HR, 23-06-2020, nr. 18/04530

Art. 38v Sr is en art. 38x (oud) Sr was opgenomen onder de vierde afdeling (Oplegging vrijheidsbeperkende maatregel) van titel IIA (Maatregelen) in het Wetboek van Strafrecht. Art. 6:6:20 Sv bevat thans de regeling ter zake van de tenuitvoerlegging van de aan de maatregel verbonden vervangende hechtenis. Die bepaling is opgenomen onder de derde titel (Vrijheidsbeperkende straffen, maatregelen en voorwaarden) van hoofdstuk 6 (Rechterlijke beslissingen inzake de tenuitvoerlegging) in het Wetboek van Strafvordering. Blijkens art. 38v Sr kan (onder meer) een gebiedsverbod worden opgelegd “[ter] beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten”. Dat doel is ontleend aan de doelstelling van de maatregel van plaatsing in een inrichting voor stelselmatige daders, de ISD-maatregel.1.

Een gebiedsverbod kan op tal van gronden worden opgelegd.2.Aan hierboven genoemde vierde afdeling van titel IIA Sr is per 1 januari 2018 art. 38z toegevoegd, dat het kort gezegd mogelijk maakt aan personen aan wie tbs wordt opgelegd en aan personen die tot een (deels) onvoorwaardelijke gevangenisstraf worden veroordeeld voor zeden- en zware geweldsdelicten, een (in potentie levenslange)3.maatregel op te leggen strekkende tot gedragsbeïnvloeding of vrijheidsbeperking.4.Via het strafrecht kan een gebiedsverbod voorts worden opgelegd als (bijzondere) voorwaarde bij een voorwaardelijke veroordeling (art. 14c Sr) of voorwaardelijke invrijheidsstelling (art. 6:2:11 Sv), in het kader van de schorsing van de voorlopige hechtenis (art. 80 Sv)5.of de oplegging van een strafbeschikking (art. 257a Sv), als gedragsaanwijzing van de officier van justitie (art. 509hh Sv) of op grond van een rechterlijk bevel tot handhaving van de openbare orde (art. 540 e.v. Sv). Maar ook bestuursrechtelijk kan een gebiedsverbod via meerdere wegen worden geëffectueerd, namelijk via een bevel tot handhaving van de openbare orde (art. 172 lid 3 Gemeentewet), een bevel op grond van een APV, een bevel tot handhaving van de openbare orde als de onderhavige (art. 172a Gemeentewet), een bevel aan ouders/verzorgers van 12-minners om te zorgen dat de minderjarige niet op bepaalde plekken in de gemeente komt (art. 172b Gemeentewet) of als onderdeel van alle bevelen die de burgemeester nodig acht voor de handhaving van de openbare orde of ter beperking van gevaar in een noodbevel of noodverordening (art. 175 en 176 Gemeentewet). Ook via het civiele recht kan een gebiedsverbod worden afgedwongen (bijvoorbeeld een stadionverbod dat door de KNVB kan worden opgelegd). Maar ook deze opsomming is niet volledig. Er zijn daarnaast nog bijzondere wetten, zoals de Wet tijdelijk huisverbod en de Tijdelijke wet bestuursrechtelijke maatregelen terrorismebestrijding die het mogelijk maakt aan personen een verbod op te leggen het Schengengebied te verlaten als het gegronde vermoeden bestaat dat zij van plan zijn uit te reizen met het doel zich uit te sluiten bij een terroristische organisatie. Hoewel de regelingen vaak specifieke doelen nastreven, zoals het tegengaan van voetbalvandalisme of huiselijk geweld, is er ook veel overlap. Bleichrodt heeft zich destijds kritisch uitgelaten over het wetsvoorstel dat resulteerde in de Wet rechterlijk gebieds- of contactverbod.6.Hij betwijfelde de toegevoegde waarde van de vrijheidsbeperkende maatregel ten opzichte van de voorwaardelijke veroordeling ten zeerste. Het wetsvoorstel zou volgens hem bijdragen aan de toenemende onoverzichtelijkheid van het sanctiestelsel.7.Ook Sackers was kritisch. Volgens hem zijn er eenvoudig weg teveel autoriteiten die op grond van verschillende gronden voor eenzelfde feitencomplex sancties kunnen opleggen, zonder dat daarover regie wordt gevoerd.8.Jue-Volker spreekt van een wildgroei aan instrumenten.9.

De memorie van toelichting bij de Wet rechterlijk gebieds- of contactverbod10.vermeldt over de achtergrond van de in art. 38v Sr opgenomen maatregel en de plaats daarvan in het wettelijk systeem, het volgende:11.

“Dit wetsvoorstel strekt ertoe aan de rechter meer mogelijkheden te verschaffen om effectieve en op de situatie toegesneden maatregelen te treffen in reactie op een strafbaar feit. Ten behoeve van het voorkomen van herhaling van strafbare feiten of belastend gedrag jegens personen krijgt de rechter de mogelijkheid een gebiedsverbod, contactverbod of meldplicht op te leggen als maatregel. Dit is van belang bij veroordeling wegens strafbare feiten waarbij vrees bestaat dat de verdachte na veroordeling opnieuw een strafbaar feit zal plegen dat de leefomgeving van burgers aantast dan wel slachtoffers of getuigen zal benaderen of lastigvallen. Het kan gaan om relatief lichte feiten, zoals vernielingen van straatmeubilair, het ingooien van winkelruiten, het toebrengen van andere schade aan winkels of bij woningen, of in de buurt van stadions en uitgaanscentra, alsook overtredingen van de algemene plaatselijke verordening (APV) zoals hinderlijk gedrag op of aan de weg of openlijk drankgebruik. Tevens kan het gaan om een verdachte van een strafbaar feit, bijvoorbeeld eenvoudige mishandeling, die ernstig belastend gedrag jegens het slachtoffer of een getuige vertoont. In zijn vonnis verbindt de rechter ten minste drie dagen vervangende hechtenis aan iedere keer dat de maatregel niet wordt nageleefd. De rechter krijgt daarbij de mogelijkheid om de maatregel onmiddellijk uitvoerbaar te verklaren, zodat het instellen van hoger beroep geen schorsende werking heeft. De rechter kan hiermee snel een passende justitiële reactie geven. De vrijheidsbeperkende maatregel kan afzonderlijk of in combinatie met een geldboete, taakstraf, vrijheidsstraf, of een andere maatregel worden opgelegd. Het belang van dit wetsvoorstel is dat de strafrechter een algemene bevoegdheid krijgt om met een specifieke maatregel het afgekeurde gedrag te doen ophouden, wanneer door het plegen van een strafbaar feit de rechtsorde geschokt is en de leefomgeving van burgers of slachtoffers en getuigen bescherming behoeft. Deze nieuwe sanctie die door de rechter kan worden opgelegd, draagt hiermee bij aan een effectieve rechtspraak en een slagvaardig strafrecht.

(…)

In het Wetboek van Strafrecht wordt onderscheid gemaakt tussen straffen en maatregelen. De straf staat voor vergelding, terwijl de maatregel primair beveiliging beoogt dan wel herstel van de rechtmatige toestand nastreeft. Voor de maatregelen geldt niet onverkort het voor straffen geldende beginsel van «geen straf zonder schuld». De maatregel van onttrekking aan het verkeer (artikel 36b Sr) kan bijvoorbeeld ook worden opgelegd bij een rechterlijke uitspraak waarbij wel wordt vastgesteld dat een strafbaar feit is begaan, maar de verdachte is vrijgesproken of ontslagen van alle rechtsvervolging. Een ander voorbeeld dat voor de oplegging van een maatregel de mate van verwijtbaarheid niet in dezelfde strikte zin wordt gehanteerd als bij de straf is de TBS-maatregel waartoe de rechter kan gelasten in gevallen waarin het strafbare feit wel aan de verdachte kan worden toegerekend, maar wordt afgezien van het opleggen van een straf (artikel 37a, tweede lid, Sr). De strafrechtelijke maatregel staat kortom veel minder dan de straf in evenredigheidsverband met de ernst van het delict en het verwijt dat de dader daarvan kan worden gemaakt. Bij de thans voorgestelde rechterlijke maatregel is het strafbare feit de aanleiding om vrijheidsbeperkend optreden te overwegen, maar behoeft de ernst van het strafbare feit niet bepalend te zijn voor de duur en inhoud van de sanctie. De noodzaak, inhoud en duur van de maatregel worden bepaald door het maatschappelijk belang om de geschonden rechtsorde te herstellen. Met de uitspraak van de rechter wordt de veroordeelde uit het gebied geweerd waar hij het strafbare feit heeft begaan en de rechtsorde heeft geschonden of verboden nog contact te hebben met bepaalde personen. Op deze wijze wordt met een beperkte ingreep voorkomen dat nieuwe strafbare feiten worden gepleegd en wordt de leefomgeving van burgers beschermd. Doordat de veroordeelde wordt getroffen in zijn bewegingsvrijheid, kan dit worden ervaren als een straf, maar dat is niet het doel van de sanctie. De eis van evenredigheid tussen delict en sanctie of van verwijtbaarheid – die bij de toepassing van straffen geldt – zou effectuering van dit gewenste optreden in bepaalde gevallen in de weg kunnen staan. Om de hierboven geschetste redenen is gekozen voor de vorm van een strafrechtelijke maatregel en niet van een straf.”

Het gebiedsverbod moet op zichzelf worden beschouwd als een ordemaatregel;12.een maatregel die gericht is op herstel van de geschonden rechtsorde13.. Met de vervangende hechtenis, tot een maximum van zes maanden, is beoogd te voorkomen dat veroordeelden bewust lichtzinnig zullen kiezen de maatregel te overtreden.14.Een periode van zes maanden biedt naar verwachting voldoende afschrikkende werking om het gebiedsverbod effectief te laten zijn gedurende de volle periode waarover de maatregel wordt opgelegd, aldus de memorie van toelichting.

In de memorie van toelichting is benoemd dat de situatie zich kan voordoen dat een voorwaarde bij een voorwaardelijke straf en een maatregel die dezelfde gedragsbeperking beogen en bovendien op hetzelfde moment uitvoerbaar zijn. Onder ogen is gezien dat dit tot gecompliceerde situaties kan leiden indien bijvoorbeeld de maatregel niet wordt nageleefd én de veroordeelde opnieuw een strafbaar feit pleegt waardoor de voorwaarde wordt overtreden. De betrokkene zou dan – in verschillende rechtsgangen – geconfronteerd kunnen worden met enerzijds een nieuwe straf voor het gepleegde strafbare feit en de tenuitvoerlegging van de voorwaardelijke straf en anderzijds de vervangende hechtenis voor de opgelegde maatregel. De minister van Veiligheid en Justitie schreef dat een dergelijke situatie zich evenwel niet zou voordoen “gelet op de afzonderlijke beslissingen die de rechter hierover neemt”.15.

De Raad van State meende in het advies op het wetsvoorstel dat in de toelichting onvoldoende was aangegeven waarin de meerwaarde van het wetsvoorstel lag ten opzichte van de bestaande of voorgestelde bestuursrechtelijke, civielrechtelijke en strafrechtelijke interventies die door middel van vrijheidsbeperking gedragsverandering van verdachten beogen.16.Daar volgde de volgende reactie op:17.

“(…) De meerwaarde van de voorgestelde strafrechtelijke maatregel ten opzichte van civielrechtelijke en bestuursrechtelijke vrijheidsbeperkende interventies en de samenhang tussen de verschillende sanctiemodaliteiten licht ik graag als volgt nader toe. (…) Binnen het bestuursrecht is de overheid uiteraard wel procespartij, maar de aanleiding voor oplegging van vrijheidsbeperkende maatregelen in bestuurlijke context door de burgemeester is de handhaving van de openbare orde. De burgemeester kan in de eigen gemeente gebiedsverboden opleggen op grond van artikel 172, derde lid, van de Gemeentewet en18.de Algemene Plaatselijke Verordening (APV). Op grond van deze zogeheten «lichte bevelsbevoegdheid» kan een gebiedsverbod worden opgelegd voor een periode van – naar wordt aangenomen – maximaal ongeveer drie maanden. Het recent geïntroduceerde artikel 172a Gemeentewet geeft de burgemeester de bevoegdheid om in geval van herhaaldelijke verstoringen van de openbare orde en ernstige vrees voor verdere verstoring van de openbare orde een langduriger gebiedsverbod, groepsverbod of meldplicht op te leggen. Indien er eveneens sprake is van strafbare feiten, kan er samenloop optreden met de bevoegdheid van de officier van justitie om een gedragsaanwijzing te geven aan een verdachte tegen wie ernstige bezwaren bestaan (artikel 509hh van het Wetboek van Strafvordering (Sv)). Om deze reden is voorzien in een samenloopregeling voor toepassing van bevoegdheden door de burgemeester en de officier van justitie (artikel 172a, derde lid, Gemeentewet). Het algemene verschil tussen het strafrecht enerzijds en het civiele recht en het bestuursrecht anderzijds is dat de strafrechtelijke reactie altijd voortkomt uit de noodzaak tot strafrechtelijk optreden naar aanleiding van een strafbaar feit. Vanzelfsprekend moet de strafrechter hierbij kunnen beschikken over alle middelen om adequaat te reageren. Met het oog hierop wordt met de voorgestelde vrijheidsbeperkende maatregel het strafrechtelijk instrumentarium aangevuld.”

Handelen in strijd met de gedragsaanwijzing van de officier van justitie op grond van art. 509hh Sv is strafbaar gesteld in art. 184a Sr. Er is in de Wet maatregelen bestrijding voetbalvandalisme en ernstig overlast,19.bij welke wet deze bepalingen zijn ingevoerd, wel een regeling getroffen om te voorkomen dat een burgemeester een gebiedsverbod oplegt terwijl er al een gedragsaanwijzing is afgegeven (art. 172a lid 5 Gemeentewet).

De wet staat er volgens de Hoge Raad niet aan in de weg dat de rechter met betrekking tot dezelfde persoon gelijktijdig een vergelijkbare voorwaarde oplegt op de voet van art. 14c Sr (als bijzondere voorwaarde) als op de voet van art. 38v Sr (als vrijheidsbeperkende maatregel), hoewel het mede gelet op de wetsgeschiedenis bij art. 38v Sr het volgens de Hoge Raad weliswaar in de rede ligt – ook met het oog op het voorkomen van complicaties bij de tenuitvoerlegging – dat de rechter kiest of hij een vrijheidsbeperkende maatregel oplegt dan wel een contactverbod als bijzondere voorwaarde stelt bij een voorwaardelijke veroordeling.20.Het openbaar ministerie verliest niet zijn recht tot strafvervolging van een verdachte door de enkele omstandigheid dat in verband met hetzelfde feit een gedragsaanwijzing als bedoeld in art. 509hh Sv is opgelegd, aldus de Hoge Raad in een zaak waar de verdachte werd vervolgd wegens kraken.21.

12.1. Voordat ik het middel bespreek, zet ik de door het hof onder ‘feitelijke toedracht’ weergegeven gebeurtenissen chronologisch onder elkaar:

Deze beschikking van de rechter-commissaris, die zich onder de door het hof ingezonden stukken van het geding bevindt en als bijlage 1 bij de pleitnotities van de raadsman in hoger beroep is gevoegd, luidt als volgt:

“RECHTBANK AMSTERDAMrechter-commissaris in strafzakenparketnummer : 13/7066670-17datum : 24 december 2017beslissing op een vordering tot tenuitvoerlegging vervangende hechtenis (artikel 38x lid 5 Wetboek van Strafrecht)in de strafzaak tegen de verdachte:(…)procedureBij vonnis van 1 december 2017 van de politierechter, mr R. van de Water van de rechtbank Amsterdam is aan de veroordeelde opgelegd een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Wetboek van Strafrecht voor de periode van één jaar. Deze periode is ingegaan op het moment dat het vonnis onherroepelijk is geworden. De maatregel is uitvoerbaar bij voorraad verklaard. De opgelegde maatregel houdt in dat de veroordeelde is bevolenzich niet op te houden in het bij vonnis bepaalde gebied:(Dealer)overlastgebied 1 CentrumDe rechter heeft voorts bevolen dat voor iedere overtreding van de maatregel een vervangende hechtenis zal worden toegepast voor de duur van ten hoogste 7 dagen.

De veroordeelde is op bevel van de (hulp)officier van justitie op 23 december 2017 aangehouden.

De officier van justitie heeft op 24 december 2017 een vordering ingediend tot tenuitvoerlegging van de voorlopige hechtenis.

De veroordeelde is door de rechter-commissaris gehoord. De raadsman van de verdachte was bij dit verhoor aanwezig.beoordelingOp basis van de door de officier van justitie overgelegde stukken stelt de rechter-commissaris vast dat er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat de veroordeelde de maatregel niet naleeft of heeft nageleefd. Niettemin ziet de rechter-commissaris aanleiding om de vordering af te wijzen.

Motivering: zoals de raadsman terecht stelt, is verdachte aangehouden op verdenking van overtreding van artikel 184 Sr. vervolgens is hij blijkens het dossier om 14:08 uur formeel heengezonden en is daarna besloten om deze vordering in te dienen. Blijkens artikel 38x Sr dient de vordering onverwijld na aanhouding voor overtreding van de maatregel te worden ingediend, hetgeen niet gebeurd is. Nadat verdachte om 14:08 uur formeel was heengezonden, maar niet was vrijgelaten zat hij dus zonder titel vast. De vordering wordt daarom afgewezen en de verdachte wordt onmiddellijk in vrijheid gesteld.De vordering van de officier van justitie zal daarom worden afgewezen.beslissingDe rechter-commissaris:Wijst af de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis.Beveelt de onmiddellijke invrijheidstelling van de veroordeelde.”

13. Het in zaak E ten laste gelegde feit – waarop het middel ziet – heeft betrekking op de overtreding van het gebiedsverbod op 23 december 2017.

14. Ad deelklacht 1: toepasbaarheid art. 68 Sr.

Deze deelklacht stelt de vraag aan de orde of de beslissing van de rechter-commissaris op de vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis van de officier van justitie op grond van een redelijke wetsuitleg moet worden gelijkgesteld met een (onherroepelijke) beslissing van de strafrechter in de zin van art. 68 Sr.

Anders dan bijvoorbeeld in de zaak over het alcoholslotprogramma, waar de maatregel was opgelegd door de bestuursrechter en de Hoge Raad – in de meest korte bewoordingen – oordeelde dat art. 68 Sr niet van toepassing is,22.speelt de beslissing van de rechter-commissaris op een vordering als de onderhavige zich wel af in de strafrechtelijke sfeer. Desondanks meen ik – hoewel ik op het punt van de reikwijdte van art. 68 Sr eerdere wel een ruimhartiger opvatting heb verdedigd23.– dat naar geldend recht het hof art. 68 Sr met zijn uitleg te ver oprekt. In de redenering van het hof moet art. 68 Sr op twee punten door middel van redelijke wetsuitleg worden uitgebreid, namelijk (i) onder strafrechter moet ook worden begrepen de rechter-commissaris en (ii) onder onherroepelijke uitspraak moet ook worden verstaan een beslissing op een vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. Op beide punten acht ik dat een te vergaande verruiming van art. 68 Sr. Een beslissing op een dergelijke vordering is niet een materiële einduitspraak van de strafrechter in de zin van art. 350-352 Sv (een vrijspraak, ontslag van alle rechtsvervolging of veroordeling) of een daarmee op één lijn te stellen afdoening binnen de strafrechtelijke sfeer.24.

De eerste deelklacht slaagt.

15. Ad deelklacht 2: beginselen van een behoorlijke procesorde.

Het hof heeft geoordeeld dat, als art. 68 Sr op het onderhavige geval niet van toepassing is, de strafvervolging van een verdachte ter zake van het overtreden van een (bestuurlijk) gebiedsverbod in strijd is met de beginselen van een goede procesorde omdat op grond van hetzelfde feit onherroepelijk is beslist op de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de vervangende wegens niet-naleving van een opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr. Het hof formuleert het daarbij aan de orde zijnde beginsel als: het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd voor het begaan van hetzelfde feit. Bij de uitwerking van zijn oordeel dat inderdaad sprake is van een dergelijke schending van beginselen van een behoorlijke procesorde verwijst het hof naar het arrest van de Hoge Raad van 3 maart 2015 over het alcoholslotprogramma.25.De Hoge Raad oordeelde in dat arrest als volgt:

“4.3.1. Art. 68 Sr is op het onderhavige geval niet van toepassing, omdat niet sprake is van - kort gezegd - meerdere onherroepelijke beslissingen van de strafrechter.

4.3.2. Er bestaat echter een sterke gelijkenis tussen de strafrechtelijke vervolging in gevallen als het onderhavige en de procedure die leidt tot oplegging van een asp, welke gelijkenis blijkt wanneer op de onderhavige situatie de vergelijkingsfactoren worden toegepast die in de rechtspraak van de Hoge Raad zijn ontwikkeld ten behoeve van de beoordeling van de vraag of sprake is van 'hetzelfde feit' als bedoeld in art. 68 Sr en art. 313 Sv (vgl. HR 1 februari 2011, ECLI:NL:HR:2011:BM9102, NJ 2011/394). Een dergelijke vergelijking leidt tot de slotsom dat enerzijds de procedure die leidt tot oplegging van het asp en anderzijds de strafrechtelijke vervolging hun oorsprong vinden in hetzelfde feit als in die rechtspraak bedoeld. De aan de betrokkene verweten gedraging is immers identiek, te weten (nader bepaalde gevallen van) rijden onder invloed, terwijl de beschermde rechtsgoederen in hoge mate vergelijkbaar zijn, te weten de bevordering van de verkeersveiligheid.

Daarnaast geldt dat voor de betrokkene de gevolgen van het opleggen van het asp en de van het instellen van een strafvervolging te verwachten strafrechtelijke sancties in hoge mate overeenkomen, nu beide voor de betrokkene kunnen leiden tot een ingrijpende beperking van de rijbevoegdheid en oplegging van een wezenlijke betalingsverplichting.

Aldus komt naar voren dat zich hier een uitzonderlijke - van andere gevallen waarin een bestuursrechtelijk en een strafrechtelijk traject samenlopen, afwijkende - situatie voordoet die op gespannen voet staat met het, aan art. 68 Sr ten grondslag liggende, beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit.

4.3.3. Hoewel het, hiervoor onder 3 sub (iii) weergegeven, internationale kader in een geval als het onderhavige niet van toepassing is, kunnen aan dit kader en de daarbinnen ontwikkelde rechtspraak elementen worden ontleend die voor de beantwoording van de hiervoor in 4.2 gestelde vraag van belang zijn. Dat kader benadrukt het internationaal breed erkende belang van het ne bis in idem-beginsel (vgl. in die zin ook voornoemd arrest van de Hoge Raad van 1 februari 2011), en brengt aldus tevens de gelding van het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel tot uitdrukking.

Van bijzondere betekenis daarbij is dat in internationaal verband niet zonder meer doorslaggevend is of de nationale wetgever een sanctie als bestuursrechtelijk of als strafrechtelijk heeft aangemerkt. Dat blijkt bijvoorbeeld uit de beslissing van het Europees Hof voor de rechten van de mens (hierna: EHRM) van 13 december 2005 (73661/01, Nilsson vs. Zweden), waarin in het kader van art. 4 van het Zevende Protocol bij het EVRM een bestuursrechtelijke schorsing van de rijbevoegdheid van 18 maanden vanwege de ernst ervan als een 'criminal sanction' werd gezien. Uit diezelfde rechtspraak komt ook naar voren dat het EHRM bij de beoordeling of art. 4 van het Zevende Protocol is geschonden, groot belang toekent aan de vraag of sprake is van een 'sufficiently close connection' tussen de betrokken procedures. Indien sprake is van een dergelijke samenhang, kan het gevolg daarvan zijn dat de beide procedures moeten worden beschouwd als één samenhangende reactie op het strafbare feit en niet als twee verschillende procedures in de zin van art. 4 van het Zevende Protocol (vgl. ook EHRM 20 mei 2014, 11828/11, Nykänen vs. Finland).

4.3.4. Het voorgaande stelt in het licht dat de wetgever – anders dan met betrekking tot bijvoorbeeld de bestuurlijke boete en de administratiefrechtelijke handhaving van verkeersvoorschriften – de samenhang tussen de procedure die leidt tot de oplegging van het asp en de strafvervolging niet heeft geregeld en daarmee geen regeling heeft getroffen die bepaalt hoe de strafrechter in die gevallen waarin het asp is opgelegd, dient om te gaan met de samenloop van die maatregel en de in de strafzaak te nemen beslissingen op het gebied van de procedurele afstemming, de vervolgbaarheid en/of de mogelijke verdiscontering van het gewicht van het opgelegde asp in de sanctietoemeting.

4.4. Tegen de achtergrond van het hiervoor overwogene is bij de huidige Nederlandse regelgeving de strafvervolging van een verdachte ter zake van het rijden onder invloed van alcoholhoudende drank in strijd met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin de verdachte op grond van datzelfde feit de onherroepelijk geworden verplichting tot deelname aan het asp is opgelegd. Die beginselen van een goede procesorde kunnen immers meebrengen – en brengen in de hier aan de orde zijnde gevallen ook mee – dat een inbreuk op het beginsel dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit, de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie in de strafvervolging tot gevolg heeft.

Dit vervolgingsbeletsel geldt eveneens gedurende een tegen de oplegging van het asp lopende bezwaar- of beroepsprocedure.

4.5. In cassatie moet ervan worden uitgegaan dat in de onderhavige zaak aan de verdachte onherroepelijk de verplichting tot deelname aan het asp is opgelegd. Dat betekent dat het oordeel van het Hof dat het Openbaar Ministerie in zijn vervolging niet-ontvankelijk is, juist is, wat er ook zij van de daaraan ten grondslag gelegde motivering.”

Bij vergelijking van het door het hof gehanteerde uitgangspunt met de formulering door de Hoge Raad van het toepasselijke beginsel in – onder meer – het zojuist geciteerde Alcoholslotarrest valt een naar ik meen essentieel verschil waar te nemen. Het hof noemt als inhoud van het beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd voor het begaan van hetzelfde feit, terwijl de Hoge Raad – uiteraard niet toevallig – het beginsel zo formuleert: dat iemand niet twee maal kan worden vervolgd en bestraft voor het begaan van hetzelfde feit. Niet enkel een eerdere “vervolging” maar ook de – daaruit voortvloeiende – “bestraffing” is aldus het startpunt voor het kunnen inroepen van het beginsel dat aan art. 68 Sr kan worden ontleend. Daarmee is dit beginsel niet louter processueel van aard, maar is daaraan ook – net als aan art. 68 Sr zelf – een materieel aspect verbonden – kortweg een verbod op dubbele bestraffing. Een puur-strafvorderlijk beginsel met een min of meer dezelfde werking – leidend tot niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie – valt in de rechtspraak ook wel te ontwaren, maar dat beginsel van een behoorlijke procesorde is doorgaans zwakker qua uitwerking. Te noemen valt het aloude ‘verbod’ op de inhaaldagvaarding26., of het verbod op herhaalde toepassing van een dwangmiddel (‘nemo debet bis vexari’). Om aan de enkele dubbele, of herhaalde vervolging voor hetzelfde feit de sanctie van niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie te vervolgen is een brug te ver. Bijvoorbeeld, het verbod op de inhaaldagvaarding geldt niet onverkort: indien de eerdere vervolging is afgestuit op niet-ontvankelijkheid van de officier van justitie, dan wel die dagvaarding is ingetrokken kan de vervolging op de latere dagvaarding worden voortgezet.27.

Zoals bekend, uit onder meer de Alcoholslotzaak, kan aan het schenden van het eigenlijke beginsel dat aan art. 68 Sr ten grondslag ligt inderdaad de vergaande consequentie worden verbonden dat de officier van justitie niet-ontvankelijk wordt verklaard in de tweede vervolging, nadat in een eerdere vervolging (in ruime zin) een met een straf vergelijkbare sanctie is opgelegd ter zake van het zelfde feit. Maar een dergelijke situatie is in het onderhavige geval nu juist niet aan de orde. De rechter-commissaris heeft immers de vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis afgewezen. Van een eerdere – met een straf vergelijkbare – sanctieoplegging is dus geen sprake geweest. Dat betekent dat aan de materiële ‘poot’ van het beginsel, namelijk dubbele bestraffing, niet is voldaan en daarmee is aan de eisen voor het met vrucht kunnen inroepen van het aan art. 68 Sr ten grondslag liggende beginsel niet voldaan.

Niettemin zou nog betoogd kunnen worden dat juist het feit dat de eerder oordelende rechter-commissaris de vordering heeft afgewezen, hier tot een vergelijkbare uitkomst zou moeten of tenminste zou kunnen leiden. Daartegen vallen echter goede argumenten in te brengen. In deze zaak lijkt mij de afwijzing door de rechter-commissaris van de vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis op formele gronden te zijn gebaseerd: de vordering is in strijd met art. 38x lid 2 Sr (oud) niet ‘onverwijld’ ingediend door de officier van justitie. Aan een inhoudelijk oordeel over het feit dat aan de vordering ten grondslag was gelegd, namelijk de overtreding van het gebiedsverbod – is de rechter-commissaris niet toegekomen. De nadien gestarte vervolging wegens het strafbare feit van art. 184 Sr, voor het eveneens niet nakomen van het gebiedsverbod, is dus ook niet een omzeiling van een eerder inhoudelijk oordeel van de rechter-commissaris of een ‘verkapt appel’ daartegen. Voorts is het zo, dat de wetgever voor de situatie waarin de verdachte – al dan niet na een eerdere (voorlopige) aanhouding – ten onrechte een aantal dagen van zijn vrijheid beroofd is geweest, in art. 38ij (oud) Sr – thans art. 537 Sv – heeft voorzien in een schadevergoedingsprocedure, die vergelijkbaar is met de schadevergoeding na ten onrechte ondergane voorlopige hechtenis. Daarmee kan het belangrijkste belastende aspect van de eerdere procedure worden gecompenseerd, en dan ligt het vanuit een oogpunt van wetssystematiek niet meer in de rede om de eerdere afwijzing nadien nog eens te verrekenen via een niet-ontvankelijkverklaring van de officier van justitie in de vervolging.

Al met al meen ik dat de opvatting van het hof, dat beginselen van een behoorlijke procesorde, in het bijzonder het beginsel dat ten grondslag ligt aan art. 68 Sr zich ook dan en ook zonder meer verzetten tegen de vervolging als een eerdere vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is afgewezen, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting. Weliswaar zouden bijzondere omstandigheden tot een ander oordeel kunnen leiden – aangezien het gaat om beginselen is de werking daarvan sterk gerelateerd aan de omstandigheden van het geval – maar daarvan is in de onderhavige zaak niet gebleken. Daarmee slaagt ook de tweede deelklacht in het middel.

Bij die laatste constatering zou ik het kunnen laten, maar het lijkt me zinvol om de – in mijn ogen theoretische – vraag hoe geoordeeld zou moeten worden indien de rechter-commissaris wél de vervangende hechtenis had bevolen nog wat nader te verkennen. Daarbij benadruk ik wel dat de situatie die dan ontstaat niet de meest normale gang van zaken is bij het rechterlijk gebiedsverbod. In de meeste gevallen zal het gebiedsverbod de strekking hebben om andere strafbare feiten te voorkomen – bijvoorbeeld belaging of mishandeling in de huiselijke sfeer. Handelen in strijd met zo’n gebiedsverbod levert – anders dan in de onderhavige zaak – niet automatisch een strafbaar feit op. Wel kan er sprake zijn van een zekere vorm van samenloop. Bijvoorbeeld: de verdachte begeeft zich – in strijd met een rechterlijk gebiedsverbod – toch naar de echtelijke woning en mishandelt daar (opnieuw) de echtgenoot. Dan ligt een vervolging wegens het ‘hoofdfeit’ (de msihandeling) voor de hand, en daarnaast zou op zichzelf beschouwd de tenuitvoerlegging van de door de eerdere rechter bevolen vervangende hechtenis nog tot de mogelijkheden behoren – ook al zou men dat ook wel kunnen nalaten. Het dreigen met dat ‘dwangmiddel’ heeft immers zijn doel gemist. De omstandigheid dat er een gebiedsverbod gold voor de verdachte kan in dat geval ook heel goed worden meegenomen bij de strafoplegging van het ‘hoofdfeit’.

In de door mij te bespreken – hypothetische – casus is echter sprake van een veel directere samenloop van sancties: de overtreding van het door de burgemeester opgelegde gebiedsverbod valt samen met de overtreding van het rechterlijke gebiedsverbod. Beide daaropvolgende sancties zijn strafrechtelijk van aard, en daarmee ligt het naar ik meen voor de hand de vraag naar de samenloop van de (eventueel) aan beide overtredingen verbonden sancties binnen het strafrechtelijk systeem te beantwoorden.

Dan dringt zich een parallel op met de eerder beschreven situatie, die al door de wetgever was voorzien en die ook al aan de Hoge Raad is voorgelegd, namelijk de ‘samenloop’ van een rechterlijk gebiedsverbod met de bijzondere voorwaarde als bedoeld in art. 14c Sr. De Hoge Raad overwoog daaromtrent dat de wet daaraan niet in de weg staat maar dat het in de rede ligt – ook met het oog op het voorkomen van complicaties bij de tenuitvoerlegging – dat de rechter kiest of hij een vrijheidsbeperkende maatregel oplegt dan wel een contactverbod als bijzondere voorwaarde stelt bij een voorwaardelijke veroordeling.28.In die ‘aanbeveling’ van de Hoge Raad schemert een verwijzing naar een ‘una via’-achtige oplossing door, maar die is niet zeer strikt geformuleerd.

In de door mij beschreven situatie zou ik evenmin een zeer strikt standpunt – namelijk: onverkort leidend tot niet-ontvankelijkheid van het OM – willen bepleiten. Het wettelijk stelsel voorziet op zichzelf bezien ook hier in een – opeenvolgende – oplegging van beide sancties. Wel ben ik van mening dat de als laatste oordelende rechter de eventueel door de verdachte eerder in de vorm van vervangende hechtenis doorgebrachte periode van vrijheidsbeneming in zijn afwegingen omtrent de strafoplegging zou moeten betrekken, en daaromtrent ook een expliciete motivering is zijn vonnis zou moeten opnemen. Daarmee wordt voorkomen dat de optelsom van strafrechtelijke maatregelen disproportioneel wordt.

Met die ‘oplossing’ wordt naar ik meen ook aangesloten bij het achterliggende, grotere kader van het ne bis in idem in internationaal verband. Ik verwijs kortheidshalve naar mijn conclusie voor het arrest over het alcoholslotprogramma voor een uitgebreidere beschouwing over het ‘ne bis in idem’-beginsel, waarin ik onder meer inga op de achtergrond van het beginsel en op de werking daarvan binnen het Europees recht. Uit de rechtspraak van het EHRM komt naar voren dat bij de beoordeling of art. 4 van het Zevende Protocol is geschonden, belang toekomt aan de vraag of er sprake is van een ‘sufficient close connection’ tussen beide procedures. Bij een voldoende samenhang kan geoordeeld worden dat sprake is van één samenhangende reactie op het strafbare feit. In de zaak Nykänen v. Finland29.overwoog het EHRM dat een belangrijk bezwaar was tegen de gescheiden afdoening dat “neither of the sanctions is taken into consideration by the other court or authority in determining the severity of the sanction”.30.Een goed afgewogen strafoplegging kan daaraan tegemoetkomen.

Afsluitend meen ik te kunnen stellen dat, ook bij de daadwerkelijke opvolging van vervangende hechtenis en strafoplegging ter zake van het zelfde feit, het beginsel dat ten grondslag ligt aan art. 68 Sr zich daartegen niet zonder meer verzet.

Ik kom tot een afronding. De (vordering tot) tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis wegens overtreding van een als maatregel bij een strafrechtelijke veroordeling opgelegd gebiedsverbod staat niet in de weg aan een latere strafrechtelijke veroordeling wegens hetzelfde feit. Indien het openbaar ministerie met de beslissing tot vervolging een zaak ter beoordeling aan de rechter heeft voorgelegd, beletten alleen uitzonderlijke met die vervolgingsbeslissing samenhangende omstandigheden dat de rechter een inhoudelijk oordeel velt over de in de tenlastelegging vervatte beschuldiging door de beraadslaging omtrent de in art. 350 Sv genoemde vragen.31.In zo een geval lijkt het echter aangewezen dat de strafrechter – wanneer hij daartoe aanleiding ziet – het mede naar aanleiding van het bewezen verklaarde feit ten uitvoer leggen van de vervangende hechtenis als relevante omstandigheid bij de strafoplegging betrekt.32.

Zoals eerder door mij is overwogen slaagt het middel van de advocaat-generaal.

16. Deze conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep van de verdachte, tot gegrondverklaring van het beroep van het openbaar ministerie, tot vernietiging van de bestreden uitspraak maar uitsluitend wat betreft de niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie in de vervolging ter zake van het in zaak E ten laste gelegde alsmede de strafoplegging en tot terugwijzing van de zaak naar het gerechtshof Amsterdam om in zoverre op het bestaande beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden