HR, 08-12-2023, nr. 22/03882

het volgende:

Inzake de lening bij Krebeco B.V van € 200.000 voor de financiering van de woning aan de [a-straat 01] te [a-plaats] heeft het hof geoordeeld dat deze niet in mindering strekt op de waarde van de woning (rov. 4.28).

De man reageert op deze tussenbeschikking in zijn akte van 23 oktober 2020 en doet opmerken dat er in punt 4.20 van de beschikking sprake is van een kennelijke vergissing waar het hof overweegt dat er nog geen verdeling heeft plaatsgevonden aangezien niet aan de gestelde voorwaarden is voldaan. Deze fout is volgens de man ofwel voor herstel of aanvulling vatbaar. Hij wijst erop dat de rechtbank de onroerende zaken (met uitzondering van het appartementsrecht [c-straat], [b-plaats]) aan de man heeft toegedeeld onder de voorwaarde van ontslag uit de hoofdelijkheid van de vrouw, tegen de bindend getaxeerde waarde na aftrek van de hypotheekschuld op het moment van het verlijden van de notariële akte van verdeling. Onder verwijzing naar het arrest van de Hoge Raad van 23 november 2007 betoogt de man dat, waar in hoger beroep de toedeling van de onroerende zaken aan de man niet in geschil is, doch slechts de waarde tegen welke de onroerende zaken aan hem dienen te worden toegedeeld, de datum van de uitspraak van de rechtbank heeft te gelden als datum van verdeling.

In zijn tussenbeschikking van 23 februari 2021 (rov. 2.6) reageert het hof op dit betoog van de man. Het overweegt dat het blijft bij hetgeen het in rov. 4.20 en 4.21 van zijn tussenbeschikking van 22 september 2020 heeft overwogen:

De man heeft in zijn akte uitlaten van 16 maart 2021 op deze rechtsoverweging van het hof gereageerd. Hij heeft daarin wederom uiteengezet dat hij na de beschikking van de rechtbank vergeefse pogingen heeft gedaan (waaronder het voeren van een kortgedingprocedure) om de vrouw te bewegen haar medewerking te verlenen aan het verlijden van de onroerende zaken. Het gevolg van die weigering is, aldus de man (randnummer 7.5) dat ‘de onverdeeldheid zakenrechtelijk in stand [blijft], terwijl de verbintenisrechtelijke verdeling wel heeft plaatsgevonden.’ De man verwijt de vrouw dat zij dit doet om te proberen een hogere waarde voor haar aandeel in de onroerende zaken te krijgen dan die welke zij in december 2018 — nadat de taxaties hadden plaatsgevonden — zou ontvangen en daarmee ook poogt op deze manier langer een aandeel in de netto huuropbrengst te ontvangen. De vrouw handelt daarmee, aldus de man ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’. De man heeft aangegeven zich te kunnen verenigen met het benoemen van de door het hof genoemde makelaarskantoren ten aanzien van de verschillende onroerende zaken, de vraagstelling (een aanvullend rapport) en de kosten die met het waarderen van de panden gemoeid zijn. De man heeft echter het hof verzocht expliciet in de vraagstelling te betrekken dat zowel de waarde per 14 december 2018 als per heden wordt vermeld (nr. 8).

Het hof heeft in zijn tussenbeschikking van 15 juli 2021 de makelaars benoemd, de voorschotten bepaald en de vraagstelling geformuleerd. Inzake dat laatste overwoog het hof:

De makelaars hebben hun taxatierapporten uitgebracht op respectievelijk 31 augustus 2021 ([a-straat 01] in [a-plaats] en [d-straat 01] te [c-plaats]9.), 26 november 2021 ([b-straat 01] in [a-plaats] en [e-straat 01]/[02] te [d-plaats]) en 7 december 2021 ([c-straat 01] te [b-plaats]).

Het hof heeft op 19 juli 2022 een eindbeschikking gegeven. Het hof heeft daarin overwogen (rov. 2.4) dat het in eerdere tussenbeschikkingen terzake al een aantal deelbeslissingen heeft gegeven en dat op dit moment aan het hof nog voorliggen ‘verzoeken van partijen om de verdeling te gelasten van de eenvoudige gemeenschappen’ als daarna vermeld. Het hof vervolgt dan:

Het hof overwoog voorts inzake de woning aan de [a-straat 01], te [a-plaats] (rov. 2.8), het bedrijfspand aan de [b-straat 01] te [a-plaats] (rov. 2.12), de vakantiewoning aan de [d-straat 01] in [c-plaats] (rov,. 2.21) en het appartement aan het [c-straat 01] (rov. 2.26) dat partijen zich conformeren aan de door de makelaar vastgestelde waarde, zodat ook het hof hiervan uitgaat. Het hof heeft per onroerende zaak de (over)waarde bepaald, daarbij uitgaande van de waarden volgens de nieuwe taxaties (rov. 2.8 t/m 2.27, zie voorts de conclusies in rov. 2.32, 2.33 en 2.25) en het dictum onder 4.1 t/m 4.6. In rov. 4.3 bepaalt het hof ‘dat partijen dienen over te gaan tot uitvoering van deze verdeling ten overstaan van een notaris.’

Nadat het hof in zijn eerste tussenbeschikking van 31 oktober 2019 met juistheid heeft overwogen (3.2) dat de rechtbank in haar beschikking van 14 december 2018 de eenvoudige gemeenschappen tussen partijen ‘heeft verdeeld’ overweegt het hof in zijn tussenbeschikking van 22 september 2020 dat waar aan de toedeling door de rechtbank aan de man van de panden de voorwaarde was verbonden dat de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aan die onroerende zaken gekoppelde hypothecaire leningen en aan de vrouw een bedrag zal worden betaald gelijk aan de helft van de waarde na aftrek van het bedrag van de hypothecaire geldlening op het moment van verlijden van de notariële akte van verdeling, ‘nu aan de genoemde voorwaarden niet is voldaan (…) er nog geen verdeling [heeft] plaatsgevonden’. In zijn tussenbeschikking van 23 februari 2021 handhaaft het die zienswijze en voegt het hof daar nog aan toe dat rechtbank in de bestreden beschikking van 14 december 2018 in 4.2 van het dictum ‘de wijze van verdeling’ tussen partijen heeft gelast en dat de vier panden onder de daar genoemde voorwaarden aan de man zijn toegedeeld. Het hof vervolgt dan: ‘Tot dusver is niet gesteld of gebleken dat aan die voorwaarden is voldaan, zodat verdeling niet heeft plaatsgevonden (…).’ In zijn tussenbeschikking van 15 juli 2021 (rov. 2.3) handhaaft het hof zijn oordeel, evenals in zijn eindbeschikking van 19 juli 2022 (rov. 2.4). Het oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is onbegrijpelijk gemotiveerd.

Onder verdeling moet worden verstaan ‘het vaststellen wat aan ieder dar deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens (moeten) worden geleverd en aldus worden verkregen.’ Met verdeling is niet bedoeld de ‘levering.’ De levering is een uitvoeringshandeling die op de verdeling volgt en die nodig is wil de deelgenoot aan wie het goed is toegedeeld, dat goed ook kunnen verkrijgen.11. In het geval van verdeling door de rechter treedt de vaststelling van de verdeling in de plaats van de obligatoire overeenkomst van verdeling van partijen12.. Als gevolg van de rechterlijke uitspraak treedt dus een wijziging in de rechtsverhouding tot de goederen plaats.13. Voor een rechterlijke verdeling door de rechter (art. 3:185 BW), wil deze bepalend zijn voor de peildatum, is niet vereist dat de rechter de waarde van de goederen heeft vastgesteld14. en evenmin dat de toedeling is geëffectueerd, doordat de toegedeelde onroerende zaak op de in art. 3:84 juncto 3:89 BW voorgeschreven wijze is geleverd.15.

De man heeft in zijn aanvullende verzoek tot verdeling van de eenvoudige gemeenschappen van de onroerende zaken (zie hiervoor onderdeel I, randnummer 1.7) — kort samengevat — aan de door hem gevorderde vaststelling van de verdeling ‘de opschortende voorwaarde’ verbanden dat de deelgenoot aan wie de zaak niet wordt toegedeeld uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de (hypothecaire) geldleningen wordt ontslagen en aan deze ook het bedrag wegens overbedeling wordt voldaan. Het ontslag uit de hoofdelijkheid en voldoening van de overbedelingsvordering plegen in de praktijk (hetgeen een feit van algemene bekendheid is) altijd samen te vallen met het verlijden van de notariële leveringsakte. De man heeft in zijn vordering die koppeling zelf ook aangebracht, waar hij over de overbedelingsvordering opmerkt dat deze moet wonden berekend op de helft van het verschil tussen de door de makelaar bindend getaxeerde waarde en de schuld in verband met de overeenkomsten van (hypothecaire) geldlening op het moment van het verlijden van de notariële akte van verdeling wegens overbedeling.16.

De rechtbank heeft de vorderingen van de man ten aanzien van de vier panden (behoudens de door de man opgevoerde leningen bij Krebeco B.V.) conform het petitum van de man toegewezen. Zij heeft ten aanzien van elk van de onroerende zaken afzonderlijk in haar overwegingen (rov. 3.22 t/m 3.36) vastgesteld dat de man heeft verzocht ‘de verdeling daarvan vast te stelten’ op de door hem voorgestelde wijze en dat de vrouw daartegen, behouders wat betreft het appartementsrecht [c-straat] [b-plaats], geen verweer heeft gevoerd. Vervolgens heeft zij Overwogen dat partijen ‘ter zitting van 28 juni 2018 zijn overeengekomen de onroerende zaken te laten taxeren’, waarna de rechtbank — wederom ten aanzien van elke onroerende zaak afzonderlijk — overweegt dat zij ‘gelet op het voorgaande’ de onroerende zaak zal toedelen, onder de voorwaarde dat de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de aan de onroerende zaak gekoppelde hypothecaire lening, en onder betaling aan de vrouw van een bedrag gelijk aan de helft van de waarde die wordt gevormd door het verschil tussen de door de makelaar bindend getaxeerde waarde van de onroerende zaak en de hoogte van de aan de onroerende zaak gekoppelde hypothecaire lening per moment van het verlijden van de notariële akte van verdeling. Het dictum van het vonnis onder 4.2 luidt dan ‘gelast de wijze van verdeling van de tussen partijen bestaande eenvoudige gemeenschappen van onroerende zaken als volgt’, waarna 4.2.1 luidt ‘deelt toe aan de man’ gevolgd door een opsomming van de twee panden in [a-plaats], de vakantiewoning te [c-plaats] en het bedrijfspand te [d-plaats] en herhaling van de in de rechtsoverwegingen daaraan verbonden voorwaarden, waaraan nog wordt toegevoegd dat de kosten verbonden aan de ‘toedeling’ van de onroerende zaken (waarmee de rechtbank onmiskenbaar bedoelt de levering) en het ontslag van de vrouw uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypothecaire geldleningen door partijen zal worden gedragen bij helfte. Onder 4.2.2 beslist de rechtbank dat het appartementsrecht aan het [c-straat] te [b-plaats] dient te worden verkocht aan een derde en dat — kort samengevat — de overwaarde bij helfte dient te worden verdeeld.

De beschikking van de rechtbank kan niet anders worden begrepen dan dat de rechtbank de verdeling van de vier onroerende zaken in de zin van de ‘obligatoire verdeling’ daarin heeft vastgesteld.

Indien het oordeel van het hof aldus moet worden gelezen dat het verbinden van de genoemde opschortende voorwaarden aan de vaststelling van de verdeling door de rechtbank maakt dat geen sprake is (kan zijn) van een ‘obligatoire verdeling, miskent het hof het karakter van een rechterlijke vaststelling van de verdeling. Deze vaststelling komt immers in de plaats van de obligatoire overeenkomst van verdeling van partijen en kan dus, evenals die overeenkomst van verdeling17., onder een opschortende voorwaarde geschieden. Sterker nog: indien de rechter de verdeling zelf vaststelt, zal hij daaraan de hier aan de orde zijnde opschortende voorwaarden wel móeten verbinden. Zonder de opschortende voorwaarden, zou er immers door de rechterlijke uitspraak een wijziging in de rechtsverhouding tot de goederen plaatsvinden ten faveure van de deelgenoot aan wie de goederen worden toegedeeld, zonder dat de daaruit voortvloeiende rechten van de andere deelgenoot (ontslag uit de hoofdelijkheid en voldoening van de overbedelingsvordering) zijn gewaarborgd.

Het verbinden van de opschortende voorwaarden aan de door de rechtbank vastgestelde toedelingen aan de man, vormt dus eens te meer reden voor de lezing dat de rechtbank de verdeling heeft vastgesteld en niet (zoals het hof in zijn tussenbeschikking van 23 februari 2021 als aanvullende motivering naar voren brengt) slechts ‘de wijze van verdeling.’ Dat de aanhef van het dictum onder 4.2 (anders dan het dictum onder 4.1 waar de rechtbank in de aanhef spreekt over ‘de verdeling’ van de gezamenlijke bankrekeningen) spreekt over ‘de wijze van verdeling’ leidt niet tot een ander oordeel, nu inzake het [c-straat] te [b-plaats] onder 4.2.2 geen toedeling aan de man volgt, maar als wijze van verdeling verkoop aan een derde wordt bevolen, zodat de overkoepelende aanduiding in het dictum onder 4.2 correct is. Het dictum onder 4.2.1 spreekt wel over ‘toedeling’ aan de man.

Kortom, indien het hof in de beschikking van de rechtbank geen ‘vaststelling van de verdeling’ door de rechtbank heeft gelezen, maar slechts een oordeel over de ‘wijze van verdeling’ is dat oordeel rechtens onjuist, althans niet voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Het hof is daarmee bovendien buiten de rechtsstrijd van partijen getreden nu in grief III van de vrouw in redelijkheid niet valt te lezen dat zij betoogt (laat staan op de daarvoor door het hof aangevoerde — onjuiste — argumenten) dat de beschikking van de rechtbank geen ‘obligatoire verdeling’ van de vier panden inhoudt. Ook de vrouw neemt in haar grief tot uitgangspunt (randnummer 59) dat de vier onroerende zaken door de rechtbank aan de man zijn toegedeeld. Door de onenigheid tussen partijen over het al dan niet moeten meenemen van andere dan de hypothecaire leningen ter berekening van de overbedelingsvordering, zijn partijen, aldus de grief, nog niet gekomen tot het doen passeren van de notariële akte van levering. De vrouw maakt ook melding van het door de man ingestelde hoger beroep en spreekt de verwachting uit dat de ‘daadwerkelijke verdeling van (waarschijnlijk) alle panden’ nog lang op zich zal laten wachten (randnummer 60) en verbindt daaraan de conclusie (randnummer 61) dat de panden alsnog dienen te worden verdeeld op basis van de actuele waarde ‘op rondom de datum van ‘de verdeling (zelf)’. De grief laat in redelijkheid geen andere lezing toe, dan dat de vrouw daarmee bedoelt de ‘levering’.

De hiervoor geformuleerde klacht raakt ook aan 's hofs rechtsoverweging 4.4 van zijn eerste tussenbeschikking van 31 oktober 2019 waarin het hof over grief III van de vrouw opmerkt dat deze grief ‘op de verdeling van de onroerende zaken ziet’, indien en voor zover het hof daarmee iets meer of anders zou bedoelen dan een zeer beknopte — en daarmee niet accurate — aanduiding van de inhoud van de grief.

Een andere lezing is ook nog mogelijk (dit geldt met name voor het oordeel van het hof in zijn tussenbeschikking van 22 september 2020, rov. 4.21) en dat is dat het hof wel tot uitgangspunt heeft genomen dat de rechtbank de verdeling heeft vastgesteld (de obligatoire verdeling dus), maar met zijn oordeel ‘dat er nog geen verdeling [heeft] plaatsgevonden’, bedoelt dat er nog geen levering van de onroerende zaken heeft plaatsgevonden en dat de levering en niet de verdeling bepalend is voor de waardepeildatum. Dat oordeel geeft eveneens blijk van een onjuiste rechtsopvatting en/of is niet voorzien van een toereikende motivering. Er bestaat immers rechtens een directe koppeling tussen het moment van de (obligatoire) verdeling en de waardepeildatum. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad geldt als waardepeildatum in beginsel de datum van de verdeling en komt bij vaststelling van de verdeling door de rechter (in de hiervoor in onderdeel aangeduide zin) de datum van de uitspraak van de rechter het meest in aanmerking.18. Voor de peildatum is dus de verdeling bepalend en niet de levering. Of de toedeling is geëffectueerd, doordat de toegedeelde onroerende zaak op de in art. 3:84 juncto 3:89 BW voorgeschreven wijze is geleverd is voor de waardepeildatum in beginsel niet relevant.19.

Het oordeel van het hof in rov. 4.21 van zijn tussenbeschikking van 22 september 2020 dat er nog niet verdeeld is ‘Zodat bij de bepaling van de waarde bij de verdeling moet worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de feitelijke verdeling20., tenzij partijen anders zijn overeengekomen of uit de eisen van redelijkheid en billijkheid een andere waardering voortvloeit (HR 22 maart 1996, ECLINL:PHR:1996:AD2515)’ is onnavolgbaar. Onduidelijk is wat het hof bedoelt met ‘de feitelijke verdeling’. Als het hof daarmee bedoelt ‘de levering’ is dat rechtens onjuist. Zie daarover hiervoor. Verder is de verwijzing naar Uw uitspraak (of de conclusie, die door Uw Raad niet werd gevolgd?) onnavolgbaar. Die uitspraak kan geen enkele steun bieden aan het (kennelijke) oordeel van het hof dat als de effectuering van de toedeling nog niet heeft plaatsgevonden de peildatum opschuift van de datum ‘verdeling’ naar de datum van ‘effectuering’. In de uitspraak van 22 maart 1996 oordeelde Uw Raad dat op grond van de redelijkheid en billijkheid onder omstandigheden de peildatum op een eerdere datum dan die van de verdeling kán worden gesteld indien het nog niet verdeeld zijn van de betrokken zaak wordt veroorzaakt door het voortprocederen over andere boedelbestanddelen. Een hele andere kwestie dus.

In rov. 4.20 van zijn tussenbeschikking van 22 september 2020 overweegt het hof:

Dat doet de vraag rijzen wat het hof daarmee bedoelt. De verdeling is door de rechtbank vastgesteld en die verdeling is (behoudens het appartementsrecht aan het [c-straat 01] waarvan de man in hoger beroep toedeling aan hemzelf heeft gevraagd in plaats van de door de rechtbank bevolen verkoop aan derden) ‘in hoger beroep niet aan de orde’, zodat het hof aan de beslissing van de rechtbank inzake de toedeling van de vier overige onroerende zaken aan de man gebonden was. Indien het hof dit (terecht) als uitgangspunt zou hebben genomen, is rechtens onjuist en ook onbegrijpelijk dat het hof zelf toch aan het verdelen slaat. Zie ook hiervoor klachtonderdeel 1 en 2.

Mogelijk moet deze overweging dus anders worden gelezen en was het hof van oordeel dat de verdeling in hoger beroep wél ‘aan de orde’ was en dat partijen het in hoger beroep er ‘slechts’ over eens waren aan wie de onroerende zaken (nog) moesten worden toegedeeld. Aldus gelezen is het oordeel van het rechtens onjuist, indien het hof zijn oordeel daarop gebaseerd heeft dat door grief I van de man de berekening van de overbedelingsvordering in hoger beroep aan het hof werd voorgelegd. Volgens vaste rechtspraak van Uw Raad kan het aan de orde stellen van de waarde van de verdeelde goederen in hoger beroep niet worden beschouwd als het aan de orde stellen van de verdeling zelf.21. Dat geldt uiteraard ook voor het aan de orde stellen van de berekening van de overbedelingsvordering op andere gronden dan de waarde van de verdeelde goederen.

De man voegt daar volledigheidshalve nog aan toe dat uit HR 3 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4279, NJ 2013/201, m.nt. L.C.A. Verstappen niet kan worden afgeleid dat Uw Raad van zijn eerdere rechtspraak op dit punt is teruggekomen, zoals Uw Raad zelf ook al aangeeft in die uitspaak. Anders dan annotator Verstappen aanneemt, is er geen sprake van een inconsistentie tussen de uitspraak van 23 november 2007 en de uitspraak van 8 februari 2013. In eerstgenoemde uitspraak ging het om een verdeling door de rechter op de voet van art. 3:185 BW, in ne zaak die leidde tot de beschikking van 8 februari 2013 was de vraag aan de orde of partijen een verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW waren overeengekomen. Waar de verdeling een meerzijdige vermogensrechtelijke rechtshandeling is, zal dus sprake moeten zijn van op de verdeling gerichte wilsverklaringen van partijen. Dat partijen de goederen met wederzijdse instemming ‘feitelijk hebben verdeeld’, wil niet zeggen dat zij een (juridische) verdeling als bedoeld in art. 3:182 BW zijn overeengekomen. De A-G zet dit in haar conclusie voor de uitspraak van 8 maart 2013 (§ 4.13) helder uiteen. In het geval van verdeling door de rechter op de voet van art. 3:185 BW speelt de vraag naar ‘wilsovereenstemming’ niet. Juist omdat partijen er niet uit komen, vragen zij de rechter de verdeling tot stand te brengen. De rechter kan die verdeling tot stand brengen, zonder dat op het moment van zijn beslissing (de verdeling) de waarde van de verdeelde goederen bekend is.22.

Het oordeel is althans onbegrijpelijk, omdat inzake de vier panden geen der partijen ‘de verdeling zelf’ in hoger beroep aan de orde heeft gesteld.

Indien het hof dat wel in grief I van de man heeft gelezen, is de uitleg van die grief onbegrijpelijk. Dat geldt reeds op grond van de inhoud van de grief zelf, maar de onbegrijpelijkheid klemt eens te meer, nu de man het hof meermalen heeft voorgehouden dat hij de verdeling zelf van de vier panden uitdrukkelijk niet aan de orde stelt (zie onderdeel I, randnummers 1.26 en 1.28).

Hetzelfde geldt indien het hof dit wel in grief III van de vrouw heeft gelezen. De vrouw heeft aan het hof gevraagd de verdeling inzake de vier panden opnieuw vast te stellen door toedeling van deze panden aan de man, zijnde dit exact dezelfde verdeling die de rechtbank heeft vastgesteld. De verdeling zelf is daarmee door de grief niet aan de orde gesteld. De grief van de vrouw strekte er slechts toe, zoals ook uit de toelichting van de grief blijkt, de taxaties uit 2018 aan te tasten om zo mee te delen in de waardestijging van de panden sinds de door de rechtbank vastgestelde verdeling. Dat de vrouw haar bezwaar tegen de taxaties uit 2018 vervolgens giet in de vorm van een verzoek aan het hof om de verdeling gewoonweg maar opnieuw vast te stellen, doet daar niet aan af. Inhoud gaat hier voor de vorm. Ware dat anders, dan zou dit misbruik in de hand werken en het jurisprudentiele stelsel van de regels op het punt van verdeling door de rechter en de daaraan gekoppelde peildatum voor de waardering geheel ondergraven

Het oordeel van het hof is overigens ook niet te verenigen met rov. 2.5 van de eindbeschikking van 19 juli 2022, waar het hof overweegt dat partijen het erover eens zijn dat bovengenoemde zaken aan de man kunnen worden toegedeeld, maar:

Ronduit onbegrijpelijk is dan weer dat het hof daaraan voorafgaand in rov. 2.4 van zijn eindbeschikking van 19 juli 2022 overweegt dat op dit moment aan het hof nog voorliggen ‘verzoeken van partijen om de verdeling te gelasten van de eenvoudige gemeenschappen’ als daarna vermeld.23. Een grief van de vrouw waarin de verdeling zelf aan de orde wordt gesteld, lag niet ter beoordeling van het hof voor (zie hiervoor achter 3.6). En dat geldt ook voor grief I van de man, nu de man daarin alleen de berekening van de waarde van de overbedelingsvordering aan de orde heeft gesteld (zie hiervoor achter 3-2). De man heeft het hof na diens tussenbeschikking van 22 september 2020 er nog uitdrukkelijk op gewezen (zie ook onderdeel I, randnummer 1.26), zulks onder verwijzing naar Hoge Raad 23 november 2007, NJ 2007/624, dat de toedeling van de onroerende zaken niet in geschil is, maar slechts de waarde waartegen de onroerende zaken aan hem dienen te worden toegedeeld, zodat de datum van de uitspraak van de rechtbank heeft te gelden als datum van verdeling. Het hof heeft aan die terechte vingerwijzing ten onrechte geen gehoor gegeven (in zijn tussenbeschikking van 23 februari 2021) en evenmin aan de rechtens juiste suggestie van de man om door de benoemde deskundigen ook de waarde per 14 december 2018 te lasten vaststellen (zie de tussenbeschikking van 15 juli 2021).

Slotsom van dit alles: nu de ‘verdeling zelf’ door geen der partijen in hoger beroep aan de orde is gesteld, is het hof met zijn oordeel ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden.

Alleen indien ‘de verdeling zelf’ in hoger beroep aan de orde is, geldt, ongeacht of het hof de door de rechtbank vastgestelde verdeling bekrachtigt of vernietigt, dat het hof dan opnieuw een beslissing geeft over de verdeling, zodat de uitspraak in hoger beroep alsdan als tijdstip van de verdeling geldt.24. Indien (ook in appel) tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de te hanteren peildatum, dient het hof de peildatum zelfstandig vast te stellen, ook al is door partijen geen grief geformuleerd tegen de peildatum die de rechtbank heeft gehanteerd. Daarbij zal dan weer gelden dat als beginsel de dag van de uitspraak van de appelrechter als peildatum moet worden aangemerkt.25.

Zoals hiervoor in onderdeel 3 is betoogd, was de ‘verdeling zelf’ in hoger beroep hier niet aan de orde. Dat betekent dat het hof aan het oordeel van de rechtbank over de peildatum was gebonden, behoudens voor zover tegen dat oordeel over de vastgestelde peildatum in hoger beroep (voldoende kenbaar) is gegriefd. De partij die een andere peildatum dan die van de uitspraak van de rechter bepleit, zal moeten duidelijk maken of die stelling is gebaseerd op een afspraak tussen partijen dan wel de eisen van de redelijkheid en billijkheid.26.

Voor het antwoord op de vraag of de vrouw voldoende kenbaar heeft gegriefd tegen de door de rechtbank vastgestelde peildatum is allereerst van belang wat de rechtbank inzake de peildatum heeft beslist. Daarover het volgende.

Tussen partijen is discussie ontstaan over de vraag of partijen tijdens de zitting bij de rechtbank op 28 juni 2018 hebben afgesproken dat de panden ‘bindend’ zouden worden getaxeerd. Zie daarover hiervoor paragraaf I, randnummers 1.16 t/m 1.19 en 1.21 t/m 1.27. Die vraag is echter in zoverre irrelevant dat de rechtbank zijn oordeel over de waardering van de verdeelde goederen niet heeft gebaseerd op een tussen partijen gemaakte afspraak over de peildatum, maar op een eigen vaststelling van de peildatum. De rechtbank heeft overwogen en beslist in haar dictum, dat de uit te voeren taxaties bindend zijn voor de waardering van de onroerende zaken. Daarmee heeft de rechtbank de waarde van de onroerende zaken dus vastgesteld per (peil)datum van de reeds uitgevoerde of nog uit te voeren taxaties. De rechtbank stelt in haar oordeel voorop dat partijen ter zitting van 28 juni 2018 zijn overeengekomen dat zij de onroerende zaken zouden laten taxeren. De rechtbank rept daarin van de afspraak om te laten ‘taxeren’ en niet van de afspraak om ‘bindend te laten taxeren’. In de beschikking valt dus geen enkel aanknopingspunt te vinden voor de lezing van de vrouw, dat de keuze van de rechtbank om de waarde van de onroerende zaken vast te stellen op de waarde die daaraan in de taxaties wordt gegeven, is gebaseerd op een afspraak tussen partijen dat de taxaties bindend zullen zijn. De rechtbank heeft het bindend zijn van de taxaties gebaseerd op haar eigen oordeel dat de taxatiewaarden als waarden voor de verdeelde goederen in aanmerking moeten worden genomen.27. Ook de beschikking van 21 augustus 2019 geeft voor die lezing van de vrouw geen aanknopingspunten. Wat de gehanteerde peildatum betreft (datum taxaties) heeft de rechtbank kennelijk geoordeeld dat die datum (gelet op de tussen partijen op 28 juni 2018 gemaakte afspraken om te laten taxeren) zo dicht bij de door haar op 14 december 2018 gewezen beschikking zou liggen, dat deze datum als datum van de verdeling kan worden aangemerkt. Ook het hof is er kennelijk van uitgegaan dat de door de rechtbank vastgestelde peildatum overeenkomstig de hoofdregel de datum van de beschikking van de rechtbank is, waar het in zijn tussenbeschikking van 23 februari (zie hiervoor onderdeel I, randnummer 1.27) overweegt dat ‘daarom (d.i. om reden dat het hof van oordeel is dat de verdeling nog niet heeft plaatsgevonden) niet de datum van de beschikking van de rechtbank bepalend [is] voor de waarde van de panden maar de datum van de taxatie’, waarmee het hof met dit laatste klaarblijkelijk bedoelt de in zijn opdracht nog uit te voeren taxaties.

Grief III van de vrouw behelst geen voldoende kenbare grief die tegen de vaststelling van de peildatum door de rechtbank is gericht. De vrouw neemt immers (ten onrechte) tot uitgangspunt dat het oordeel van de rechtbank is gebaseerd op een tussen partijen gemaakte afspraak over het bindend zijn van de taxatie (en daarmee over de peildatum) en betoogt slechts dat waar in haar visie een dergelijke afspraak over het (langdurig) bindend zijn van de taxatie niet tussen partijen is gemaakt, zij door het tijdsverloop tot aan de (in de toekomst gelegen) levering van de panden aan die afspraak niet meer gebonden is. Door niettegenstaande het ontbreken van een voldoende kenbare grief tegen de door de rechtbank vastgestelde peildatum deze toch opnieuw vast te stellen, is het hof buiten de grenzen van de rechtsstrijd getreden. Indien het hof in grief III wel een grief heeft gelezen die gericht is tegen de door de rechtbank vastgestelde peildatum berust dat oordeel op een onbegrijpelijke uitleg van de grief van de vrouw en is het, waar iedere motivering terzake ontbreekt, niet voorzien van een toereikende motivering.

Voor zover het hof wel in de grief III van de vrouw tevens een grief heeft kunnen lezen tegen de door de rechtbank vastgestelde peildatum en het opschuiven van de peildatum zou hebben gebaseerd op het slagen van die grief, is zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Enkel tijdsverloop tussen de ‘verdeling’ en de ‘levering’ is als regel onvoldoende om met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de volgens de hoofdregels toepasselijke waardepeildatum opzij te zetten.28. De appelrechter die op grond van de redelijkheid en billijkheid een peildatum vaststelt die afwijkt van de datum verdeling, zal de gronden moeten vermelden waarop dit oordeel berust.29. Het hof verzuimt echter om enig inzicht te geven in de door hem gevolgde gedachtegang. Daarmee voldoet zijn oordeel niet aan de motiveringseisen die aan elke rechterlijke beslissing kunnen worden gesteld. Verder heeft de man (met onderbouwing van stukken en onbestreden) betoogd, dat hij meerdere keren voorstellen aan de vrouw heeft gedaan (en zelfs een kort geding heeft gevoerd) om tot een effectuering van de verdeling te komen door levering van de onroerende zaken, waarbij ook is voorgesteld om daarbij de leningen van de onderneming van de man vooralsnog buiten beschouwing te laten.30. Waar het hier gaat om essentiële stellingen van de man, had het hof op deze stellingen van de man dienen te responderen. Waar het dat heeft nagelaten, is zijn oordeel niet voorzien van een toereikende motivering.

Zoals hiervoor in onderdeel (randnummer 4.4) is opgemerkt, is de vraag of tussen partijen de afspraak is gemaakt dat bindend getaxeerd zou worden niet relevant voor de door de rechtbank vastgestelde peildatum. Dat laat onverlet dat het oordeel van het hof in rov. 4.21 ‘Anders dan de man kan het hof uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling niet afleiden dat partijen een dergelijke afspraak hebben gemaakt. Het hof gaat daarom voorbij aan die stelling van de man.’ om meer dan één reden onbegrijpelijk is.

Ten eerste is het niet de man die te berde heeft gebracht dat die afspraak (uitsluitend) blijkt uit het proces-verbaal, maar de vrouw die heeft betoogd dat het proces-verbaal wat de verklaring van haar advocaat op dit punt betreft onjuist is, op grond waarvan zij tevergeefs aanpassing van het p-v aan de rechtbank heeft gevraagd. De man heeft daartegen het verweer gevoerd dat het p-v niet onjuist is en dat de afspraak wel degelijk gemaakt is en dat dit (ook) uit het p-v blijkt.

Verder heeft de man ter onderbouwing van zijn stelling dat een dergelijke afspraak wel is gemaakt, zich niet alleen (en zelfs niet in de eerste plaats) op de inhoud van het p-v beroepen. Hij heeft erop gewezen dat de vrouw in wezen ook zelf erkent dat is afgesproken dat de taxatie bindend zou zijn, waar zij stelt dat de taxaties voor de duur van de eerste aanleg zouden gelden.31. Hij heeft ook betoogd32. dat een taxatie die partijen niet zou binden, weinig zinvol zou zijn geweest, aangezien partijen het eens waren over de vraag aan wie de onroerende zaken zouden moeten worden toegedeeld en dat als duidelijk zou zijn geweest dat de taxatie vrijblijvend zou zijn, de man de rechtbank zou hebben gevraagd om een deskundige te benoemen.

Bovendien dient de uitspraak van de advocaat van de vrouw te worden gelezen tegen de achtergrond van de inhoud van de overige processtukken, meer in het bijzonder de stukken die met het oog op de mondelinge behandeling door partijen in het geding zijn gebracht. De man en de vrouw hebben elk (zie daarover onderdeel I, randnummer 1.9) op 18 juni respectievelijk 22 juni 2018 een formulier ‘verdelen en verrekenen’ in het geding gebracht. De man heeft op zijn formulier voor alle onroerende zaken de geschatte waarde aangegeven, daarbij aantekenend dat het een schatting is, omdat het helaas nog niet tot een taxatie zelf is gekomen. De vrouw heeft in haar formulier in de kolom ‘waarde’ steeds ‘pm’ ingevuld. Bezien tegen die achtergrond kunnen de opmerkingen van de advocaat van de vrouw ter zitting bij de rechtbank ‘de eerdere inschatting van de waarde van de panden was niet bindend. Er moet nog bindend getaxeerd worden’ en ‘Taxaties van de panden moeten er zijn, dan weet de vrouw wat zij kan overnemen.’ moeilijk anders worden begrepen dan dat partijen alsnog hebben afgesproken dat de in gezamenlijke opdracht aan de makelaars uitgebrachte taxaties bindend zouden zijn.

In rov. 4.21 van zijn tussenbeschikking 22 september 2020 overweegt het hof:

Dit oordeel is rechtens onjuist en/of tegenover de gemotiveerde stellingen van de man ontoereikend gemotiveerd.

De man heeft in zijn akte uitlaten van 16 maart 2021 een uitdrukkelijk beroep op de redelijkheid en billijkheid heeft gedaan. Hij heeft daaraan de volgende omstandigheden ten grondslag gelegd. De vrouw weigert haar medewerking te verlenen aan het verlijden van de onroerende zaken. Het gevolg van die weigering is, aldus de man (randnummer 7.5) dat ‘de onverdeeldheid zakenrechtelijk in stand [blijft], terwijl de verbintenisrechtelijke verdeling wel heeft plaatsgevonden.’ De vrouw heeft geen belang bij haar weigering nu de man voorstellen heeft gedaan om tot een zakenrechtelijke verdeling te geraken zonder dat de vrouw daarbij rechten prijs zou moeten geven.33. De man verwijt de vrouw dat zij dit doet om te proberen een hogere waarde voor haar aandeel in de onroerende zaken te krijgen dan die welke zij in december 2018 — nadat de taxaties hadden plaatsgevonden — zou ontvangen en daarmee ook poogt op deze manier langer een aandeel in de netto huuropbrengst te ontvangen. De vrouw handelt daarmee, aldus de man ‘in strijd met de redelijkheid en billijkheid’. De man heeft het hof ook verzocht om expliciet in de vraagstelling aan de deskundigen te betrekken dat zowel de waarde per 14 december 2018 als per heden wordt vermeld (nr. 8).

Waar het primaire standpunt van de man was (en is), dat er reeds een ‘verdeling’ hééft plaatsgevonden, de ‘verdeling zelf’ in hoger beroep niet aan de orde was, zodat ook een ‘nieuwe verdeling door het hof tegen een nieuwe peildatum (per datum uitspraak hof) niet kon worden vastgesteld, moet het beroep op de redelijkheid en billijkheid als subsidiair worden beschouwd, namelijk voor het geval het hof over al deze punten (in beginsel) anders zou oordelen.

In HR 22 maart 1996, ECLI:NL:HR:1996:AD2515, NJ 1996/710,m.nt. W.M. Kleijn oordeelde Uw Raad dat de omstandigheid dat wordt voortgeprocedeerd over andere boedelbestanddelen (in dat geval met als gevolg dat de ‘obligatoire verdeling’ werd opgehouden), zelfs indien dit niet is terug te voeren op verwijtbaar handelen van een deelgenoot, een omstandigheid kán zijn die meebrengt dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat een andere peildatum wordt gehanteerd dan die van de verdeling. Dat leidde er in die zaak toe dat de peildatum werd vastgesteld op een datum die vóór de datum van verdeling lag. Naar de man meent, volgt uit die uitspraak ook dat, indien de in beginsel waardepeildatum opschuift in het nadeel van de deelgenoot aan wie de goederen worden toegedeeld, zulks wél als gevolg van verwijtbaar handelen van de andere deelgenoot, dit een omstandigheid kan vormen om de door de eerste rechter vastgestelde peildatum als waardepeildatum te handhaven. Indien het hof dit heeft miskend (en rov. 4.20 van de tussenbeschikking van 22 september 2020 wijst daar ook op, nu het hof daar een volstrekt verkeerde uitleg aan de uitspraak geeft), geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel, waar iedere motivering ontbreekt, tegenover de gemotiveerde stellingen van de man op dit punt, niet toereikend gemotiveerd.

De klachten richten zich tegen tussenbeschikkingen van 31 oktober 2019, rov. 4.4, 2.2 september 2020, rov. 4.20 t/m 4.22, 23 februari 2021, rov. 2.6 en 15 juli 2021, rov. 2.3 en tegen de eindbeschikking van 19 juli 2022, rov. 2.1, 2.3, 2.4, 2.5 en de daarop voortbouwende oordelen in rov. 2.8 t/m 2.11, 2.12 t/m 2.14, 2.15 t/m 2.20, 2.21 t/m 2.25, 2.32 t/m 2.33 en 2.35, rov. 3, alsmede het dictum onder 4.1 en 4.2 (met uitzondering van de beslissing inzake het appartementsrecht aan het [c-straat 01] in [b-plaats]), alsmede 4.3 t/m 4.6.