HR, 17-05-2013, nr. 10/04818

10/04818

Mr. E.B. Rank-Berenschot

Parket, 13 maart 2013

CONCLUSIE inzake:

[De vrouw],

verzoekster tot cassatie, verweerster in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. J. van Duijvendijk-Brand

tegen:

[De man],

verweerder in cassatie, verzoeker in het incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. H.J.W. Alt

In deze echtscheidingszaak ziet het principale cassatieberoep op de afwikkeling van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden van partijen, alsmede op de kinderalimentatie en de terugbetaling van teveel ontvangen partneralimentatie. Het incidentele cassatieberoep betreft het verweer van de man dat het grievende gedrag van de vrouw aan toekenning van partneralimentatie in de weg staat.

1. Feiten en procesverloop

1.1 In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.(1)

(i) Partijen (hierna: de vrouw resp. de man) zijn, onder het maken van huwelijkse voorwaarden, met elkaar gehuwd op 7 oktober 1995. Zij hebben de Nederlandse nationaliteit.

(ii) In de huwelijksvoorwaarden is onder meer als volgt bepaald(2):

"GEMEENSCHAP VAN INBOEDEL

ARTIKEL 1.

1. Tussen de echtgenoten zal een gemeenschap van inboedel bestaan.

Elke andere huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap wordt uitgesloten.

(...)

KOSTEN VAN DE HUISHOUDING

ARTIKEL 4.

De kosten van de gemeenschappelijke huishouding (...) komen ten laste van de echtgenoten naar rato van ieders inkomen.

Onder inkomen wordt te dezen verstaan het inkomen, dat indien dat in Nederland zou zijn genoten, het netto inkomen (na aftrek van belastingen en sociale premies) zou zijn in de zin van de Wet op de Inkomstenbelasting 1964 zulks met uitzondering van de inkomsten uit het individueel vermogen. (...)

VERREKENING OVERGESPAARDE INKOMSTEN

ARTIKEL 6.

Periodiek, doch tenminste eenmaal per kalenderjaar, voegen de echtgenoten ter verdeling bij helfte bijeen hetgeen van hun inkomens als bedoeld in artikel 4 resteert na betaling van de kosten van de gemeenschappelijke huishouding als bedoeld in artikel 4 alsmede van de belastingen op inkomen en van alle kosten, welke overigens normaliter ten laste van het inkomen worden gebracht met uitzondering van de premies en koopsommen als bedoeld in artikel 9.

Het recht uit dien hoofde verrekening te vorderen vervalt drie jaar na het eindigen van elk kalenderjaar.

Zodra de gemeenschappelijke huishouding duurzaam heeft opgehouden te bestaan, eindigt de verplichting tot bijeenvoeging zoals hiervoor omschreven."

(iii) Uit het huwelijk zijn in Luxemburg twee kinderen geboren, respectievelijk op [geboortedatum] 1997 en [geboortedatum] 1999.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingediend op 29 juli 2005, heeft de man, voor zover in cassatie relevant, de rechtbank 's-Gravenhage verzocht tussen partijen de echtscheiding uit te spreken.

De vrouw heeft verweer gevoerd en tevens zelfstandig verzocht - na wijziging van haar verzoek en voor zover in cassatie van belang - een kinderalimentatie van € 2000,- per kind per maand en een partneralimentatie van € 5.250,- per maand vast te stellen, de man te veroordelen om aan de vrouw, krachtens het tussen partijen geldende Amsterdams verrekenbeding, te betalen de waarde van de helft van zijn vermogen, vermeerderd met wettelijke rente, en de man in dit kader te veroordelen om de bescheiden als bedoeld in art. 1:143 lid 1 BW over te leggen.(3)

De man heeft zich tegen de zelfstandige verzoeken verweerd en - na wijziging van zijn verzoek - tevens (zelfstandig) verzocht de vrouw te veroordelen om in verband met de afrekening op grond van het verrekenbeding over de jaren 2004 en 2005 een bedrag ad € 4.889,- aan de man te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente alsmede te vermeerderen met 50% van het door haar overgespaarde inkomen over de periode 1 januari 2005 tot de peildatum voor het verrekenbeding.(4)

1.3 Bij beschikking van 7 november 2006, ingeschreven in het register van de burgerlijke stand op 1 maart 2007(5), heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en ten aanzien van de overige verzoeken bepaald dat partijen de door de rechtbank aangegeven stukken dienen over te leggen.

1.4 Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 12 februari 2008(6) heeft de rechtbank de door de man met ingang van 1 maart 2007 verschuldigde kinderalimentatie op € 1.000,- per kind per maand en de per 1 maart 2007 verschuldigde partneralimentatie op € 5.250,- per maand bepaald. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat de man aan de vrouw ter zake van verrekening over het jaar 2004 een bedrag van € 46.392,- dient te voldoen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 19 december 2005, met afwijzing van het meer of anders verzochte.

1.5 De man is van de beschikking van 12 februari 2008 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Gravenhage en heeft - na vermindering van zijn verzoeken - het hof verzocht de bestreden beschikking gedeeltelijk te vernietigen en, opnieuw beschikkende,

- het verzoek van de vrouw tot vaststelling van kinderalimentatie alsnog af te wijzen voor zover die een bedrag van € 525,- althans maximaal een bedrag van € 900,- per kind per maand te boven gaat;

- het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie alsnog af te wijzen, althans de alimentatie in de tijd te limiteren tot 1 februari 2010, althans tot 1 januari 2011;

- de toepassing van de wettelijke indexering op de kinder- en partneralimentatie uit te sluiten, voor zover die indexering in enig jaar het percentage van 3% overschrijdt;

- de vrouw alsnog te veroordelen om aan de man € 51.551,- althans € 38.696,55 te betalen, te vermeerderen met wettelijke rente, met bepaling dat de vorderingen van partijen op elkaar voor compensatie vatbaar zijn;

- te bepalen dat de man hetgeen hij (na verrekening) nog verschuldigd zou zijn aan de vrouw zal mogen verrekenen met de vanaf de datum van de te geven beschikking nog te verschijnen termijnen van zowel de partneralimentatie als de kinderalimentatie;

- de vrouw te veroordelen om hetgeen de man op grond van de door het hof te geven beschikking teveel zou hebben betaald aan hem terug te betalen, althans te bepalen dat de man het teveel betaalde zal mogen verrekenen met de vanaf de datum van de te geven beschikking nog te verschijnen termijnen van zowel de partneralimentatie als de kinderalimentatie.(7)

De man heeft tevens verzocht om schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad van de beschikking van 12 februari 2008.

1.6 De vrouw heeft zich verweerd en tevens incidenteel appel ingesteld, ertoe strekkende dat het hof, met vernietiging van de bestreden beschikking en opnieuw rechtdoende, voor zover in cassatie van belang:

- met ingang van 1 maart 2007 een kinderalimentatie van € 2.000,- per kind per maand en een partneralimentatie van € 5.250,- per maand bepaalt;

- primair de man veroordeelt aan de vrouw te betalen, krachtens het verrekenbeding, een bedrag gelijk aan de helft van de waarde van zijn vermogen per 17 augustus 2005, te vermeerderen met wettelijke rente;

- subsidiair de door partijen ondertekende overeenkomsten over de jaren 1996 tot en met 2004 op grond van dwaling vernietigt en de man veroordeelt om aan de vrouw te betalen, krachtens het verrekenbeding, de waarde gelijk aan de helft van zijn vermogen per 17 augustus 2005, te vermeerderen met wettelijke rente;

- meer subsidiair de verrekeningsvorderingen van de vrouw over de jaren 1996 tot en met 2005 op nader te bepalen bedragen vaststelt, te vermeerderen met wettelijke rente;

- uiterst subsidiair - indien het hof van oordeel is dat tussen partijen is verrekend over de jaren 1996 t/m 2003 én dat de vrouw niet heeft gedwaald én indien het hof het meer subsidiaire verzoek afwijst - de man in verband met de verrekenvorderingen over 2004 en 2005 veroordeelt tot betaling van bedragen ad € 46.392,- respectievelijk € 158.089,90, te vermeerderen met wettelijke rente;

- de man veroordeelt de bescheiden als bedoeld in art. 1:143 lid 1 BW jo 1:138 BW over te leggen.(8)

De man heeft het incidenteel appel bestreden.

1.7 In zijn tussenbeschikking van 16 juli 2008 heeft het hof het verzoek van de man tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad afgewezen en iedere verdere beslissing aangehouden.

1.8 In zijn tussenbeschikking van 25 november 2009 heeft het hof met betrekking tot de verzochte partneralimentatie het verweer van de man dat het gedrag van de vrouw zodanig grievend is geweest dat dit gevolgen dient te hebben voor zijn onderhoudsverplichting jegens de vrouw, verworpen (rov. 6).

Ter vaststelling van de partner- en kinderalimentatie achtte het hof gegevens omtrent behoefte en draagkracht noodzakelijk (rov. 7).

In het kader van de verzoeken betreffende de afwikkeling van de huwelijksgemeenschap heeft het hof het beroep van de man op het vervalbeding van art. 6 van de huwelijkse voorwaarden verworpen (rov. 12). Het hof zag aanleiding om rekening te houden met eventuele inkomsten uit beleggingen van de overgespaarde inkomsten, waarbij dient te worden bewezen dat de vrouw voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld doordat bij het opstellen van de verrekeningsoverzichten over de jaren 1996-2004 daarmee geen rekening is gehouden. Daarbij lag het naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden op de weg van de man om, op de voet van art. 22 Rv, stukken over te leggen waaruit het vermogensverloop tijdens het huwelijk tot en met de peildatum - door het hof gesteld op 29 juli 2005 - blijkt en met bescheiden inzichtelijk te maken welk gedeelte van de vermogenstoename moet worden toegerekend aan zijn privévermogen (rov. 13, 14). Voor de berekening van de overgespaarde inkomsten over 2005 dienden partijen een overzicht te geven van de inkomsten en uitgaven ten behoeve van de huishouding tot 29 juli 2005 (rov. 17).

Het hof heeft, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, partijen opgedragen de genoemde stukken aan het hof over te leggen.

1.9 Nadat partijen gegevens in het geding hadden gebracht, heeft het hof in zijn eindbeschikking van 4 augustus 2010 onder het kopje 'Omvang van de verrekeningsvordering' overwogen dat de door partijen ondertekende, als vaststellingsovereenkomsten aan te merken overzichten met betrekking tot de verrekening van overgespaarde inkomsten over de jaren 1997 t/m 2004 niet aantastbaar zijn op grond van dwaling (rov. 10) en dat de man voldoende inzicht heeft verstrekt in de inkomsten uit arbeid tijdens het huwelijk, de besparing daarvan en de verdeling van de batige saldi tot en met 2004 (rov. 11). Onder het kopje 'Privé vermogen man' heeft het hof geoordeeld dat de man heeft aangetoond wat zijn privé vermogen in de jaren 1993 t/m 2009 is geweest en dat dit vermogen en de inkomsten daaruit niet in de verrekening behoeven te worden betrokken (rov. 12-13). Het hof is dan ook van oordeel dat partijen tot en met het jaar 2004 hebben verrekend, met inachtneming van hetgeen de rechtbank heeft geoordeeld met betrekking tot het jaar 2004 (rov. 38). Over het verrekentijdvak 1 januari 2005 t/m 31 juli 2005 heeft de man uit hoofde van verrekening nog een bedrag van € 7.283,04 van de vrouw tegoed (rov. 20).

Het hof is van oordeel dat de vrouw ruimschoots in haar eigen levensonderhoud moet kunnen voorzien (rov. 27).

Bij de berekening van de behoefte aan kinderalimentatie houdt het hof geen rekening met de kosten van de Internationale School (rov. 30).

In het dictum heeft het hof heeft de bestreden beschikking wat betreft de partneralimentatie en de kinderalimentatie vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de kinderalimentatie bepaald op € 750,- per kind per maand vanaf 1 maart 2007 (jaarlijks te verhogen met de wettelijke indexering), het verzoek van de vrouw tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen en bepaald dat de vrouw de na 1 maart 2007 ontvangen partneralimentatie(9) dient terug te betalen. Met betrekking tot de verrekening van overgespaarde inkomsten heeft het hof bepaald dat de vrouw over het verrekentijdvak van 1 januari t/m 31 juli 2005 aan de man verschuldigd is een bedrag van € 7.238,04. Voor het overige heeft het hof de bestreden beschikking bekrachtigd, met afwijzing van het meer of anders verzochte.

1.10 De vrouw heeft tijdig(10) beroep in cassatie ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping. De man heeft voorts incidenteel cassatieberoep ingesteld, waarin de vrouw tot verwerping heeft geconcludeerd.

2. Beoordeling van het principale cassatieberoep

2.1 Het principale middel omvat zes onderdelen ('klachten'), verdeeld in (sub)onderdelen.

Klacht 1: terugkomen van (bindende) eindbeslissingen

Inleiding

2.2 Volgens klacht 1 is het hof in rov. 10 t/m 13 van zijn eindbeschikking van 4 augustus 2010 ('de eindbeschikking') in strijd met de leer van de bindende eindbeslissing teruggekomen van een drietal bindende eindbeslissingen in rov. 12 t/m 14 van de tussenbeschikking van 25 november 2009 ('de tussenbeschikking').

2.3 In rov. 12 t/m 14 van de tussenbeschikking heeft het hof met betrekking tot de verrekeningsvordering van de vrouw als volgt overwogen:

"12. Het beroep van de man op het vervalbeding in artikel 6 van de huwelijkse voorwaarden gaat naar het oordeel van het hof niet op. Nu de vrouw een verzoek heeft gedaan op basis van artikel 1:135 BW juncto artikel 3:196 BW, is artikel 3:200 BW van toepassing, welk artikel bepaalt dat een dergelijke vordering vervalt door verloop van drie jaren na de verdeling.

13. Uit de door de man overgelegde gegevens met betrekking tot zijn vermogen leidt het hof af dat de man volgens zijn eigen stellingen ultimo 2007 een vermogen had van € 1.470.252,-. Hoewel dit bedrag van latere datum is dan de hierna te noemen peildatum, is het hof van oordeel dat voldoende aannemelijk is dat het vermogen van de man tijdens het huwelijk sterk is toegenomen. Het hof acht daarbij van belang, dat de man niet heeft betwist dat het vermogen bij het begin van het huwelijk bestond uit het door de vrouw genoemde bedrag (ad f 450.000,-, toev. A-G(11)).

Het hof neemt voorts in aanmerking dat uit de overgelegde verrekeningsoverzichten over de jaren 1996 tot en met 2004(12) wel blijkt dat rekening is gehouden met ontvangen rente, doch dat deze niets vermelden over opbrengsten van beleggingen, terwijl uit de overige overgelegde stukken kan worden afgeleid dat er wel beleggingen waren. Nu voorts de verrekeningsoverzichten niet direct na afloop van een jaar zijn opgemaakt en de feitelijke afrekening veel later heeft plaatsgevonden(13), is het hof van oordeel, dat er aanleiding is rekening te houden met eventuele inkomsten uit belegging van de overgespaarde inkomsten, waarbij dient te worden bewezen dat de vrouw voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld doordat bij het opstellen van de overzichten daarmee geen rekening is gehouden.

Het hof constateert dat de man op geen enkele wijze de vermogenstoename heeft verklaard en neemt voorts in aanmerking dat de vrouw in ieder geval nu geen toegang meer heeft tot de financiële gegevens van de man waardoor van haar niet kan worden gevergd dat zij de vermogenstoename onderbouwt met stukken. Onder deze omstandigheden ligt het naar het oordeel van de hof op de weg van de man om, op de voet van artikel 22 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, aan het hof stukken over te leggen waaruit het vermogensverloop tijdens het huwelijk tot en met na te noemen peildatum blijkt en met bescheiden inzichtelijk te maken welk gedeelte van de vermogenstoename moet worden toegerekend aan zijn privévermogen.

14. Partijen verschillen voorts van mening over de peildatum voor de verrekening van de overgespaarde inkomen over het jaar 2005. Het hof is van oordeel dat de rechtbank op goede gronden heeft geoordeeld dat als peildatum de datum van indiening van het verzoekschrift, te weten 29 juli 2005, als peildatum dient te worden gehanteerd."

2.4 In zijn eindbeschikking van 4 augustus 2010 heeft het hof daarop als volgt overwogen:

"Omvang van de verrekeningsvordering.

4. In de hiervoor vermelde beschikking van het hof heeft het hof op grond van artikel 22 Rv aan de man verzocht om stukken te overleggen met betrekking tot (het) verloop van zijn vermogen in de huwelijkse periode.

5. Bij akte van 16 juli 2010 - welke akte op 10 juni 2010 aan het hof en de wederpartij is toegestuurd - heeft de man het hof uitvoerig voorgelicht omtrent het vermogensverloop van zijn privé vermogen tijdens het huwelijk tot aan de peildatum.

6. De man heeft gesteld dat gedurende de huwelijkse periode het totale inkomen van de man en de vrouw werd gestort op een drietal bankrekeningen, te weten:

a) een spaarrekening bij de Bank Generale du Luxembourg (BGL) met het nummer [001];

b) een gewone rekening courant/betaalrekening bij Bank Generale du Luxembourg (BGL) met het nummer [002];

c) een rekening bij de ING Bank met het nummer [003].

7. Uit bijlage 4 van de akte van 16 juli 2010 volgt dat de saldi op 31 december 2004:

a) bij de ING Bank met nummer [003] € 145.755,70 bedroeg;

b) bij de BGL met banknummer [002] € 281,67 bedroeg;

c) bij de BGL met nummer [001] € 255.203, 62 bedroeg.

8. Door de vrouw is bij brief van 25 februari 2010 gericht aan dit hof in het geding gebracht - zie productie 5(14) - de door partijen ondertekende (vaststellingsovereenkomsten) met betrekking tot de verrekening van inkomsten vanaf de jaren 1997 tot en met 2004.

9. Uit de vaststellingsovereenkomsten met betrekking tot de jaren 1997 tot en met 2004 volgt het navolgende:

- met betrekking tot het jaar 1997 was het overgespaard inkomen € 25.954,-;

- met betrekking tot het jaar 1998 was het overgespaard inkomen € 14.102,-;

- met betrekking tot het jaar 1999 was het overgespaard inkomen € 76.819,-;

- met betrekking tot het jaar 2000 was het overgespaard inkomen € 57.777,-;

- met betrekking tot het jaar 2001 was het overgespaard inkomen € 86.796,-;

- met betrekking tot het jaar 2002 was het overgespaard inkomen € 79.020,-;

- met betrekking tot het jaar 2003 was het overgespaard inkomen € 75.002,-;

- met betrekking tot het jaar 2004 was het overgespaard inkomen € 92.784,-.

10. De hiervoor vermelde vaststellingsovereenkomsten met betrekking tot overgespaarde inkomsten zijn door beide partijen ondertekend. Naar het oordeel van het hof zijn er geen rechtens relevante feiten gesteld op grond waarvoor zou kunnen worden geoordeeld dat de ene partij jegens de andere partij niet nakoming van deze vaststellingsovereenkomsten zou kunnen vorderen, voor zover deze niet zijn uitgevoerd. Van dwaling zoals door de vrouw gesteld is geen sprake. Bij een vaststellingsovereenkomst maken partijen aan een onzekere situatie een einde, hetgeen impliceert dat de regels omtrent dwaling zijn uitgesloten. Beide partijen zijn hoogopgeleid en beide partijen waren werkzaam in de financiële sector. De vrouw is nog steeds werkzaam bij een bank. Dat de vrouw geen inzage heeft gehad in de financiën van de man acht het hof niet aannemelijk, mede gezien de stelling van de man dat zijn financiële bescheiden vrij toegankelijk in zijn studeerkamer lagen, hetgeen door de vrouw niet is weersproken.

11. De door de man aangegeven systematiek dat al het inkomen op een drietal rekeningen werd gestort is niet door de vrouw weersproken. Het hof is van oordeel dat de man voldoende inzicht heeft verstrekt in de inkomsten uit arbeid ten tijde van het huwelijk, de besparing daarvan en de verdeling van de batige saldi.

Privé vermogen man

12. Uit artikel 4 van de overeenkomst van huwelijkse voorwaarden van partijen in verbinding met artikel 6 van deze huwelijkse voorwaarden volgt dat de inkomsten van de man uit individueel vermogen niet behoeven te worden verrekend.

13. Bij akte van 16 juli 2010 heeft de man een vermogensoverzicht in het geding gebracht vanaf 1993 tot en met 2009. Uit dit vermogensoverzicht volgt dat de man in 1992 een privé vermogen van € 525.507,- had. In 1995 bedroeg het vermogen € 732.410,-. In 2004 bedroeg het vermogen € 1.612.500,-. Het hof verwijst in deze naar de overzichten van de man achter tabblad 7 en 8 bij de akte van 16 juli 2010. Het hof is van oordeel dat de man heeft aangetoond wat zijn privé vermogen is geweest in de jaren vanaf 1993 tot 2009. Dit vermogen behoeft niet in de verrekening te worden betrokken, aangezien zulks partijen in de huwelijkse voorwaarden met elkaar zijn overeengekomen. De stelling van de vrouw dat uitgegaan moet worden van een privé vermogen van de man fl. 450.000,- wordt door het hof gepasseerd gezien het hof hiervoor heeft overwogen."

2.5Een eindbeslissing is een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over een feitelijk of juridisch geschilpunt.(15) In het algemeen is het aan de rechter voorbehouden zijn eigen vonnissen te interpreteren en daarmee om vast te stellen of een eerdere beslissing al dan niet een eindbeslissing is.(16) Dat is anders indien de betreffende beslissing door partijen redelijkerwijs niet anders kon worden begrepen dan als een eindbeslissing.(17) Of en in hoeverre een eerder oordeel uitdrukkelijk en zonder voorbehoud is gegeven, is een vraag van uitleg, die als zodanig van feitelijke aard is.(18) Het oordeel van de rechter te dezer zake is in cassatie toetsbaar op begrijpelijkheid.(19)

2.6 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie. Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.(20) De rechter dient te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing geboden is.(21) Indien een hof zonder goede, in zijn uitspraak vermelde, argumenten terugkomt op een in een eerdere tussenuitspraak gegeven oordeel waardoor een gedeelte van het processuele debat uitdrukkelijk en zonder voorbehoud werd beslist, is zijn arrest in beginsel cassabel op grond van een motiveringsgebrek.(22)

2.7 Tegen deze achtergrond worden hieronder de klachten behandeld.

Eerste bindende eindbeslissing

2.8 Klacht 1 berust op de lezing dat het hof in zijn tussenbeschikking (rov. 13) bij wijze van bindende eindbeslissing als rechtens vaststaand heeft aangenomen dat het beginvermogen van de man bij aanvang van het huwelijk bestond uit het door de vrouw genoemde bedrag van fl. 450.000,-. Volgens de klacht is het hof in zijn eindbeschikking (rov. 13, laatste volzin) zonder enige motivering van die eindbeslissing teruggekomen (cassatieverzoekschrift, p. 6). Daarvan uitgaande klaagt onderdeel 1.1 dat het hof heeft miskend dat het in een situatie als de onderhavige niet bevoegd was terug te komen van zijn bindende eindbeslissing. Onderdeel 1.2 komt met een rechts- en een motiveringsklacht op tegen het ontbreken van een (toereikende) motivering voor het terugkomen van de eerdere beslissing, terwijl onderdeel 1.3 klaagt dat het hof partijen ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld zich uit te laten over de voorgenomen heroverweging, die tevens als een ontoelaatbare verrassingsbeslissing moet worden aangemerkt.

2.9 Deze klachten dienen m.i. te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag. Met zijn overweging dat het hof "daarbij van belang (acht) dat de man niet heeft betwist dat het vermogen bij het begin van het huwelijk bestond uit het door de vrouw genoemde bedrag" heeft het hof kennelijk naar zijn oordeel geen bindende eindbeslissing gegeven omtrent het vermogen van de man bij het begin van het huwelijk. Dit oordeel is niet onbegrijpelijk. Het hof heeft immers niet uitdrukkelijk en zonder voorbehoud ex artikel 284 jo 149 lid 1 Rv geoordeeld dat nu de man de stelling van de vrouw niet heeft betwist, het door de vrouw gestelde feit als rechtens vaststaand geldt.(23) Het hof heeft bedoelde overweging slechts mede ten grondslag gelegd aan zijn oordeel dat voldoende aannemelijk is dat het vermogen van de man tijdens het huwelijk sterk is toegenomen, omtrent welk verloop de man vervolgens is opgedragen nader inzicht te verschaffen. Uit die opdracht kan niet - anders dan de klacht betoogt - worden afgeleid dat het hof een eindbeslissing heeft genomen omtrent het beginvermogen; de (open geformuleerde) opdracht wijst eerder op het tegendeel.

2.10 Het is voorts niet zo dat de betreffende overweging door partijen redelijkerwijs niet anders kon worden begrepen dan als een eindbeslissing betreffende een vaststaand feit. Partijen hebben de beslissing kennelijk ook niet zo opgevat. Naar aanleiding van de tussenbeschikking heeft de man in de akte van 16 juli 2010 (onder 16) opgemerkt dat het te betreuren is dat er zo'n enorm misverstand is ontstaan over het vermogen van de man en het inkomen daaruit. De vrouw heeft in strijd met de waarheid gesteld dat het vermogen van de man bij aanvang van het huwelijk fl. 450.000 zou bedragen. Uit bijlage 7 blijkt dat het vermogen van de man per ultimo 1995 (2 maanden na het huwelijk) € 732.140 was, aldus de man in de betreffende akte. De vrouw heeft in reactie daarop in haar brief aan het hof d.d. 5 juli 2010 (p. 2 e.v.) de stellingen van de man omtrent zijn vermogen betwist, waarbij zij niet heeft gesteld dat het hof wat betreft het vermogen van de man bij de aanvang van het huwelijk reeds een bindende eindbeslissing had gegeven.

2.11 Uit het voorgaande volgt dat de motiveringsklacht in onderdeel 1.4, die uitgaat van de lezing dat het hof heeft geoordeeld dat de bedoelde overweging in de tussenbeschikking geen bindende eindbeslissing behelst, naar mijn mening evenmin doel treft.

Tweede bindende eindbeslissing

2.12 Onderdeel 1.5 betoogt dat het hof in rov. 12 en 13 van zijn tussenbeschikking er zonder meer vanuit gaat dat voor de vrouw de mogelijkheid bestaat (en niet is verjaard) om zich te beroepen op de bijzondere dwalingsregeling uit artikel 1:135 jo 3:196 BW. In zijn eindbeschikking heeft het hof in rov. 8 en 9 echter overwogen dat de verrekenoverzichten vaststellingsovereenkomsten zijn en op grond daarvan geoordeeld dat voor een beroep op dwaling geen plaats is. Onder verwijzing naar het gestelde in de onderdelen 1.1 t/m 1.4 wordt geklaagd, kort samengevat, dat het hof hiermee de leer van de bindende eindbeslissing heeft miskend, althans zijn oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd.

2.13 Ook deze klachten treffen naar mijn mening geen doel. Het hof heeft naar zijn kennelijk en niet onbegrijpelijk oordeel in zijn tussenbeschikking niet bij wijze van bindende eindbeslissing geoordeeld dat de vrouw zonder meer een beroep op de dwalingsregeling van art. 1:135 jo 3:196 BW toekomt. Partijen hebben dat ook niet uit de beschikking mogen afleiden. Dat het hof de man heeft opgedragen nadere informatie te verschaffen omtrent het vermogensverloop tijdens het huwelijk, betekent immers niet dat het hof ook heeft geoordeeld dat een dergelijk beroep zonder meer mogelijk is. Het hof heeft overwogen dat er aanleiding is rekening te houden met eventuele inkomsten uit belegging van de overgespaarde inkomsten, waarbij dient te worden bewezen dat de vrouw voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld doordat bij het opstellen van de overzichten daarmee geen rekening is gehouden. Daaruit kan niet worden afgeleid dat het hof (ook) heeft geoordeeld dat de verrekenoverzichten geen vaststellingsovereenkomsten zijn, dan wel dat het dwalingsberoep van de vrouw daarop niet afstuit. In dit verband kan nog worden aangetekend dat de vraag of de verrekenoverzichten als vaststellingsovereenkomsten moeten worden gekwalificeerd, tijdens de na de tussenbeschikking gehouden zitting aan de orde is geweest en (eerst) bij die gelegenheid door de voorzitter van het hof expliciet bevestigend is beantwoord.(24)

Derde bindende eindbeslissing

2.14 Ten slotte strekt onderdeel 1.6 tot betoog dat het hof in zijn eindbeschikking zonder enige motivering is teruggekomen van zijn als bindende eindbeslissing aan te merken oordeel in de tussenbeschikking "dat er aanleiding is rekening te houden met eventuele inkomsten uit belegging van de overgespaarde inkomsten". Daartoe wordt verwezen naar het aan klacht 4 ten grondslag liggende betoog dat het hof in zijn eindbeschikking kennelijk heeft geredeneerd dat met het vaststaan van de verrekening over de jaren 1993 t/m 2004 tevens vaststaat dat het (overige) aanwezige vermogen privévermogen van de man is, uit welk privévermogen de inkomsten niet verrekend behoeven te worden.

2.15 Naar mijn mening dient het onderdeel te falen bij gebrek aan feitelijke grondslag, nu van een terugkomen van enige beslissing - ongeacht of deze al of niet als een bindende eindbeslissing valt aan te merken - geen sprake is. In de eindbeschikking komt het hof, na onderzoek van de overgelegde stukken, tot het oordeel dat van nog te verrekenen 'inkomsten uit belegging van overgespaarde inkomsten' niet is gebleken. Ik verwijs in dit verband naar mijn bespreking van klacht 4.

Klacht 2: bewijs privévermogen

2.16 Klacht 2 bevat in de onderdelen 2 en 2.1 een motiveringsklacht tegen het oordeel van het hof (eindbeschikking, rov. 13) dat de man aan de hand van zijn bij akte van 16 juli 2010 overgelegde vermogensoverzicht (het hof verwijst naar tabblad 7 en 8) heeft aangetoond dat de omvang van zijn privévermogen bij aanvang van het huwelijk € 732.410,- bedroeg. De beslissing van het hof om het door de man zelf opgestelde overzicht te accepteren zonder onderliggende bescheiden, is in het licht van het partijdebat en de overige omstandigheden van het geval zonder nadere toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk.

De klacht wordt verder toegelicht in de subonderdelen (2.1) 1 t/m (2.1) 25, waarin een overzicht wordt gegeven van (onderdelen van) het procesverloop in feitelijke instanties. Subonderdeel (2.1) 23 (cassatieverzoekschrift p. 18) klaagt nog dat het, gelet op de stand van de procedure, de omvang van de bij akte van 16 juli 2010 overgelegde stukken en het feit dat het hier stukken betreft die de man steeds in zijn bezit heeft gehad, onbegrijpelijk is dat het hof deze stukken heeft geaccepteerd, althans heeft geaccepteerd zonder (zo nodig ambtshalve) te bepalen dat de vrouw nog in de gelegenheid wordt gesteld daarop bij akte te reageren.

2.17 Zoals de klacht onder (2.1) 23 stelt, heeft de man bij akte van 16 juli 2010 - die op 10 juni 2010 door de advocaat van de vrouw is ontvangen - een groot aantal producties overgelegd betreffende het verloop van zijn vermogen. Daaronder bevindt zich een overzicht van de standen van het privévermogen van de man per jaareinde over de jaren 1993 t/m 2009 (bijlage 7), voorzien van een per jaar specificeerde vermogensopbouw (bijlage 8), die gedeeltelijk wordt geadstrueerd met onderliggende rekeningafschriften (bijlage 9) en vermogensoverzichten (bijlage 10). Op grond van deze producties en de daarop toegespitste stellingen van de man (zie met name alinea's 12-13 en 16 van de akte) kon het hof oordelen dat de man heeft aangetoond wat zijn privévermogen is geweest in de jaren vanaf 1993 tot 2009. Dit in hoge mate feitelijke oordeel is noch onbegrijpelijk noch onvoldoende gemotiveerd en leent zich niet voor verdere toetsing in cassatie.

2.18 Voor zover de klacht aldus moet worden begrepen dat het hof ten onrechte niet heeft geoordeeld dat, nu de vrouw de akte met de producties pas op 10 juni 2010 heeft ontvangen, er sprake is van strijd met de goede procesorde, treft de klacht evenmin doel. Met de brief van 5 juli 2010 aan het hof heeft de advocaat van de vrouw inhoudelijk gereageerd op de akte van de man en de bijgevoegde producties en tevens nadere producties overgelegd. Ook tijdens de mondelinge behandeling op 16 juli 2010 heeft de advocaat van de vrouw blijkens de overgelegde pleitnota gereageerd op de door de man toegestuurde producties met betrekking tot zijn privévermogen. De vrouw heeft zich er niet op beroepen dat sprake zou zijn van strijd met de goede procesorde op de grond dat zij niet adequaat heeft kunnen reageren op de overgelegde producties, terwijl voor het hof - in het licht van het inhoudelijke verweer van de vrouw te dienaangaande - er geen aanleiding was te oordelen dat sprake was van strijd met de beginselen van hoor en wederhoor.(25)

Klacht 3: vaststellingsovereenkomsten en dwaling

2.19 Klacht 3 komt in de eerste plaats op tegen de kwalificatie door het hof (in rov. 8 t/m 10 van de eindbeschikking) van de verrekenoverzichten met betrekking tot de jaren 1997 t/m 2004 als vaststellingsovereenkomsten. Voorts keert de klacht zich tegen het oordeel dat ten aanzien van een vaststellingsovereenkomst de regels omtrent dwaling zijn uitgesloten.

2.20 De klacht stelt in onderdeel 3.1 voorop dat voor kwalificatie van een overeenkomst als een vaststellingsovereenkomst nodig is dat feitelijk wordt vastgesteld dat partijen (1) een onzekerheid/geschil hebben geconstateerd en (2) met het oog daarop een vaststelling zijn aangegaan. Subonderdeel 3.1.1 klaagt dat indien het hof heeft miskend dat voor de door hem gegeven kwalificatie noodzakelijk is dat beide genoemde elementen komen vast te staan, zijn oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. In subonderdeel 3.1.2 wordt geklaagd dat indien het hof heeft geoordeeld dat feitelijk vaststaat dat sprake is van een onzekerheid/geschil en dat partijen met het oog daarop een vaststelling zijn aangegaan, dat oordeel onbegrijpelijk althans onvoldoende is gemotiveerd, nu het partijdebat daarvoor onvoldoende grondslag biedt. De man heeft pas bij de mondelinge behandeling bij het hof zich (in algemene bewoordingen) erop beroepen dat sprake was van vaststellingsovereenkomsten. De man heeft niet gesteld waaruit de onzekerheid bestond terzake waarvan partijen vaststellingsovereenkomsten hebben gesloten. Indien het hof de kwalificatie vaststellingsovereenkomst heeft gebaseerd op de uitlatingen van de man ter zitting, is dat oordeel onjuist althans onbegrijpelijk, omdat a) de man daaromtrent onvoldoende heeft gesteld, en b) het hof gelet op het stadium waarin die stellingen zijn geponeerd er niet van uit mocht gaan dat deze als onbetwist vast stonden. Gelet op de eisen van een goede procesorde had het hof de vrouw gelegenheid dienen te geven nader te reageren. Indien het hof zich niet heeft gebaseerd op de uitlatingen van de man, maar op andere aanwezig geachte feiten, heeft het hof een verboden aanvulling van de feitelijke grondslag gegeven, aldus nog steeds het subonderdeel.

2.21 Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de te voren bestaande rechtstoestand mocht afwijken, aldus art. 7:900 BW. De vaststellingsovereenkomst wordt derhalve gesloten met het oog op een bestaande of toekomstige onzekerheid (die nog niet tot een geschil behoeft te hebben geleid), die door de overeenkomst wordt voorkomen of beëindigd. Als partijen hun overeenkomst niet sluiten met het oog op (mogelijk) verschil van mening over hun rechtsverhouding, sluiten zij geen vaststellingsovereenkomst.(26) Of een overeenkomst geheel of gedeeltelijk de bedoelde strekking heeft, dient door uitleg van die overeenkomst aan de hand van de Haviltex-maatstaf te worden vastgesteld.(27)

2.22 Het debat omtrent de door partijen ondertekende overzichten kan als volgt worden weergegeven. De man heeft in feitelijke instanties - in reactie op de vordering van de vrouw uit hoofde van het verrekenbeding - steeds een beroep gedaan op de door beide partijen getekende afzonderlijke verrekenstaten over de jaren 1996 t/m 2004 en het getekende geconsolideerde overzicht d.d. 8 juni 2005, zulks ten betoge dat er volledig is verrekend.(28) Daartegenover stelt de vrouw zich op het standpunt dat, nu de vorderingen pas achteraf zijn vastgesteld en uitbetaling pas in 2005 heeft plaatsgevonden, over alle huwelijkse jaren nog geen periodieke verrekening heeft plaatsgevonden. De man heeft tot het moment van betaling van het bedrag van € 189.092 in juni 2005 met dat bedrag kunnen beleggen. Er is sprake van een finale verrekening, waarbij ten onrechte niet is afgerekend op de in art. 1:141 lid 3 BW bedoelde wijze. Daarmee berust de verrekening op een verkeerd uitgangspunt, dat zij pas later heeft ontdekt.(29)

De vrouw heeft tijdens de mondelinge behandeling op 10 juni 2009 in dit verband (zonder nadere toelichting) gesteld dat het hier geen vaststellingsovereenkomst betrof, maar een verrekening waarop art. 1:135 en 3:196 BW van toepassing zijn.(30) Vervolgens heeft de man tijdens de mondelinge behandeling op 16 juli 2010 met zoveel woorden gesteld dat de jaarlijkse verrekenoverzichten zijn aan te merken als vaststellingsovereenkomsten als bedoeld in artikel 7:900 BW, waartoe hij verwijst naar de zinsnede onderaan die afrekeningen.(31) Blijkens het proces-verbaal van die zitting (p. 2) heeft de voorzitter van het hof (zonder toelichting) opgemerkt dat de verrekenstaten vaststellingsovereenkomsten in de zin van Boek 7 zijn. In het proces-verbaal is niet vermeld dat de vrouw bezwaar heeft gemaakt tegen deze stelling van de man, of heeft gereageerd op de hiervoor bedoelde opmerking van de voorzitter, terwijl uit het proces-verbaal wel blijkt dat partijen nadien hebben voort gedebatteerd.

2.23 Uit het voorgaande volgt dat de man zich zowel in prima als in tweede aanleg steeds heeft beroepen op de door partijen getekende overzichten, terwijl de man voorts bij de mondelinge behandeling van 16 juli 2010 zich erop heeft beroepen dat die overzichten vaststellingsovereenkomsten zijn. De goede procesorde bracht niet met zich dat de vrouw alsnog in de gelegenheid moest worden gesteld nader te reageren. De vrouw had reeds gesteld dat volgens haar geen sprake was van vaststellingsovereenkomsten, terwijl zij bij de mondelinge behandeling ook de gelegenheid had nader te reageren, hetgeen zij (kennelijk) niet heeft gedaan.

2.24 Voor honorering van de rechts- en motiveringsklacht tegen de kwalificatie van het hof kan pleiten dat het hof in zijn eindbeschikking zijn kwalificatie niet kenbaar heeft gemotiveerd, met name niet heeft vastgesteld dat ten tijde van het ondertekenen van de jaarlijkse verrekenoverzichten tussen partijen onzekerheid of geschil bestond welke door de overzichten moest worden beëindigd of voorkomen.(32) Voor zover het hof die kwalificatie zou hebben gebaseerd op de door de man ter onderbouwing van zijn standpunt aangewezen tekst onderaan de overzichten, luidende "Each person's claim is herewith properly noted down, this paper serving as an "IOU". Each to sign off in this paper for agreement with the final figures for the year (...), as our final "annual account" resulting in the above individual claims." is weliswaar geen sprake van aanvulling van de feitelijke gronden, maar past enige twijfel. Enerzijds lijkt hierin vooral te moeten worden gelezen dat partijen slechts beogen uitvoering geven aan hun verplichtingen uit hoofde van het verrekenbeding(33), blijk geven van hun instemming met de berekening van de wederzijdse aanspraken en elkaar het bedrag in kwestie schuldig erkennen. Anderzijds wijs ik erop dat de getekende overzichten zijn gedagtekend op 17 april 2002 wat betreft het jaar 2000, op 12 september 2004 wat betreft de jaren 1996, 1997, 1998, 1999, 2001 en 2002 en op 8 juni 2005 wat betreft de jaren 2003 en 2004. Het totaaloverzicht van de jaren 1996-2003, waaruit het over die periode resulterende saldo van € 189.092 per persoon blijkt dat aan de vrouw is betaald, is eveneens getekend op 8 juni 2005.(34) De vrouw heeft in dit kader gesteld dat de man eerst in juni 2005 een bedrag van € 189.092 aan haar heeft overgemaakt en dat zij met dit bedrag genoegen heeft genomen omdat zij bang was anders, gezien de huwelijksproblemen, niets van de man te ontvangen. Dit alles ondersteunt de uitleg dat partijen de verrekenoverzichten hebben getekend ter voorkoming van een onzekerheid of geschil.(35)

2.25 Ik meen evenwel dat de gegrondheid van voormelde klachten in het midden kan blijven, omdat de vrouw hierbij geen belang heeft. Ook indien de klachten terecht zijn voorgesteld, leidt dat niet tot cassatie omdat het oordeel van het hof door een andere grond wordt gedragen. Ik verwijs daartoe naar de bespreking van klacht 4.

2.26 Hetzelfde geldt voor de klachten in de subonderdelen 3.1.3 en 3.1.4, die met rechts- en motiveringsklachten opkomen tegen het (gedeeltelijk voortbouwende) oordeel van het hof in rov. 10 dat de vrouw geen beroep toekomt op dwaling(36), zowel omdat (i) de kwalificatie 'vaststellingsovereenkomst' daaraan in de weg staat(37), als omdat (ii) de vrouw niet heeft gedwaald omdat zij over financiële informatie kon beschikken en deze kon interpreteren.

Klacht 4: verband tussen verrekenstaten en privévermogen

2.27 Klacht 4 heeft betrekking op de rechtsoverwegingen 4 t/m 13 van de eindbeschikking (aangehaald hiervoor onder 2.4), waarin het hof zijn oordeel geeft over de 'Omvang van de verrekeningsvordering'.

2.28 De klacht berust blijkens onderdeel 4.1 op de lezing dat het hof van oordeel is dat met het achteraf opstellen van de verrekenoverzichten over de jaren 1997 t/m 2004 en het achteraf uitvoering geven aan de daarin berekende vorderingsrechten (alsnog) een periodieke verrekening tot stand is gebracht, zodat er geen verdere verrekening hoeft plaats te vinden, omdat (1) al het resterende vermogen dan automatisch privévermogen van de man is en (2) inkomsten uit dit privévermogen niet verrekend hoeven te worden. In deze onjuiste benadering (waarover onderdeel 4.2) valt aan de berekening van de omvang van het privévermogen van de man in rov. 13 geen goede zin te ontwaren, aldus het onderdeel.

2.29 Hiervan uitgaande klaagt onderdeel 4.2 dat het hof aldus heeft miskend dat in een situatie als hier aan de orde hetgeen op naam van de een is belegd mogelijk ook als belegging ten behoeve van de ander moet worden aangemerkt en dus alsnog verrekend althans verdeeld moet worden (verwezen wordt naar HR 15 februari 1985, LJN AG4965, NJ 1985/885 m.nt. EAAL). Voorts heeft het hof miskend dat zulks een geslaagd beroep op art. 3:196 BW zou kunnen opleveren. Ten slotte is het hof ongemotiveerd voorbij gegaan aan de als essentieel aan te merken stellingen van de vrouw omtrent het verband tussen het achteraf verrekenen en een mogelijke nadere verrekening wegens achtergebleven beleggingen.

2.30 Mijns inziens falen de klachten bij gebrek aan feitelijke grondslag. Daartoe diene het volgende.

2.31 Zoals bij de bespreking van klacht 3 al kort ter sprake kwam (zie hiervoor onder 2.22), heeft de man zich ten verwere tegen de verrekeningsvordering van de vrouw steeds op het standpunt gesteld dat er door middel van de jaarlijkse verrekenstaten volledig (periodiek) is verrekend, waartegenover de vrouw zich op het standpunt heeft gesteld dat er op die wijze niet periodiek is afgerekend en dat in feite sprake is van een finale verrekening waarbij had moeten worden afgerekend op de voet van art. 1:141 lid 3 BW. Zij doet een beroep op art. 1:135 lid 2 BW jo 3:196 BW.(38)

In zijn tussenbeschikking heeft het hof, als ik het goed zie, geen van beide standpunten volledig gevolgd maar een soort middenweg gekozen: het heeft in de omstandigheden dat (i) de verrekeningsoverzichten over de jaren 1996-2004 niet direct na afloop van een jaar zijn opgemaakt (t.w. in 2002, 2004 en 2005) en de feitelijke afrekening pas veel later heeft plaatsgevonden (t.w. in 2005), gevoegd bij de omstandigheden (ii) dat de overgelegde verrekeningsoverzichten niets vermelden over opbrengsten van beleggingen terwijl (iii) voorshands aannemelijk is dat het vermogen van de man tijdens het huwelijk sterk is toegenomen, aanleiding gezien "rekening te houden met eventuele inkomsten uit belegging van de overgespaarde inkomsten". Op de vrouw ligt de bewijslast van de door haar gestelde benadeling voor meer dan een kwart. Onder de omstandigheden ligt het echter op de weg van de man om op de voet van art. 22 Rv stukken te produceren waaruit het vermogensverloop tijdens het huwelijk blijkt en inzichtelijk te maken welke gedeelte van de vermogenstoename moet worden toegerekend aan zijn privévermogen (rov. 13).

In zijn eindbeschikking heeft het hof vervolgens vastgesteld dat de man niet alleen, zoals verzocht, gegevens heeft verstrekt omtrent het verloop van zijn privévermogen (rov. 5), maar ook (onweersproken, zie rov. 11) heeft gesteld dat gedurende het huwelijk het totale arbeidsinkomen van de man en de vrouw werd gestort op een drietal bankrekeningen waarvan het (niet expliciet weergegeven) totaalsaldo op 31 december 2004 ruim € 400.000 bedroeg (rov. 6-7). Voorts heeft het hof vastgesteld welke besparingen blijken uit de jaarlijkse verrekenoverzichten (rov. 8-9). Daarbij vermeldt het hof weliswaar uitsluitend de door de vrouw incompleet overgelegde overzichten over de periode 1997-2004 alsmede de totale besparingen per jaar, maar uit dezelfde door de man overgelegde overzichten over de periode 1996-2004 en de geconsolideerde berekening over 1996-2003(39) blijkt dat het gaat om een aanspraak van de vrouw ter grootte van € 189.092 (1996 t/m 2003) + € 46.392 (2004).

Op grond daarvan is het hof - in cassatie niet bestreden - tot het oordeel gekomen dat de man voldoende inzicht heeft verstrekt in de inkomsten uit arbeid ten tijde van het huwelijk, de besparing daarvan en de verdeling van de batige saldi (rov. 11).

Tevens heeft het hof vastgesteld dat de man heeft aangetoond dat zijn vermogen is gestegen van € 732.410 bij aanvang van het huwelijk in 1995 naar € 1.612.500 in 2004 (rov. 13).

Het hof heeft geconcludeerd dat partijen tot 1 januari 2005 hebben verrekend (rov. 38).

2.32 Uit deze overwegingen blijkt dat - anders dan onderdeel 1.6 veronderstelt - het hof zijn uitgangspunt dat er aanleiding is 'rekening te houden met eventuele inkomsten uit belegging van overgespaarde inkomsten' niet heeft verlaten, maar in zijn eindbeschikking tot het oordeel is gekomen dat van het bestaan van dergelijke nog te verrekenen 'inkomsten uit belegging van overgespaarde inkomsten' niet is gebleken. Het hof ziet dit kennelijk op twee wijzen bevestigd: enerzijds doordat het volgens de verrekenstaten aan de vrouw toekomende bedrag correspondeert met de helft van het totaalsaldo van de bankrekeningen (ruim € 400.000) dat ontstaan is doordat daarop steeds alle gezamenlijke arbeidsinkomsten zijn gestort en het jaarlijks overgespaarde niet is uitgekeerd en belegd, maar rentedragend op die rekeningen is blijven staan(40) (rov. 11), anderzijds door het met stukken onderbouwde en gespecificeerde verloop van het vermogen van de man, ten aanzien waarvan deze gemotiveerd heeft gesteld dat daaraan geen overgespaarde arbeidsinkomsten ten grondslag hebben gelegen(41) (rov. 13). Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is noch onbegrijpelijk noch ontoereikend gemotiveerd.

2.33 Uit het voorgaande volgt tevens dat de beslissing van het hof zelfstandig wordt gedragen door de in cassatie niet of tevergeefs aangevallen oordelen in rov. 11-13: ook indien de ondertekende verrekeningen in beginsel wel vatbaar zouden zijn voor vernietiging wegens benadeling, zou een beroep daarop geen succes kunnen hebben nu van benadeling niet is gebleken. De tegen rov. 8-10 gerichte klacht 3 kan derhalve niet tot cassatie kan leiden.

Klacht 5: behoefte kinderen; Internationale School

2.34 Onderdeel 5.1 komt op tegen het oordeel van het hof in rov. 28 t/m 31 van zijn eindbeschikking, waarin het hof in het kader van de verzochte vaststelling van kinderalimentatie heeft geoordeeld dat het niet redelijk is om de kosten van de Internationale School in Luxemburg tot de behoefte van de kinderen te rekenen, omdat geen sprake meer is van een "expat situatie". Het oordeel is volgens het onderdeel ontoereikend gemotiveerd in het licht van de met bescheiden onderbouwde en in het onderdeel genoemde stellingen van de vrouw. Mede gelet op het grote gewicht dat aan kinderalimentatie toekomt en de bepaald niet armlastige positie van de man, is het onbegrijpelijk dat het hof de kinderen niet de mogelijkheid heeft willen bieden hun huidige opleiding af te maken. Het onderdeel benadrukt daarbij dat het oordeel van het hof betrekking heeft op de behoefte van de kinderen en dus niet is terug te voeren op een gebrek aan draagkracht aan de zijde van de man.

2.35 Voorop dient te worden gesteld dat niet in geschil is dat op het verzoek tot vaststelling van een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de minderjarigen Luxemburgs recht van toepassing is en dat op grond van Luxemburgs recht bij de vaststelling van zo'n bijdrage de behoefte van de minderjarige in aanmerking moet worden genomen.(42) Er kan in cassatie met motiveringsklachten tegen het oordeel van het hof betreffende de omvang van de behoefte worden opgekomen.

2.36 De motiveringsklacht treft doel. Het oordeel van het hof dat in redelijkheid kan worden verlangd dat de kinderen naar een plaatselijke school in Luxemburg gaan(43) op de enkele grond dat er geen sprake meer is van een expat-situatie, is onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stellingen van de vrouw - onder meer betreffende de negatieve invloed van zo'n overgang op de voortgang en op de mogelijkheden van toekomstig universitair onderwijs - waarmee uitvoerig wordt onderbouwd dat zulks nu juist niet in redelijkheid kan worden verlangd (zie o.m. verweerschrift tevens houdende incidenteel appel, p. 5-6, 20 en bijlage 3; pleitaantekeningen mr. Neijenhof d.d. 10 juni 2009, onder 3; pleitaantekeningen mr. Neijenhof d.d. 16 juli 2010, onder 1).

Klacht 6: terugbetalingsverplichting alimentatie

2.37 Tot slot keert klacht 6 zich tegen het oordeel van het hof dat de vrouw de na 1 maart 2007 ontvangen partneralimentatie aan de man dient terug te betalen, waarbij het hof ervan uitgaat dat deze terugbetalingsverplichting, gelet op haar financiële situatie, geen probleem voor de vrouw zal opleveren (rov. 35 jo rov. 27; dictum).(44) Geklaagd wordt dat het hof er geen blijk van geeft de door Uw Raad voorgeschreven terughoudendheid bij het met terugwerkende kracht vaststellen van een alimentatie op een lager bedrag voor ogen te hebben gehad. Ook blijkt niet wat het hof precies bedoelt met "haar financiële situatie". Uit de door de vrouw overgelegde productie 50 kan worden afgeleid dat de vrouw in 2007 beschikte over een bedrag van € 176.000 en daarnaast een bedrag in dollars ter waarde van € 57.556. Gelet op de omvang van de terugbetalingsverplichting van ongeveer € 140.000(45) voldoet het oordeel van het hof niet aan de daaraan te stellen motiveringseisen, aldus de klacht.

2.38 Volgens vaste rechtspraak zal de rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, in het algemeen een behoedzaam gebruik moeten maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een vóór zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgaande periode in feite is betaald of verhaald. Deze behoedzaamheid geldt ook voor de rechter in hoger beroep die met ingang van een vóór zijn uitspraak gelegen datum een zodanige wijziging brengt in de door de eerste rechter vastgestelde of gewijzigde bijdrage dat zij kan leiden tot hetzelfde gevolg. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd, zal moeten beoordelen of, en in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering.(46)

Wanneer de alimentatie met terugwerkende kracht wordt verminderd of op nihil gesteld uitsluitend in verband met het ontbreken van draagkracht, mag ervan worden uitgegaan dat de ontvangen bedragen zijn besteed in overeenstemming met de behoefte van de alimentatiegerechtigden. Met name dan lijkt het aangewezen dat de rechter zich in zijn motivering rekenschap geeft van de gevolgen van de beslissing voor de terugbetalingsverplichting van de alimentatiegerechtigde. In geval achteraf (in een wijzigingsprocedure ex artikel 1:401 BW dan wel in hoger beroep) wordt vastgesteld dat de behoefte van de alimentatiegerechtigde lager was of is geworden, en de rechter om dié reden de alimentatie met terugwerkende kracht verlaagt of op nihil stelt, lijkt de rechtspraak soepeler om te gaan met de behoedzaamheid waarmee terugbetalingsverplichtingen worden opgelegd c.q. met de aan een dergelijk oordeel te stellen motiveringseisen.(47)

2.39 De man heeft in zijn petitum in appel expliciet verzocht de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij op grond van de door het hof te geven beschikking te veel zou hebben betaald. De klacht geeft geen vindplaatsen van stellingen van de vrouw van de strekking dat zij niet in staat is tot terugbetaling van hetgeen reeds in feite aan partneralimentatie is betaald of dat terugbetaling ingrijpende gevolgen voor haar zou hebben. Dergelijke stellingen worden in de gedingstukken ook niet aangetroffen. Zoals uit de klacht volgt, had de vrouw in 2007 in ieder geval juist voldoende financiële middelen om aan de terugbetalingsverplichting te voldoen. Volgens de vaststelling van het hof had de vrouw in 2009 een inkomen van ruim € 77.000 en krijgt zij vanaf 2010 een aanmerkelijk bedrag uitgekeerd in het kader van pensioenverevening (eindbeschikking rov. 27). Voorts is van belang dat het verzoek om vaststelling van partneralimentatie niet is afgewezen op de grond dat de man onvoldoende draagkracht heeft, maar op de grond dat de vrouw ruimschoots in haar eigen levensonderhoud kan voorzien. Tegen deze achtergrond is het oordeel van het hof voldoende gemotiveerd en geeft het geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De klacht treft dan ook geen doel.

3. Beoordeling van het incidentele cassatieberoep

3.1 Het incidentele cassatiemiddel komt blijkens onderdeel 2.1 met rechts- en motiveringsklachten op tegen het navolgende oordeel van het hof in rov. 6 van zijn tussenbeschikking van 25 november 2009:

"6. De kinder- en partneralimentatie

De man stelt dat het gedrag van de vrouw zodanig grievend voor hem is geweest dat dit gevolgen dient te hebben voor zijn onderhoudsverplichting ten opzichte van de vrouw. De rechtbank heeft het verweer van de man op dit punt ten onrechte gepasseerd.

De man voelt zich zeer geschoffeerd door de manier waarop de vrouw de echtscheiding heeft aangepakt. Hij is door de vrouw valselijk beschuldigd van geestelijk geweld. De vrouw heeft hem in verband hiermee tijdens de vakantie van het gezin in de VS laten oppakken door de politie, waarna de man naar Luxemburg moest terugkeren. Daarna is zij tot het uiterste gegaan om de kinderen bij hem weg te houden. De man voelt zich door de vrouw verraden, verpletterd en tot op het bot gekwetst.

De vrouw betwist dat er sprake is geweest van grievend gedrag. In de periode rondom de verbreking van de relatie waren er tussen partijen wel spanningen. Er is geen sprake van zodanige feiten en omstandigheden dat van de man in redelijkheid niet kan worden verlangd dat hij bijdraagt in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw.

Op grond van de overgelegde stukken en het verhandelde ter terechtzitting staat vast dat rondom de verbreking van de relatie hevige spanningen tussen partijen zijn ontstaan. Hoewel de man stelt het gedrag van de vrouw in die periode als kwetsend te hebben ervaren, is het hof van oordeel dat dit niet kan leiden tot gevolgen voor zijn onderhoudsplicht ten opzichte van de vrouw, nu de door de man gestelde gebeurtenissen samenhangen met de verbreking van de relatie tussen partijen en niet aannemelijk is geworden dat de vrouw zich zonder enige grond zodanig tegenover de man heeft gedragen dat er reden is de onderhoudsverplichting van de man tegenover de vrouw te laten vervallen of op nihil te stellen. (...)"

Belang

3.2 Bij zijn eindbeschikking heeft het hof het verzoek tot vaststelling van partneralimentatie afgewezen. De man stelt niettemin belang te hebben bij de klacht. Hij voert daartoe aan dat rov. 6 van de tussenbeschikking gezag van gewijsde krijgt indien daartegen geen cassatieberoep wordt ingesteld en dus in een zaak ex art. 1:401 BW aan hem kan worden tegengeworpen.

3.3 Ingevolge art. 1:401 BW kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door een wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Met betrekking tot de vraag of de rechter bij zijn nieuwe beslissing gebonden is aan de oordelen in de eerdere beslissing waarvan wijziging wordt verzocht, heeft Uw Raad in zijn beschikking van 25 mei 2007(48) overwogen:

"3.4.1 (...) In beginsel komt ook gezag van gewijsde, als bedoeld in art. 236 Rv, toe aan beslissingen met betrekking tot geschilpunten ter zake van aanspraken op levensonderhoud, vervat in een tussen dezelfde partijen gegeven, in kracht van gewijsde gegane beschikking (vgl. HR 30 oktober 1998, nr R98/003, NJ 1999/83). Dit gezag van gewijsde wordt evenwel in zoverre beperkt dat ingevolge art. 1:401 BW een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij een latere uitspraak kan worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen (lid 1) of indien zij van de aanvang af niet aan de wettelijke maatstaven heeft beantwoord doordat bij die uitspraak van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan (lid 4). Wordt op de voet van art. 1:401 wijziging van een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud verzocht, dan is de rechter niet gebonden aan geschilbeslissingen in de uitspraak waarvan wijziging wordt verzocht, indien blijkt dat een of meer van de in die bepalingen genoemde gronden zich voordoen. De rechter zal in dat geval de uitkering tot levensonderhoud opnieuw hebben vast te stellen, rekening houdend met alle ter zake dienende omstandigheden, en hij is daarbij niet gebonden aan oordelen omtrent die omstandigheden in de beslissing waarvan wijziging wordt verzocht (HR 15 november 1996, nr. 8785, NJ 1997, 450)."

In haar noot onder de beschikking heeft Wortmann opgemerkt dat de rechter niet gebonden is aan de waardering van omstandigheden in een eerdere alimentatiebeslissing waarvan wijziging wordt verzocht, en dat in dat opzicht aan de eerdere beslissing tussen dezelfde partijen geen gezag van gewijsde toekomt. Zij concludeert dan ook dat aan het uitgangspunt dat ook aan alimentatiebeslissingen gezag van gewijsde toekomt geen of nauwelijks betekenis toekomt.

3.4 Naar mijn mening kan hieruit worden afgeleid dat aan het oordeel van het hof omtrent het gestelde grievende gedrag van de vrouw in een eventuele wijzigingsprocedure geen gezag van gewijsde toekomt. De man kan dus niet worden gevolgd in zijn stelling dat daarin een belang is gelegen voor het incidentele cassatieberoep. Hoewel de omstandigheid dat een beslissing geen gezag van gewijsde toekomt niet noodzakelijkerwijs in de weg staat aan een cassatieberoep tegen een dergelijke beslissing(49), heeft m.i. in casu te gelden dat de man geen belang heeft bij zijn cassatieklachten. Het door de man gestelde belang is immers niet aanwezig, terwijl zich niet laat inzien welk belang de man wel heeft.

3.5 Een materiële beoordeling van de klachten zou overigens niet het door de man gewenste resultaat hebben bereikt, zoals ik hieronder zal uiteenzetten.

Grievend gedrag

3.6 Wat betreft het juridisch kader merk ik het volgende op. De rechter dient bij de bepaling van de alimentatie rekening te houden met alle omstandigheden van het geval. Dat zijn niet alleen financiële omstandigheden (die de behoefte en de draagkracht bepalen), maar ook niet-financiële omstandigheden. Wat dat laatste betreft, kan het gaan om wat wel wordt genoemd objectieve omstandigheden (zoals de duur van het huwelijk en de omstandigheid dat uit het huwelijk wel of geen kinderen zijn geboren) en om subjectieve omstandigheden, waaronder gedragingen van de alimentatiegerechtigde. De bevoegdheid van de rechter om met (wan)gedrag rekening te houden bij de vaststelling van partneralimentatie, wordt uitgedrukt in het woord 'kan' in artikel 1:157 lid 1 BW. De vraag die daarbij speelt, is of van de alimentatieplichtige in redelijkheid nog kan worden gevergd dat hij of zij bijdraagt in de kosten van het levensonderhoud van de alimentatiegerechtigde. Hierbij wordt wel een verband gelegd met de lotsverbondenheid, een van de voornaamste gronden van de alimentatieplicht, en gevraagd of deze tussen partijen onherroepelijk is verbroken gelet op het effect van het (wan)gedrag van de alimentatiegerechtigde op de alimentatieplichtige.(50)

3.7 Grievende uitlatingen/wangedrag kunnen zich in vele vormen voordoen. De ernst ervan kan door rechter worden gewogen tezamen met objectieve factoren als bijvoorbeeld de duur van het huwelijk. Bij extreem wangedrag zal de rol van deze objectieve factoren uiteraard minder zijn.(51) Bij de beoordeling in cassatie staat voorop, dat het oordeel van het hof over het gedrag van de ene partner van feitelijke aard is en in cassatie dus niet op juistheid kan worden getoetst.(52) Het ligt in de rede dat de rechter grote terughoudendheid toepast bij de beoordeling van de vraag of de alimentatieverplichting van de ene partner jegens de andere op grond van het gedrag van die ander dient te vervallen.(53)

3.8 Het incidentele cassatiemiddel bevat de onderdelen 2.1 en 2.2. Onderdeel 2.1 valt uiteen in de subonderdelen 2.1.1 t/m 2.1.5 met daarin verscheidene rechts- en motiveringsklachten. Onderdeel 2.2 behelst slechts een voortbouwende klacht. De klachten laten zich - sterk samengevat - als volgt weergeven.

3.9 Het hof had eerst dienen vast te stellen of de gedragingen van de vrouw in subjectieve zin grievend zijn om vervolgens te onderzoeken of zij daarvoor een gegronde reden had (subonderdelen 2.1.1.ii en 2.1.2.iii). De man heeft gesteld dat het gedrag van de vrouw voor hem grievend was (subonderdeel 2.1.1.i). Voor zover het hof dit in het midden heeft gelaten, dient hiervan in cassatie te worden uitgegaan bij wijze van hypothetische feitelijke grondslag (subonderdeel 2.1.1.ii). Indien het hof niet hiervan is uitgegaan, doch heeft geoordeeld dat de man niet gegriefd was, is zijn oordeel onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat (subonderdeel 2.1.1.iii, 2.1.2.i).

3.10 Na een weergave van het partijdebat (subonderdeel 2.1.2) wordt er geklaagd dat uit de stellingen van de vrouw niet volgt dat sprake was van een gegronde reden (subonderdeel 2.1.2.i). 's Hofs oordeel dat rondom de verbreking van de relatie hevige spanningen tussen partijen zijn ontstaan, is onbegrijpelijk. De vrouw heeft namelijk slechts gesteld dat er "spanningen" waren en uit het partijdebat is geenszins gebleken van hevige spanningen tussen partijen (subonderdelen 2.1.2, 2.1.1.i en 2.1.2.ii). De man heeft gesteld dat de vrouw het een en ander heeft "voorgekookt" en dat de aangifte vals was (subonderdeel 2.1.2.iii). Het oordeel dat niet aannemelijk is geworden dat de vrouw zich zonder enige grond zodanig tegenover de man heeft gedragen dat er reden is de onderhoudsverplichting van de man tegenover de vrouw te laten vervallen of op nihil te stellen, is in het licht van het partijdebat onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd (subonderdelen 2.1.2.iv en 2.1.2.v). Dat oordeel van het hof miskent voorts het wettelijk systeem van 150 Rv. Het "gewone" systeem van stellen en bewijzen is van toepassing, zodat "aannemelijk maken" niet aan de orde is (subonderdeel 2.1.3). In het licht van het partijdebat kan slechts worden geconcludeerd dat de vrouw onvoldoende heeft gesteld om aan te nemen dat een voldoende zwaarwegende grond aanwezig was voor het hanteren van een zodanig zwaar middel als de vrouw heeft gedaan. Het hof had moeten aannemen dat de actie nodeloos is uitgevoerd, althans het hof had daar voorshands van moeten uitgaan (subonderdeel 2.1.4). Het hof had althans voorshands bewezen moeten verklaren dat sprake was van grievend gedrag als bedoeld in art. 1:157 jo 1:399 BW en de vrouw in de gelegenheid moeten stellen tegenbewijs te leveren (subonderdeel 2.1.5).

3.11 De klachten leiden niet tot cassatie. Het hof zag zich gesteld voor de vraag of van de man in redelijkheid nog kan worden gevergd dat hij bijdraagt in de kosten van het levensonderhoud van de vrouw. Anders dan de klacht veronderstelt, heeft het hof niet geoordeeld dat de handelingen van de vrouw gerechtvaardigd waren, nu rondom de verbreking van de relatie hevige spanningen tussen partijen waren ontstaan. Het hof heeft daarmee slechts - op een wat neutralere wijze - gewezen op het voorval tijdens de vakantie in de Verenigde Staten van Amerika en de door de man gestelde omstandigheden wat betreft het grievende gedrag. Met de duiding dat sprake was van "hevige" spanningen, heeft het hof naar mijn mening tot uitdrukking gebracht dat er inderdaad "iets aan de hand was". Het hof heeft (desalniettemin) geoordeeld dat de gebeurtenissen niet een nihilstelling dan wel het laten vervallen van de onderhoudsverplichting rechtvaardigen.

3.12 De vraag of van de ene partner in redelijkheid nog kan worden verlangd dat hij/zij bijdraagt in de kosten van het levensonderhoud van de alimentatiegerechtigde in het licht van wangedrag van laatstgenoemde, heeft een hoog feitelijk gehalte. Het oordeel van het hof te dezer zake is niet onbegrijpelijk of onvoldoende gemotiveerd en leent zich niet voor een verdere toetsing in cassatie. Zoals het hof ook aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, brengt het verbreken van een relatie de nodige spanningen met zich. Het hof Leeuwarden heeft dit in zijn beschikking van 19 november 2008(54) als volgt verwoord: "Zoals algemeen bekend is, gaat de afwikkeling van een huwelijksrelatie zelden van een leien dakje. De emoties over de beëindiging van het huwelijk brengen partijen er soms toe elkaar over en weer van alles toe te voegen en aan te doen wat zij in normale omstandigheden zouden nalaten. Bij de beoordeling van de vraag of de verplichting van de ene partner jegens de andere tot het bijdragen in zijn of haar levensonderhoud op grond van het gedrag van die ander dient te vervallen, past de rechter grote terughoudendheid. Wil de rechter zich niet buiten de realiteit plaatsen, zal hij immers niet te snel mogen aannemen dat het gedrag de grenzen overschrijdt van wat in de omstandigheden van het geval in redelijkheid nog als begrijpelijk én aanvaardbaar kan gelden". De klacht lijkt dit te miskennen.

3.13 Anders dan het middel stelt, behoefde het hof niet eerst vast te stellen of vanuit de man bezien (subjectief) sprake was van grievend gedrag om vervolgens te beoordelen of er gegronde redenen waren voor dit gedrag. De klacht gaat in zoverre uit van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan de klacht lijkt te veronderstellen, geldt niet dat indien de ene partner zich gegriefd voelt door de ander, terwijl de ander geen gegronde redenen had voor de grievende handelingen, dit leidt tot een nihilstelling of het laten vervallen van de onderhoudsverplichting. De vraag of een grievende handeling een gegronde reden heeft, is in dit kader in die zin relevant dat een grievende handeling m.i. niet snel zal leiden tot nihilstelling of het vervallen van de onderhoudsverplichting indien daarvoor een gegronde reden was. Het omgekeerde is echter niet waar; het is zeer wel mogelijk dat de ene partner de andere zonder gegronde reden grievend heeft bejegend zonder verlies op de alimentatieaanspraak.

3.14 Wat betreft de stelling dat de vrouw een valse aangifte heeft gedaan, merk ik op dat dit kennelijk ziet op de verzochte "restraining order" wegens "mental abuse" nu de man de vrouw tijden hun vakantie in de VS uit haar slaap zou hebben gehouden, nadat de vrouw had medegedeeld te willen scheiden. De man heeft niet zozeer betwist dat de vrouw die avond wilde slapen terwijl hij wilde praten, doch dat daarmee sprake was van "mental abuse". De politie heeft een "restraining order" uitgereikt, die kennelijk door een rechter in de VS kort daarop is getoetst en bevestigd. Het hof heeft in het licht hiervan kunnen oordelen dat niet aannemelijk is geworden dat de vrouw zich zonder enige grond zodanig tegenover de man heeft gedragen dat er reden is de onderhoudsverplichting van de man tegenover de vrouw te laten vervallen of op nihil te stellen, zonder zich nader te hoeven begeven in de vraag of sprake was van "mental abuse" en of de "restraining order" terecht was.

3.15 De voortbouwende klachten over de feitelijke waarderingen door het hof en de bewijsrechtelijke klachten falen in het kielzog van het voorgaande. Dit geldt ook voor de voortbouwende klacht in onderdeel 2.2.

4. Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging en in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

1 Ontleend aan de beschikking van het hof 's-Gravenhage van 16 juli 2008, p. 2, i.v.m. rov. 1.1-1.3 van de beschikking van de rechtbank 's-Gravenhage van 7 november 2006, tenzij anders vermeld.

2 Ontleend aan prod. 11 bij verweerschrift echtscheiding, tevens houdende zelfstandig verzoek. Zie ook rov. 7.3 van de beschikking van de rechtbank van 7 november 2006.

3 Zie de beschikking van de rechtbank van 7 november 2006, rov. 2.3, alsmede de beschikking van de rechtbank van 12 februari 2008, p. 4 en p. 8.

4 Zie de beschikking van de rechtbank van 12 februari 2008, p. 8, verwijzend naar Aantekeningen mr. Van Herk d.d. 13 november 2007, p. 17. Zie ook reeds het gewijzigd petitum 'zelfstandige verzoeken' in de brief van mr. Van Herk aan de rechtbank d.d. 10 augustus 2006, p. 4.

5 Zie de beschikking van de rechtbank van 12 februari 2008, p. 8.

6 Abusievelijk gedateerd 12 februari 2007. Zie de herstelbeschikking van 25 april 2008 (overgelegd als prod. 10 bij verweerschrift in appel).

7 Zie de beschikking van het hof van 25 november 2009, rov. 5 i.v.m. rov. 2.

8 Zie de beschikking van het hof van 25 november 2009, rov. 3.

9 Zie ook rov. 35 van de eindbeschikking van het hof.

10 Het verzoekschrift tot cassatie is op 4 november 2010 ingekomen ter griffie van de Hoge Raad.

11 Zie rov. 10 van de tussenbeschikking.

12 Het hof doelt hier kennelijk op de afzonderlijke jaarlijkse verrekeningsoverzichten over de jaren 1996 t/m 2004, alsmede het totaaloverzicht d.d. 8 juni 2005 over de jaren 1996 t/m 2003, die door de man zijn overgelegd als prod. 77 bij brief van 2 november 2007 aan de rechtbank.

13 De overzichten zijn ondertekend in 2002, 2004 en 2005. Feitelijke betaling over de jaren 1996 t/m 2003 heeft plaatsgevonden in 2005. Zie deze conclusie onder 2.24.

14 Het gaat om een gedeelte (t.w. alleen de jaarlijkse afrekeningen over 1997 t/m 2004) van de overzichten die eerder ook door de man waren overgelegd (diens prod. 77 bij brief van 2 november 2007).

15 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/152-158; A.J.P. Schild, Terugkomen van (de leer van) de bindende eindbeslissing, MvV 2008, p. 216-224; C.S. Avendaño Canto, Terugkomen van een eindbeslissing na gewijzigd rechterlijk inzicht, MvV 2011, p. 166-173; A-G Huydecoper, conclusie (onder 9, met vermelding van rechtspraak) voor HR 25 mei 2012, LJN BV9530, RvdW 2012/775. Ik merk op dat H.J. Snijders in de laatste druk van Civiel appel (2009), nr. 65, spreekt van "beslispunt" in plaats van "geschilpunt", waarbij wordt vermeld dat deze omschrijving daarmee verschilt van de rechtspraak en de eerdere drukken. Snijders is van mening dat ook als de rechter iets vaststelt op grond van hetgeen gesteld respectievelijk erkend of onvoldoende is betwist, zich een eindbeslissing laat aannemen.

16 HR 3 maart 1999, LJN ZC2954, NJ 2001/405; HR 12 mei 1995, LJN ZC1726, NJ 1995/514; HR 25 september 1992, LJN: ZC0693, NJ 1992/752.

17 HR 25 september 1992, LJN ZC0693, NJ 1992/752; HR 23 juni 1989, LJN AG6115, NJ 1990/381 m.nt. JBMV (onder NJ 1990/382).

18 HR 30 maart 2012, LJN BU3160, NJ 2012/582 m.nt. HBK.

19 Snijders/Wendels, Civiel appel, 2009, nr. 65. Vgl. HR 12 november 1999, LJN AA3800, NJ 2000, 68.

20 Volgens vaste rechtspraak: zie HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634, waarover C.S. Avendaño Canto, MvV 2011, p. 166-173. Zie voorts HR 25 april 2008, LJN BC2800, NJ 2008/553 m.nt. HJS en de rechtspraak vermeld in de conclusie van A-G i.b.d. Verkade (onder 3.20) voor HR 10 augustus 2012, LJN BW8297, RvdW 2012/1052.

21 HR 26 november 2010, LJN BN8521, NJ 2010/634; HR 16 januari 2004, LJN AM2358, NJ 2004/318; HR 5 januari 1996, LJN ZC1946, NJ 1996/597 m.nt. HER.

22 Asser Procesrecht/Bakels, Hammerstein & Wesseling-van Gent 4 2012/158.

23 Vgl. HR 5 januari 1996, LJN ZC1946, NJ 1996/597 m.nt. HER.

24 Zie Aantekeningen mr. Van Herk d.d. 16 juli 2010, p. 3; proces-verbaal d.d. 16 juli 2010, p. 2 (onder 'de voorzitter': "dit zijn vaststellingsovk in de zin van boek 7."). Vgl. eerder in andere zin: pleitaantekeningen mr. Nijenhof d.d. 10 juni 2009, p. 4 (met betrekking tot de gestelde finale verrekening in 2005).

25 HR 3 december 2010, LJN BO0197, NJ 2010/650.

26 Asser/Van Schaick 7-VIII* 2012/142.

27 A-G Keus, conclusie (onder 2.19) voor HR 25 januari 2013, LJN BV6689, RvdW 2013/194, met rechtspraakverwijzing; losbl. Bijzondere overeenkomsten (M.M. Mac Lean en C.Th.I.M. van den Heuvel) art. 900, aant. 2. Vgl. A-G Wuisman, conclusie (onder 2.14) voor HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153 m.nt. HJS; A-G Vlas, conclusie (onder 2.3 e.v.) voor HR 29 oktober 2010, LJN BN6132, RvdW 2010/1289.

28 Zie o.m. reactie op verweerschrift tevens houdende zelfstandige verzoeken d.d. 1 februari 2006, onder 26-28; brief d.d. 26 april 2007, p. 7; brief d.d. 2 november 2007, ad 'productie 77'; aantekeningen mr. Van Herk d.d. 13 november 2007, p. 14 (onderaan); brief d.d. 28 mei 2009, p. 5 ('grieven 5, 6 en 7'); akte 16 juli 2010, onder 8-9; aantekeningen mr. Van Herk d.d. 16 juli 2010, p. 2.

29 Verweerschrift, tevens houdende incidenteel appel, onder 23; pleitaantekeningen mr Neijenhof d.d. 10 juni 2009, p. 4.

30 Pleitaantekeningen mr. Neijenhof d.d. 10 juni 2009, p. 4.

31 Aantekeningen mr. Van Herk d.d. 16 juli 2010, p. 3.

32 Vgl. HR 20 maart 2009, LJN BG9917, NJ 2010/153 m.nt. HJS.

33 Vgl. Hof 's-Hertogenbosch 27 november 2007, LJN BC4956, rov. 6.6.3. De tegen deze overweging gerichte cassatieklacht is in HR 25 januari 2013, LJN BV6689, RvdW 2013/194 met toepassing van art. 81 lid 1 RO verworpen. Zie daarover nader A-G Keus, conclusie voor het arrest (onder 2.16 en 2.19). Vgl. voorts L.C.A. Verstappen, noot (onder 15) onder Hof Amsterdam 30 maart 2012, LJN BW6705, NJ 2012/302, over het oneigenlijk gebruik van 'vaststellings'-clausules in verdelingen en verrekeningen.

34 Zie productie 77 bij brief van 2 november 2007 van de man aan de rechtbank.

35 Zie de tweede alinea op p. 9 van de beschikking van de rechtbank van 12 februari 2008.

36 Art. 3:196 en 3:199 BW zijn niet van toepassing op overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding die zijn gesloten voor 1 september 2002; daarop is art. 6:228 BW van toepassing. Zie HR 25 januari 2013, LJN BV6689, RvdW 2013/194, alsmede A-G Keus in zijn conclusie (onder 2.2) voor het arrest. In de gedingstukken is niet aan de orde gesteld wat dit betekent voor de op 17 april 2002 gedagtekende verrekenstaat betreffende het jaar 2000.

37 Zie over deze problematiek in het algemeen: HR 1 februari 2013, LJN BY3129, NJ 2013/84; HR 28 september 1995, LJN ZC1825, NJ 1998/81 m.nt. CJHB; HR 15 november 1995, LJN AC4400, NJ 1996/228 m.nt. G. Zie voorts Asser/Van Schaick 7-VIII"* 2012/160-161; losbl. Bijzondere Overeenkomsten (M.M. Mac Lean, C.Th.I.M. van den Heuvel), art. 900, aant. 2. Zie m.b.t. vaststellingsovereenkomsten betreffende verrekeningen in het bijzonder: B.E. Reinhartz, Aantasting van een verdeling op grond van benadeling voor meer dan een kwart, FJR 2009, 29; losbl. Vermogensrecht (Lammers), art. 196, aant. 11, en voorts Hof 's-Gravenhage, 23 september 2008, LJN BG5068, RFR 2009/18 en Rechtbank Zutphen 1 juni 2005, LJN AT6630.

38 Vgl. de weergave in rov. 10 van de tussenbeschikking van het hof van 25 november 2009.

39 Prod. 77 bij brief van 2 november 2007

40 Vgl. de onweersproken stellingen van de man in de akte d.d. 16 juli 2010, onder 9-10, en in de Aantekeningen van mr. Van Herk d.d. 16 juli 2010, p. 2 onderaan.

41 Het hof verwijst naar de bijlagen 7 en 8 bij akte van 16 juli 2010, welke worden geadstrueerd met de aansluitende bijlagen 9 en 10. Zie voorts de stellingen van de man in deze akte, onder 11-13.

42 Zie de beschikking van de rechtbank van 7 november 2006, rov. 5.2, en de beschikking van de rechtbank van 12 februari 2008, p. 2, beide in appel onbestreden.

43 Vanaf 1 juli 2010 gaan de kinderen naar een lokale school, zie rov. 29 van de eindbeschikking van het hof.

44 De terugbetalingsverplichting ziet niet op de teveel ontvangen kinderalimentatie.

45 De hoogte van de gestelde som doet vermoeden dat hierin is verdisconteerd dat de man, zoals de vrouw gesteld heeft, niet steeds alle alimentatietermijnen volledig heeft voldaan. Zie o.m. pleitaantekeningen mr. Neijenhof d.d. 16 juli 2010, onder 2.

46 Asser/De Boer I* 2010, nr. 1049. Zie voorts o.m. HR 16 maart 2012, LJN BU9882, RvdW 2012/423; HR 2 maart 2012, LJN BU9898, NJ 2012/157; HR 25 januari 2008, LJN BB9246, NJ 2008/65; HR 21 december 2007, LJN BB4757, NJ 2008/27.

47 Vgl. HR 16 april 2004, LJN AO3172, NJ 2004/639; HR 10 september 2004, LJN AO9077, NJ 2005/225 m.nt. SFMW; HR 17 september 2004, LJN AP0434, NJ 2005/226.

48 HR 25 mei 2007, LJN BA0902, NJ 2007/518 m.nt. SFMW. Zie voorts Asser/De Boer I* 2010/1043; losbl. Personen- en familierecht (Wortmann), art. 401, aant. 3; A-G Wesseling-van Gent, conclusie (onder 2.3) voor HR 11 november 2011, LJN BT7382, RvdW 2011/1396; A-G Wissink, conclusie (onder 2.4-2.7) voor HR 24 september 2010, LJN BM7672, RvdW 2010/1092.

49 HR 22 februari 2002, LJN AD8197, NJ 2003/483 m.nt. PV, rov. 4.1-4.2, waarin de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het betoog van de man dat de vrouw geen belang had bij haar klachten in cassatie, nu de bestreden beslissingen geen bindende kracht hebben, reeds faalt, omdat het belang van de vrouw bij toewijzing van de verzoeken buiten twijfel stond en zij derhalve bij een bestrijding van de afwijzing van die verzoeken door het hof zonder meer belang heeft, ongeacht of die afwijzing in de zin van artikel 67 Rv (oud) bindende kracht tussen partijen zal hebben. Zie ook: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes Groen (2005) nr. 48.

50 Asser-De Boer I* 2010/628 en 629; A-G Langemeijer, conclusie (onder 2.20) vóór HR 13 mei 2011, LJN BP8696, RvdW 2011/632.

51 Zie de conclusie van A-G Wissink vóór HR 7 mei 2010, LJN BL7046, RvdW 2010/626 onder 3.6 met verdere verwijzingen aldaar.

52 HR 17 maart 1978, LJN: AC6215, NJ 1978/489. Zie voorts de conclusies van A-G Wissink vóór Hoge Raad 7 mei 2010, LJN BL7046, RvdW 2010/626 onder 3.8 en vóór HR 3 december 2010, LJN BO0195, RvdW 2010/1456 onder 2.6, alsmede de conclusie van A-G Spier vóór HR 4 februari 2000, LJN AA4720 onder 3.7.

53 Aldus Hof Leeuwarden 19 november 2008, LJN BG4804, JPF 2009/10 m.nt. PVI, rov. 3, instemmend aangehaald door A-G Wissink in zijn conclusie (onder 2.5) vóór HR 3 december 2010, LJN BO0195, RvdW 2010/1456.

54 Hof Leeuwarden 19 november 2008, LJN BG4804, JPF 2009/10 m.nt. PVI.