HR, 10-11-2006, nr. R06/059HR

Verzoekschrift tot cassatie

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Kazernestraat 52

2514 CV 's‑Gravenhage

Geven eerbiedig te kennen:

De vennootschappen Hesco Fashion V.O.F., Hesco-Bonneterie B.V, en Hesco Confectie B.V., allen gevestigd te Amsterdam, te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan de Raamweg nr. 3 ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden Mr J. Groen die in na te melden geding voor requirant als zodanig zal occuperen, die dit verzoekschrift tot cassatie indient en aan Hesco c.s. rechtsbijstand verleent;

Dat de wederpartijen zijn de navolgende:

Voor wie als procureur bij het Gerechtshof te Amsterdam optrad Mr E.L. Polak, kantoorhoudende te Amsterdam aan de Jan Luikenstraat nr. 20 1071 CN Amsterdam.

Dat de gang van zaken de volgende is geweest:

Freudenberg c.s. heeft een verzoekschrift ingediend bij de Rechtbank Amsterdam tot faillietverklaring van Hesco c.s. en wel op 2 december 2005, ook toen trad Mr E.L. Polak op als procureur van Freundenberg c.s. De Rechtbank heeft het verzoek behandeld ter zitting van 1 januari 2006 en ter zitting van 31 januari 2006. Van deze zittingen zijn geen processenverbaal voor handen. De Rechtbank heeft het faillissement uitgesproken bij vonnis van 1 februari 2006.

Hesco c.s. vertegenwoordigd door de advocaat en procureur prof. [naam advocaat], kantoorhoudende te [plaats], heeft een beroepschrift ingediend bij het Hof en daarin als eerste grief opgeworpen dat de verzoekers in prima, Freundenberg c.s. dus niet ontvankelijk verklaard hadden moeten worden, althans niet-ontvankelijk verklaard moeten worden in hoger beroep ‘immers de vorderingsrechten waarop verzoekers in prima zich hebben beroepen behoren niet aan verzoekers toe. Alle verzoekers in prima waren verzekerd bij een kredietverzekering, genaamd ‘Atradius Credit Insurance’. Deze assuradeur is gesubrogeerd in de rechten van verzoekers in prima. Appellanten weten dat, omdat meerbedoelde assuradeur dat heeft meegedeeld en zich als zodanig heeft gedragen. Dat blijkt onder meer uit de correspondentie. Een brief van 26 oktober 2004 wordt overgelegd. Voorts wordt overgelegd een bijlage gevoegd bij een brief van 6 mei 2004, bevattende een specificatie van de vorderingen van verzoekers in prima (productie 2), in welke rechten die assuradeur was getreden. Dat moet leiden tot een alsnog nietontvankelijk verklaring van verzoekers in prima of het inleidende verzoek, althans afwijzing daarvan nu ook niet is gebleken van een opeisbaar vorderingsrecht van verzoekers in prima.

Als tweede grief werd naar voren gebracht het volgende. Hesco c.s. verkeerde niet in een toestand dat zij hebben opgehouden te betalen. Er is enige tijd geleden met alle crediteuren een buitengerechtelijk akkoord gesloten. Fondsen om dat akkoord uit te voeren zijn beschikbaar. Ook met de belastingdienst is een regeling getroffen, inhoudende dat deze met een lager bedrag genoegen neemt. Ook voor betaling van de belastingdienst is voldoende geld beschikbaar. Nu ten tijde van de faillietverklaring en/of nu niet gezegd kan worden dat appellanten hebben opgehouden te betalen. Verzoekers in prima hebben ook niet — anders dan overwogen in het vonnis — recht op volledige betaling. Het is hoogstens de genoemde assuradeur die enig bedrag toekomt. Daarbij komt dat verzoekers in prima zich schuldig maken aan misbruik van recht, hetzij omdat zij geen vorderingsrecht hebben en/of reeds gelden van hun assuradeur hebben ontvangen, hetzij omdat zij hebben ingestemd met de tot stand gekomen crediteurenregeling en /of daarmee in redelijkheid moesten of moeten instemmen.

Het Hof heeft het verzoek behandeld ter zitting van 28 april 2006. Freudenberg c.s. hebben geen verweerschrift ingediend tegen dit beroepschrift maar bij brief van hun procureur hebben zij zich aangesloten bij het standpunt van Hesco c.s. dat Freudenberg c.s. niet-ontvankelijk zijn in hun verzoek. Letterlijk luidt de brief van Mr E.L. Polak, de procureur van Freudenberg c.s. als volgt: ‘Met het oog op de zitting van 28 april 2006 te 13.00 uur deel ik u namens geïntimeerde het volgende mede. Geïntimeerden hebben kennis genomen van het standpunt als weergegeven in grief I namens appellanten en van hetgeen de curator daaromtrent heeft verwoord. Geïntimeerden kunnen zich vinden in de stelling dat zij niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in het oorspronkelijk verzoek. Het hoger beroep is derhalve op goede grond ingesteld daar waar de niet-ontvankelijkheid betreffende verzoekers, thans geïntimeerden. Het faillissement kan worden vernietigd. De gevolgen van de vernietiging van het vonnis in prima zijn inmiddels in onderling overleg geregeld, waaronder de kosten van de curator. Van een mondelinge behandeling kan — indien u zult vernietigen — afgezien, tenzij uw Hof of de curator die mondelinge behandeling toch wenst. Voorts is tussen Atradius en Hesco een akkoord bereikt zodat instandhouding van het faillissement ook voor Atradius niet meer noodzakelijk is’. Ter zitting verschenen heeft Polak een en ander zelf bevestigd, hij erkende dat verzoeksters in prima geen vorderingen hadden+ ook de curator zei ter zitting dat hij er van uitging dat Atradius was.gesubrageerd in de rechten van de verzoeksters in prima. Vervolgens heeft het. Hof bij arrest van 9 mei 2006 de uitspraak waartegen het beroep zich richt te bekrachtigen.

Het is van dit arrest dat Hesco c.s. zich door middel van dit verzoekschrift tot cassatie tot uw Hoge Raad richt en daartegen het navolgende middel aanvoert.

De schending van het recht en/of verzuim van vormen van de niet in achtneming nietigheid met zich brengt, meer in het bijzonder schending van het bepaalde in artikel 1 van de Faillissementswet alsmede schending van het bepaalde in artikel 121 van de Grondwet, doordien het Hof in het aangevallen arrest heeft overwogen als valt te lezen in de rechtsoverweging van het Hof in gemeld arrest, genummerd 2.1 t/m 2.5.1.

Zulks ten onrechte; immers de beide partijen Freudenberg c.s. als aanvragers van het faillissement en Hesco c.s. die door de Rechtbank ten onrechte failliet verklaard zijn, alsmede de curator zijn het er over eens dat de eerste grief opging en dat verzoeksters in prima niet-ontvankelijk moesten worden verklaard omdat immers de kredietverzekeringsmaatschappij Atradius was gesubrogeerd in de rechten van Freudenberg c.s. Dat is duidelijk uit de brief van de raadsman van Freudenberg c.s. van 27 april 2006 (in het arrest staat ten onrechte een andere datum; de brief van Mr Polak van die datum gaat in kopie hierbij) en dan, zo komt het voor, is er voor een Hof als het onderhavige in deze procedure geen plaats meer voor een andere mening. Als beide partijen het er over eens zijn dat de eerste grief opgaat dan is een burgerlijke rechter, zo komt het voor, daaraan gebonden. Eén en ander vindt bovendien bevestiging in het verslag (26 april van dit jaar) van de curator Mr [naam curator], waar hij immers schrijft de Belgische advocaat van Unique N.V. liet op 19 april jl. telefonisch aan de curator dat zij niet op de hoogte zijn van de faillissementsaanvraag mede namens Unique. Deze mededeling heb ik aan de advocaat van Unique schriftelijk bevestigd. Op dat punt kreeg ik geen schriftelijke reactie meer. Ik heb de stellige indruk dat geen van de 7 verzoekers bekend was met de aanvraag, laat staan daartoe opdracht had gegeven. Ik ga er vanuit dat Mr Polak het faillissement heeft aangevraagd in opdracht van Atradius Credit Insurance N.V. (stellende op te treden) namens verzoekers. Of — en zo ja op welke grondslag — Atradius gerechtigd was die opdracht aan Mr Polak namens de 7 verzoekers te verstrekken blijft tot op heden onopgehelderd.’.

Het komt voor dat Mr Polak een misslag heeft begaan door het faillissement aan te vragen en met name door het faillissement niet aan te vragen op naam van Atradius Credit Insurance N.V., welke kredietverzekeringsmaatschappij immers gesubrogeerd was in de rechten van Freudenberg c.s.; immers Freudenberq c.s. hadden het risico van niet-betaling van de facturen verzekerd bij Atradius Credit Insurance N.V. en omdat Atradius Credit Insurance N.V. blijkens de correspondentie die claim hadden gehonoreerd was daarmee Atradius Credit Insurance N.V. gesubrogeerd in de rechten van Freudenberg c.s. Als al het faillissementverzoek had moeten worden gericht tot de Rechtbank dan had dat dus gemoeten op naam van ‘Atradius Credit Insurance N.V.’.

Het is volkomen onbegrijpelijk en door het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom het Hof meende aan deze stellingen van beide partijen te kunnen voorbijgaan en het Hof had de eerste grief gegrond moeten verklaren en Freudenberg c.s. alsnog in hun verzoek niet-ontvankelijk moeten verklaren.

Teneinde te voorkomen dat Mr Polak de dag nadat het Hof in het arrest de eerste grief gegrond had bevonden en Freudenberg c.s. niet-ontvankelijk had verklaard, op het verzoek op naam van Atradius Credit Insurrance N.V. een faillissementsrekest zou indienen bij de Rechtbank te Amsterdam hebben partijen een akkoord gesloten zoals bevestigd wordt in het zoal even genoemde schrijven van Mr Polak van 27 april van dit jaar aan het Hof. Ten onrechte overweegt het Hof dan ook in het litigieuze arrest als weergegeven in dat arrest in de rechtsoverweging 3.3 t/m rechtsoverweging 3.6.2, zulks ten onrechte nu tussen partijen vaststaat dat dat akkoord gesloten is, dat één en ander bevestigd wordt in de fax van 20 april 2006 gericht aan Hesco Holding B.V. van A.O.W. Korver, waarvan belangrijke onderdeling zijn geciteerd in het arrest. Hesco c.s. heeft dus met de ‘kredietverzekeringsmaatschappij Atradius’ dat akkoord gesloten en deswege was voor een faillissement geen plaats meer. Overigens had een verstandig Hof de zaak aangehouden als het Hof nog nadere vragen had met betrekking tot dat akkoord. De gevolgen van de faillietverklaring van Hesco c.s. zijn immers te ernstig om over één nacht ijs te gaan en is de beschikking op dit punt volstrekt ongenoegzaam gemotiveerd.

Ten onrechte overweegt het Hof in het arrest hetgeen is verwerkt in rechtsoverweging 3.7; zulks ten onrechte nu immers Freudenberg c.s. geen enkel belang meer hebben bij het faillissement. Immers niet Freudenberg c.s. is in deze degene die een opeisbare vordering hebben tegen Hesco c.s. maar de kredietverzekeringsmaatschappij Atradius en bovendien is tussen Atradius en Hesco c.s. een akkoord gesloten waarbij alle partijen hebben verklaard zich te kunnen vinden in gedeeltelijke betalingen van alle in aanmerkingkomende schulden. Daarnaast zo blijkt uit de correspondentie die is overgelegd is ook een bedrag van € 20.000,- gereserveerd om de curator te betalen voor het werk dat hij in deze heeft moeten verrichten, althans heeft verricht, zodat het nogal voor de hand ligt dat waar er geen belang meer is bij de faillietverklaring hier slechts sprake kan zijn van misbruik van recht. Ook op dit punt is het arrest van het Hof volstrekt onvoldoende gemotiveerd.

Dat op dit moment noch de processenverbaal van de zittingen van de Rechtbank noch het procesverbaal van de zitting van het Hof voor handen is.

Dat derhalve Hesco c.s. zich het recht voorbehoudt deze middelen aan te vullen en uit te breiden na kennisnemen van de inhoud van de processenverbaal voornoemd.

Dat vervolgens Hesco c.s. uw Hoge Raad verzoekt hen in de gelegenheid te stellen dit cassatieverzoek zonodig — schriftelijk — nader toe te lichten door middel van een schriftelijke toelichting;