HR, 26-03-2021, nr. 20/01329

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 20/01329

Zitting 12 februari 2021

CONCLUSIE

G.R.B. van Peursem

In de zaak

Krimpense Kozijnen Handel B.V.

eiseres tot cassatie

(hierna: KKH)

adv. mr. J. van Weerden

tegen

1. [verweerder 1]

2. [verweerder 2]

3. [verweerster 3] v.o.f.

verweerders in cassatie

(hierna: [verweerders], verweerster sub 3 ook als [verweerster 3])

adv. mr. A. Knigge

In deze zaak over vervanging van kozijnen door onderaannemer [verweerster 3] in opdracht van hoofdaannemer KKH is een geschil ontstaan over de uitvoering van de werkzaamheden, waarna een vaststellingsovereenkomst is gesloten. Centraal staat in de procedure de vraag of daarbij een fatale termijn is overeengekomen voor aanlevering van een planning van de nadere werkzaamheden en of een nader overeengekomen prijsovereenkomst in- of exclusief BTW is. KKH heeft de vaststellingsovereenkomst na enkele dagen ontbonden op grond van het laten verstrijken van de naar zij stelde fatale termijn voor aanlevering van een werkplanning door [verweerders] De schadevordering van KKH in conventie strandde bij de kantonrechter op het oordeel dat dit geen ontbinding rechtvaardigende tekortkoming oplevert. De reconventionele vordering van [verweerders] ging in eerste aanleg onderuit op onvoldoende onderbouwing. Het hof heeft de afwijzing in conventie bekrachtigd, omdat naar zijn oordeel geen fatale termijn was overeengekomen voor de aanlevering van een werkzaamhedenplanning, zodat [verweerders] niet zonder ingebrekestelling in verzuim zijn geraakt. In reconventie heeft het hof betaling van de nadere prijs aan [verweerders] van € 9.000,- uit de vaststellingsovereenkomst toegewezen en geoordeeld dat dit een bedrag exclusief BTW is.

Beide centraal staande kwesties (fatale termijn en in- of exclusief BTW) spelen in cassatie. KKH klaagt dat de betwisting van het zijn overeengekomen van een fatale termijn een gedekt verweer was en subsidiair dat haar bewijsaanbod over wat in de vaststellingsovereenkomst is overeengekomen niet kon worden gepasseerd door het hof. Daarnaast klaagt KKH dat het hof een bedrag van € 9.000 exclusief BTW aan [verweerders] heeft toegewezen, terwijl zij meent dat is overeengekomen dat dat bedrag inclusief BTW was.

Ik zie de cassatiepoging niet opgaan.

1. Feiten en procesverloop1.

1.1 [verweerder 1] en [verweerder 2] zijn vennoten in de vennootschap onder firma [verweerster 3].

1.2 KKH en [verweerders] hebben op 25 mei 2016 een (onder)aannemingsovereenkomst gesloten waarbij [verweerders] alle kozijnen in de voor- en achtergevel van de woningen aan de [a-straat 1-2] te [plaats] zou vervangen door (door KKH aan te leveren) kunststof kozijnen voor de aanneemsom van € 15.000 exclusief BTW (€ 18.150 inclusief 21% BTW). De ‘betalingsafspraak’ luidde: ‘20% bij opdracht, 40% bij start, 30% bij oplevering voorgevel, 10% bij totale oplevering’.

1.3 KKH heeft de facturen van [verweerders] voor de eerste termijn (€ 3.630,- inclusief BTW = 20% van de aanneemsom) en de tweede termijn (€ 7.260,- inclusief BTW = 40% van de aanneemsom) betaald op respectievelijk 24 mei 2016 en 14 juni 2016.

1.4 Tussen partijen is discussie ontstaan over de kwaliteit van het werk en de vraag of sprake was van meerwerk. Op 29 september 2016 heeft een plaatsopneming plaatsgevonden in aanwezigheid van partijen en de (namens [verweerders] ingeschakelde) deskundige [betrokkene 1] van EMN Expertise (hierna: [betrokkene 1]). Partijen hebben toen afspraken gemaakt over de afwikkeling van het project. De advocaat van KKH, mr. Den Engelsman, heeft bij e-mail van 29 september 2016 aan, onder meer, [verweerder 1] en [betrokkene 1] het volgende bericht:

“[…]

Afgesproken is:

1. [verweerder 1] levert uiterlijk ultimo november 2016 het totale werk deugdelijk op tegen betaling door KKH B.V. van € 9.000,00 inclusief BTW (in drie gelijke delen te betalen, waarover hieronder meer);

2. Het project wordt in twee delen opgeknipt; de voorzijde van de panden (straatkant) enerzijds en de achterzijde (tuinkant) anderzijds;

3. De achterzijde wordt eerst door [verweerder 1] opgeleverd en hij laat uiterlijk volgende week maandag weten wanneer dat (ruim vóór de 3e week november 2016) zal gebeuren;

4. De voorzijde wordt in de 3e week van november 2016 doorlopend aangepakt en aansluitend uiterlijk ultimo november 2016 opgeleverd;

5. Op de dag dat [verweerder 1] aan de achterzijde begint, ontvangt hij de eerste betaling van € 3.000,00;

6. Na deugdelijke oplevering van de achterzijde ontvangt [verweerder 1] de tweede betaling van € 3.000,00;

7. Na deugdelijke oplevering van de voorzijde ontvangt [verweerder 1] de derde betaling van € 3.000,00.

Hoewel er eigenlijk een vaststellingsovereenkomst tussen partijen zou moeten worden opgesteld, stel ik deze keer voor dat een e-mailbericht van de hand van [betrokkene 1] en [verweerder 1] in reply op dit bericht volstaat. Beide heren verzoek ik dan ook dit e-mailbericht te beantwoorden met de tekst; “Akkoord, zo is het vandaag afgesproken.” Aansluitend vernemen we graag uiterlijk maandag van [verweerder 1] wat de exacte planning is voor de achterzijde.”

1.5 [betrokkene 1] heeft bij e-mail van 30 september 2016 aan mr. Den Engelsman bericht:

“Wij bevestigen de genoemde afspraken zoals onderstaand omschreven.”

1.6 [verweerder 1] heeft bij e-mail van 1 oktober 2016 aan mr. Den Engelsman bericht:

“(…)

Gaan hiermee akkoord als onder oplevering wordt verstaan het opleveren gevel buitenzijde zodat de binnenafwerking in 1x gedaan kan worden aan het einde van de montage kozijnen.

Verder natuurlijk onvoorziene omstandigheden zoals weersomstandigheden e.d. voorbehouden.

Verder de kozijnen voorgevel door ons worden aangepast zodat deze passen omdat nu geconstateerd is dat stalen binten niet in lijn staan en wij dit gaan oplossen door kozijnen/stelkozijnen aan te passen dit in de montage te bepalen.

Verder akkoord.

M.v.d.Wal.

Data start/planning volgt zsm.”

1.7 Bij e-mail van 5 oktober 2016 heeft mr. Den Engelsman aan [verweerder 1] bericht:

“Anders dan [betrokkene 1] hieronder heeft gedaan, hebt u niet integraal en gaaf bevestigd wat wij verleden week donderdag hebben afgesproken. Dat creëert weinig vertrouwen, temeer gelet op de voorgeschiedenis. Daarenboven hebt u nog altijd geen planning doorgegeven, hetgeen eergisteren had moeten gebeuren. U schiet opnieuw toerekenbaar tekort ter zake de minnelijke regeling. Het houdt wel een keer op. U dwingt cliënte onderstaande afspraak opnieuw te ontbinden. Dat doe ik bij deze, waarvan akte!

Dat betekent dat de juridische situatie herleeft van het ontbonden zijn van de aanvankelijke overeenkomst. Cliënte laat de werkzaamheden thans afmaken door derden. (...)”

1.8 In zijn expertiserapport van 20 december 2016 heeft [betrokkene 1] vermeld (pagina 6 onder 7):

“Na afloop van het onderzoek stelde de heer Den Engelsman voor om tot een minnelijke schikking te komen waarbij beide partijen enig water bij de wijn moeten doen. Uitgangspunt daarbij was dat uw cliënt per omgaande zijn werkzaamheden zou hervatten.

(...) Uiteindelijk heeft uw cliënt op locatie ingestemd met het laatste voorstel van wederpartij. Dit voorstel hield in:

Voor het restant van het werk betaalt wederpartij nog € 9.000,00 exclusief BTW aan uw cliënt waarmee de omvang van de opdracht van € 15.000,00 naar € 18.000,00 exclusief BTW wordt verhoogd.

Dit bedrag wordt in 3 gelijke delen van € 3.000,00 betaald, het eerste deel direct als uw cliënt is gestart met het plaatsen van de kozijnen aan de achterzijde. Het tweede deel als de achtergevel gereed is en het derde deel als de voorgevel gereed is. Hierbij is gesteld dat de achtergevel ruim voor de derde week november 2016 gereed is en de kozijnen aan de voorzijde aansluitend daaraan ultimo november 2016 geplaatst zijn.”

1.9 In eerste aanleg heeft KKH (in conventie) gevorderd een hoofdelijke veroordeling van [verweerders] tot betaling van € 13.574,45 aan ontbindingsschade met wettelijke handelsrente en € 910,74 aan buitengerechtelijke kosten, kosten rechtens met nakosten. Aan haar vordering heeft zij ten grondslag gelegd dat [verweerder 1], hoewel dat op 29 september 2016 uitdrukkelijk was overeengekomen, niet op maandag 3 oktober 2016 een planning van de werkzaamheden heeft doorgegeven, daar waar het zonneklaar was dat er spoed was geboden. Door het ontbinden van de overeenkomst van 29 september 2016 herleefde het verzuim van [verweerder 1] ten aanzien van de nakoming van de aannemingsovereenkomst. In reconventie hebben [verweerders] betaling door KKH gevorderd van € 6.151,92 exclusief BTW met wettelijke rente. Hiertoe hebben zij gesteld dat [verweerders] als gevolg van de (pas na aanvang van de werkzaamheden gebleken) toestand van het bestaande metselwerk en aanwezigheid van stalen kolommen, meerwerk heeft moeten verrichten en stagnatiekosten heeft moeten maken. [verweerder 1] heeft een deskundige ingeschakeld die het meerwerk heeft begroot op € 8.000 exclusief BTW; hierop moet een bedrag van € 3.000 in mindering worden gebracht omdat het werk nog niet volledig was opgeleverd, aldus [verweerders] Zij hebben daarnaast aanspraak gemaakt op vergoeding van de expertisekosten van € 1.151,92 exclusief BTW.

1.10 De kantonrechter heeft zowel de vordering in conventie als in reconventie afgewezen.

1.11 [verweerders] hebben in hoger beroep (de grondslag van) hun eis gewijzigd in die zin dat zij in reconventie in plaats van € 5.000 in appel (primair) op andere gronden € 9.000 exclusief BTW met wettelijke handelsrente hebben gevorderd. KKH tegen de eiswijziging geen bezwaar gemaakt.

1.12 De grieven I in conventie en in reconventie hadden betrekking op de feitenvaststelling door de kantonrechter en spelen in cassatie geen rol meer.

1.13 Grief II in het principaal appel houdt – voor zover in cassatie nog van belang – in dat door ontbinding van de (vaststellings)overeenkomst van 29 september 2016 de (onder)aannemingsovereenkomst van 25 mei 2016 is herleefd en deze al partieel was ontbonden en voor zover dat nog niet was gebeurd, is ontbonden bij inleidende dagvaarding, althans bij grieven.

1.14 Grief II van het incidenteel appel bestrijdt het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.3 dat één van de afspraken tussen partijen was dat [verweerder 1] op maandag 3 oktober 2016 een planning zou aanleveren. [verweerders] betwisten dat dit is afgesproken en stellen dat [verweerder 1] op dit punt niet met de weergave in de e-mail van 29 september 2016 akkoord is gegaan, maar expliciet bij e-mail van 1 oktober 2016 heeft gemeld: ‘Data start/planning volgt zsm’.

1.15 Grief III in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.4 dat het niet aanleveren van een planning in de gegeven omstandigheden een dermate geringe tekortkoming was dat deze geen ontbinding rechtvaardigde. Naar KKH stelt, had zij bij herhaling expliciet aangegeven dat spoed geboden was en is bij herhaling om een planning verzocht. Volgens haar stemden [verweerders] op 29 september ondubbelzinnig ermee in dat zij op 3 oktober 2016 een planning zouden verstrekken. In het licht van deze omstandigheden hadden [verweerders] moeten begrijpen dat het aanleveren van een planning op 3 oktober 2016 van evident belang was voor KKH en dat het niet nakomen van deze afspraak tot ontbinding zou kunnen leiden, aldus KKH.

1.16 Omdat deze drie grieven de vraag tot voorwerp hebben of de overeenkomst van 29 september 2016 rechtsgeldig is ontbonden, behandelt het hof deze gezamenlijk en oordeelt daar als volgt over in rov. 12:

“Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of [verweerder 1] op grond van de overeenkomst van 29 september 2016 gehouden was om op maandag 3 oktober 2016 een planning van de werkzaamheden aan te leveren. Dit is een kwestie van uitleg van deze overeenkomst. Dat partijen op 29 september 2016 met elkaar een concrete termijn voor het inleveren van de planning hebben besproken, is door [verweerder 1] betwist (memorie van antwoord, 44) en door KKH, op wie ter zake de bewijslast rust, niet (gespecificeerd) te bewijzen aangeboden, zodat niet vaststaat dat een zodanige voorafgaande (mondelinge) afspraak op dit punt is gemaakt. In de e-mail van mr. Den Engelsman van 29 september 2016, waarin hij heeft weergegeven wat volgens hem tussen partijen is overeengekomen, is onder 3 opgenomen dat [verweerder 1] ‘uiterlijk volgende week maandag’ - dat was op 3 oktober 2016 - laat weten wanneer zij de achterzijde zou opleveren en dat dit laatste ‘ruim’ vóór de derde week van november 2016 diende te gebeuren. [verweerder 1] - haar gemachtigde Koot van SRK was tot 18 oktober 2016 afwezig; dit blijkt uit de e-mail van mr. Den Engelsman van 29 september 2016 - heeft bij e-mail van 1 oktober 2016 laten weten akkoord te gaan met deze weergave van de afspraak onder enkele voorbehouden. Naar het oordeel van het hof heeft KKH uit de opmerking van [verweerder 1] onderaan die e-mail ‘Data start/planning volgt zsm’ redelijkerwijze niet mogen begrijpen dat [verweerder 1] ermee heeft ingestemd, dan wel alsnog ermee instemde, dat zij de planning op 3 oktober 2016 moest aanleveren, laat staan dat die datum als een fatale termijn gold. Dat op de datum van de reactie (1 oktober 2016) aanlevering van een planning op 3 oktober 2016 nog mogelijk was, maakt dat niet anders. Hoewel [betrokkene 1] in zijn reactie van 30 september 2016 in een enkele zin de afspraken heeft bevestigd, heeft hij in zijn rapport van 20 december 2016 onder 7, waarin hij de in zijn bijzijn gemaakte de afspraken zelf weergeeft, geen datum voor het aanleveren van een planning genoemd; hij heeft alleen vermeld dat de achtergevel ruim voor de derde week van november 2016 gereed moest zijn. Hieruit moet worden afgeleid dat de bevestiging van de afspraken door [betrokkene 1] op 30 september 2016 slechts ziet op de essentialia daarvan. Verder heeft mr. Den Engelsman aan het slot van zijn e-mail van 29 september 2016 geschreven dat hij ‘graag’ uiterlijk maandag, dus 3 oktober 2016, van [verweerder 1] verneemt wat de exacte planning is voor de achterzijde. Dit duidt op een verzoek, niet op een overeengekomen fatale termijn, en zo heeft [verweerder 1] dit ook mogen begrijpen. Dit oordeel luidt niet anders indien, zoals KKH stelt, zij [verweerder 1] er vaak op heeft gewezen dat spoed geboden was en dat zij erop had aangedrongen voortgang te maken omdat zij anders problemen kreeg met haar opdrachtgever. De afspraak was dat oplevering van de achterzijde ‘ruim vóór de 3e week november 2016’ diende te gebeuren. Daartoe was niet noodzakelijk dat de planning van de werkzaamheden al op 3 oktober 2016 zou worden aangeleverd. Het hof is dan ook, anders dan de rechtbank, van oordeel dat [verweerder 1] niet op 3 oktober 2016, zonder dat een ingebrekestelling nodig was, in verzuim is geraakt. Dat brengt mee dat de overeenkomst van 29 september 2016 niet door het verstrijken van die datum is ontbonden, dan wel dat KKH niet bevoegd was de overeenkomst zonder ingebrekestelling te ontbinden.”

1.17 Grief III in het incidentele appel klaagt dat de kantonrechter in rov. 2.3 ten onrechte als feit heeft vastgesteld dat partijen een bedrag van € 9.000 inclusief BTW zijn overeengekomen, althans dat ten onrechte is aangenomen dat de e-mail van de gemachtigde van KKH van 29 september 2016 een volledige en accurate weergave van de door partijen gesloten vaststellingsovereenkomst verschaft. Volgens de toelichting zijn partijen een bedrag van € 9.000 exclusief BTW overeengekomen, zoals de deskundige (correct en volledig) in zijn rapport onder 7 heeft geschreven. Het betreft hier immers twee ondernemers en aangezien zij de omzetbelasting kunnen verrekenen, spreekt men in deze gevallen altijd over bedragen exclusief BTW, aldus [verweerders]

1.18 Grief IV in het incidentele appel komt op tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.6 dat de reconventionele vordering moet worden afgewezen. Naar [verweerders] stellen, zijn partijen overeengekomen dat aan hen nog een bedrag van € 9.000 exclusief BTW toekomt, onder meer voor meerwerk en stagnatiekosten. [verweerders] vorderen betaling van dit bedrag, met wettelijke rente.

1.19 Het hof overweegt in rov. 16 dat de afspraken van 29 september 2016 nog gelden en dat KKH het destijds overeengekomen bedrag aan [verweerders] moet betalen. Over de hoogte van het bedrag dat is verschuldigd overweegt het hof aldus:

“19. KKH wijzen er op zichzelf terecht op dat in hun reacties op de weergave van de afspraak in de e-mail van mr. Den Engelsman noch [betrokkene 1] (bij e-mail van 30 september 2016), noch [verweerder 1] (bij e-mail van 1 oktober 2016) bezwaar heeft gemaakt tegen de notering dat KKH in totaal € 9.000,— inclusief BTW aan [verweerder 1] diende te betalen. Toch is het hof van oordeel dat KKH in het licht van de omstandigheden hieruit niet redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [verweerder 1] akkoord was gegaan of alsnog ging met dit bedrag inclusief BTW. Die omstandigheden zijn de volgende.

20. In de aanneemovereenkomst van 25 mei 2016 wordt de aanneemsom exclusief BTW vermeld. Het betrof een bedrag van in totaal € 15.000,—, te betalen in termijnen van respectievelijk € 3.000,—, € 6.000,—, € 4.500,— en € 1.500,— exclusief BTW. Het is een feit van algemene bekendheid dat ondernemers die BTW-plichtig zijn, de af te dragen BTW kunnen verrekenen. Om die reden is het gebruikelijk dat in facturen aan andere ondernemers de BTW (een percentage over het factuurbedrag) separaat wordt berekend, zoals ook in dit geval is gebeurd. Nu in de aanneemovereenkomst de oorspronkelijke aanneemsom exclusief BTW is vermeld, moet worden aangenomen dat partijen in het kader van een minnelijke regeling om dezelfde reden ook een bedrag exclusief BTW zijn overeengekomen, tenzij expliciet iets anders is afgesproken. KKH heeft in het kader van haar betwisting dat een bedrag exclusief BTW is overeengekomen niet gesteld dat tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst expliciet is besproken, dan wel door haar is bedongen, dat het door haar te betalen bedrag - in afwijking van de oorspronkelijke aanneemsom - inclusief BTW zou zijn. Ervan uitgaande dat dit inderdaad niet is gebeurd, heeft [verweerder 1] in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs moeten begrijpen dat het in het kader van een minnelijke regeling overeengekomen door KKH te betalen bedrag eveneens exclusief BTW zou zijn. Dat wordt bevestigd door [betrokkene 1] in zijn expertiserapport van 20 december 2016. Daarin heeft hij de op 29 september 2016 tussen partijen gemaakte afspraak aldus weergegeven dat KKH nog € 9.000,— exclusief BTW aan [verweerder 1] moet betalen en bovendien dat daarmee ‘de omvang van de opdracht van € 15.000,00 naar € 18.000,00 exclusief BTW wordt verhoogd’. Dat [betrokkene 1] dit rapport heeft opgemaakt nadat mr. Den Engelen [sic] zijn e-mail van 29 september 2016 heeft verzonden, doet hieraan niet af: niet is gesteld, laat staan aannemelijk geworden, dat [betrokkene 1], die zijn rapport niet aan partijen maar aan zijn opdrachtgever SRK heeft uitgebracht, bewust de overeenkomst onjuist heeft weergegeven in zijn rapport. De opmerking van KKH dat zij niet begrijpt dat [betrokkene 1] in zijn deskundigenrapport van 20 december 2016 de afspraak anders weergeeft, werpt hierop dan ook geen ander licht. Het hof gaat er daarom vanuit dat partijen op 29 september 2016 een bedrag van € 9.000,— exclusief BTW zijn overeengekomen.

21. Ook al heeft [betrokkene 1] zich akkoord verklaard met de inhoud van de e-mail van mr. Den Engelen [sic] van 29 september 2016, waarin een bedrag van € 9.000,— inclusief BTW wordt vermeld, moet in het licht van het voorgaande ervan worden uitgegaan dat de weergave in de e-mail van mr. Den Engelsman van 29 september 2016 berust op een vergissing die door [betrokkene 1] - deskundige, geen partij in deze procedure - onopgemerkt is gebleven. Hetzelfde geldt voor de akkoordverklaring door [verweerder 1], die zelf heeft gereageerd omdat haar gemachtigde Koot afwezig was, zoals mr. Den Engelsman bekend was. Onder deze omstandigheden heeft KKH uit de akkoordverklaring van [verweerder 1] met de e-mail van mr. Den Engelsman van 29 september 2016 niet redelijkerwijze mogen begrijpen dat [verweerder 1] alsnog, in afwijking van de eerder gemaakte afspraak, met een bedrag van € 9.000,- inclusief BTW akkoord is gegaan. Integendeel: zij heeft moeten begrijpen dat het hier om een verschrijving van haar eigen advocaat ging. In het licht van dit alles acht het hof de betwisting door KKH dat partijen een bedrag van € 9.000,— exclusief BTW zijn overeengekomen, onvoldoende toegelicht en onderbouwd. Aan die betwisting wordt om die reden voorbij gegaan. Bewijslevering is dan niet aan de orde en het bewijsaanbod van KKH wordt als niet ter zake dienend gepasseerd.”

1.20 KKH heeft tijdig cassatieberoep ingesteld en afgezien van schriftelijke toelichting.[verweerders] hebben verweer gevoerd en schriftelijke toelichting laten geven, waarop door KKH is gerepliceerd.

Het cassatieberoep bestaat uit twee onderdelen.

Onderdeel 1 ziet op de verzuimkwestie en of in de vaststellingsovereenkomst een fatale termijn voor aanlevering van een werkplanning is overeengekomen en valt uiteen in subonderdelen A, B en C, gericht tegen rov. 12.

Onderdeel 2 gaat over de vraag of er een nadere prijsafspraak in-of exclusief BTW is overeengekomen en omvat de subonderdelen A, B, C, D en D (hierna D2 genoemd), gericht tegen rov. 19-21.

Onderdeel 1A: Gedekt verweer

Onderdeel A bevat in subonderdeel 1.1 de klacht dat het hof ten onrechte de door [verweerders] bij mva/mvg inc. 44 ingenomen stelling heeft betrokken in haar beoordeling. De rechtsklacht is dat dit verweer (er is geen concrete termijn voor het aanleveren van een planning besproken) een gedekt verweer is. Dit gaat uit van een onjuiste rechtsopvatting over gedekt verweer en kan bovendien niet voor het eerst in cassatie aangekaart worden.

In subonderdeel 1.1.3 stelt KKH dat uit het in eerste aanleg gevoerde verweer van [verweerders] (weergegeven in randnummer 1.1.2. van de procesinleiding in cassatie) onmiskenbaar volgt dat [verweerders] zich op het standpunt stellen dat zij zich gebonden achten aan het aanleveren van een planning op maandag 3 oktober 2016. In randnummer 1.1.6 komt KKH niet verder dan dat het in appel gevoerde verweer “zich niet op logische wijze laat verenigen” met het verweer in eerste aanleg dat het niet uiterlijk op 3 oktober 2016 aanleveren van een planning een te geringe tekortkoming is om ontbinding te rechtvaardigen. We zullen hierna zien dat dat de lat van een gedekt verweer niet haalt. Daarmee is namelijk nog geen ander verweer op dit punt ondubbelzinnig prijsgegeven, zoals we zullen zien.

In hoger beroep kan de oorspronkelijke verweerder nieuwe verweren aanvoeren, tenzij deze in het geding in eerste aanleg zijn gedekt (art. 348 Rv). Een verweer is gedekt indien uit de proceshouding in eerste aanleg ondubbelzinnig voortvloeit dat het desbetreffende verweer is prijsgegeven2.. Ondubbelzinnig prijsgeven is een kwestie van uitleg van de gedingstukken. Deze uitleg kan in cassatie op juistheid en begrijpelijkheid worden getoetst3.. Dit prijsgeven moet met zekerheid kunnen worden afgeleid uit de processuele gedragingen of de houding van de gedaagde in de eerste instantie. Veelal wordt aangenomen dat het verweer alleen dan als gedekt kan worden aangemerkt indien gedaagde bewust, willens en wetens, afstand heeft gedaan van het recht om dit verweer te voeren4.. Het enkele feit dat een verweer in eerste aanleg niet is gevoerd, betekent nog niet dat sprake is van een gedekt verweer5.. Evenmin brengt de omstandigheid dat in eerste aanleg en in hoger beroep gevoerde verweren onverenigbaar zijn (steeds) mee dat een gedekt verweer moet worden aangenomen6.. Dat houdt verband met de omstandigheid dat hoger beroep er mede toe strekt de mogelijkheid te bieden in eerste aanleg gemaakte fouten te herstellen. Wanneer in eerste aanleg met zoveel woorden een bepaald feit of een bepaalde omstandigheid wordt erkend, kan wel sprake zijn van een gedekt verweer7..

Op grond hiervan gaat de rechtsklacht al niet op. We hebben gezien dat de onderbouwing van de klacht in randnummer 1.1.6 is dat het verweer in appel zich niet logisch laat verenigen met de positie in eerste aanleg dat het niet nakomen van een tijdige planning aanleveren hier een te geringe tekortkoming is om ontbinding te rechtvaardigen. Dat is onvoldoende voor ondubbelzinnig prijsgeven in het licht van de strenge maatstaf van art. 348 Rv.

Bovendien blijkt uit de gedingstukken niet dat KKH in appel de stelling heeft betrokken dat [verweerders] hun verweer in eerste aanleg hebben prijsgegeven, zodat sprake zou zijn van een gedekt verweer. Het middelonderdeel bevat ook geen vindplaats daarvoor. Een beroep op art. 348 Rv kan niet met vrucht voor het eerst in cassatie worden gedaan, omdat de beantwoording van de vraag of in eerste aanleg van een verweer is afgezien, feitelijk onderzoek vereist8..

Voor zover in subonderdeel 1.1.5 een betoog moet worden gelezen met de strekking dat het hof art. 348 Rv ambtshalve zou moeten toepassen9., faalt dit eveneens. In lijn met de rechtspraak van Uw Raad betreffende berusting lijkt hier de partijautonomie voorop te moeten staan10.. Afstand van een verweer vindt plaats tussen partijen en binnen het domein waarin zij vrij zijn hun onderlinge rechtsbetrekkingen en de grenzen van de rechtsstrijd te bepalen11.. Ambtshalve toepassing past daar niet in12.. Ook van A-G Rank-Berenschot ziet dit zo13.. In de literatuur14.is overigens ook een afwijkende visie te vinden, ook besproken in deze conclusie van A-G Rank-Berenschot (punt 2.9), waarop verwerping met toepassing van art. 81 lid 1 RO is gevolgd.

Hetgeen in randnummers 1.1.7-1.1.11 naar voren wordt gebracht, bouwt voort op de hiervoor besproken onjuiste rechtsopvatting over gedekt verweer en kan daarom evenmin tot cassatie leiden.

Onderdeel 1B: Passeren bewijsaanbod

Onderdeel B klaagt over het passeren van het bewijsaanbod van KKH door het hof en begint in subonderdeel 1.2 met een voortbouwende klacht die vertrekt vanuit de bij de bespreking van onderdeel 1A geconstateerde onjuiste rechtsopvatting over gedekt verweer. Daar ketst ook deze klacht op af.

Subonderdeel 1.3 bevat de rechtsklacht dat te strenge eisen worden gesteld aan een bewijsaanbod, althans dat het passeren van het bewijsaanbod onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd is.

Ingevolge art. 166 lid 1 jo. art. 353 lid 1 Rv moet ook in hoger beroep een partij tot getuigenbewijs worden toegelaten wanneer zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Op grond van vaste rechtspraak van Uw Raad15.geldt met betrekking tot het bewijsaanbod in hoger beroep het volgende16..

Of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet vermeldt op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zou kunnen afleggen. In het algemeen zal echter niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt vermeld wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien al getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn kunnen meebrengen dat nader wordt vermeld in hoeverre getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de al afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte zou vooruitlopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.

Het hof overwoog in rov. 12 van het bestreden arrest:

“Tussen partijen is in de eerste plaats in geschil of [verweerder 1] op grond van de overeenkomst van 29 september 2016 gehouden was om op maandag 3 oktober 2016 een planning van de werkzaamheden aan te leveren. Dit is een kwestie van uitleg van deze overeenkomst. Dat partijen op 29 september 2016 met elkaar een concrete termijn voor het inleveren van de planning hebben besproken, is door [verweerder 1] betwist (memorie van antwoord, 44) en door KKH, op wie ter zake de bewijslast rust, niet (gespecificeerd) te bewijzen aangeboden, zodat niet vaststaat dat een zodanige voorafgaande (mondelinge) afspraak op dit punt is gemaakt. […]”

KKH heeft bij grieven (onder 51) respectievelijk bij antwoord in het incidenteel appel (onder 31), allebei geciteerd in de procesinleiding in cassatie onder 1.2, in algemene termen aangeboden te bewijzen wat op 29 september 2016 was afgesproken, maar zij heeft niet specifiek aangeboden te bewijzen dat partijen toen een fatale termijn zijn overeengekomen waarop [verweerder 1] een planning diende aan te leveren. Mij komt voor dat dit gelet op de eisen van de goede procesorde en de wijze waarop zich het processuele debat had ontwikkeld tot dan toe, respectievelijk het stadium waarin de procedure zich bevond, wel van haar mocht worden verlangd. Haar hele vordering berust immers op deze beweerdelijke afspraak en met incidentele grief II is deze afspraak bovendien uitdrukkelijk bestreden. In dat licht is het algemene bewijsaanbod van KKH in appel over al hetgeen op 29 september 2016 zou zijn afgesproken te weinig geconcretiseerd te achten, zodat het aangevallen oordeel van het hof niet onjuist of onbegrijpelijk is.

Onderdeel 1C: Overige klachten tegen rov. 12

Onderdeel C bevat diverse klachten die in wezen de hele uitleg uit rov. 12 onderuit proberen te halen. In subonderdeel 1.4 formuleren [verweerders] de algemene klacht dat ten onrechte of onbegrijpelijkerwijs is geoordeeld dat KKH uit [verweerder 1] opmerking: “Data start/planning volgt z.s.m.” niet heeft mogen begrijpen dat [verweerder 1] instemde met een aan te leveren planning per 3 oktober 2016 en al helemaal niet met die datum als fatale termijn.

Subonderdeel 1.4.1 stelt dat het hof ten onrechte, gelet op art. 24 Rv, een aantal relevante argumenten van KKH niet heeft besproken. Het gaat om het argument dat [verweerder 1] in zijn e-mailbericht van 1 oktober 2016 tot tweemaal toe akkoord zou zijn gegaan met de in de e-mail van de advocaat van KKH weergegeven afspraken.

Art. 24 Rv bevat een opdracht aan de rechter. Het bindt de rechter aan de feitelijke grondslag van de vordering, het verzoek of het verweer zoals door partijen aangevoerd17.. Dit betekent niet dat de rechter steeds alle door een partij aangedragen stellingen uitdrukkelijk in zijn motivering dient te betrekken18.. De verwerping van een stelling kan ook impliciet gebeuren19.. Dat heeft het hof met het in subonderdeel 1.4.1 bedoelde argument gedaan, zodat deze klacht faalt.

Subonderdeel 1.4.2 klaagt over de motivering van het hof van zijn oordeel over de e-mail van 1 oktober 2016.

De klacht faalt. Het betreft een feitelijk oordeel over waardering van bewijsmiddelen. Wat mij betreft geeft de motivering van het hof op dit punt voldoende inzicht in zijn gedachtegang en is de daarop gebaseerde beslissing controleerbaar en aanvaardbaar. De uitleg van de e-mail is niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 1.4.3 mist feitelijk grondslag, nu [verweerders] wél een grief hebben gericht tegen het oordeel van de kantonrechter in rov. 4.3 dat een termijn was afgesproken over de aanlevering van de planning door [verweerders] Ik verwijs naar grief II in de mva/mvg inc. 100-103. Daar stuit deze klacht al op af.

Subonderdeel 1.5.1 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat uit de bewijsstukken moet worden afgeleid dat de bevestiging van de afspraken door [betrokkene 1] (de ingeschakelde expert die aanwezig was bij het maken van de afspraken op 29 september 2016) slechts ziet op de essentialia daarvan.

Deze klacht mist feitelijke grondslag nu deze berust op een onjuiste lezing van het bestreden arrest.

Bij mva/mvg inc. 102 stellen [verweerders] dat de afspraak over een termijn voor aanleveren van een planning niet voorkomt in het rapport van [betrokkene 1] van 20 december 2016. Daarop reageert KKH dat uit een e-mail van [betrokkene 1] van 30 september 2016 volgt dat [betrokkene 1] wel degelijk de afspraak over de planning heeft bevestigd (mva inc. onder 8 en 10). De rechtsstrijd tussen partijen gaat dus over wat [betrokkene 1] – in verschillende documenten – al dan niet heeft verklaard over de (mogelijke) afspraak tussen partijen over een termijn voor het aanleveren van een planning door [verweerders] Het is aan het hof daarover te oordelen en van het buiten de rechtsstrijd treden door het hof is hier helemaal geen sprake. Dit wordt niet anders doordat het hof concludeert dat de bevestiging van [betrokkene 1] van 30 september 2016 slechts ziet op de essentialia van de afspraken tussen partijen. Ik lees dit oordeel zo dat het hof concludeert dat [betrokkene 1] in ieder geval niet de afspraak over de planning heeft bevestigd in zijn e-mail. Dit oordeel is in rov. 12 ingebed in andere overwegingen over de vraag of de afspraak over de planning tussen partijen is gemaakt. De term “essentialia” is in deze context mogelijk niet erg gelukkig, omdat dit (ook) een contractsrechtelijke vakterm is20., maar dat maakt het oordeel nog niet onbegrijpelijk in mijn optiek.

De rechtsklacht uit subonderdeel 1.5.1 slaagt dan ook niet. Dat geldt ook voor de motiveringsklachten uit subonderdelen 1.5.2 en 1.5.3, nu de gedachtegang van het hof op het aangevallen punt goed te volgen is.

Volgens subonderdeel 1.6 (uitgewerkt in subonderdeel 1.6.1) is onbegrijpelijk dan wel onvoldoende gemotiveerd de passage uit rov. 12 dat als een verzoek – en niet als een overeengekomen fatale termijn – moet worden geduid de passage aan het slot van de e-mail van 29 september 2016 van de advocaat van KKH. Daarin staat dat hij “graag” uiterlijk maandag, dus 3 oktober 2016, van [verweerder 1] vernam wat de exacte planning wordt voor de achterzijde. [verweerders] hebben dit ook als een verzoek mogen begrijpen, aldus het hof. De klacht is dat deze uitleg een niet voor de hand liggende inconsistentie oplevert: vastgelegd wordt dat er op 3 oktober 2016 een planning moest zijn, maar anderzijds zou dit slechts een verzoek betreffen (“graag”).

Dit oordeel is als waardering van gedingstukken voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt en in cassatie maar beperkt te toetsen21.. Van onbegrijpelijkheid is hier volgens mij geen sprake. Nog daargelaten het hier een passage betreft uit een voortbouwende redenering met verschillende elementen, die dan ook aanvangt met “Verder” en zodoende niet zelfstandig dragend is, is goed te volgen waarom het hof meent dat het aanleveren van een planning op 3 oktober 2016 “slechts” een verzoek betrof. Van inconsistentie kan hier niet worden gesproken.

Subonderdeel 1.7 valt uiteen in vier klachten gericht tegen het einde van rov. 12. Het hof overweegt daar dat het oordeel dat sprake was van een verzoek (en geen fatale termijn) niet anders wordt in het licht van de stelling van KKH dat zij [verweerders] vaak erop heeft gewezen dat spoed was geboden bij de afronding van het project. Het hof constateert dat de afspraak was dat oplevering van de achterzijde ruim voor de derde week van november 2016 diende plaats te vinden en dat daartoe niet noodzakelijk was dat de planning van de werkzaamheden al op 3 oktober 2016 zou moeten worden aangeleverd.

De eerste klacht van subonderdeel 1.7.1 met een nadere uitwerking in subonderdeel 1.7.2 mist feitelijke grondslag. KKH klaagt dat het hof haar stelling over de herhaaldelijke maning tot spoed niet als relevante omstandigheid zou hebben meegewogen, maar dat doet het hof juist wel – zij het niet met het resultaat dat KKH voor ogen heeft – en dat laatste maakt het oordeel nog niet onbegrijpelijk.

Ook de motiveringsklacht van subonderdeel 1.7.3 slaagt niet. Gelet op de door het hof als context beschreven afspraak dat de oplevering van de achterzijde “ruim vóór de 3e week november 2016” diende plaats te vinden, kon het hof oordelen dat het (eerdere) manen tot spoed door KKH niet kan leiden tot de conclusie dat het aanleveren van een planning op 3 oktober 2016 als fatale termijn was overeengekomen. Dit is een feitelijk en goed te volgen oordeel.

De klachten van subonderdelen 1.7.2 en 1.7.3 miskennen dat de omstandigheid dat ook een ander feitelijk oordeel mogelijk was, op zich nog geen onbegrijpelijkheid oplevert.

Met de rechtsklacht van subonderdeel 1.7.4 meent KKH dat het hof buiten de grenzen van het debat is getreden, omdat geen van de partijen het standpunt heeft ingenomen dat de noodzaak tot een planning niet bestond. Ook deze klacht faalt. Hiermee miskent KKH dat het hof beziet of de door KKH gestelde spoed verandering brengt in het daarvoor geformuleerde oordeel dat de e-mail van 29 september 2016 van de advocaat van KKH eindigt met een zin die niet duidt op een overeengekomen fatale termijn. Anders gezegd: het hof heeft de vrijheid de e-mailtekst in het licht van de stelling van KKH zelfstandig uit te leggen, zelfs al is die uitleg door geen van de partijen aangevoerd of verdedigd22.. De uitleg van het hof is in mijn ogen niet onbegrijpelijk.

Anders dan KKH betoogt met haar klacht in subonderdeel 1.7.5, hoefde het hof niet (nader) te expliciteren waarom de planning niet noodzakelijk al op 3 oktober 2016 moest worden aangeleverd. Uit het oordeel van het hof blijkt immers duidelijk (impliciet) waarom: als er vóór de derde week van november moet zijn opgeleverd, is een zodanig vroege planning (zes weken eerder) niet per se nodig naar het oordeel van het hof en dat is op zich goed te volgen. De klacht is tevergeefs.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 omvat de onderdelen A, B, C, D en D2 en richt zich tegen rov. 19 t/m 21. Samengevat oordeelt het hof daar dat [verweerders] in het kader van een minnelijke regeling over het resterende werk niet akkoord zijn gegaan met betaling door KKH van € 9.000 inclusief BTW, maar dat moet worden uitgegaan van een overeengekomen bedrag van € 9.000 exclusief BTW. In de ogen van het hof is hier – heel kort gezegd – nu er sprake is van een overeenkomst tussen professionele partijen die BTW kunnen verrekenen en tussen wie het gebruikelijk is om prijzen exclusief BTW te hanteren, sprake van een kennelijke, aanvankelijk onopgemerkt gebleven, vergissing dat is bevestigd: inclusief BTW. Dat heeft het hof uitvoerig gemotiveerd en daar is volgens mij niets onbegrijpelijks of onjuist aan. Daar ketsen alle klachten op af, die ik niettemin hieronder inhoudelijk zal bespreken.

KKH klaagt niet over het uitgangspunt van het hof dat het een feit van algemene bekendheid is dat ondernemers die BTW-plichtig zijn de af te dragen BTW kunnen verrekenen23.. Het hof overweegt dat het om die reden gebruikelijk is dat in facturen aan andere ondernemers de BTW (een percentage over het factuurbedrag) separaat wordt berekend. Het hof constateert dat conform dit gebruik in de aanneemovereenkomst van 25 mei 2016 tussen partijen bedragen exclusief BTW zijn overeengekomen.

Onderdeel A beklaagt als onbegrijpelijk dat het hof in rov. 20 meerwerkvergoeding exclusief BTW afleidt uit de oorspronkelijke aannemingsovereenkomst die ook exclusief BTW was, tenzij expliciet iets anders is overeengekomen voor dat meerwerk.

KKH stelt in subonderdeel 2.1.1 dat dit oordeel onbegrijpelijk is omdat de bevestigings-e-mail zijdens KKH’s advocaat spreekt van inclusief BTW.

Dat gaat uit van een te beperkte lezing van het arrest. Het hof zet in rov. 19 deze e-mail voorop, maar beargumenteert in rov. 20 door middel van uitleg dat en waarom het ervoor gehouden moet worden dat exclusief BTW is overeengekomen. Dat volgens subonderdeel 2.1.2 een bewijsaanbod is gedaan om te bewijzen wat tijdens de bespreking van 29 september 2016 is afgesproken, maakt dit niet anders. Daarvoor geldt net als we hebben gezien bij Onderdeel 1B dat het hof dit als niet voldoende specifiek in appel mocht passeren; er is niet aangeboden te bewijzen dat inclusief BTW is overeengekomen.

Onderdeel B richt zich met rechts- en motiveringsklachten tegen de passage uit rov. 20 dat KKH in het kader van haar betwisting van de stelling van [verweerders] dat een bedrag exclusief BTW is overeengekomen niet heeft gesteld dat tijdens de onderhandelingen over de vaststellingsovereenkomst expliciet is besproken, dan wel door haar is bedongen, dat het door haar te betalen bedrag – in afwijking van de oorspronkelijke aanneemsom – inclusief BTW zou zijn.

In subonderdeel 2.2.1 verwijst KKH daartoe naar mva inc. 13, waar zij respondeert op incidentele grief III, waarover [verweerders] bij mva/mve inc 105 hadden toegelicht dat hier exclusief BTW was overeengekomen onder verwijzing naar de betreffende passage uit het deskundige-rapport. KKH stelt bij mva inc. 13 daar tegenover dat haar advocaat bij e-mail van 29 september 2016 inclusief BTW heeft opgenomen en dat dat door deskundige [betrokkene 1] en [verweerder 1] vervolgens is bevestigd. Tussen haakjes stelt KKH hier nog over: “waarom [betrokkene 1] in zijn deskundige-rapport van 20 december iets anders aangeeft, begrijpt KKH niet.” Volgens de klacht behoren deze stellingen ook tot de uit hoofde van de devolutieve werking van het appel te bespreken stellingen, maar is dat door het hof nagelaten.

Het hier door incidentele grief III blootgelegde partijdebat is exact datgene waarop het hof in rov. 20 en 21 vervolgens respondeert. Het eerste deel van de klacht van subonderdeel 2.2.1 maakt hiervan: onbegrijpelijk, kijk maar naar mva inc. 13, waar is gesteld: er is inclusief BTW afgesproken. Deze klacht miskent dat het hof in rov. 20 overweegt: KKH heeft niet gesteld dat uitdrukkelijk is besproken, of door haar is bedongen dat het nu bij deze meerwerkafspraak opeens, in afwijking van de aannemingsovereenkomst, over bedragen inclusief BTW zou gaan. Dat is ook niet uit mva inc. 13 te halen en een bouwsteen in de redenering van het hof is verder dat [betrokkene 1] rapportage ook over exclusief BTW spreekt. Het hof overweegt daarover dat niet valt in te zien waarom deze aan zijn opdrachtgever SRK uitgebrachte rapportage bewust de bereikte overeenstemming onjuist zou weergeven. Dat KKH niet zou begrijpen waarom dit anders in zijn rapport staat (exclusief BTW) dan door hem bevestigd in oktober 2016 (inclusief BTW), passeert het hof expliciet. Om dan in rov. 21, verder “Haviltexend”, toe te voegen dat KKH had behoren te begrijpen dat de weergave in de e-mail van haar gemachtigde eind september 2016 (inclusief BTW) op een vergissing berust die door [betrokkene 1] vervolgens (aanvankelijk) onopgemerkt is gebleven. Daar is niets onbegrijpelijks aan, de hier besproken klacht is tevergeefs voorgesteld.

Met de devolutieve werking van het appel heeft dit overigens (opnieuw) niets te maken en daar stuit het tweede deel van de klacht uit subonderdeel 2.2.1 op af.

De (rechts)klacht in subonderdeel 2.2.2 kan niet slagen, nu deze klacht een herhaling van zetten is dat hier sprake is van een gedekt verweer. Dat zagen we stranden bij de bespreking van Onderdeel 1A.

Onderdeel C bouwt hier op voort met de motiveringsklacht dat het niet expliciet bespreken of bedingen dat in afwijking van de aannemingsovereenkomst meerwerk inclusief BTW is afgesproken onbegrijpelijk is in het licht van hetgeen bij mva inc. onder 9 en 13 is aangevoerd. Dit ketst af op dezelfde gronden als besproken bij Onderdeel B.

Onderdeel D bouwt ook voort op de hiervoor besproken klachten en bestrijdt de hele motivering in rov. 20 en 21.

Subonderdeel 2.4.1 (met een speculatieve uitwerking in subonderdeel 2.4.2) klaagt dat hiermee niet is ingegaan op de stelling bij mva inc. 13 dat KKH de weergave van [betrokkene 1] in zijn rapport niet begrijpt (exclusief BTW overeengekomen voor het meerwerk). Zoals we bij de bespreking van Onderdeel B hebben gezien, mist dit feitelijke grondslag. Het hof is in rov. 20 hierop ingegaan en heeft de stellingname van KKH terzake verworpen. Hetgeen in subonderdeel 2.4.2 wordt aangegeven als wat uit mva inc. 13 zou volgen, mist ook feitelijke grondslag; dat daarin zou worden verklaard waarom [betrokkene 1] zich op de door het hof besproken wijze heeft uitgelaten, volgt niet uit deze vindplaats.

Subonderdeel 2.4.3 klaagt tevergeefs dat de hofredenering niet klopt, omdat [verweerders] zich niet op enig rechtsgevolg hebben beroepen van het feit dat [verweerder 1] gemachtigde afwezig was toen hij zelf reageerde, waarmee de grenzen van de rechtsstrijd zouden zijn veronachtzaamd. Subonderdeel 2.4.4 voegt daar aan toe dat niet duidelijk wordt gemaakt waarom deze afwezigheid van belang zou zijn, nu [verweerder 1] ondernemer is en bekend moet worden geacht met het gebruik onder ondernemers van prijzen exclusief BTW in hun onderlinge zakelijke verkeer.

Deze klachten gaan langs de kern van de hofredenering heen. In de zorgvuldig opgebouwde motivering is ook een (relatief gering) bouwsteentje dat [verweerder 1] bij de bevestiging van de afspraken niet juridisch werd bijgestaan. Dat maakt kennelijk en niet onbegrijpelijk in de ogen van het hof dat minder belang kan worden gehecht aan het over het hoofd zien van de in- of exclusief BTW-kwestie bij die bevestiging. Dat is gelet op de hele context evident de portee van dit element(je). Ik acht dat bepaald niet onjuist of onbegrijpelijk.

Onderdeel D2 keert zich tegen de passage in rov. 21 dat “In het licht van dit alles” de betwisting van KKH van de stelling dat partijen € 9.000 exclusief BTW zijn overeengekomen, onvoldoende is toegelicht en onderbouwd, en dat daarom aan de betwisting voorbij gegaan wordt. Het hof bouwt daarbij voort op eerdere hiervoor besproken tevergeefs aangevallen overwegingen. De in subonderdeel 2.5.1 hiertegen geformuleerde klacht bouwt louter voort op “de hiervoor bestreden delen van de redenering” van het hof en deelt in het lot van de hiervoor besproken klachten.

KKH klaagt in subonderdelen 2.5.2 en 2.5.3 verder dat het hof op het punt van in- of exclusief BTW een te strenge eis zou hebben gesteld aan de stelplicht van KKH, althans dat de overweging onbegrijpelijk is dan wel onvoldoende gemotiveerd.

Deze klachten geven blijk van een onjuiste lezing van het arrest. Het hof komt door uitleg tot de beoordeling dat partijen meerwerk zijn overeengekomen tegen een prijs exclusief BTW. Daar wijst in de ogen van het hof zo veel op, dat de bevestiging van de gemaakte afspraken door KKH’s gemachtigde dat de meerwerkafspraak (opeens) inclusief BTW zou zijn, als een vergissing moet worden gezien en KKH de bevestiging die daarop volgt zijdens [verweerders] ook niet mocht begrijpen als instemming met een bedrag inclusief BTW. Dat in die constellatie hogere eisen worden gesteld aan KKH’s stelplicht dat inclusief BTW is afgesproken, bevreemdt (bepaald) niet. Ook niet dat het hof vindt dat die drempel door KKH hier niet wordt overschreden. Daar ketsen deze klachten op af.

Geheel ten overvloede: mogelijk ontbeert KKH ook belang bij Onderdeel 2, omdat zij bij slagen van dit Onderdeel fiscaal in een ongunstiger positie zou komen. Uitgangspunt is immers dat BTW wordt geheven van de ondernemer die de dienst verricht (art. 12 lid 1 Wet OB 1968), maar bij toepassing van de verleggingsregeling (art. 12 lid 5 Wet OB 1968) wordt de BTW verlegd naar de afnemer. De verleggingsregeling is van toepassing bij onderaanneming in – kort gezegd – de bouw (art. 24b lid 1 sub b en sub c én lid 5 sub a Uitvoeringsbesluit Wet OB 1968). De onderaannemer verlegt de BTW over de werkzaamheden naar de hoofdaannemer. Als een hoofdaannemer toch een factuur inclusief BTW ontvangt, is deze BTW niet aftrekbaar als voorbelasting24.en juist deze aftrek zorgt ervoor dat er per saldo voor deze dienst geen BTW is verschuldigd25.. Het voert mogelijk te ver om alleen op deze grond KKH belang in cassatie te ontzeggen bij Onderdeel 2. Wel biedt dit onverwachte fiscale steun voor de uitkomst van het hof op dit BTW punt en vormt het zo bezien een extra aanwijzing dat dit arrest niet hierop behoort te worden gecasseerd.

Ik concludeer tot verwerping van het cassatieberoep en acht het voorstelbaar dat dit gebeurt met toepassing van art. 81 lid 1 RO.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G