conclusie inzake:

[de man] ,

eiser tot cassatie

(hierna ook: de man)

tegen

[de vrouw] ,

niet verschenen

(hierna ook: de vrouw)

Deze zaak betreft een verzoek tot vermindering (nihilstelling) van partneralimentatie met terugwerkende kracht. Het verzoek is door rechtbank en hof afgewezen met de motivering dat over de betreffende periode reeds in een eerdere procedure een oordeel was gegeven door de rechtbank, welke uitspraak inmiddels kracht van gewijsde heeft gekregen. In cassatie speelt de vraag in hoeverre het gezag van gewijsde in de weg kan staan aan een tweede wijzigingsverzoek op de voet van art. 1:401 BW, op basis van nieuwe stukken, maar over een zelfde periode. Het cassatiemiddel bepleit toepassing van HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007, 518. De cassatieklacht is terecht.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.

1.2 Partijen zijn op 14 december 1978 met elkaar gehuwd. Tussen hen is de echtscheiding uitgesproken door de rechtbank Utrecht bij beschikking van 1 mei 2002. Deze beschikking is op 2 juli 2002 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Hattem.

1.3 Bij genoemde echtscheidingsbeschikking is de door de man te betalen partneralimentatie bepaald op € 1.250,00. Partijen hebben vervolgens op 25 oktober 2002 een echtscheidingsconvenant getekend waarin de partneralimentatie met ingang van 1 september 2001 is bepaald op € 1.361,00 per maand.

1.4 In mei 2008 heeft de man de rechtbank Utrecht verzocht de bij convenant overeengekomen partneralimentatie per 1 september 2007 - althans per 14 mei 2008 - op nihil te stellen. Bij beschikking van 10 maart 2010 is de man in dit verzoek niet-ontvankelijk verklaard. De rechtbank overwoog hiertoe als volgt:

“De door de man overgelegde gegevens hebben slechts betrekking op de periode 2007. Uit de gegevens is niet af te leiden dat de man geen inkomsten meer heeft gehad sinds eind 2007. Naar het oordeel van de rechtbank is de man niet geslaagd in het bewijs. Er is derhalve geen sprake van een wijziging van omstandigheden, zodat de man niet kan worden ontvangen in zijn verzoek.”2.

1.5 Aan de huidige procedure ligt een verzoekschrift van de man ten grondslag van 6 juli 2011, waarin hij de rechtbank opnieuw verzoekt de tussen partijen overeengekomen partneralimentatie op nihil te stellen met ingang van 1 september 2007, althans op een zodanig tijdstip en een zodanig bedrag als door de rechtbank in goede justitie juist wordt geacht. Aan zijn verzoek heeft de man een wijziging van omstandigheden ten grondslag gelegd in de zin van art. 1:401 lid 1 BW3.. Ter staving van de stelling dat er sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW heeft de man stukken in het geding gebracht die inzicht geven in zijn financiële situatie over de jaren 2007, 2008, 2009 en 2010.

1.6 De vrouw heeft verweer gevoerd en aangevoerd dat de man in zijn verzoek over de periode tot 10 maart 2010 niet-ontvankelijk dient te worden verklaard nu hij tegen de beschikking van die datum geen hoger beroep heeft ingesteld en deze uitspraak kracht van gewijsde heeft verkregen. De vrouw stelt zich voorts op het standpunt dat de man ook over de periode na 10 maart 2010 niet-ontvankelijk in zijn verzoek dient te worden verklaard, omdat er geen sprake is van gewijzigde omstandigheden. Uit de door man overgelegde stukken blijkt dat hij over 2008, 2009 en 2010 aanspraak heeft gemaakt op een zelfstandigenaftrek waaruit blijkt dat hij 1225 uur of meer aan zijn onderneming heeft besteed en dat zijn verdiencapaciteit ongewijzigd is, zo betoogt de vrouw.

1.7 De rechtbank heeft bij beschikking van 25 januari 2012 de man niet-ontvankelijk verklaard in zijn verzoek, voor zover dit betrekking heeft op de periode gelegen voor 10 maart 2010. De rechtbank overwoog hiertoe dat, naar heersende opvatting in de jurisprudentie en literatuur, men niet op dezelfde grond tussen dezelfde partijen over hetzelfde geschilpunt een procedure kan herhalen uitsluitend met het argument dat men over nieuw bewijsmateriaal beschikt of meent te beschikken (rov. 3, vierde alinea onder het kopje “Ontvankelijkheid”). Met betrekking tot de periode na 10 maart 2010 overwoog de rechtbank dat de man kon worden ontvangen in zijn verzoek nu hij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat er sprake is van gewijzigde omstandigheden. De rechtbank heeft zich hierbij gebaseerd op de overgelegde jaarstukken van de man over 2008, 2009 en 2010 (rov. 3, vijfde alinea). De rechtbank heeft vervolgens de door de man te betalen partneralimentatie aan de vrouw met ingang van 11 maart 2010 op nihil gesteld op grond van overwegingen van redelijkheid en billijkheid (rov. 3, voorlaatste alinea)4..

1.8 Bij ter griffie op 30 maart 2012 ingekomen beroepschrift heeft de man hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank van 25 januari 2012 bij het hof te Arnhem. De man heeft het hof verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van 1 september 2007 op nihil vast te stellen. De man heeft zich hierbij op het standpunt gesteld dat schending van het beginsel, dat niet op dezelfde grond tussen partijen over hetzelfde geschil een procedure gevoerd kan worden, op zichzelf geen grond is die kan leiden tot niet-ontvankelijkheid. Voorts heeft de man in hoger beroep een uitdrukkelijk beroep gedaan op art. 1:401 lid 4 BW. De vrouw heeft bij verweerschrift van 16 mei 2012 het hoger beroep van de man bestreden en daarbij tevens incidenteel appel ingesteld. De vrouw heeft het hof verzocht de man niet-ontvankelijk te verklaren in zijn hoger beroep en in het incidenteel appel de bestreden beschikking te vernietigen inzake de beslissing tot wijziging van het tussen partijen gesloten convenant van 25 oktober 2002 met ingang van 11 maart 2010 en de door de man te betalen partneralimentatie met ingang van die datum op nihil te stellen. De man heeft verweer gevoerd in het incidenteel appel. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 12 oktober 2012, hiervan is proces-verbaal opgemaakt dat is opgenomen in het procesdossier.

1.9 Het hof heeft bij beschikking van 29 november 2012 de bestreden beschikking, zowel in het principaal als het incidenteel appel, bekrachtigd en het meer of anders verzochte afgewezen. Het hof overwoog dat wijziging van de bestreden beschikking met terugwerkende kracht tot 1 september 2007 op grond van art. 1:401 lid 4 BW niet mogelijk is, nu bij de bestreden beschikking geen bijdrage is vastgesteld maar het verzoek van de man tot nihilstelling slechts is afgewezen. Voorts heeft, zo overwoog het hof, de man niet gesteld noch is gebleken dat de beschikking van 2 juli 2002 van aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (rov. 4.3). Ook het verzoek van de man tot nihilstelling van de partneralimentatie over de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 heeft het hof afgewezen. Het hof overwoog van oordeel te zijn dat reeds bij de beschikking van 10 maart 2010 een uitspraak is gedaan aangaande de stelling van de man dat over de periode 1 september 2007 tot 10 maart 2010 sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 lid 1 BW. Die beschikking heeft, zo overwoog het hof, inmiddels kracht van gewijsde gekregen en kan daarom niet worden aangetast (rov. 4.4).

1.10 De man heeft – tijdig – beroep in cassatie ingesteld tegen de beschikking van het hof van 29 november 2012. De vrouw heeft geen verweer gevoerd in cassatie.5.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

Het cassatieberoep bestaat uit twee cassatiemiddelen. Middel I is gericht tegen rov. 4.4 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof met de bestreden overweging blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:401 BW en art. 236 Rv. Middel 26.is gericht tegen een passage uit rov. 4.3 van de bestreden beschikking en klaagt dat indien en voor zover het hof heeft bedoeld dat slechts een beschikking waarbij daadwerkelijk een bedrag wordt vastgesteld voor wijziging onder het regime van art. 1:401 lid 4 BW vatbaar is, het hof uitgaat van een te beperkte uitleg en rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:401 lid 4 BW.

2.2

Middel I richt zich met name tegen de volgende passage uit rov. 4.4. :

“Met de vrouw is het hof van oordeel dat reeds bij de beschikking van 10 maart 2010 een uitspraak is gedaan aangaande de stelling van de man dat ten aanzien van de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Die beschikking heeft inmiddels gezag van gewijsde gekregen en kan daarom niet worden aangetast.

Op grond van al het voorgaande dient het verzoek van de man tot nihilstelling van de onderhoudsbijdrage over de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 te worden afgewezen."

Betoogd wordt dat deze overweging getuigt van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van art. 1:401 BW en art. 236 Rv op grond van vaste jurisprudentie van de Hoge Raad inzake het gezag van gewijsde van alimentatiebeslissingen (HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007, 518) die het hof al dan niet aanvullend, op grond van art. 25 Rv, had moeten toepassen.

2.3

In art. 1:401 lid 1 BW is bepaald dat een rechterlijke uitspraak of een overeenkomst betreffende alimentatie bij een latere rechterlijke uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen. Dat is de eerste wijzigingsgrond uit het artikel. Art. 1:401 lid 4 bevat een tweede grond: Een rechterlijke alimentatievaststelling kan ook worden gewijzigd wanneer deze van aanvang af niet aan deze maatstaven heeft voldaan, doordat daarin van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

Art. 236 lid 1 Rv ziet op gezag van gewijsde en bepaalt dat beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen dezelfde partijen bindende kracht hebben. Hoewel geschreven voor vonnissen leent art. 236 Rv zich voor analogische toepassing op beschikkingen gewezen in een verzoekschriftprocedure7.. In HR 25 mei 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA0902, NJ 2007, 518 m.nt. SW is overwogen dat in beginsel ook gezag van gewijsde, in de zin van art. 236 Rv, toekomt aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten over aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking. Volgens deze uitspraak is dit gezag van gewijsde evenwel zeer beperkt8.:

“3.4.1 (…) In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in art. 236 Rv., toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking (vg. HR 30 oktober 1998, nr. R98/003, NJ 1999, 83). Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht (HR 15 november 1996, nr. 8785, NJ 1997, 450).

Meer in het bijzonder bij de toepassing van art. 1:401 lid 4 geldt dat niet van belang is of het (mede) aan de partij die wijziging verzoekt is te wijten dat de rechter bij zijn eerdere beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens (vgl. HR 28 mei 2004, nr. R03/14, NJ 2004, 475 en HR 21 april 2006, nr. R05/080, NJ 2006, 269). Hieruit volgt dat het voorgaande ook van toepassing is in een procedure waarin op de voet van art. 1:401 wijziging van de alimentatie wordt verzocht, terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, dat verzoek was afgewezen omdat de verzoeker onvoldoende gegevens had overgelegd ter staving van de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden.

3.4.2

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het verzoek van de man, voor zover het betrekking had op de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003, aldus begrepen, dat de man aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat het hof bij zijn eerdere beslissing met betrekking tot die periode was uitgegaan van onvolledige gegevens aangaande zijn draagkracht, meer in het bijzonder betreffende de beëindiging van zijn bedrijf en zijn inkomsten uit het bedrijf in die periode, en dat daardoor de voor die periode vastgestelde alimentatie van de aanvang af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord. Kennelijk heeft het hof met zijn opdracht aan de man om alsnog de eerder genoemde gegevens over te leggen, beoogd hem in de gelegenheid te stellen daarmee die stelling aannemelijk te maken. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.1. is vooropgesteld volgt dat dit het hof vrijstond en dat daaraan niet af doet dat de man, zoals de vrouw ter toelichting op haar klachten betoogt, die gegevens bij een aantal eerdere gelegenheden reeds had kunnen overleggen. De klachten falen daarom.”

In de conclusie van mijn ambtgenoot Verkade voor dit arrest is verder gewezen op de reikwijdte van het begrip rechterlijke uitspraken “betreffende levensonderhoud”:

“ Deze bepaling is niet beperkt tot de “oorspronkelijke” beslissing waarbij de alimentatieverplichting is vastgesteld maar strekt zich ook uit tot beslissingen waarbij deze opnieuw (al of niet gewijzigd) werden vastgesteld. Het gaat om rechterlijke uitspraken “betreffende levensonderhoud” in het algemeen. De klacht miskent derhalve dat aan beslissingen betreffende levensonderhoud slechts in beperkte mate gezag van gewijsde toekomt: wel voor zover het gaat om de waardering van de door de rechter al gewogen omstandigheden, maar niet als het gaat om een nieuwe vaststelling van omstandigheden, waaronder een nieuwe vaststelling nadat eerder van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.”9.

2.4

Wortmann benadrukt in haar NJ-noot onder dit arrest in het voetspoor van de conclusie van Verkade dat “het gezag van gewijsde van in kracht van gewijsde gegane alimentatiebeslissingen (…) betrekkelijk” is en besluit haar annotatie met: “Gelet op dit alles heeft het uitgangspunt dat ook aan alimentatiebeslissingen gezag van gewijsde toekomt, geen of nauwelijks betekenis.” Die analyse lijkt mij juist.

2.5

Middel I voert aan dat het feitencomplex in de zaak die heeft geleid tot het even besproken arrest vergelijkbaar is met het feitencomplex in de onderhavige zaak. Dat betekent dat het hof ook hier tot uitgangspunt had moeten nemen dat de uitspraak van 10 maart 2010 geen gezag van gewijsde heeft gekregen wanneer een (geslaagd) beroep wordt gedaan op een wijziging van omstandigheden in de zin van art. 1:401 BW.

2.6

Deze rechtsklacht slaagt. Evenals in het besproken arrest, is ook hier sprake van een eerdere wijzigingsprocedure, waarin de man niet ontvankelijk is verklaard omdat hij ondanks daartoe geboden gelegenheid, geen gegevens over de betreffende relevante periode had overgelegd. In de opvolgende procedure doet hij dit alsnog. In de beschikking van rechtbank Utrecht van 10 maart 2010, in de eerdere wijzigingsprocedure, had de man alleen gegevens over 2007 overgelegd en de rechtbank oordeelde dat zij daaruit niets kon afleiden over de draagkracht van de man sinds eind 2007. In de onderhavige wijzigingsprocedure legt de man aangiften en aanslagen over de jaren 2007 tot en met 2010 over en die zijn niet meegewogen in de eerdere wijzigingsprocedure. Dat kan in het geschetste stelsel van beperkt gezag van gewijsde van alimentatiebeschikkingen. Dat heeft het hof in de bestreden rov. 4.4 miskend, waarmee het blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting over dit beperkte gezag van gewijsde. De Boer vat het als volgt samen: dit gezag van gewijsde betreft alleen de rechterlijke waardering van de omstandigheden en niet de rechterlijke vaststelling daarvan10.. De man had in de tweede herzieningsprocedure ontvankelijk verklaard moeten worden.

2.7

Middel 2 richt zich met zowel een motiveringsklacht als een rechtsklacht tegen de volgende passage uit rov. 4.3:

“Met de vrouw is het hof van oordeel dat het verzoek tot wijziging op grond van artikel 1:401 lid 4 BW dient te worden afgewezen. Wijziging van de beschikking van 10 maart 2010 met terugwerkende kracht tot 1 september 2007 op basis van dit lid is niet mogelijk, nu bij die beschikking geen bijdrage is vastgesteld maar het verzoek van de man tot nihilstelling slechts is afgewezen.”

De man is voor beide ankers uit art. 1:401 BW – uit lid 1 en lid 4 – gaan liggen in de tweede wijzigingsprocedure. Middel 2 betreft de grond uit lid 4. Het middel klaagt dat de man in appel uitdrukkelijk beroep heeft gedaan op art. 1:401 lid 4 BW en dat het hof met de bestreden overweging de reikwijdte van deze bepaling als geduid in de vaste rechtspraak van Uw Raad heeft miskend, dan wel zijn beslissing op dit punt onbegrijpelijk heeft gemotiveerd. Het middel klaagt verder dat indien het hof tot uitgangspunt heeft genomen dat slechts een beschikking waarbij daadwerkelijk een bedrag wordt vastgesteld voor wijziging onder het regime van lid 4 van art. 1:401 BW vatbaar is, het hof met de bestreden overweging heeft miskend dat de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW ruim moet worden opgevat en dat deze bepaling niet beperkt is tot de “oorspronkelijke” beslissing waarbij de alimentatieverplichting is vastgesteld, maar ziet op rechterlijke uitspraken “betreffende levensonderhoud” in het algemeen. Zodoende kan volgens dit middel ook herziening worden verzocht van beslissingen waarbij de alimentatie opnieuw (al dan niet gewijzigd) is vastgesteld11.Hetzelfde geldt voor beslissingen waarbij negatief over een uitkering tot levensonderhoud is beslist, aldus het middel12.. Als laatste, voortbouwende, klacht voert middel 2 aan dat het hof ten onrechte niet daadwerkelijk heeft onderzocht of er sprake was van de in art. 1:401 BW bedoelde wijzigingsgrond, zodat de beslissing niet in stand kan blijven.

2.8

Ook middel 2 is gegrond. De bestreden passage getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over de reikwijdte van art. 1:401 lid 4 BW. Die is ruimer dan het hof aangeeft. Het hof gaat er blijkens de gewraakte passage ten onrechte van uit dat lid 4 van art. 1:401 BW alleen toepasselijk is op een eerdere beslissing waarbij een concrete onderhoudsverplichting is vastgesteld en niet een waarbij het verzoek tot nihilstelling van de man is afgewezen. Dat is onjuist. De bepaling is van toepassing op elke rechterlijke beslissing betreffende een onderhoudsverplichting gebaseerd op onjuiste of onvolledige gegevens13.. Hierbij is niet vereist dat uit de bestreden uitspraak blijkt van welke gegevens is uitgegaan14., of dat de bestreden beslissing een vaststelling van de onderhoudsverplichting omvat15.. Dit betekent dat de bepaling ook van toepassing is op een rechterlijke beslissing inzake een verzoek tot nihilstelling.

2.9

Alleen al hierom slaagt middel 2 en de voortbouwende klacht daaruit. Het behoeft voor het overige mijns inziens geen bespreking.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 28‑02‑2013

De Hoge Raad der Nederlanden

Postbus 20303

2500 EH 's‑GRAVENHAGE

VERZOEKSCHRIFT TOT CASSATIE

Inzake:

Rekestnummer hof: 200.104.500

Geeft eerbiedig te kennen:

[de man], verzoeker tot cassatie, hierna te noemen: ‘de man’, wonende te [woonplaats], te dezer zake domicilie kiezende te (2566 LB) 's‑Gravenhage aan de Sportlaan 40 ten kantore van mr. C.G.A. van Stratum, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die verzoeker te dezer zake als advocaat zal vertegenwoordigen en die namens verzoeker dit verzoekschrift Indient en ondertekent.

Verweerster in cassatie is [de vrouw], hierna te noemen ‘de vrouw’, wonende te [woonplaats], Indonesië, die werd bijgestaan door mr. M. Vleesch du Bois te De Bilt.

1.

De man tekent tijdig cassatieberoep aan tegen de beschikking van het Gerechtshof Arnhem van 29 november 2012 (zaaknummer 200.104.500). Hij kan zich met deze beschikking niet verenigen en voert daartegen de navolgende middelen van cassatie aan.

Middelen van cassatie

Het hof heeft in deze beschikkingen het recht en/of wezenlijke vormen geschonden door te overwegen en te beslissen als in deze beschikking is weergegeven, zulks om de navolgende, mede in onderlinge samenhang te lezen redenen:

A. Inleiding

2.

Het gaat in deze zaak om een verzoek tot wijziging partneralimentatie met terugwerkende kracht. Het verzoek is voor een deel van de verzochte periode door rechtbank en hof afgewezen met de motivering dat over de betreffende periode reeds eerder in een eerdere procedure een oordeel was gegeven door de rechtbank, welke uitspraak inmiddels gezag van gewijsde heeft gekregen. Op grond van dit argument verklaart het hof de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek. De rechtsvraag die in deze speelt is in hoeverre het gezag van gewijsde (ex artikel 236 Rv) naar analogie van toepassing is op alimentatiebeschikkingen en in zoverre aan een tweede wijzigingsverzoek op de voet van artikel 1:401 BW op basis van nieuwe stukken doch over een zelfde periode in de weg kan staan.

Feiten
3.

Partijen zijn op 14 december 1978 met elkaar gehuwd. Bij beschikking van 1 mei 2002 van de rechtbank Utrecht is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, welke beschikking op 2 juli 2002 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Hattem.

4.

Bij genoemde echtscheidingsbeschikking is de door de man te betalen bijdrage in de kosten van levensonderhoud van de vrouw bepaald op € 1.250,001..

5.

Partijen hebben op 25 oktober 2002 een echtscheidingsconvenant getekend waarin de partneralimentatie met ingang van 1 september 2002 is bepaald op € 1.361,00 per maand.2.

6.

Medio 2008 heeft de man bij de rechtbank Utrecht een verzoek tot wijziging van de bij convenant overeengekomen partneralimentatie ingediend waarbij hij zich op het standpunt heeft gesteld dat er sprake was van een relevante wijziging van omstandigheden, namelijk dat hij sinds eind 2007 geen inkomsten meer genereerde. De rechtbank heeft de man bij tussenbeschikking van 3 december 20083. in de gelegenheid gesteld zijn standpunt te onderbouwen, waarna de man een aantal stukken in het geding heeft gebracht. Bij eindbeschikking van 10 maart 2010 heeft de rechtbank geoordeeld:

‘De door de man overgelegde gegevens hebben slechts betrekking op de periode 2007. Uit de gegevens is niet af te leiden dat de man geen inkomsten meer heeft gehad sinds eind 2007. Naar het oordeel van de rechtbank is de man dus niet geslaagd in het bewijs. Er is derhalve geen sprake van een wijziging van omstandigheden, zodat de man niet kan worden ontvangen in zijn verzoek.’4.

7.

Op 6 juli 2011 heeft de man opnieuw een verzoekschrift ingediend en verzocht de partneralimentatie met ingang van 1 september 2007 vast te stellen op nihil, althans op een zodanig tijdstip en een zodanig bedrag als door de rechtbank in goede justitie juist wordt geacht. Aan zijn verzoek heeft de man een wijziging van omstandigheden ex artikel 1:401 lid 1 BW ten grondslag gelegd.5.

8.

De vrouw heeft een verweerschrift ingediend en zijdens de man zijn er op 29 november 2011 respectievelijk 1 december 2011 nog nadere stukken ingediend. Bij beschikking van 25 januari 2012 heeft de rechtbank de door de man te betalen bijdrage in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw met ingang van 11 maart 2010 bepaald op nihil. Met betrekking tot de periode 1 september 2007 tot en met 10 maart 2010 overweegt de rechtbank:

‘met betrekking tot de vraag of de man kan worden ontvangen in zijn verzoek over de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 oordeelt de rechtbank als volgt. Volgens de heersende opvatting in de jurisprudentie en literatuur kan men niet op dezelfde grond tussen dezelfde partijen over hetzelfde geschilpunt een procedure herhalen uitsluitend met het argument dat men over nieuwe bewijsstukken beschikt of meent te beschikken. Op grond van het vorenstaande verklaart de rechtbank de man niet-ontvankelijk in zijn verzoek voor zover dat betrekking heeft op de periode gelegen voor 10 maart 2010’.6.

9.

Bij appèlschrift van 29 maart 2012 heeft de man hoger beroepschrift ingesteld tegen de beschikking van 25 januari 2012 en een grief gericht tegen de hiervoor aangehaalde overweging van de rechtbank. Ter toelichting hierop heeft hij aangegeven:

‘Verder betwist de man dat de heersende opvatting in de jurisprudentie en literatuur is dat men niet op dezelfde grond tussen partijen over hetzelfde geschil een procedure kan voeren. De man wijst hierbij op de uitspraak van de rechtbank Zwolle, zaak/rolnummer 123722 KG ZA 06-347, welke uitspraak hierbij wordt overgelegd. Verder wordt nog verwezen naar de uitspraak HR 16 december 1994 NJ 1995, 2, 13. Uit voornoemde rechtspraak kan worden afgeleid dat schending van dit beginsel in een burgerlijk geschil op zichzelf geen grond is die kan leiden tot niet-ontvankelijkheid.

Verder doet de man uitdrukkelijk een beroep op artikel 401 lid 4 B. W. waarin is bepaald dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. In casu is zulks het geval en had de Rechter alleen al op die grond de man ontvankelijk dienen te verklaren in zijn verzoek om met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2007 de alimentatie te herzien, nu uit de beschikking van 10 maart 2010 blijkt dat de Rechtbank niet heeft beschikt over de volledige gegevens met betrekking tot de inkomsten en lasten van de man’.

10.

Door de vrouw is een verweerschrift tevens houdende incidenteel appelschrift ingediend. De vrouw heeft in haar verweerschrift het in eerste aanleg gevoerde verweer met betrekking tot het gezag van gewijsde gehandhaafd, onder verwijzing naar een uitspraak van het Hof Leeuwarden van 13 oktober 2004 (LJN AR 4756)7.. Er wordt gesteld dat de man zich niet op een novum heeft beroepen maar op het feit dat hij ten tijde van de eerdere beschikking niet over de relevante gegevens beschikte, hetgeen volgens de vrouw voor risico van de man dient te komen. Daarnaast wordt er op gewezen dat er sprake zou zijn van een verkapt appèl tegen de beschikking van 10 maart 2010 hetgeen zich in de visie van de vrouw niet kan verdragen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.8. Ten aanzien van het beroep van de man op lid 4 van artikel 1:401 BW voert de vrouw het verweer dat dit niet kan leiden tot wijziging van die uitspraak met ingang van een eerder gelegen datum.9.

11.

Door de man is vervolgens nog een verweerschrift op het incidenteel appel ingediend alsmede een brief met bijlage d.d. 1 oktober 2012. Op 12 oktober 2012 heeft de mondelinge behandeling plaatsgevonden.

12.

Bij beschikking van 29 november 2012 heeft het Gerechtshof de beschikking van de rechtbank Utrecht van 25 januari 2012, voor zover aan het oordeel van het Gerechtshof onderworpen bekrachtigd.

B. De cassatiemiddelen

Cassatiemiddel I.
13.

Cassatiemiddel I richt zich tegen r.o. 4.4. waarin het Gerechtshof overweegt:

‘De man stelt voorts dat met ingang van 1 september 2007 sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW die een hernieuwde beoordeling aan de behoefte en de draagkracht rechtvaardigt. Hij voert mede aan dat de rechtbank in de besteden beschikking ten onrechte heeft geoordeeld dat tussen partijen niet over hetzelfde geschil een procedure kan worden gevoerd uitsluitend met het argument dat de man over nieuw bewijsmateriaal beschikt. De man had aldus in zijn verzoek voor zover het betreft de periode tot 10 maart 2010 ontvankelijk moeten worden verklaard. De vrouw betwist dat. Zij voert aan dat de beschikkingen van 12 november 2008 en 10 maart 2010 in kracht van gewijsde zijn gegaan en gezag van gewijsde hebben gekregen. Met de vrouw is het hof van oordeel dat reeds bij de beschikking van 10 maart 2010 een uitspraak is gedaan aangaande de stelling van de man dat ten aanzien van de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 sprake is van een wijziging van omstandigheden in de zin van artikel 1:401 lid 1 BW. Die beschikking heeft inmiddels gezag van gewijsde gekregen en kan daarom niet worden aangetast.

Op grond van al het voorgaande dien het verzoek van de man tot nihilstelling van de onderhoudsbijdrage over de periode van 1 september 2007 tot 10 maart 2010 te worden afgewezen’

Hiertegen richt de man de volgende klachten.

14.

Het oordeel van het Gerechtshof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting van artikel 1:401 BW en artikel 236 Rv alsmede vaste jurisprudentie van uw Hoge Raad10. die het hof — al dan niet ex artikel 25 Rv aanvullend — had moeten toepassen.

Gezag van gewijsde
15.

Op grond van artikel 236 lid 1 Rv hebben rechterlijke beslissingen die de rechtsbetrekking in geschil betreffen en zijn vervat in een in kracht van gewijsde gegaan vonnis, in een ander geding tussen partijen bindende kracht. Daarmee wordt bedoeld dat onaantastbare rechterlijke beslissingen die in het kader van de rechtsstrijd tussen partijen zijn genomen, in een nieuw geschil tussen partijen niet meer ter discussie kunnen worden gesteld en in dat nieuwe geschil tussen partijen dus tot uitgangspunt worden genomen. Dat geldt ook voor een beslissing waarvan na het vonnis blijkt dat ze op onjuiste feiten of een verkeerde rechterlijke interpretatie berust. Sterker nog, juist omdat het een gegeven is dat vonnissen soms ook beslissingen bevatten die feitelijk of rechtens onjuist zijn, is het gezag van gewijsde noodzaak11.. Het gezag van gewijsde hangt dan ook samen met het gesloten stelsel van rechtsmiddelen.

16.

Hoewel artikel 236 lid 1 Rv is geschreven voor vonnissen leent het zich voor analogische toepassing op beschikkingen, waarin beslissingen zijn gegeven over rechtsbetrekkingen in geschil tenzij de aard van de rekestprocedure zich hiertegen verzet12.. Specifiek ten aanzien van alimentatiebeslissingen heeft uw Hoge Raad in een procedure met een vergelijkbaar feitencomplex (HR 25 mei 2007, nr. R06/124HR, NJ 2007, 518) overwogen:

‘3.4.1.

[…] In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in artikel 236 Rv toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking (vgl. HR 30 oktober 1998, nr. R98/003, NJ 1999, 83). Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge artikel 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van aanvang af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van artikel 1:401 wijziging van de rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan eindbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle terzake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht (HR 15 november 1996, nr. 8785, NJ 1997, 450).

Meer in het bijzonder bij de toepassing van artikel 1:401 lid 4 geldt dat niet van belang is of het (mede) aan de partij die wijziging verzoekt is te wijten dat de rechter bij zijn eerdere beslissing is uitgegaan van onjuiste of onvolledige gegevens (vgl 18 mei 2004, nr, R,03/104, NJ 2004, 475 en HR 21 april 2006 nr R05/080, NJ 2006,260). Hieruit volgt dat het voorgaande ook van toepassing is op een procedure waarin op de voet van artikel 1:401 wijziging van de alimentatie wordt verzocht, terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, dat verzoek was afgewezen omdat de verzoeker onvoldoende gegevens had overgelegd ter staving van de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden.

3.4.2.

Kennelijk en niet onbegrijpelijk heeft het hof het verzoek van de man, voor zover het betrekking had op de periode van 1 oktober 2001 tot 17 juli 2003, aldus begrepen, dat de man aan zijn verzoek ten grondslag heeft gelegd dat het hof bij zijn eerdere beslissing met betrekking tot die periode was uitgegaan van onvolledige gegevens aangaande zijn draagkracht, meer in het bijzonder betreffende de beëindiging van zijn bedrijf en zijn inkomsten uit het bedrijf in die periode, en dat daardoor de voor die periode vastgestelde alimentatie van de aanvang af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord.

Kennelijk heeft het hof met zijn opdracht aan de man om alsnog de eerder genoemde gegevens over te leggen, beoogd hem in de gelegenheid te stellen daarmee die stelling aannemelijk te maken. Uit hetgeen hiervoor in 3.4.1. is vooropgesteld volgt dat dit het hof vrijstond en dat daaraan niet af doet dat de man, zoals de vrouw ter toelichting op haar klachten betoogt, die gegevens bij een aantal eerdere gelegenheden reeds had kunnen overleggen. De klachten falen daarom.’

17.

In de zaak, die resulteerde in de hiervoor aangehaalde beslissing van Uw Hoge Raad, was sprake van een vergelijkbaar feitencomplex als in de onderhavige zaak. De man had in een eerdere procedure wijziging van de door hem te betalen kinderalimentatie verzocht. De rechtbank had dit verzoek toegewezen doch in hoger beroep is deze beschikking door het hof vernietigd en is de man alsnog niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep. Dat had hij — net als in de onderhavige zaak — aan zichzelf te wijten nu er door hem over de relevante periode geen gegevens had overgelegd. De man wendde zich opnieuw tot de rechtbank met een nieuw verzoek over dezelfde periode en legt wel de relevante gegevens over. Dat leidde, zowel in eerste aanleg als hoger beroep, ondanks de eerdere niet-ontvankelijkverklaring tot een wijziging van de kinderalimentatie over dezelfde periode. In cassatie werd een beroep gedaan op het gezag van gewijsde van de eerdere beschikking van het Gerechtshof waarbij de man niet-ontvankelijk was verklaard in zijn verzoek.

18.

In haar noot onder HR 25 mei 2007, NJ 2007, 518 komt mr. S.F.M. Wortmann aan de hand van het arrest tot de conclusie: ‘gelet op dit alles heeft het uitgangspunt dat ook aan alimentatiebeslissingen gezag van gewijsde toekomt, geen of nauwelijks betekenis’.

19.

Asser/De Boer13. zegt over het gezag van gewijsde van alimentatiebeschikkingen:

‘In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in art. 236 Rv, toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten terzake van de aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking. Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt als voortvloeit uit art. 401 lid 1 en 4. Aldus HR 25 mei 2007, NJ 2007, 518 (betreffende een kinderalimentatiebeschikking).

Indien wij beide gronden van lid 1 en 4 tezamen nemen kan dit als volgt worden samengevat dat de rechterlijke waardering van de omstandigheden wél, maar de rechterlijke vaststelling van de omstandigheden geen gezag van gewijsde heeft (aldus Paul Scholten, in zijn noot onder HR 6 december 1940, NJ 1941, 401; vgl. ook G.J. Scholten in zijn noot onder HR 20 mei 1966, NJ 1966, 323). Artikel 401 opent dus niet zondermeer de weg tot heroverweging van hetgeen bij gewijsde werd gewogen en beslist. Daartoe dienen de rechtsmiddelen die tegen de uitspraak kunnen worden aangewend. Voor een beroep op art. 401 is nodig feiten of omstandigheden aan te voeren waarmee de rechter bij zijn beschikking geen rekening heeft gehouden of die hetgeen waarop of naar aanleiding waarvan de rechter oordeelde, in een geheel ander daglicht stellen.’

20.

In haar beschikking van 10 maart 2010 heeft de rechtbank Utrecht geoordeeld dat de door de man in die procedure overgelegde gegevens slechts hebben betrekking op de periode 2007 en dat uit die gegevens is niet af te leiden dat de man geen inkomsten meer heeft gehad sinds eind 2007.

21.

In de onderhavige procedure heeft de man, ter onderbouwing van zijn standpunt, de aangifte over de jaren 2007, 2008, 2009 en 2010 alsmede de bijbehoren aanslagen overgelegd.14. Ten aanzien van deze gegevens staat vast dat deze niet eerder, in de procedure die geresulteerd heeft in de beschikking van 10 maart 2010, zijn meegenomen bij de beoordeling van het standpunt dat er met ingang van 1 september 2007 sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden.

22.

Het hof heeft in zijn beslissing miskend dat bij alimentatiebeschikkingen het gezag van gewijsde wordt beperkt door de mogelijkheid om op de voet van artikel 1:401 lid 1 en lid 4 BW wijziging van de eerdere beschikking te verzoeken. Uw Hoge Raad heeft expliciet geoordeeld dat dit óók mogelijk is in een procedure waarin op de voet van artikel 1:401 BW wijziging van de alimentatie wordt verzocht terwijl in een eerdere procedure waarin door de verzoeker hetzelfde was verzocht, dat verzoek was afgewezen omdat de verzoeker, net zoals de man in de onderhavige procedure, onvoldoende gegevens had overgelegd ter staving van de door hem aan zijn verzoek ten grondslag gelegde wijziging van omstandigheden15.. Een beschikking kan immers ook steeds worden gewijzigd als bij de eerdere beslissing van onvolledige gegevens is uitgegaan16., ongeacht of degene die zich nadien op de gegevens beroep in de eerdere procedure daaromtrent verwijtbaar onjuist heeft gehandeld17..

23.

Het hof heeft daarmee een onjuist toetsingskader gehanteerd en ten onrechte en op onjuiste gronden niet op de voet van artikel 1:401 lid 1 BW onderzocht of ten aanzien van de periode 1 september 2007 tot en met 10 maart 2010 sprake was van een relevante wijziging van omstandigheden. De beslissing kan daarom niet in stand blijven.

24.

Voorzover de beslissing van het hof aldus begrepen dient te worden dat het hof bedoeld heeft te oordelen dat de gegevens waarop de man zich in de onderhavige procedure heeft beroepen, dezelfde waren als waar de man zich in de eerdere procedure op had beroepen, geldt dat dit oordeel in het licht van de beschikking van 10 maart 2010 en de in de onderhavige procedure overgelegde nieuwe stukken onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is.

Cassatiemiddel 2.
25.

Cassatiemiddel 2 richt zich tegen r.o. 4.3. van de beschikking waarin het hof overweegt:

‘Met de vrouw is het hof van oordeel dat het verzoek tot wijziging van de beschikking van 10 maart 2010 op grond van artikel 1:401 lid 4 BW dient te worden afgewezen. Wijziging van de beschikking van 10 maart 2010 met terugwerkende kracht tot 1 september 2007 op basis van dit lid is niet mogelijk nu bij die beschikking geen bijdrage is vastgesteld maar het verzoek tot nihilstelling van de man slechts is afgewezen’.

26.

De man heeft twee gronden aan zijn verzoek ten grondslag gelegd. Enerzijds heeft hij een beroep gedaan op artikel 1:401 lid 1 BW (zie cassatiemiddel 1) en anderzijds, doch daarmee samenhangend, heeft hij een beroep gedaan op lid 4 van artikel 1:401 BW. De man heeft in dit verband in toelichting op zijn grief aangevoerd:

‘Verder doet de man uitdrukkelijk een beroep op artikel 401 lid 4 B. W. waarin is bepaald dat een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud kan worden gewijzigd of ingetrokken, indien zij van de aanvang af aan niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord, doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

In casu is zulks het geval en had de Rechter alleen al op die grond de man ontvankelijk dienen te verklaren in zijn verzoek om met terugwerkende kracht vanaf 1 september 2007 de alimentatie te herzien, nu uit de beschikking van 10 maart 2010 blijkt dat de Rechtbank niet heeft beschikt over de volledige gegevens met betrekking tot de inkomsten en lasten van de man’.

27.

Dit standpunt van de man is ook logisch. Als zou komen vast te staan dat de rechtbank Utrecht in de beschikking van 10 maart 2010 van onvolledige gegevens is uitgegaan dan ligt daarmee de weg van een wijziging via artikel 1:401 lid 1 BW — de oorspronkelijke grondslag van het verzoek van de man in die procedure — weer open. Uw Hoge Raad heeft bepaald dat de reikwijdte van artikel 1:401 lid 4 BW ruim moet worden opgevat. Ieder gegeven waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het bij de rechterlijk uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht een rol had behoren te spelen, maar niet heeft gespeeld of waarvan achteraf aannemelijk wordt gemaakt dat het niet om het juiste gegeven ging, terwijl het juiste of het ontbrekende gegeven tot een andere vaststelling van de onderhoudsuitkering op grond van draagkracht of behoefte had geleidt, geldt als onjuist gegeven18.. Het maakt daarbij op grond van vaste rechtspraak niet uit of aan een der partijen verweten kan worden dat een relevant gegeven niet of onjuist is verstrekt.19.

28.

Aan het oordeel van de rechtbank Utrecht van 10 maart 2010 lag de overweging ten grondslag dat de man onvoldoende bewijs van zijn standpunt had geleverd. In feite overweegt het de rechtbank dat het haar aan de gegevens ontbreekt om te kunnen beoordelen of er inderdaad sprake is van een relevante wijziging van omstandigheden. Dit impliceert dat een nieuwe beoordeling mogelijk is als die gegevens wél aan de rechter worden verschaft. In dit verband wordt gewezen op de conclusie van de Advocaat-Generaal mr Verkade bij HR 25 mei 2007, NJ 2007, 518 onder 4.6. Voorts wordt gewezen op de Groene Serie Personen- en Familierecht, aantekening 6 bij artikel 1:401 van prof. mr. S.F.M. Wortmann waarin zij aangeeft dat de reikwijdte van lid 4 van genoemd artikel ruim moet worden opgevat, waarbij het niet uitmaakt dat ook hoger beroep had kunnen worden ingesteld, omdat de onjuiste of onvolledige voorstelling van zaken binnen de beroepstermijn was ontdekt (HR 28 mei 2004, NJ 2004, 475) zodat het gezag van gewijsde van alimentatiebeschikkingen in verband met onjuiste of onvolledige gegevens dan ook niet aan de orde is. Het hof heeft het vorenstaande in zijn beslissing miskend althans de beslissing is in licht van het vorenstaande op dit punt onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd.

29.

Indien en voor zover het Gerechtshof bedoeld heeft dat slechts een beschikking waarbij daadwerkelijk een bedrag wordt vastgesteld voor wijziging onder het regime van lid 4 van artikel 1:401 BW vatbaar is gaat het hof uit van een onjuiste en te beperkte uitleg en rechtsopvatting van genoemd artikel. Het gaat om rechterlijke uitspraken ‘betreffende levensonderhoud’ in het algemeen en deze bepaling is niet beperkt tot de ‘oorspronkelijke’ beslissing waarbij de alimentatieverplichting is vastgesteld maar strekt zich ook uit tot beslissingen waarbij deze opnieuw (al of niet gewijzigd) werden vastgesteld.20. Ook een rechterlijke uitspraak waarbij negatief omtrent een uitkering is beslist valt onder het wijzigingsregime21..

30.

Ten onrechte heeft het hof niet daadwerkelijk onderzocht of er sprake was van de in lid 4 van artikel 1:401 BW genoemde wijzigingsgrond. Gelet op het vorenstaande kan de beslissing niet in stand blijven.

Redenen waarom

De man zich wendt tot Uw Raad met het eerbiedig verzoek, de beschikking van het Gerechtshof te Arnhem van 29 november 2012, gewezen onder zaaknummer 200.104.500, waartegen de cassatiemiddelen zijn gericht, te vernietigen voor zover het betreft de beslissing op het principaal appèl, met zodanige verdere uitspraak als naar het oordeel van Uw Raad behoort te worden gegeven, kosten rechtens.

's‑Gravenhage, 28 februari 2013

't welk doende enz.

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.