HR, 11-12-2020, nr. 19/03248

De middelonderdelen 1 – 3 hebben betrekking op de primaire grondslag van de vordering tot schadevergoeding en op het subsidiair gestelde onrechtmatig handelen van verweerders bij het oproepen van HSK voor de mondelinge behandeling van het faillissementsverzoek door de rechtbank. Middelonderdeel 4 heeft betrekking op de tweede grondslag van de vordering, namelijk het gestelde volharden door [verweerster 1] en haar advocaat bij het faillissementsverzoek nadat de vordering van [verweerster 1] op HSK was betaald.

Primaire grondslag van de vordering: aansprakelijkheid van de aanvrager als consequentie van de vernietiging van het faillissementsvonnis?

In onderdeel 1 keert HSK zich tegen de verwerping door het hof (in rov. 4.6) van haar primaire standpunt dat de aanvrager van een faillissement geacht moet worden onrechtmatig jegens de schuldenaar te hebben gehandeld indien het vonnis waarbij het faillissement is uitgesproken na het aanwenden van een rechtsmiddel daartegen (uiteindelijk, na hoger beroep, cassatie en verwijzing) wordt vernietigd. Volgens HSK heeft het hof miskend dat reeds op grond hiervan alle schade die zij als gevolg van het faillissement heeft geleden ten laste van de in het ongelijk gestelde aanvrager behoort te komen. Het hof heeft ten onrechte een andere maatstaf aangelegd, door de vordering tot schadevergoeding slechts toewijsbaar te achten indien sprake is geweest van misbruik van procesrecht door [verweerders] of ander onrechtmatig handelen in de zin van art. 3:13 BW.

In subonderdeel 1.1 herhaalt HSK dat zij in deze aansprakelijkheidsprocedure een overeenkomstige toepassing had bepleit van de norm in HR 1 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:542, NJ 2016/189. Indien het hof de grondslag van de vordering van HSK anders heeft uitgelegd, is die andere uitleg volgens de klacht onbegrijpelijk in het licht van haar in het subonderdeel genoemde stellingen.9.

In rov. 3.3.2 van het arrest van 1 april 2016 heeft de Hoge Raad overwogen dat de partij die, door dreiging met executie, de wederpartij heeft gedwongen tot nakoming van een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis vóórdat dit in kracht van gewijsde is gegaan, in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is wanneer het vonnis in hoger beroep wordt vernietigd.10.Blijkens de aangehaalde processtukken, heeft HSK in deze aansprakelijkheidsprocedure inderdaad overeenkomstige toepassing van deze regel bepleit in gevallen waarin het op verzoek van een schuldeiser uitgesproken faillissementsvonnis na het instellen van een rechtsmiddel wordt vernietigd. Deze voorwaardelijke motiveringsklacht mist feitelijke grondslag, omdat uit niets blijkt dat het hof de grondslag van de vordering van HSK anders heeft opgevat dan HSK had bedoeld: zie met name de eerste volzin van rov. 4.6.

Subonderdeel 1.2 houdt in dat het hier bestreden oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat de aanvrager van een faillissement in beginsel onrechtmatig handelt en schadeplichtig is jegens de schuldenaar indien het vonnis waarbij het faillissement is uitgesproken na gedaan verzet (eventueel gevolgd door hoger beroep, cassatie en verwijzing) wordt vernietigd. Het subonderdeel herhaalt dus de primaire grondslag van de vordering.

Ter onderbouwing van haar standpunt heeft HSK een vergelijking gemaakt met de rechtspraak over aansprakelijkheid van een beslaglegger voor de gevolgen van een in zijn opdracht gelegd beslag, indien dit beslag later komt te vervallen (buiten een faillissementssituatie).11.Een conservatoir beslag vervalt wanneer niet binnen de daarvoor gestelde termijn een geldige eis in de hoofdzaak is ingesteld (zie art. 700 lid 3 Rv) of wanneer de vordering, ter verzekering waarvan het beslag is gelegd, geheel wordt afgewezen en deze afwijzing kracht van gewijsde heeft verkregen. Een executoriaal beslag kan komen te vervallen wanneer de vordering in de hoofdzaak aanvankelijk is toegewezen, maar na het aanwenden van een rechtsmiddel daartegen alsnog wordt ontzegd. In zulke gevallen is de beslaglegger, bijzondere omstandigheden daargelaten, aansprakelijk voor de schade die de beslagene als gevolg van het beslag heeft geleden.12.

Voor de aansprakelijkheid van de beslaglegger maakt het dus geen wezenlijk verschil of het gaat om een conservatoir beslag voor een vordering die is afgewezen, dan wel om een executoriaal beslag op grond van een voor tenuitvoerlegging vatbare titel die nadien wordt vernietigd.13.De aansprakelijkheid van een beslaglegger berust op een onrechtmatige daad, die hem wordt toegerekend. De onrechtmatigheid is gelegen in de inbreuk die de beslaglegging maakt op het recht van een ander, namelijk het recht van de beslagene op het beslagen goed.14.De Hoge Raad is van oordeel dat op de beslaglegger een aansprakelijkheid rust voor de gevolgen van het door hem gelegde beslag indien de vordering waarvoor het beslag is gelegd ongegrond is gebleken en spreekt daarbij van een ‘risicoaansprakelijkheid’.15.Steneker is van mening dat geen sprake is van een (zuivere) risico-aansprakelijkheid, maar van een schuld-aansprakelijkheid met toerekening op grond van verkeersopvattingen.16.Op zich lijkt mij juist dat de gevolgen van het (naar achteraf blijkt: ten onrechte) leggen van het beslag op andermans goederen (ook) op grond van de in het verkeer geldende opvattingen als een onrechtmatige daad aan de beslaglegger zouden kunnen worden toegerekend op de voet van art. 6:163 lid 3 BW.17.De vraag blijft dan wel, of het klopt dat een verkeersopvatting met deze inhoud bestaat.18.

Indien de vordering ter verzekering waarvan het beslag is gelegd slechts voor een gedeelte is toegewezen, vervalt het conservatoire beslag niet. De vraag of de beslaglegger aansprakelijk is voor de gevolgen van een beslag dat voor een te hoog bedrag is gelegd moet worden beantwoord aan de hand van de criteria die gelden voor misbruik van recht (art. 3:13 BW).19.Daarbij dient terughoudendheid te worden betracht: een beslag dat is gelegd op een beslagobject met een hogere waarde dan het bedrag waarvoor beslag is gelegd, behoeft op zich nog geen misbruik van bevoegdheid op te leveren, omdat de beslaglegger de opbrengst wellicht zal moeten delen met eventuele pand- of hypotheekhouders en met andere beslagleggers.

In zijn noot onder HR 13 januari 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1608, NJ 1997/366, heeft Brunner ook andere gevallen genoemd waarin wordt geoordeeld dat degene die, vooruitlopend op de definitieve vaststelling van zijn (betwiste) recht, inbreuk maakt op het recht van een ander, dit voor eigen risico doet.20.Hij schreef:

“1. (…) Als achteraf komt vast te staan dat het gepretendeerde recht niet bestond, was de inbreuk niet gerechtvaardigd. In het maatschappelijk verkeer wordt bijna steeds gehandeld op basis van rechten waarvan het bestaan niet door de rechter bij onherroepelijk vonnis is vastgesteld. Dat kan ook niet anders. Wordt het recht echter betwist, dan neemt de schuldeiser bewust het risico, dat later kan blijken dat het niet bestond. De quasi-schuldeiser heeft dan door inbreuk te maken op het recht van de quasi-schuldenaar, onrechtmatig gehandeld. Bekende voorbeelden uit de rechtspraak zijn de arresten die betrekking hebben op conservatoire beslagen (…). De inbreuk die het beslag maakt op het eigendomsrecht of een beperkt recht van de beslagene blijkt achteraf onrechtmatig te zijn geweest. Ook de tenuitvoerlegging van vonnissen die niet in gewijsde zijn gegaan, maar bij voorraad uitvoerbaar zijn, kan achteraf onrechtmatig blijken doordat het later in beroep wordt vernietigd ((…) HR 1 mei 1964, NJ 1965, 33). Ook het handhaven van in kort geding gegeven bevelen is achteraf onrechtmatig, indien in hoger beroep of in een bodemprocedure blijkt dat het op een onjuist voorlopig oordeel van de rechter berustte ((…) HR 16 nov. 1984, NJ 1985, 547). Kortom, de onjuiste voorstelling van de schuldeiser van zijn rechten rechtvaardigt de inbreuk niet. ‘Het recht’ schreef [G.E.] Langemeijer in zijn conclusie voor HR 6 april 1962, NJ 1965, 116, ‘kan het moeilijk stellen zonder de fictie dat bij de beoordeling van handelingen ter bescherming van een gepretendeerd recht, terwijl het bestaan van dit recht in het onzekere is, het uiteindelijk oordeel over dit recht tevens over de rechtmatigheid dier handelingen beslist’. Die oplossing achtte hij te verkiezen boven de andere oplossing ‘die dogmatisch zeker niet sterker staat, namelijk het laten blijven drukken van de schade op iemand die uiteindelijk blijkt geheel in zijn recht te staan, en die uit oogpunt van billijkheid nog minder bevredigt’.

De vraag of de quasi-gerechtigde wel schuld heeft, als hij niet op losse gronden anticipeert op de vaststelling in rechte van het bestaan van zijn recht, is bij ons steevast bevestigend beantwoord. (…).”

HSK heeft in dit geding betoogd dat de hiervoor beschreven (risico-)aansprakelijkheid ook geldt voor gevallen zoals hier aan de orde, waarin een aanvankelijk uitgesproken faillissement na het aanwenden van een rechtsmiddel daartegen is vernietigd.

Is de aanvrager van het faillissement zonder meer aansprakelijk indien het faillissement na het aanwenden van een rechtsmiddel daartegen wordt vernietigd?21.Uitgangspunt zou moeten zijn dat het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar een aan de aanvrager “ten dienste staand rechtsinstrument” is, waarvan de uitoefening op zichzelf niet kan worden beschouwd als onrechtmatig. Slechts onder bijzondere omstandigheden kan dit anders zijn.22.Deze rechtsopvatting sluit aan bij meer algemene inzichten over de maatstaf ten aanzien van onrechtmatig procederen.23.Zo overwoog de Hoge Raad op 6 april 2012 het volgende:

“5.1 De (…) reconventionele vordering van Achmea komt erop neer dat A. de onderhavige procedure zonder grond tegen haar heeft aangespannen en daarom gehouden is alle door Achmea in verband met deze procedure gemaakte kosten te vergoeden. Naar het hof terecht heeft geoordeeld, is deze vordering alleen toewijsbaar in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen (…). Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden (HR 29 juni 2007, [ECLI:NL:HR:2007:BA3516], NJ 2007/353). Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM.”24.

De bevoegdheid om het faillissement van een ander aan te vragen komt niet toe aan iemand die geen redelijk belang heeft bij het gebruik maken van die bevoegdheid.25.Het accent ligt daarbij op het redelijk belang van de aanvrager; niet op een afweging tussen het belang van de aanvrager en de belangen van anderen waaronder de schuldenaar.26.Het antwoord op de vraag of de aanvrager een redelijk belang bij de verzochte faillietverklaring heeft is feitelijk van aard en kan daarom in cassatie niet op juistheid worden getoetst.27.

In de lagere rechtspraak wordt ook wel beoordeeld of de aanvrager in redelijkheid tot uitoefening van zijn bevoegdheid had kunnen komen, in aanmerking nemende de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening ervan en het belang dat daardoor wordt geschaad (vgl. art. 3:13 lid 2 BW). Zo is bijvoorbeeld geen redelijk belang bij faillietverklaring aangenomen indien de schuldeiser toch geen enkele betaling zal ontvangen.28.Deze benadering doet volgens Wessels recht aan de bedoeling van de wetgever: naast het oordeel of een redelijk belang van de aanvrager aanwezig is, beoordeelt de rechtbank óók of evenredigheid bestaat tussen de ingestelde rechtsvordering (resp. het bij de rechtbank ingediende verzoek) en het daarmee beoogde resultaat, waarbij de rechter ambtshalve mede acht slaat op de eisen van een behoorlijke procesvoering en het algemene belang van de rechtspleging.

In de zaak van HR 7 oktober 198329.werd aangevoerd dat wanneer een schuldeiser, van wiens vorderingsrecht is gebleken, het faillissement heeft aangevraagd van een schuldenaar die in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen, het verzoek tot faillietverklaring slechts dan niet voor toewijzing vatbaar is indien sprake is van afstand of verwerking van het recht tot het doen van de faillissementsaanvraag. De Hoge Raad verwierp dat betoog, na te hebben overwogen: “Zo is ook een afwijzing denkbaar omdat de aanvraag in de gegeven omstandigheden misbruik van bevoegdheid oplevert of in strijd komt met de goede trouw die bij de uitvoering van een overeenkomst in acht moet worden genomen.”

Ik kan noch in het arrest van 7 oktober 1983, noch in de overige hiervoor aangehaalde rechtspraak steun vinden voor het standpunt van HSK dat – enkel op grond van het feit dat het faillissementsvonnis na het aanwenden van een rechtsmiddel daartegen is vernietigd − de aanvrager van het faillissement (risico-)aansprakelijk is voor de schade die de schuldenaar als gevolg van het faillissement lijdt.

In de schriftelijke toelichting namens HSK30.is nog een beroep gedaan op een uitspraak van het gerechtshof te Arnhem van 25 februari 1981.31.In die zaak had een schuldeiser het faillissement van de schuldenaar aangevraagd, kort nadat de vordering van de aanvrager op de schuldenaar in een − uitvoerbaar bij voorraad verklaard − vonnis was toegewezen. Nadat het faillissement was uitgesproken, werd de desbetreffende vordering in hoger beroep alsnog afgewezen. Het hof was van oordeel dat het aanvragen van het faillissement op zichzelf niet onrechtmatig was (rov. 7). Wel verenigde het hof zich met het subsidiaire standpunt dat de handelwijze van de aanvrager met zich bracht dat deze “de risico-aansprakelijkheid” heeft te dragen voor de schade die de schuldenaar als gevolg van zijn faillissement heeft geleden (rov. 8 e.v.). Volgens het hof had de aanvrager er rekening mee moeten houden dat de appelrechter in de vorderingszaak tot een ander oordeel zou komen omtrent zijn gestelde vorderingsrecht en de vordering zou afwijzen, zodat de vordering (die ook de basis vormde voor de aanvraag van het faillissement) geacht werd nimmer te hebben bestaan.

Behalve de gelijkenis door het feit dat de casus betrekking had op een faillissementsaanvrage en een vordering van de aanvrager die achteraf niet bleek te bestaan, biedt deze beslissing uit 1981 naar mijn mening nauwelijks steun voor het standpunt van HSK . De zaak speelde onder oud-BW, zodat op art. 3:13 BW nog geen beroep kon worden gedaan. Gemeten naar de huidige maatstaven, zou de rechter in het Arnhemse geval wellicht aansluiting hebben gezocht bij de hiervoor in deze conclusie geschetste gevallen waarin aansprakelijkheid werd aangenomen. Hoe dan ook, beslissend was in 1981 dat de aanvrager bij de behandeling van het hoger beroep van de schuldenaar tegen het faillissementsvonnis de totstandkoming van een regeling tussen de gefailleerde schuldenaar en zijn schuldeisers heeft geblokkeerd, in plaats van zijn aanspraak op te schorten in afwachting van de uitkomst van het appel in de hoofdzaak (zie rov. 9 van het arrest van 25 februari 1981). Daarmee gaat het om een andersoortig geval dan het onderhavige.

Op een concrete kenbron van een verkeersopvatting waarop de aansprakelijkheid van verweerders zou kunnen worden gebaseerd, is door HSK in de feitelijke instanties en in het cassatiemiddel geen beroep gedaan.32.HSK heeft, naar de kern genomen, slechts een beroep gedaan op het hiervoor al meermalen genoemde arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2015 en op de door haar gestelde onbillijkheid van het resultaat dat zij de schade zou moeten dragen die het gevolg is van het niet door haarzelf uitgelokte faillissement.

Het door Brunner genoemde billijkheidsargument, waarnaar HSK verwijst (zie alinea 2.9 hiervoor), houdt kort gezegd in dat de gevolgen van de rechtsonzekerheid die tijdelijk tussen de schuldeiser en de schuldenaar heeft bestaan in afwachting van de definitieve vaststelling door de rechter van hun rechtsverhouding, niet eenzijdig ten laste mogen komen van degene die – naar achteraf gebleken is − in haar gelijk stond. Op het eerste gezicht spreekt dit argument aan: een faillissement kan worden aangemerkt als een algemeen beslag op het vermogen van de schuldenaar. Waarom zou de aansprakelijkheid van degene die het faillissement heeft uitgelokt met een andere maatstaf worden gemeten dan die welke wordt gebruikt bij de aansprakelijkstelling van een ‘gewone’ beslaglegger?

Daartegenover staan andere argumenten. In de eerste plaats de – reeds besproken − omstandigheid dat het indienen van een faillissementsverzoek een ten dienste van de schuldeiser staand ‘rechtsinstrument’ is wanneer een debiteur niet reageert op aanmaningen tot betaling. Het gaat behalve om beslaglegging, ook om de vrijheid om een procedure in te stellen tegen een wanbetaler; zie alinea 2.11 hiervoor. In de tweede plaats raakt het vonnis waarbij het faillissement van een schuldenaar wordt uitgesproken naar zijn aard veel meer dan alleen de onderlinge rechtsverhouding tussen de aanvrager van het faillissement en de schuldenaar. Een faillissement omvat in beginsel het gehele vermogen van de schuldenaar en raakt de rechtsverhoudingen tussen de schuldenaar en al zijn schuldeisers. In een pluraliteit van schuldeisers is het min of meer toevallig, wie van hen als eerste het verzoek tot faillietverklaring indient. Daarom ligt het mijns inziens niet voor de hand, klakkeloos uit te gaan van het bestaan van een verkeersopvatting die, in gevallen waarin een faillissementsvonnis na het instellen van een rechtsmiddel is vernietigd, de schadelijke gevolgen van het faillissement eenzijdig neerlegt bij de schuldeiser die het faillissement heeft aangevraagd.

In het voordeel van HSK zou wellicht kunnen worden geredeneerd dat de Hoge Raad in het meergenoemde arrest van 5 juni 2015 (rov. 3.3.4) heeft beslist dat voor een nuancering zoals werd aangenomen in het arrest van de Hoge Raad van 10 november 2006 geen plaats is in een geval als dit, waarin “de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord voordat hij in staat van faillissement is verklaard, en hij vervolgens daartegen op de voet van art. 8 lid 2 Fw (tijdig) verzet doet.” Met de strekking van het rechtsmiddel van verzet tegen een faillietverklaring bij verstek verdraagt zich niet dat de schuldenaar bij zijn – alsnog in de procedure ingebrachte − verweer tegen zijn faillietverklaring geen baat meer kan hebben. Geldt die rechtsopvatting dan niet óók voor de toerekening van de gevolgen van het faillissement aan de aanvrager van dat faillissement in een geval waarin de schuldenaar geen verwijt treft van de omstandigheid dat hij niet ter zitting van de rechtbank is verschenen?

Het arrest van 5 juni 2015 noopte het hof niet om de gevolgtrekking te maken dat het door de rechtbank uitgesproken en na het aanwenden van een rechtsmiddel vernietigde faillissement te wijten is aan een oorzaak die krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de aanvrager komt. In de onderhavige zaak is niet vastgesteld dat de aanvraag door [verweerster 1] van het faillissement van HSK in eerste aanleg zonder voldoende redelijk belang is geschied. Evenmin is vastgesteld dat de aanvraag toen is gedaan met misbruik van bevoegdheid, dat deze in strijd was met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid of dat deze lichtvaardig of te kwader trouw is gedaan. Voor zover in rov. 3.4.4 van het arrest van de Hoge Raad 5 juni 2015 sprake was van onbehoorlijk handelen van [verweerster 1] en/of van haar advocaat, is dát – en niet het aanvragen van het faillissement van HSK – mogelijk een grondslag voor aansprakelijkheid. Die grondslag komt aan de orde in subonderdeel 1.3. Mijn slotsom is dat subonderdeel 1.2 niet tot cassatie leidt.

Subsidiaire grondslag van de vordering; onrechtmatig handelen door de wijze van oproepen van de schuldenaar voor de behandeling van het faillissementsverzoek?

Subonderdeel 1.3 is subsidiair aan het vorige subonderdeel voorgedragen. Indien moet worden aangenomen dat geen sprake is van (risico-)aansprakelijkheid van verweerders voor de schadelijke gevolgen van het faillissement, voert HSK aan dat het hof ten minste in het licht van de in dit middelonderdeel genoemde omstandigheden had moeten beslissen dat de partij die met succes het faillissement van de schuldenaar aanvraagt, onrechtmatig handelt en schadeplichtig is indien het faillissementsvonnis na het aanwenden van een rechtsmiddel daartegen wordt vernietigd. Deze klacht doelt op de navolgende omstandigheden:

(i) dat de schuldenaar de vordering van de aanvrager heeft voldaan voorafgaand aan de mondelinge behandeling van het verzet;33.

(ii) de omstandigheid dat de aanvrager de schuldenaar bij exploot heeft laten oproepen tegen een faillissementszitting om alsdan te worden gehoord op het verzoekschrift tot faillietverklaring, terwijl met het oproepingsexploot een stuk aan de schuldenaar is betekend, waarnaar in het exploot wordt verwezen, met de woorden: “een verzoekschrift waarmee requirant(e) zich heeft gewend tot de rechtbank”, en inmiddels vaststaat dat het verzoekschrift tot faillietverklaring pas geruime tijd na de betekening ter griffie van de rechtbank is ingekomen;

(iii) de omstandigheid dat de aanvrager op eigen gezag, in strijd met de in het van toepassing zijnde procesreglement aangegeven tijdsvolgorde van mededeling door de rechtbank en oproeping door de verzoeker, dus zonder voorafgaande mededeling daaromtrent van de rechtbank, dag en uur van de zitting in het exploot heeft opgenomen, zodat de oproeping reeds op die grond niet behoorlijk was;34.

(iv) de omstandigheid dat aan de aanvrager, anders dan bepaald in het van toepassing zijnde procesreglement, reeds voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot, dus vóórdat het verzoekschrift was ingediend, door de rechtbank was meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en op welke wijze de schuldenaar diende te worden opgeroepen;35.

(v) de omstandigheid dat door de gang van zaken zoals weergegeven in de punten (ii) t/m (iv) bij de schuldenaar misverstanden zijn gerezen omtrent de vraag of het faillissementsverzoek in werkelijkheid aanhangig was en/of omtrent de vraag of in werkelijkheid een faillissementszitting zou plaatsvinden op de in het exploot aangezegde rechtsdag;36.

(vi) de omstandigheid dat de aanvrager van het faillissement bij de behandeling van het verzet tegen het faillissementsvonnis het standpunt heeft ingenomen dat het faillissement gehandhaafd moest blijven, niettegenstaande het feit dat zijn vordering op dat moment niet meer bestond.37.

Indien één of meer van deze omstandigheden zich voordoen en het faillissementsvonnis wordt vernietigd, moet volgens subonderdeel 1.3 worden aangenomen dat het aanvragen van het faillissement van de schuldenaar en het in vervolgprocedures handhaven daarvan een onrechtmatige gedraging van de aanvrager jegens de schuldenaar oplevert, die aan de aanvrager kan worden toegerekend. HSK voegt hieraan toe dat dit temeer geldt wanneer, zoals in dit geval, de rechter die uiteindelijk het faillissementsvonnis heeft vernietigd, de aanvrager in het grootste gedeelte van de faillissementskosten veroordeelt.38.Tot zover de klacht.

Het hof heeft in rov. 4.6 getoetst of sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen in de zin van art. 3:13 BW. Daarvan kan volgens het hof sprake zijn als het aanvragen van het faillissement, gelet op de evidente kansloosheid ervan, achterwege behoort te blijven met het oog op de daarbij betrokken kenbare en zwaarwegende belangen van de schuldenaar. Daarvoor is nodig dat [verweerster 1] feiten of omstandigheden aan haar faillissementsverzoek ten grondslag legt waarvan zij de onjuistheid kende of behoorde te kennen, of stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Dat is volgens het hof niet, althans niet voldoende onderbouwd, gebeurd.

Het hof heeft de (in middelonderdeel 1 bestreden) overweging 4.6 in zijn arrest opgenomen onder het kopje “De vraag of het vergeefs aanvragen van faillissement leidt tot aansprakelijkheid”. De in onderdeel 1.3 onder (i) aangevoerde omstandigheid staat daar los van. De in onderdeel 1.3 onder (ii) t/m (v) genoemde omstandigheden betreffen de wijze waarop HSK is opgeroepen voor de zitting van de rechtbank om te worden gehoord op het faillissementsverzoek. Ook deze omstandigheden staan los van hetgeen het hof in rov. 4.6 overweegt. Het hof was reeds eerder (in rov. 4.1 - 4.3) ingegaan op de vraag of de niet behoorlijke wijze van oproepen voor de zitting van de rechtbank tot schade voor HSK heeft geleid. Blijkens rov. 4.1 ging het hof daarbij uit van de veronderstelling dat verweerders onrechtmatig jegens HSK hebben gehandeld door HSK niet naar behoren op te (laten) roepen voor die zitting. Het hof was evenwel van oordeel dat de kans dat HSK hierdoor schade heeft geleden niet aannemelijk is geworden. Tegen dat oordeel komt HSK op met de – hierna te bespreken − middelonderdelen 2 en 3. De in onderdeel 1.3 onder (vi) genoemde omstandigheid is door het hof besproken in rov. 4.8 en staat eveneens los van de door het hof in art. 4.6 besproken vraag. Zij komt aan de orde in middelonderdeel 4.

Anders dan HSK aan het slot van onderdeel 1.3 betoogt, voert de omstandigheid dat [verweerster 1] in de verzetprocedure (na verwijzing) in ¾ deel van de faillissementskosten is veroordeeld, niet tot de door HSK beoogde gevolgtrekking dat het aanvragen van het faillissement of het handhaven van dat verzoek een onrechtmatige daad oplevert die aan verweerders kan worden toegerekend. De slotsom van het voorgaande is dat onderdeel 1.3 geen doel treft.

Onderdeel 2 is gericht tegen de slotsom van rov. 4.3. Deze rechtsoverweging is door het hof geplaatst onder het kopje “De vraag of de onjuiste oproeping tot schade heeft geleid”.39.Het hof heeft die vraag ontkennend beantwoord.

Subonderdeel 2.1 bevat een motiveringsklacht. Voor zover het hof zijn oordeel heeft gebaseerd op de overweging (in de eerste volzin van rov. 4.3), inhoudende dat de stelling van HSK dat zij na het telefoongesprek met de griffie van de rechtbank meende dat ter zitting van 2 september 2014 geen tegen HSK gericht faillissementsverzoek zou worden behandeld, onverenigbaar is met de constatering in het arrest van de Hoge Raad dat HSK gedurende meer dan vier weken in de veronderstelling heeft verkeerd dat de faillissementsaanvraag wél op een bepaalde dag zou worden behandeld, is dat volgens de klacht onbegrijpelijk. De Hoge Raad overwoog (in rov. 3.4.3 van meergenoemd arrest van 5 juni 2015) het volgende:

“Indien [verweerster 1] voorafgaand aan het uitbrengen van het exploot van de zijde van de rechtbank reeds was meegedeeld tegen welke datum, welk tijdstip en welke wijze HSK diende te worden opgeroepen (…) heeft de rechtbank derhalve die mededeling gedaan voordat het verzoekschrift was ingediend. Dat staat op gespannen voet met art. 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken (…). Een dergelijke gang van zaken is bovendien niet zonder risico’s voor de verweerder. Deze handelwijze brengt immers mee dat de verweerder gedurende enige tijd - in het onderhavige geval gedurende meer dan vier weken - in de veronderstelling verkeert dat de aanvrage van het faillissement op een bepaalde dag zal worden behandeld, zonder dat bij de rechtbank die aanvrage bekend is. Daardoor kunnen misverstanden rijzen zoals die volgens HSK in dit geval zijn opgetreden en wordt het de verweerder onmogelijk gemaakt op enigerlei wijze met de rechtbank over de zaak te communiceren, bijvoorbeeld om een aanhouding van de behandeling te verzoeken.”

Volgens het middelonderdeel heeft de Hoge Raad met zijn verwijzing naar dat risico niet bedoeld de feiten vast te stellen: het vaststellen van de feiten is niet de taak van een cassatierechter. Hetzelfde geldt voor de overweging van de Hoge Raad dat door genoemde handelwijze misverstanden kunnen rijzen en het de verweerder onmogelijk wordt gemaakt met de rechtbank over de zaak te communiceren. Volgens HSK blijkt uit deze overweging dat de Hoge Raad slechts het oog had op risico’s die voor een verweerder in het algemeen verbonden zijn aan “[e]en dergelijke gang van zaken”. Daarom kon het hof uit deze overweging van de Hoge Raad logisch niet afleiden dat het gestelde telefoongesprek van HSK met de griffie van de rechtbank op 22 juli 2014 niet heeft plaatsgevonden. Evenmin kon het hof daaruit afleiden dat de inhoud van dat telefoongesprek niet ertoe heeft bijgedragen dat HSK ter zitting van 2 september 2014 niet is verschenen. Daarom is onbegrijpelijk waarom de stelling van HSK over het telefoongesprek in strijd zou zijn met een vaststelling in het arrest van de Hoge Raad. Tot zover de klacht.

Ik lees de aangevallen overweging anders. Blijkens rov. 4.2 had HSK in de procedure bij het hof aangevoerd dat zij (in de faillissementsprocedure in eerste aanleg) verstek heeft laten gaan omdat de griffie van de rechtbank direct na ontvangst van de oproeping, op 22 juli 2014, aan de bestuurder van HSK telefonisch had medegedeeld dat bij de rechtbank geen verzoek tot faillietverklaring van HSK bekend was. Het hof heeft in rov. 4.3 overwogen dat deze, door verweerders betwiste, stelling – die impliceert dat HSK binnen één dag na kennisneming van de oproeping al uitsluitsel verkreeg van de griffie − niet rijmt met de constatering in rov. 3.4.3 van het arrest van de Hoge Raad van 5 juli 2015 dat HSK “gedurende meer dan vier weken” in de veronderstelling verkeerde dat de faillissementsaanvraag op een bepaalde dag (in casu: 2 september 2014) zou worden behandeld. Die overweging van het hof is niet onlogisch.

In deze aansprakelijkheidsprocedure hebben verweerders uitdrukkelijk betwist dat het door HSK gestelde telefoongesprek met de griffie heeft plaatsgevonden, zoals het hof vaststelt in rov. 4.3. Het hof is van oordeel dat de bewijslast van het door HSK gestelde telefoongesprek op HSK rust. Bij gebreke van een daarop gericht bewijsaanbod van HSK , heeft het hof de gevolgtrekking gemaakt dat het gestelde telefoongesprek niet als vaststaand feit kan worden aangemerkt in deze aansprakelijkheidsprocedure. Die gevolgtrekking is niet onbegrijpelijk. De veronderstelling in het middelonderdeel dat de Hoge Raad slechts in algemene termen heeft gesproken over de risico’s die een partij loopt tegen wie een verzoek tot faillietverklaring is ingediend, gaat niet op voor de tussenzin (“in het onderhavige geval meer dan vier weken”) in de overweging van de Hoge Raad. De motiveringsklacht van subonderdeel 2.1 faalt.

Subonderdeel 2.2 bestrijdt de vaststelling (in rov. 4.3) dat verweerders deugdelijk gemotiveerd hebben bestreden dat het door HSK gestelde telefoongesprek op 22 juli 2014 heeft plaatsgevonden. De klacht houdt in dat de vaststelling rechtens onjuist dan wel onbegrijpelijk is, omdat uit de door verweerders aangevoerde omstandigheid dat het de griffie verboden is zulke mededelingen per telefoon te doen, geenszins volgt dat de gestelde mededeling niet is gedaan: uit het bestaan van een norm voor het griffiepersoneel kan volgens het subonderdeel niet de gevolgtrekking worden gemaakt dat het griffiepersoneel die norm ook heeft nageleefd. Tegenover de gemotiveerde stellingen van HSK (omtrent de toedracht rond de betekening van het exploot, het bellen met de griffie, de aanvankelijke weigering van de griffie om inlichtingen te verstrekken totdat de bestuurder van HSK meedeelde dat hij al eens eerder voor niets naar Leeuwarden was afgereisd in verband met een in werkelijkheid niet ingediend faillissementsrekest van deze advocaat en, uiteindelijk, de mededeling van de griffie aan HSK dat bij de rechtbank geen door [verweerster 1] ingediend verzoekschrift tot faillietverklaring van HSK lag)40., hadden verweerders – volgens het subonderdeel − niet mogen volstaan met het argument dat het de griffie verboden is zulke mededelingen per telefoon te doen. HSK acht het andersluidende oordeel van het hof onbegrijpelijk.

Het hof heeft in rov. 4.3 overwogen dat [verweerders] bij herhaling hebben bestreden dat het (door HSK gestelde) gesprek met de griffie heeft plaatsgevonden. Daarbij heeft het hof mede van belang geacht dat het hof reeds in de faillissementsprocedure, namelijk bij arrest van 9 oktober 2014 (rov. 3.6), voorbij was gegaan aan hetgeen HSK had aangevoerd omtrent haar telefoongesprek met de griffie, onder meer omdat HSK niet een voldoende gespecifieerd bewijsaanbod had gedaan. In de aansprakelijkheidsprocedure hebben verweerders hun betwisting van het door HSK gestelde telefoongesprek herhaald. Nu HSK zich niet beriep op een schriftelijke bevestiging van dat telefoongesprek of op andere bijkomende feiten, valt niet in te zien wat verweerders – naast hun argument dat griffiepersoneel zulke mededelingen niet over de telefoon mag doen − méér hadden kunnen aanvoeren dan hun betwisting bij gebrek aan wetenschap.41.

In deze aansprakelijkheidsprocedure heeft het hof –in zoverre in cassatie onbestreden − de bewijslast bij HSK gelegd. Dit geldt zowel ten aanzien van de stelling dát op 22 juli 2014 een telefoongesprek tussen HSK en de griffie van de rechtbank heeft plaatsgevonden als ten aanzien van de door HSK gestelde inhoud van het telefoongesprek. Het hof overweegt dat het “in dit hoger beroep”42.op de weg van HSK had gelegen om alsnog uitdrukkelijk bewijs aan te bieden van haar stelling dat het gestelde telefoongesprek heeft plaatsgehad, doch dat een bewijsaanbod niet is gedaan. Met deze woordkeuze bedoelt het hof kennelijk dat HSK uit het debat over dezelfde kwestie in de verzetprocedure had moeten begrijpen dat ook in deze aansprakelijkheidsprocedure het op de weg van HSK lag om bewijs van deze betwiste stelling te leveren of aan te bieden. Het subonderdeel faalt.

Subonderdeel 2.3 bouwt voort op de twee daaraan voorafgaande subonderdelen en bevat geen klacht die afzonderlijk bespreking behoeft. De slotsom is dat onderdeel 2 niet tot cassatie leidt.

Onderdeel 3 is gericht tegen het oordeel in rov. 4.2 dat de geschonden norm − het in strijd met de Procesregeling voor insolventiezaken niet behoorlijk (doen) oproepen van de schuldenaar in de faillissementsprocedure in eerste aanleg − slechts ertoe strekt, te waarborgen dat de schuldenaar in staat wordt gesteld om gebruik te maken van zijn recht om over het verzoek tot faillietverklaring te worden gehoord. Het middelonderdeel is mede gericht tegen het oordeel dat de wijze waarop de oproeping van HSK heeft plaatsgevonden niet in de weg heeft gestaan aan de uitoefening van dat recht door HSK , aangezien de oproeping bij exploot duidelijk was en daarin – al dan niet eigenmachtig − een zittingsdatum werd aangekondigd waarop HSK werkelijk van dit recht gebruik had kunnen maken.

Subonderdeel 3.1 houdt in dat, indien het hof hiermee een oordeel geeft over de onrechtmatigheid van de handelwijze van verweerders of over de toerekening daarvan aan verweerders, dit oordeel onbegrijpelijk is. Volgens de klacht is het in tegenspraak met de veronderstelling waarvan het hof is uitgegaan in rov. 4.1, eerste volzin. Die veronderstelling hield immers in dat verweerders onrechtmatig hebben gehandeld jegens HSK door haar niet naar behoren te laten oproepen voor de zitting van de rechtbank waarin het faillissementsverzoek zou worden behandeld.

Deze klacht gaat mijns inziens uit van een verkeerde lezing van de bestreden overweging. In rov. 4.2 geeft het hof nog geen oordeel over de (al dan niet) onrechtmatigheid van de gedragingen van verweerders. Het hof heeft in rov. 4.2 uiteengezet waarom het de rechtbank niet volgt in haar oordeel t.a.v. de toepassing van de ‘omkeringsregel’. Dat betreft alleen het oorzakelijk verband tussen het (veronderstellenderwijs door het hof aangenomen) onrechtmatige handelen van verweerders en, anderzijds, de gestelde schade.

Subonderdeel 3.2 bouwt voort op middelonderdeel 1. Het is gericht tegen het oordeel dat de wijze waarop de oproeping (in de faillissementsprocedure in eerste aanleg) heeft plaatsgevonden, niet in de weg stond aan de uitoefening door HSK van haar recht om te worden gehoord over het ingediende verzoek tot haar faillietverklaring. Het hof heeft daartoe redengevend geacht dat de (al dan niet in strijd met het Procesreglement door verweerders verrichte) oproeping duidelijk was en dat in de aan HSK betekende oproeping een zittingsdag werd aangekondigd waarop HSK daadwerkelijk van haar verdedigingsrecht gebruik had kunnen maken. Volgens de klacht geeft dit oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting dan wel is het onbegrijpelijk om de redenen die in onderdeel 1 zijn genoemd.

Voor zover deze klacht voortbouwt op middelonderdeel 1, deelt zij het lot daarvan. Zie ik het goed, dan hangt deze kwestie samen met het geschil over hetgeen HSK had gesteld over haar telefoongesprek(ken) met de griffie. Indien verweerders in strijd met het Procesreglement eigenmachtig een zittingsdatum hadden ingevuld voordat de rechtbank na ontvangst van het verzoekschrift een zittingsdatum had bepaald, is dat weliswaar onrechtmatig jegens HSK – daar is het hof in deze aansprakelijkheidsprocedure veronderstellerwijs van uitgegaan −, maar dat betekent niet noodzakelijk dat HSK daardoor in haar verdedigingsmogelijkheden is geschaad: volgens het hof had HSK op de in het exploot aangegeven zittingsdatum naar de rechtbank kunnen gaan, althans zich daar kunnen laten vertegenwoordigen, om verweer te voeren tegen het − in werkelijkheid pas na het uitbrengen van het exploot ingediende − faillissementsverzoek. Eerst door het door HSK gestelde telefoongesprek met de griffie zou bij de bestuurder van HSK de gedachte zijn ontstaan dat het niet nodig was om op 2 september 2014 ter zitting van de rechtbank te verschijnen. Dergelijke misverstanden behoren tot de risico’s waarvoor de Hoge Raad in rov. 3.4.3 van het arrest van 5 juni 2015 waarschuwt. Maar wanneer in deze aansprakelijkheidsprocedure niet ervan kan worden uitgegaan dat het beweerde telefoongesprek met de griffie heeft plaatsgehad, zoals het hof overweegt, is het in dit subonderdeel bestreden oordeel niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 3.2 faalt.

Met subonderdeel 3.3 klaagt HSK over het oordeel dat de geschonden norm (namelijk art. 1.1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedure insolventiezaken rechtbanken) ertoe strekt, te waarborgen dat HSK in staat wordt gesteld om gebruik te maken van haar recht over het verzoek tot faillietverklaring te worden gehoord. Volgens de klacht heeft het hof miskend dat deze norm een verder gaande strekking heeft, namelijk: het voorkómen dat een faillissement wordt uitgesproken zonder dat degene wiens faillissement is verzocht daarover wordt gehoord. Door een deugdelijke oproeping moet worden voorkómen dat ten onrechte een faillissement wordt uitgesproken en gepubliceerd.

De correcte oproeping van de schuldenaar voor de zitting van de rechtbank waarin het ingediende faillissementsverzoek zal worden behandeld, strekt ertoe, de betreffende schuldenaar in kennis te stellen van datum, tijd en plaats van de zitting, zodat hij in de gelegenheid wordt gesteld om zich op die zitting voor te bereiden en, desgewenst, verweer tegen het faillissementsverzoek te (laten) voeren. Aldus wordt zoveel mogelijk voorkómen dat de gerekwestreerde in een faillissementszaak failliet wordt verklaard zonder tevoren over dat faillissementsverzoek te zijn gehoord. Het gaat om twee zijden van dezelfde medaille. Subonderdeel 3.3 treft daarom geen doel.

Subonderdeel 3.4 is voorwaardelijk voorgedragen: indien en voor zover het hof in rov. 4.1 en 4.2 heeft geoordeeld dat de handelwijze van [verweerders] waarbij HSK in strijd met art. 1.1.4.3 van het Procesreglement werd opgeroepen, niet ertoe heeft bijdragen dat HSK niet is verschenen ter zitting van 2 september 2014, en/of niet meebrengt dat deze handelwijze niet als een onrechtmatige daad aan verweerders. kan worden toegerekend, geeft het oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent causaal verband en/of omtrent toerekenbaarheid. Verder noemt HSK het bestreden oordeel onbegrijpelijk tegen de achtergrond van “de vaststaande feiten van deze zaak”. Volgens het subonderdeel geldt dit temeer indien ervan wordt uitgegaan dat de inhoud van het telefoongesprek van 22 juli 2014 ertoe heeft bijgedragen dat HSK niet ter zitting van 2 september 2014 verscheen.

Het hof heeft in rov. 4.3 overwogen dat in deze aansprakelijkheidszaak in rechte niet kan worden uitgegaan van de juistheid van de stellingen van HSK omtrent mededelingen die door de griffie van de rechtbank aan de bestuurder van HSK zouden zijn gedaan. Het door HSK gestelde gesprek met de griffie weggedacht, is de redengeving van het hof overigens niet onbegrijpelijk. Subonderdeel 3.4 faalt daarom.

Subonderdeel 3.5 houdt het volgende in. Gelet op de gronden waarop moet worden aangenomen dat de handelwijze van verweerders onrechtmatig was – uitgaande van de veronderstelling in de eerste volzin van rov. 4.1 of uitgaande van de omstandigheden bedoeld in middelonderdeel 1 −, is HSK van mening dat het oordeel van het hof dat de mogelijkheid van schade als gevolg van die handelwijze niet aannemelijk is, rechtens onjuist is, althans ontoereikend gemotiveerd. Het hof gaat uit van een te strenge maatstaf omtrent de mogelijkheid van schade. Verder heeft het hof géén van de stellingen van HSK omtrent de door deze handelwijze van verweerders veroorzaakte schade kenbaar in zijn overwegingen betrokken.43.

In rov. 4.3 heeft het hof niet in het algemeen beslist dat niet aannemelijk is dat HSK geen schade heeft geleden als gevolg van het aanvankelijk uitgesproken en later vernietigde faillissement. Het oordeel houdt niet meer of minder in dan dat het vereiste oorzakelijk verband tussen het veronderstellenderwijs aangenomen onrechtmatige handelen van verweerders – het niet op de juiste wijze oproepen van de schuldenaar - en de door HSK gestelde schade ontbreekt. Daartoe heeft het hof redengevend geacht dat in dit geding niet is komen vast te staan dat het door HSK gestelde telefoongesprek op 22 juli 2014 met de griffie heeft plaatsgevonden. Het hof overweegt aan het slot van rov. 4.3 dat de kans op schade niet aannemelijk is voor zover de stellingen van HSK daaromtrent zijn gestoeld op de mededelingen die in het telefoongesprek door de griffie aan de bestuurder van HSK zouden zijn gedaan. Tegen deze achtergrond behoefden de overige stellingen van HSK omtrent door haar geleden schade geen behandeling meer. Subonderdeel 3.5 faalt.

Tweede grondslag voor aansprakelijkheid: het volharden in het faillissementsverzoek, ook na betaling van de vordering

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 4.8 (geciteerd in alinea 1.7 hiervoor). Daarin verwierp het hof de stelling van HSK dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld door te volharden in haar verzoek tot faillietverklaring, ook nadat HSK het verstek had gezuiverd en de factuur van [verweerster 1] (door een aandeelhouder van HSK ) alsnog was voldaan.

Subonderdeel 4.1 is voorwaardelijk voorgedragen. Indien het hof in rov. 4.8 van oordeel is dat [verweerster 1] in de verzetprocedure niet het standpunt heeft ingenomen dat het faillissement van HSK gehandhaafd diende te blijven, niettegenstaande de voldoening van haar vordering (althans van oordeel is geweest dat niet is komen vaststaan of [verweerster 1] in de verzetprocedure dat standpunt heeft ingenomen), is dat oordeel volgens de klacht onbegrijpelijk. In de uitwerking van deze klacht verwijst HSK naar het verzetvonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 11 september 2014 (rov. 2.5), waarin werd overwogen: “Daarnaast heeft [de advocaat] ter terechtzitting gesteld dat hij blijft bij zijn verzoek nu weliswaar de vordering is betaald op zijn derdenrekening echter met de aantekening “onder protest”.”44.Volgens het subonderdeel hebben [verweerders] in deze aansprakelijkheidsprocedure niet serieus bestreden dat in de verzetprocedure door hen naar voren is gebracht dat het uitgesproken faillissement van HSK in stand zou moeten blijven.

Deze voorwaardelijk voorgedragen klacht kan bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden. Het hof gaat in het vervolg van rov. 4.8 namelijk uit van de veronderstelling dat [verweerster 1] zich in de verzetprocedure op het standpunt heeft gesteld dat het faillissement van HSK gehandhaafd diende te blijven. Het hof is van oordeel dat, ook in dat (veronderstelde) geval, niet valt in te zien dat [verweerster 1] daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens HSK of haar procesbevoegdheid heeft misbruikt.

Subonderdeel 4.2 keert zich tegen het in rov. 4.8 gegeven oordeel dat [verweerster 1] in de verzetprocedure het standpunt mocht (blijven) innemen dat de faillietverklaring van HSK in stand moest blijven, ondanks het feit dat de vordering van aanvrager [verweerster 1] inmiddels was betaald. Volgens het subonderdeel geeft dit blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is het onbegrijpelijk, omdat het hof, gelet op de omstandigheden genoemd in onderdeel 1, in dit geval had moeten beslissen dat [verweerster 1] niet had mogen volharden bij haar standpunt: op [verweerster 1] en haar advocaat rustte een rechtsplicht om actief mee te werken aan de vernietiging van het faillissement van HSK in de fase waarin dat nog mogelijk was.

In deze aansprakelijkheidsprocedure is niet vastgesteld dat de aanvraag door [verweerster 1] van het faillissement zonder redelijk belang is geschied, noch dat het verzoek is gedaan met misbruik van bevoegdheid, dan wel in strijd met de maatstaven van redelijkheid en billijkheid of lichtvaardig of te kwader trouw. Daar waar subonderdeel 4.2 op de klachten van onderdeel 1 voortbouwt, deelt het in het lot van die klachten.

HSK , althans haar directeur-aandeelhouder45., heeft de vordering van [verweerster 1] betaald op de dag vóór de mondelinge behandeling van het verzet tegen het faillissement. Omdat die betaling “onder protest” werd gedaan, heeft schuldeiser [verweerster 1] in de verzetprocedure een redelijk belang behouden bij een rechterlijke uitspraak hierover en dus ook om zich in die procedure op het standpunt te stellen dat het uitgesproken faillissement in stand diende te blijven. Zoals het hof in deze aansprakelijkheidsprocedure overweegt, stond in de verzetprocedure niet ter discussie dat de vordering van [verweerster 1] inmiddels was voldaan; het hof was daarvan op de hoogte. Voor de beoordeling van de redelijkheid van het naar voren brengen van dat standpunt is mede van belang dat destijds nog als geldend recht werd beschouwd dat, indien een faillissement is uitgesproken, de daarmee ingetreden toestand van faillissement de rechtspositie van alle schuldeisers bepaalt en dat daarbij past dat de appelrechter niet reeds gehouden is het vonnis van faillietverklaring te vernietigen op de enkele grond dat de schuldenaar stelt, en de aanvrager niet weerspreekt of zelfs erkent, dat het aan de rechter in eerste aanleg summierlijk gebleken vorderingsrecht van de aanvrager niet bestaat.46.. Eerst nadien, in het meergenoemde arrest van 2 juni 2015, heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze nuancering niet op haar plaats is in het geval dat de schuldenaar niet op de aanvraag is gehoord vóórdat hij in staat van faillissement is verklaard, en de schuldenaar vervolgens verzet tegen het faillissementsvonnis doet. De rechtsklacht en de motiveringsklacht stuiten mijns inziens hierop af.

Volgens het middelonderdeel is de overweging dat (de advocaat van) [verweerster 1] kon volstaan met “zich passief op te stellen” in de verzetprocedure, in tegenspraak met de eerdere overweging van het hof.

In de direct hieraan voorafgaande passage overweegt het hof dat het zich op dit punt schaart achter het oordeel van het Hof van Discipline (Advocatenwet) in het kader van een hierop gestoelde klacht tegen de desbetreffende advocaat. Dat oordeel hield in dat de omstandigheid dat de bestuurder van HSK de dag vóór de zitting in verzet [verweerster 1] liet betalen, de advocaat niet noopte om actief mee te werken aan de opheffing van het faillissement. Het hof overweegt in dat verband onder meer dat de advocaat niet de advocaat van (de bestuurder van) HSK was en dat de bestuurder bovendien in de tuchtprocedure niet heeft gesteld dat hij van de advocaat de intrekking van het faillissementsrekest verlangde. Deze overweging wordt in dit cassatiemiddel niet bestreden.

Subonderdeel 4.2 klaagt ten slotte dat de overweging in rov. 4.8 dat “beide partijen destijds nog onbekend waren met de (…) hiervoor weergegeven nuancering van de Hoge Raad voor verstekzaken”, blijk geeft van een verkeerde rechtsopvatting aangaande de werking van een uitspraak van de Hoge Raad. Behoudens gevallen waarin de Hoge Raad zelf overwegingen van overgangsrechtelijke aard in zijn arrest of beschikking opneemt, staat met de uitspraak van de Hoge Raad de inhoud van het recht vast zoals het gold ten tijde van de gebeurtenissen die aanleiding gaven tot de desbetreffende uitspraak. Daarbij komt, aldus de klacht, dat het hof miskent dat de Hoge Raad in zijn arrest van 5 juni 2015 nu juist had bepaald dat in een geval als het onderhavige de hoofdregel − toetsing ex nunc − geldt, en niet de nuancering die in het arrest van HR 10 november 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AY6204) daarop is aangebracht.

Bij deze klacht mist HSK belang, omdat de slotzin van rov. 4.8 uitsluitend betrekking heeft op de (in de voorafgaande zinnen aan de orde gestelde) vraag of feitelijk juist is dat de bestuurder van HSK van de advocaat van [verweerster 1] had verlangd dat deze het faillissementsrekest introk. In deze volzin gaat het dus niet om de vraag of verweerders aansprakelijk kunnen worden gesteld wanneer het door hen in rechte ingenomen standpunt niet verenigbaar is met de in het arrest van 5 juni 2015 onder woorden gebrachte rechtsregel. Ook subonderdeel 4.2 faalt.

Nu geen van de onderdelen slaagt, dient het principaal cassatieberoep te worden verworpen.

Het incidenteel cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal cassatieberoep geheel of gedeeltelijk slaagt. Aan deze voorwaarde is naar mijn mening niet voldaan. Voor het geval dat de Hoge Raad daarover anders oordeelt, volgt hier een korte bespreking van het incidenteel cassatiemiddel.

Onderdeel 1 van het incidenteel middel is gericht tegen hetgeen het hof in rov. 4.1 - 4.4 heeft overwogen. De relevante gedeelten van deze overwegingen zijn al weergegeven in alinea 1.5 hiervoor. In deze overwegingen is het hof ingegaan op de vraag of de onjuiste oproeping voor de zitting van de rechtbank in de faillissementsprocedure tot schade voor HSK heeft geleid.

Subonderdeel 1.1 neemt tot uitgangspunt dat het hof de tweede grief van [verweerders] in de aansprakelijkheidsprocedure aldus heeft opgevat dat [verweerders] in appel niet (tevens) hebben bestreden het oordeel van de rechtbank dat zij onrechtmatig hebben gehandeld door HSK in de faillissementsprocedure niet naar behoren op te roepen. Volgens de klacht is die uitleg van de grief onbegrijpelijk, omdat [verweerders] hadden gesteld met hun tweede grief mede op te komen tegen rov. 4.10 en 4.11 van het eindvonnis, waarin de rechtbank had beslist dat verweerders onrechtmatig hebben gehandeld jegens HSK .47.Ter toelichting op deze motiveringsklacht wijzen [verweerders] erop dat zij in deze aansprakelijkheidsprocedure in hoger beroep hadden aangevoerd: (i) dat aan [verweerster 1] als schuldeiser de nodige vrijheid toekwam om betaling af te dwingen en zij zich daarbij in beginsel niet om de belangen van HSK behoefde te bekommeren; (ii) dat de advocaat de belangen van zijn cliënte behoorde te laten prevaleren boven die van de wederpartij HSK ; (iii) dat deze wijze van oproeping de goedkeuring had van de rechtbank en het gerechtshof; (iv) dat het betekende oproepingsexploot duidelijk vermeldde dat HSK op 2 september 2014 ter zitting diende te verschijnen.48.

Althans heeft het hof, zo klaagt subonderdeel 1.2, het hier bestreden oordeel ontoereikend gemotiveerd, door niet kenbaar acht te slaan op deze stellingen van [verweerders] Bovendien is de redengeving volgens de klacht innerlijk tegenstrijdig, nu het hof enerzijds overweegt dat grief II slaagt (zie rov. 4.4) en tegelijk uitgaat van de veronderstelling dat [verweerders] onrechtmatig jegens HSK hebben gehandeld (rov. 4.1), hetgeen met de tweede grief nu juist door hen werd bestreden.

Subonderdeel 1.3 houdt in dat het hof bovendien uit het oog heeft verloren dat in de in subonderdeel 1.1 onder (ii) en (iii) genoemde stellingen van [verweerders] besloten ligt dat, voor zover al sprake zou zijn van onrechtmatig handelen van [verweerster 1] c.s, voor dat handelen een rechtvaardigingsgrond bestond.

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. Zij falen. Het hof is slechts veronderstellenderwijs ervan uitgegaan dat [verweerders] onrechtmatig hebben gehandeld door HSK niet naar behoren op te roepen voor de zitting van de rechtbank in de faillissementsprocedure (rov. 4.1, eerste volzin). Het hof heeft vervolgens de vraag besproken of het veronderstelde onrechtmatig handelen tot schadevergoeding verplicht. Die vraag heeft het hof ontkennend beantwoord, omdat naar het oordeel van het hof het vereiste oorzakelijk verband ontbreekt tussen het niet naar behoren oproepen en de gestelde schade als gevolg van het faillissement.

Onderdeel 2 van het incidenteel middel verwijt het hof dat het (bij de feitenvaststelling en bij de beoordeling of de onjuiste oproeping van HSK voor de zitting tot schade heeft geleid) ten onrechte niet is ingegaan op een essentiële stelling van [verweerders] , namelijk: de stelling dat zij in een e-mail aan HSK van 25 augustus 2014 (dus nadat op 22 juli 2014 het beweerde gesprek tussen HSK en de griffie van de rechtbank zou hebben plaatsgevonden) heeft bevestigd dat haar verzoek tot faillietverklaring van HSK inmiddels aanhangig was gemaakt bij de rechtbank en dat de zitting van 2 september 2014 gewoon doorgang zou vinden.49.

Het hof heeft in rov. 4.2 overwogen dat de wijze waarop de oproeping van HSK voor de zitting heeft plaatsgevonden, niet in de weg heeft gestaan aan de uitoefening door HSK van haar recht om op het verzoek tot faillietverklaring te worden gehoord: “Die oproeping was immers duidelijk, en daarin werd een datum aangekondigd waarop HSK daadwerkelijk van dit recht gebruik had kunnen maken.” In deze redenering behoefde het hof niet uitdrukkelijk in te gaan op de stelling die in dit middelonderdeel is bedoeld. Daarom faalt deze klacht. Indien onderdeel 3 van het principaal cassatieberoep van HSK zou slagen, dat tegen deze redenering van het hof is gericht, kan de betreffende stelling van [verweerders] in de procedure na verwijzing alsnog aan de orde komen.

De conclusie strekt tot verwerping van het principaal cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.