Hof Amsterdam, 09-10-2018, nr. 23-000073-18, 23-004244-17 en 23-000460-18

afdeling strafrecht

parketnummers: 23-000073-18, 23-004244-17 en 23-000460-18 (ter terechtzitting gevoegd)

datum uitspraak: 9 oktober 2018

TEGENSPRAAK (gemachtigd raadsman)

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] (Somalië) op 7 september 1983,

adres: [adres].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van 25 september 2018 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.

Tegen voormelde vonnissen is namens de verdachte hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de raadsman naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

zaak A:

hij op of omstreeks 21 november 2017 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 2017/6259 krachtens een wettelijk voorschrift, te weten artikel 172/172a van de gemeentewet en/of artikel 2.9 Algemene Plaatselijke Verordening 2008, gedaan door of namens de burgemeester van Amsterdam, in elk geval een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 Wetboek van Strafrecht, eerste en/of tweede lid, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 18 november 2017 te 00:01 uur en 17 februari 2018 te 23:59 uur niet mocht bevinden in/op Overlastgebied 1 Centrum, door, zich op voornoemde datum om 20:00 uur in/op Kloverniersburgwal, althans op een openbare weg of plaats gelegen in voornoemd gebied te bevinden;

zaak B:

hij op 22 november 2017 te 21:30 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied 1, Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende drie (3) maanden (ingaande 18 november 2017 te 00:01 uur) niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (02 augustus 2017: 13/057065-17);

zaak C:

hij op of omstreeks 24 november 2017 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 2017/6259 krachtens een wettelijk voorschrift, te weten artikel 172/172a van de gemeentewet, gedaan door of namens de burgemeester van Amsterdam, in elk geval een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 Wetboek van Strafrecht, eerste en/of tweede lid, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 18 november 2017 tot en met 17 februari 2018 niet mocht bevinden in/op Overlastgebied 1 Centrum, door, zich op voornoemde datum om 21:17 uur in/op de oudebrugsteeg (ter hoogte van perceel 10), althans op een openbare weg of plaats gelegen in voornoemd gebied te bevinden;

zaak D:

hij op 06 december 2017 te 21:10 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied 1, Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende drie (3) maanden (ingaande 18 november 2017 te 00:01 uur) niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (02 augustus 2017: 13/057065-17);

zaak E:

hij op of omstreeks 23 december 2017 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 2017/6259 krachtens een wettelijk voorschrift, te weten artikel 172/172a van de Gemeentewet en/of artikel 2.9 Algemene Plaatselijke Verordening 2008, gedaan door of namens de burgemeester van Amsterdam, in elk geval een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 Wetboek van Strafrecht, eerste en/of tweede lid, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 18 november 2017 te 00:01 uur en 17 februari 2018 te 23:59 uur niet mocht bevinden in/op Overlastgebied 1 Centrum, door, zich op voornoemde datum om 20:00 uur in/op Kloverniersburgwal, althans op een openbare weg of plaats gelegen in voornoemd gebied te bevinden;

zaak F:

hij op of omstreeks 21 december 2017 te 00.45 uur te Amsterdam, op de Nieuwmarkt, opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied 1 Centrum, althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden niet meer te bevinden; zaak G:

hij op of omstreeks 28 januari 2018 te 02:20 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens artikel 172 en/of 177 van de Gemeentewet en/of 2.9 van de Algemene Plaatselijke Verordening 2008, in elk geval krachtens wettelijk voorschrift, door of namens de burgemeester van Amsterdam (zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast) gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - om zich uit het overlastgebied Centrum , althans uit een door de burgemeester aangewezen gebied, te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden niet meer te bevinden;

zaak H:

hij op of omstreeks 27 november 2017 om 02.45 uur te Amsterdam, in elk geval in Nederland, opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 2017/5008 krachtens een wettelijk voorschrift, te weten artikel 172/172a Gemeentewet en/of artikel 2.9a Algemene Plaatselijke Verordening, gedaan door of namens de burgemeester van Amsterdam, in elk geval een ambtenaar als bedoeld in artikel 184 Wetboek van Strafrecht, eerste en/of tweede lid, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 18 november 2017 te 00:01 uur en 17 februari 2018 te 23:59 uur niet mocht bevinden in/op Dealeroverlastgebied 2.0 (DOG), door, zich op voornoemde datum om 02.45 uur in/op, althans op een openbare weg of plaats (Oudezijds Achterburgwal 142) gelegen in voornoemd gebied, te bevinden.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

De vonnissen waarvan beroep zullen worden vernietigd, reeds omdat het hof ter terechtzitting in hoger beroep alle zaken heeft gevoegd.

De raadsman van de verdachte heeft betoogd dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk is in de vervolging van de verdachte ter zake van artikel 184 Wetboek van Strafrecht (Sr) wegens overtreding op 23 december 2017 van het jegens de verdachte uitgevaardigde bestuurlijke gebiedsverbod. Hij heeft hiertoe, samengevat, het volgende aangevoerd.

Op 1 december 2017 heeft de politierechter in de rechtbank Amsterdam aan de verdachte bij wijze van een vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr een gebiedsverbod opgelegd dat betrekking had op hetzelfde gebied als dat waarop het bestuurlijke gebiedsverbod zag. De niet-naleving door de verdachte van de vrijheidsbeperkende maatregel op 23 december 2017 gaf de officier van justitie aanleiding tot het indienen van een vordering tot tenuitvoerlegging van vervangende hechtenis. Door de verdachte daarna te vervolgen ter zake van artikel 184 Sr is in strijd met artikel 68 Sr gehandeld, nu sprake is van hetzelfde feit als bedoeld in artikel 68 Sr en van het andermaal vervolgen van de verdachte.

Subsidiair staan de beginselen van een behoorlijke procesorde aan de onderhavige vervolging in de weg, zoals de Hoge Raad heeft bepaald ten aanzien van het alcoholslotprogramma in zijn arrest van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434), in aanmerking genomen dat de (vordering tot) tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis een “criminal charge” is.

De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat noch in artikel 68 Sr noch in de beginselen van een behoorlijke procesorde een belemmering is te vinden voor de onderhavige vervolging van de verdachte.

Wettelijk kader

De in deze zaak relevante bepalingen luiden als volgt.

Artikel 68 Wetboek van Strafrecht (Sr):

1. Behoudens de gevallen waarin rechterlijke uitspraken voor herziening vatbaar zijn, kan niemand andermaal worden vervolgd wegens een feit waarover te zijnen aanzien bij gewijsde van de rechter in Nederland, de Nederlandse Antillen of Aruba onherroepelijk is beslist.

2. Is het gewijsde afkomstig van een andere rechter, dan heeft tegen dezelfde persoon wegens hetzelfde feit geen vervolging plaats in geval van:

1° vrijspraak of ontslag van rechtsvervolging;

2° veroordeling, indien een straf is opgelegd, gevolgd door gehele uitvoering, gratie of verjaring der straf.

3. Niemand kan worden vervolgd wegens een feit dat te zijnen aanzien in een vreemde staat onherroepelijk is afgedaan door de voldoening aan een voorwaarde, door de bevoegde autoriteit gesteld ter voorkoming van strafvervolging.

Artikel 38v Sr:

1. Ter beveiliging van de maatschappij of ter voorkoming van strafbare feiten kan een maatregel strekkende tot beperking van de vrijheid worden opgelegd bij de rechterlijke uitspraak:

1°. waarbij iemand wegens een strafbaar feit wordt veroordeeld;

2°. waarbij overeenkomstig artikel 9a wordt bepaald dat geen straf zal worden opgelegd.

2. De maatregel kan inhouden dat de verdachte wordt bevolen:

a. zich niet op te houden in een bepaald gebied,

b. zich te onthouden van contact met een bepaalde persoon of bepaalde personen,

c. op bepaalde tijdstippen of gedurende een bepaalde periode op een bepaalde locatie aanwezig te zijn,

d. zich op bepaalde tijdstippen te melden bij de daartoe aangewezen opsporingsambtenaar.

3. De maatregel kan voor een periode van ten hoogste vijf jaren worden opgelegd.

4. De rechter kan bij zijn uitspraak, ambtshalve of op vordering van de officier van justitie, bevelen dat de maatregel dadelijk uitvoerbaar is indien er ernstig rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit pleegt of zich belastend gedraagt jegens een bepaalde persoon of bepaalde personen.

5. Het bevel, bedoeld in het vierde lid, kan door de rechter die kennisneemt van het hoger beroep, ambtshalve, op verzoek van de veroordeelde of op vordering van het openbaar ministerie, worden opgeheven.

6. De maatregel kan tezamen met straffen en andere maatregelen worden opgelegd.

Artikel 38w Sr:

1. In het vonnis waarbij de maatregel als bedoeld in artikel 38v wordt opgelegd, beveelt de rechter dat vervangende hechtenis zal worden toegepast voor het geval niet aan de maatregel wordt voldaan.

2. De rechter bepaalt in het vonnis de duur van de vervangende hechtenis die ten hoogste ten uitvoer wordt gelegd voor iedere keer dat niet aan de maatregel wordt voldaan. De duur van deze vervangende hechtenis wordt in gehele dagen, weken of maanden vastgesteld en bedraagt ten minste drie dagen.

3. De totale duur van de tenuitvoergelegde vervangende hechtenis bedraagt ten hoogste zes maanden.

4. Toepassing van de vervangende hechtenis heft de verplichtingen ingevolge de maatregel, bedoeld in artikel 38v, tweede lid, niet op.

Artikel 38x Sr:

1. Indien er ernstige redenen bestaan voor het vermoeden dat de veroordeelde de maatregel niet naleeft of heeft nageleefd, kan zijn aanhouding worden bevolen door het openbaar ministerie. Indien het bevel van het openbaar ministerie niet kan worden afgewacht, kan de hulpofficier de aanhouding van de veroordeelde bevelen. De hulpofficier geeft van de aanhouding onverwijld schriftelijk of mondeling kennis aan het openbaar ministerie.

2. Het openbaar ministerie dient na aanhouding onverwijld een vordering tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis in bij de rechter-commissaris.

3. De rechter-commissaris beslist binnen driemaal vierentwintig uur na indiening van de vordering. Hangende de beslissing van de rechter-commissaris wordt de aangehouden veroordeelde niet in vrijheid gesteld.

4. De veroordeelde wordt door de rechter-commissaris gehoord. De artikelen 39 en 191 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing. De raadsman is bevoegd bij het onderzoek tegenwoordig te zijn en van de daarop betrekking hebbende stukken kennis te nemen.

5. Indien de rechter-commissaris de vordering van het openbaar ministerie toewijst, beveelt hij de gehele of gedeeltelijke tenuitvoerlegging van de in het vonnis bepaalde vervangende hechtenis. De vrijheidsbeneming ondergaan op grond van het derde lid wordt geheel in mindering gebracht op de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis. Indien hij de vordering afwijst, wordt de aangehouden veroordeelde in vrijheid gesteld.

6. Het openbaar ministerie stelt de veroordeelde onverwijld schriftelijk in kennis van de beslissing van de rechter-commissaris. De kennisgeving behelst het oordeel van de rechter-commissaris over het niet naleven van de maatregel, alsmede het aantal dagen vervangende hechtenis.

7. Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat voor de veroordeelde en het openbaar ministerie binnen veertien dagen hoger beroep open bij de rechter die de maatregel oplegde. Bij het instellen van hoger beroep zendt het openbaar ministerie de daarop betrekking hebbende stukken aan het gerecht toe. De rechter bepaalt daarop onverwijld een dag voor het onderzoek van de zaak, tenzij hij vaststelt dat de veroordeelde in zijn hoger beroep niet ontvankelijk is. Het openbaar ministerie doet de veroordeelde tot bijwoning van de zitting oproepen onder betekening van de vordering. De artikelen 14i en 14j zijn van overeenkomstige toepassing.

Artikel 38ij Sr:

In de gevallen waarin een vordering tot tenuitvoerlegging, als bedoeld in artikel 38x, tweede lid, wordt afgewezen, het openbaar ministerie in zijn vordering niet ontvankelijk wordt verklaard, of de rechter de beslissing van de rechter-commissaris tot tenuitvoerlegging als bedoeld in artikel 38x, vijfde lid, vernietigt, of indien de zaak eindigt zonder oplegging van de maatregel als bedoeld in artikel 38v, kan het gerecht in feitelijke aanleg dat als laatste over de vrijheidsbeperkende maatregel heeft geoordeeld op verzoek van de veroordeelde hem een vergoeding ten laste van de staat toekennen voor de schade die hij heeft geleden ten gevolge van vrijheidsbeneming ondergaan uit hoofde van artikel 38x. De artikelen 89, eerste lid, tweede volzin, tweede lid, en zesde lid, 90 en 93 van het Wetboek van Strafvordering zijn van overeenkomstige toepassing.

De Memorie van Toelichting bij het wetsvoorstel dat heeft geleid tot invoering van artikel 38v e.v. Sr houdt onder meer het volgende in (Kamerstukken II 2010-2011, 32 551, nr. 3):

Dit wetsvoorstel strekt ertoe aan de rechter meer mogelijkheden te verschaffen om effectieve en op de situatie toegesneden maatregelen te treffen in reactie op een strafbaar feit. Ten behoeve van het voorkomen van herhaling van strafbare feiten of belastend gedrag jegens personen krijgt de rechter de mogelijkheid een gebiedsverbod, contactverbod of meldplicht op te leggen als maatregel. Dit is van belang bij veroordeling wegens strafbare feiten waarbij vrees bestaat dat de verdachte na veroordeling opnieuw een strafbaar feit zal plegen dat de leefomgeving van burgers aantast dan wel slachtoffers of getuigen zal benaderen of lastigvallen. Het kan gaan om relatief lichte feiten, zoals vernielingen van straatmeubilair, het ingooien van winkelruiten, het toebrengen van andere schade aan winkels of bij woningen, of in de buurt van stadions en uitgaanscentra, alsook overtredingen van de algemene plaatselijke verordening (APV) zoals hinderlijk gedrag op of aan de weg of openlijk drankgebruik.

Het belang van dit wetsvoorstel is dat de strafrechter een algemene bevoegdheid krijgt om met een specifieke maatregel het afgekeurde gedrag te doen ophouden, wanneer door het plegen van een strafbaar feit de rechtsorde geschokt is en de leefomgeving van burgers of slachtoffers en getuigen bescherming behoeft.

Dit wetsvoorstel moet worden bezien in de reeks van (wettelijke) inspanningen die nodig zijn om Nederland veiliger te maken. Een relatief kleine groep van personen recidiveert veelvuldig en is daarmee verantwoordelijk voor een groot aandeel van de criminaliteit en overlast. Veel nieuwe maatregelen hebben mede daarom betrekking op preventie, waarbij regelmatig gebruik wordt gemaakt van het bestuursrechtelijke instrumentarium. Dit is echter niet voldoende. Ook het strafrechtelijke instrumentarium dient zo volledig mogelijk te zijn, opdat de rechter optimaal is toegerust om gepleegde strafbare feiten effectief en voortvarend af te doen.

In de praktijk doen zich strafbare feiten voor waarbij niet kan worden volstaan met geldboetes, taakstraffen of (lichte) vrijheidsstraffen, maar waar gerichte maatregelen nodig zijn om de omgeving te beschermen. Het kan hier gaan om situaties van aanhoudende overlast doordat personen strafbare feiten plegen die de leefbaarheid in bepaalde wijken aantast of om verdachten die – bijvoorbeeld bij bepaalde voetbalwedstrijden of tijdens het uitgaan – bij herhaling vernielingen aanrichten of openlijk geweld plegen. Tevens kan het gaan om een verdachte van een strafbaar feit, bijvoorbeeld eenvoudige mishandeling, die ernstig belastend gedrag jegens het slachtoffer of een getuige vertoont. In dergelijke situaties moet voorkomen worden dat de getuige of het slachtoffer ongevraagd op hinderlijke wijze met de verdachte dreigt geconfronteerd te worden. Het wordt aan het oordeel van de strafrechter overgelaten in welke concrete gevallen een wijkverbod, contactverbod of meldplicht een passende sanctie is. De toepassing van de maatregel wordt wel beperkt door het wettelijk omschreven doel van de maatregel: de beveiliging van de maatschappij of de voorkoming van strafbare feiten. Dit betekent dat de rechter de maatregel alleen kan opleggen indien hij oordeelt dat er rekening mee moet worden gehouden dat de verdachte opnieuw een strafbaar feit zal plegen dan wel zich belastend naar personen toe zal gedragen

Met de uitspraak van de rechter wordt de veroordeelde uit het gebied geweerd waar hij het strafbare feit heeft begaan en de rechtsorde heeft geschonden of verboden nog contact te hebben met bepaalde personen. Op deze wijze wordt met een beperkte ingreep voorkómen dat nieuwe strafbare feiten worden gepleegd en wordt de leefomgeving van burgers beschermd. Doordat de veroordeelde wordt getroffen in zijn bewegingsvrijheid, kan dit worden ervaren als een straf, maar dat is niet het doel van de sanctie. De eis van evenredigheid tussen delict en sanctie of van verwijtbaarheid – die bij de toepassing van straffen geldt – zou effectuering van dit gewenste optreden in bepaalde gevallen in de weg kunnen staan. Om de hierboven geschetste redenen is gekozen voor de vorm van een strafrechtelijke maatregel en niet van een straf.

Door een gebiedsverbod, contactverbod of meldplicht wordt de vrijheid aan de verdachte niet ontnomen, maar wel gericht beperkt om verdere overlast te verhoeden. Hiermee kan de voorgestelde zelfstandige rechterlijke maatregel worden beschouwd als anders van karakter en veel minder ingrijpend dan de ISD-maatregel. Wel is een vergelijking mogelijk met de ISD-maatregel waar het gaat om het preventieve karakter van de maatregel – hetgeen tot uitdrukking komt in de doelomschrijving (beveiliging maatschappij of voorkoming van strafbare feiten) en de in verhouding tot de gepleegde strafbare feiten in bepaalde gevallen mogelijk lange periode van twee jaren, gedurende welke de maatregel kan worden opgelegd.

De regeling van de tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis is opgenomen in artikel 38x Sr en is gemodelleerd naar de procedures van de schorsing van de voorwaardelijke invrijheidstelling (artikel 15h Sr) en de voorlopige tenuitvoerlegging van een voorwaardelijke vrijheidsstraf bij het niet naleven van enige gestelde voorwaarde (artikel 14fa Sr als voorgesteld in het Wetsvoorstel tot wijziging van het Wetboek van Strafrecht in verband met wijzigingen van de regeling van de voorwaardelijke veroordeling en de regeling van de voorwaardelijke invrijheidstelling).

De reden om aan te sluiten bij de regelingen van de genoemde artikelen 15h en 14fa Sr is dat een snelle rechterlijke beslissing is geboden. Daarom is deze taak neergelegd bij de rechter-commissaris, naar analogie van de regeling van de genoemde artikelen 15d en 14fa Sr. Anders dan in die artikelen, is er evenwel niet in voorzien dat na de beslissing van de rechter-commissaris een definitieve beslissing door de zittingsrechter wordt gegeven. Wel is er naar aanleiding van het daartoe strekkende advies van de Raad voor de rechtspraak in voorzien dat de veroordeelde tegen de beslissing van de rechter-commissaris in beroep kan gaan bij de rechter. Langs deze weg kan door de veroordeelde wel een oordeel worden gevraagd aan de zittingsrechter die de maatregel heeft opgelegd.

Feitelijke toedracht

Op 16 november 2017 is namens de burgemeester van Amsterdam aan de verdachte een gebiedsverbod met betrekking tot “Overlastgebied Centrum” opgelegd voor de duur van drie maanden, ingaande op 18 november om 00.01 uur. Aan dat gebiedsverbod is een overzichtskaart van het betrokken gebied gehecht.

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft bij vonnis van 1 december 2017 de verdachte ter zake van artikel 184 Sr (overtreding van voormeld gebiedsverbod op 27 november 2017, zaak H) veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier weken, waarvan twee weken voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar, alsmede tot een vrijheidsbeperkende maatregel voor de duur van één jaar, met bevel tot dadelijke uitvoerbaarheid daarvan en zeven dagen vervangende hechtenis per overtreding. Die vrijheidsbeperkende maatregel behelsde een gebiedsverbod voor hetzelfde gebied als dat waarop het twee weken eerder uitgevaardigde bestuurlijke gebiedsverbod betrekking had.

Op 23 december 2018 is de verdachte aangehouden op grond van artikel 184 Sr, omdat hij zich toen bevond in voormeld gebied. Hij is diezelfde dag “formeel” heengezonden, maar bleef wel gedetineerd. Op 24 december 2018 heeft de officier van justitie bij de rechter-commissaris in de rechtbank Amsterdam een vordering tot tenuitvoerlegging van zeven dagen vervangende hechtenis ingediend. De rechter-commissaris heeft (bij beslissing van 24 december 2018) die vordering afgewezen op de grond dat de verdachte na zijn “formele” heenzending zonder titel was gedetineerd en pas toen is besloten tot indiening van voornoemde vordering, zodat die vordering niet “onverwijld” als bedoeld in artikel 38x, tweede lid, Sr was ingediend.

Het dossier en het onderzoek ter terechtzitting evenmin, bevat geen aanknopingspunten voor de veronderstelling dat de officier van justitie tegen deze beslissing in beroep is gegaan , zodat het ervoor moet worden gehouden dat die beslissing onherroepelijk is geworden.

Beoordeling

De onderhavige beslissing van de rechter-commissaris op de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis wegens niet-naleving van de verdachte van de hem opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel is niet een beslissing van een strafrechter die (onherroepelijk) in een reguliere strafzaak heeft geoordeeld over de gegrondheid van de vervolging van de verdachte, op welke situatie artikel 68 Sr in het bijzonder ziet. Niettemin brengt redelijke wetsuitleg naar het oordeel van het hof mee dat het bepaalde in artikel 68 Sr van toepassing is op beslissingen als de onderhavige. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat de vrijheidsbeperkende maatregel strafrechtelijk van aard is, niet-naleving ervan kan resulteren in tenuitvoerlegging van vrijheidsbeneming (vervangende hechtenis), de beslissing terzake aan de rechter-commissaris is, naar mag worden aangenomen de rechter-commissaris die is belast met de behandeling van strafzaken en de beoordeling in beroep (artikel 38x, zevende lid, Sr) aan de strafrechter is die over de vrijheidsbeperkende maatregel (in de strafzaak) heeft geoordeeld.

Indien over de toepasselijkheid van artikel 68 Sr anders zou moeten worden gedacht, heeft het volgende te gelden.

De procedure die leidt tot tenuitvoerlegging van de vervangende hechtenis en de strafrechtelijke vervolging vinden hun oorsprong in hetzelfde feit, nu de aan de betrokkene verweten gedraging een en dezelfde is: het zich op 23 december 2017 bevinden in een als overlastgebied aangewezen gedeelte van het centrum van Amsterdam, hetgeen hem niet was toegestaan. Voorts overlappen de achterliggende beschermde rechtsgoederen elkaar doordat zij (mede) zien op het tegengaan van overlast in de openbare ruimte en derhalve (mede) de openbare orde beschermen. Ook de gevolgen van het niet naleven van de opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel en van het niet naleven van een door de burgemeester opgelegd gebiedsverbod komen overeen, nu beide kunnen leiden tot vrijheidsbeneming na tussenkomst van justitie en de strafrechtspraak.

Op grond hiervan moet worden geconstateerd dat het strafrechtelijk vervolgen van de verdachte ter zake van het misdrijf van artikel 184 Sr door het hem opgelegde gebiedsverbod van de burgemeester niet na te leven op gespannen voet staat met het aan artikel 68 Sr ten grondslag liggende beginsel dat iemand niet tweemaal kan worden vervolgd voor het begaan van hetzelfde feit.

Evenals in de zaken over het alcoholslotprogramma zijn in de onderhavige zaak, zoals de raadsman terecht heeft opgemerkt, internationaalrechtelijke bepalingen – artikel 14, zevende lid, Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, artikel 4, eerste lid, van het zevende Protocol bij het EVRM en artikel 50 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie – niet van toepassing. Maar zoals de Hoge Raad in zijn arrest van 3 maart 2015 (ECLI:NL:HR:2015:434) heeft overwogen, kunnen aan die regelgeving en de daarop gebaseerde rechtspraak elementen worden ontleend die voor de beoordeling in kwesties als de onderhavige van belang zijn. Die leiden er naar het oordeel van het hof toe dat, indien artikel 68 Sr ten deze niet direct toepasselijk zou moeten worden geacht, de strafvervolging van een verdachte ter zake van het overtreden van een (bestuurlijk) gebiedsverbod in strijd is met de beginselen van een goede procesorde in die gevallen waarin op grond van hetzelfde feit onherroepelijk is beslist op de vordering van de officier van justitie tot tenuitvoerlegging van de vervangende wegens niet-naleving van een opgelegde vrijheidsbeperkende maatregel als bedoeld in artikel 38v Sr.

Het hof zal het openbaar ministerie dan ook niet-ontvankelijk verklaren in de vervolging ter zake van het in zaak E ten laste gelegde.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het in de zaken A tot en met D en F tot en met H tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

zaak A:

hij op 21 november 2017 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 2017/6259 krachtens wettelijk voorschrift gedaan namens de burgemeester van Amsterdam, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 18 november 2017 te 00:01 uur en 17 februari 2018 te 23:59 uur niet mocht bevinden in Overlastgebied Centrum, door zich op voornoemde datum om 20:00 uur op de Kloverniersburgwal te bevinden;

zaak B:

hij op 22 november 2017 te 21:30 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens wettelijk voorschrift namens de burgemeester van Amsterdam, zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - zich uit het overlastgebied Centrum te verwijderen en zich daar gedurende drie maanden (ingaande 18 november 2017 te 00:01 uur) niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (2 augustus 2017: 13/057065-17);

zaak C:

hij op 24 november 2017 te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod, kenmerk 2017/6259, krachtens wettelijk voorschrift gedaan namens de burgemeester van Amsterdam, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 18 november 2017 en 17 februari 2018 niet mocht bevinden in Overlastgebied Centrum, door zich op voornoemde datum om 21:17 uur op de Oudebrugsteeg ter hoogte van perceel 10 te bevinden;

zaak D:

hij op 6 december 2017 te 21:10 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens wettelijk voorschrift namens de burgemeester van Amsterdam, zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - zich uit het overlastgebied Centrum te verwijderen en zich daar gedurende drie maanden (ingaande 18 november 2017 te 00:01 uur) niet meer te bevinden, terwijl tijdens het plegen van dit misdrijf nog geen twee jaren waren verlopen sedert een vroegere veroordeling van verdachte wegens een gelijk misdrijf onherroepelijk was geworden (2 augustus 2017: 13/057065-17);

zaak F:

hij op 21 december 2017 te 00.45 uur te Amsterdam op de Nieuwmarkt opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens wettelijk voorschrift namens de burgemeester van Amsterdam, zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - zich uit het overlastgebied Centrum te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden niet meer te bevinden;

zaak G:

hij op 28 januari 2018 te 02:20 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een krachtens wettelijk voorschrift namens de burgemeester van Amsterdam, zijnde een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, gegeven bevel, inhoudende - zakelijk weergegeven - zich uit het overlastgebied Centrum te verwijderen en zich daar gedurende 3 maanden niet meer te bevinden;

zaak H:

hij op 27 november 2017 om 02.45 uur te Amsterdam opzettelijk niet heeft voldaan aan een bevel, te weten een gebiedsverbod krachtens wettelijk voorschrift gedaan namens de burgemeester van Amsterdam, inhoudende dat hij, verdachte, zich in de periode gelegen tussen 18 november 2017 te 00:01 uur en 17 februari 2018 te 23:59 uur niet mocht bevinden in overlastgebied Centrum, door zich op voornoemde datum om 02.45 uur op een openbare weg, de Oudezijds Achterburgwal 142, gelegen in voornoemd gebied, te bevinden.

Hetgeen meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezen verklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Ten aanzien van het in zaak H bewezen verklaarde overweegt het hof dat, mede gelet op het verhandelde ter terechtzitting en de zich in het dossier bevindende stukken, de tenlastelegging een kennelijke verschrijving bevat. Kennelijk bedoeld is de tenlastelegging toe te schrijven op het in deze periode voor de verdachte geldende gebiedsverbod voor deze locatie van overtreding. Het hof heeft de tenlastelegging in zoverre verbeterd gelezen.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het in zaak A, zaak C, zaak F, zaak G en zaak H bewezenverklaarde levert op, telkens:

opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast.

Het in zaak B en zaak D bewezenverklaarde levert op, telkens:

opzettelijk niet voldoen aan een bevel, krachtens wettelijk voorschrift gedaan door een ambtenaar met de uitoefening van enig toezicht belast, terwijl tijdens het plegen van het misdrijf nog geen twee jaren zijn verlopen sedert een vroegere veroordeling van de schuldige wegens gelijk misdrijf onherroepelijk is geworden.

Er is geen omstandigheid aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het ten laste gelegde in de zaken A tot en met E veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van 3 maanden. Voorts heeft die politierechter de verdachte voor het in de zaken F en G tenlastegelegde veroordeeld tot een onvoorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van één maand. Daarnaast heeft voornoemde politierechter de verdachte voor het in zaak H tenlastegelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 weken, waarvan 2 weken voorwaardelijk met een proeftijd van 2 jaren alsmede tot oplegging van een vrijheidsbeperkende maatregel.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor de tenlastegelegde feiten zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van vier maanden.

De raadsman heeft het hof verzocht aan de verdachte een deels voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen, onder andere op de grond dat de verdachte het gebiedsverbod telkens overtreedt vanwege angst voor hetgeen hem kan overkomen als hij niet “onder de mensen” is en dat het hem er niet om te doen is drugs te scoren. Bovendien is de verdachte recent aanzienlijk minder met justitie in contact gekomen dan voordien, aldus de raadsman.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

De verdachte heeft zeven keer een namens de Burgemeester van Amsterdam opgelegd gebiedsverbod overtreden. Dergelijke verboden hebben tot doel het verstoren van de openbare orde en overlast aan bewoners, bedrijven en toeristen binnen een bepaald gebied tegen te gaan en deze worden daartoe namens het bevoegd gezag gegeven. Door een dergelijk verbod te negeren, geeft de verdachte er blijk van zich niets gelegen te laten liggen aan de jegens hem van overheidswege genomen maatregel, waarbij de verdachte het laakbare van zijn handelen niet lijkt in te zien.

Voorts blijkt uit een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 11 september 2018 dat het niet de eerste keer is dat de verdachte een dergelijk aan hem opgelegd verbod heeft overtreden, nu hij eerder ter zake van soortgelijke feiten meermalen onherroepelijk is veroordeeld. De verdachte moet dan ook als hardleers worden beschouwd.

Het hof ziet dan ook – anders dan de raadsman heeft betoogd – in de ernst en de aard van de feiten en de documentatie van de verdachte geen aanleiding een (deels) voorwaardelijke gevangenisstraf op te leggen. Veeleer ligt oplegging van de maximale gevangenisstraf in onvoorwaardelijke vorm in de rede. Deze bedraagt, mede gelet op het bepaalde in artikel 57 Sr en in artikel 184, vierde lid, Sr, vier maanden en 40 dagen (160 dagen).

Het hof heeft echter ook rekening te houden met het bepaalde in artikel 63 Sr, op grond waarvan moet worden geconcludeerd dat de “beschikbare” op te leggen gevangenisstraf reeds voor een deel is “opgesoupeerd”.

Het hof zal dan ook de op te leggen gevangenisstraf beperken tot een gevangenisstraf voor de duur van twee maanden. De oplegging van deze straf acht het hof passend en geboden.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 57, 63 en 184 van het Wetboek van Strafrecht.

Deze wettelijke voorschriften worden toegepast zoals geldend ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart het openbaar ministerie ter zake van het in zaak E (parketnummer 13-258379-17) tenlastegelegde niet-ontvankelijk in zijn strafvervolging.

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het in zaak A (parketnummer 13-234753-17), zaak B (parketnummer 13-235925-17), zaak C (parketnummer 13-237817-17), zaak D (parketnummer 13-247040-17), zaak F (parketnummer 13-256876-17), zaak G (parketnummer 13-018993-18) en zaak H (parketnummer 13-706670-17) ten laste gelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het in zaak A (parketnummer 13-234753-17), zaak B (parketnummer 13-235925-17), zaak C (parketnummer 13-237817-17), zaak D (parketnummer 13-247040-17), zaak F (parketnummer 13-256876-17), zaak G (parketnummer 13-018993-18) en zaak H (parketnummer 13-706670-17) bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. A.M. van Woensel, mr. A.M. Kengen en mr. B.A.A. Postma, in tegenwoordigheid van D. de Jong en mr. D. Boessenkool, griffiers, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van 9 oktober 2018.

Mr. Van Woensel en mr. Postma zijn buiten staat dit arrest te ondertekenen.

[…]

.