HR, 08-02-2008, nr. R06/074HR

Rek.nr R06/074HR

mr. J. Spier

Zitting 19 oktober 2007

Conclusie inzake

1. [Eiser 1]

2. [Eiser 2]

3. [Eiser 3]

(hierna: [eiser 3])

4. [Eiser 4]

5. [Eiser 5]

6. [Eiser 6]

7. Stichting Belangenbehartiging Individuele Appartementseigenaren Harbour Village (hierna: de Stichting)

(hierna gezamenlijk: de eigenaren)

tegen

1. Golden Anchor Club N.V.

(hierna: GAC)

2. Ambar Point N.V.

(hierna: AP)

(GAC en AP hierna gezamenlijk de ontwikkelaars)

3. [Verweerder 1]

4. [Verweerder 2]

5. Harbour Village Beach Club N.V.

(hierna: HVBC)

(verweerders sub 1 t/m 5 hierna: de ontwikkelaars c.s.)

1. Feiten

1.1 In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan, zoals het Hof van Justitie NAA (hierna: het Hof) deze klaarblijkelijk heeft willen vaststellen in rov. 4.1-4.8 en 4.12-4.14 van zijn in cassatie bestreden vonnis.

1.2 Eisers tot cassatie (met uitzondering van [eiser 3] en de Stichting) zijn eigenaar van een appartementsrecht in Harbour Village (ook wel genoemd Harbour Village Beach Resort) op Bonaire.

1.3 Op het terrein van Harbour Village bevinden zich naast de appartementsgebouwen verschillende recreatiefaciliteiten. Harbour Village is begin jaren negentig gebouwd.

1.4 Ongeveer gelijktijdig met de aankoop van het appartementsrecht heeft elk van de eigenaren, conform de daartoe in de respectieve koopovereenkomsten opgenomen verplichting, een membership agreement getekend.

1.5 Een aantal uit 1992 daterende membership agreements, gesloten tussen HVBC en enkele eigenaren, luidt:

"Harbour Village Beach Club N.V.(...) exclusive operator of the recreational facilities of the Harbour Village Beach Resort in Bonaire.

Does hereby extend "Special Reserve Membership" privileges to apartment owners and/or owner guests of the Harbour Village Beach Resort condominiums (...)

In consideration, the 1992 fee will be twenty United States dollars (...) per month, per apartment (...).

For this fee, each apartment owner and/or his guests, will receive the following during occupancy of their apartment):

- Use of pool and spa, beach and tennis facilities;

- Access to, and utilization of, all other "resort" facilities (...)

- Boat docking privileges.

Owners, as well as their guests agree to accept the membership privileges of Harbour Villages Beach Club N.V. and to conform to the procedures and requirements of membership rules and regulations to be determined by Harbour Village Beach Club N.V."

1.6 De appartementen van de eigenaren (met uitzondering van [eiser 3] en de Stichting) zijn gelegen in drie van de appartementengebouwen: Kasa Hasmin, Kasa Tulipan en Kasa Magnolia.

1.7 In de op 6 november 1991 respectievelijk 9 september 1992 vastgestelde reglementen van splitsing van Kasa Hasmin en Kasa Tulipan (beide ontwikkeld door GAC, waarvan onder meer [verweerder 2] de directie voert) in onder meer bepaald:

"(...) Definities

Artikel 1.

(...)

m."recreatiefaciliteiten": de recreatiefaciliteiten gelegen binnen het hoofdcomplex en thans bekend als Harbour Village Beach Club.

P. RECREATIE FACILITEITEN

1. Iedere eigenaar moet lid zijn en blijven van de recreatiefaciliteiten (...)"

1.8 In het op 13 april 1995 vastgestelde splitingsreglement van Kasa Magnolia (ontwikkeld door AP, waarvan onder meer [verweerder 1] de directie voert) is onder meer bepaald:

"(...) Artikel 1: DEFINITIES

(...)

f. "recreatiefaciliteiten": de bestaande danwel in de toekomst te ontwikkelen recreatiefaciliteiten(...), zoals, maar daartoe niet beperkt, marina, stranden, zwembaden, tennisbaden, spa- en fitnesscenter, clubhuis en golfbanen: DEZE FACILITEITEN ZIJN NIET BETROKKEN IN DE SPLITSING EN VORMEN GEEN ONDERDEEL VAN HET APPARTEMENTSRECHT, DANWEL DE GEMEENSCHAPPELIJKE GEDEELTEN NOCH VAN DE GEMEENSCHAPPELIJKE FACILITEITEN VAN KASA MAGNOLIA, DERHALVE KUNNEN EN MOGEN DE EIGENAREN PAS HUN RECHT VAN TOEGANG TOT DEZE FACILITEITEN GELDEND MAKEN WANNEER EN INDIEN ZIJ DOOR DE ONTWIKKELAAR ZIJN TOEGELATEN ALS LID VAN HARBOUR VILLAGE;

(...)

Artikel 9: VAN DE REGELS BETREFFENDE HET GEBRUIK VAN DE RECREATIEFACILITEITEN.

(...)

4.De ontwikkelaar van de recreatiefaciliteiten heeft onder meer het recht, echter niet daartoe beperkt:

- om gebruikers toe te laten, verschillende categorieën van lidmaatschap vast te stellen en te bepalen wie voor gebruik daarvoor in aanmerking komen, om gebruiksrechten te reserveren voor toekomstige kopers van enig eigendom van het complex, en van "non-resident" leden;

- om enige of alle gebruiksrechten daartoe te beëindigen, om enige of alle recreatiefaciliteiten te wijzigen, te verwijderen of de exploitatie daarvan te staken;

- om enige of alle recreatiefaciliteiten in eigendom over te dragen of de exploitatie daarvan over te laten aan enige derde en onder welke voorwaarden dan ook;

- om enig recht op het gebruik van de recreatiefaciliteiten te beperken;

(...)

5. Het recht van eigendom van enige zaak in het complex (...) geeft nimmer het enig absoluut dan wel beperkt zakelijk recht (...) of enig ander recht tot het gebruik van de recreatiefaciliteit, noch enig eigendoms- of lidmaatschapsbelang in deze.

6. Iedere eigenaar kan, met in achtneming van de reglementen van de Harbour Village Clubs, zoals van tijd tot tijd vast te stellen door de ontwikkelaar, lid worden van de recreatiefaciliteiten.

(...)"

1.9 In 1996 heeft HVBC het Membership Plan geïntroduceerd. Daarin is op blz. 12 opgenomen:

"The Club reserves the right in its sole and absolute discretion, from time to time, to modify the terms and conditions of this Membership Plan or terminate this Membership Plan. The Club may also discontinue operation of any of all of the Club Facilities, convert the Club into an equity member-owned Club, or sell or otherwise dispose of all or a portion of the Club Facilities subject to the rights of the members and the rights of hotels which have entered into use and access agreements with the Club."

1.10 Een aantal appartementen werd vanaf het begin geëxploiteerd als hotel. Vanwege het feit dat de hotelverhuur niet rendeerde, is in 2001 besloten tot een reorganisatie van de hotelexploitatie. Hotelkamers werden omgebouwd tot grotere appartementen. In oktober 2001 zijn het hotel en een aantal van de recreatiefaciliteiten gesloten.

1.11 Op 19 juni 2002 hebben de eigenaren conservatoir beslag laten leggen op een aantal percelen grond van de ontwikkelaars ter verzekering van verhaal van de door hen op NAF. 11.943.373 begrote vordering, gegrond op de stelling dat de ontwikkelaars toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichting om het vijfsterren hotel en recreatiefaciliteiten in stand te houden. Bij vonnis van 4 november 2003 heeft het Hof de conservatoire beslagen opgeheven.

1.12 [Eiser 3] is geen eigenaar van een appartementsrecht, doch slechts vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited.

1.13 Harbour Village Beach Resort is "altijd" aangeprezen als een luxe exclusief resort, waarbij van verschillende faciliteiten genoten kan worden.

2. Procesverloop

2.1.1 Bij verzoekschrift van 6 juni 2002 hebben de eigenaren de ontwikkelaars c.s. in rechte betrokken voor het Gerecht in Eerste Aanleg van de Nederlandse Antillen, zittingsplaats Bonaire (hierna: het GEA).

2.1.2 Deze procedure is bij vonnis van het GEA van 27 oktober 2004 gevoegd met de procedure waarin de eigenaren vanwaardeverklaring hebben gevorderd van het door hen op de percelen gelegd conservatoir beslag.

2.1.3 De vorderingen van de eigenaren zijn in de loop van de procedure een aantal malen gewijzigd. In het petitum van de mvg onder 3 wordt verzocht de onder a-h vermelde verklaringen voor recht uit te spreken. Kort gezegd en voor zover thans nog van belang, gaat het erom dat de (tijdelijke) sluiting van de "faciliteiten" een tekortkoming van de ontwikkelaars is, dat [verweerder 1] en [verweerder 2] jegens hen onrechtmatig hebben gehandeld door de andere verweerders "tot die sluiting te instruëren".

2.1.4 Naar de kern genomen, verwijten de eigenaren de ontwikkelaars c.s. het volgende. De appartementen zijn aangeboden als onderdeel van een luxe resort met talloze exclusieve voorzieningen; de prijs was daarop afgestemd. Deze voorzieningen verdwenen evenwel van lieverlede waardoor het resort "verloederd, verdroogd, verduisterd en verlaten" was (citaat mvg onder 17).

2.2 De ontwikkelaars hebben, na opheffing van het beslag (zie onder 1.11) bij cvr in reconventie gevorderd voor recht te verklaren dat de eigenaren onrechtmatig hebben gehandeld door het leggen van het conservatoire beslag, met veroordeling tot vergoeding van de dientengevolge geleden schade, nader op te maken bij staat.

2.3 Het GEA heeft in zijn vonnis van 18 mei 2005 de vorderingen van de eigenaren afgewezen en de reconventionele vordering van de ontwikkelaars toegewezen. De daartoe bijgebrachte "gronden" doen (thans) niet meer ter zake.

2.4 De eigenaren hebben beroep ingesteld tegen het vonnis, waarbij de eis andermaal werd gewijzigd. Het beroep is tegengesproken door de ontwikkelaars c.s., die voorts hebben aangevoerd dat [eiser 3] en de Stichting niet-ontvankelijk zijn. Met betrekking tot de reconventionele vordering hebben de ontwikkelaars betoogd dat hun schade als gevolg van de beslaglegging "enorm" was (mva onder 39 met uitwerking onder 40 e.v.).

2.5.1 In zijn vonnis van 14 maart 2006 heeft het Hof [eiser 3] niet-ontvankelijk verklaard; het vonnis van het GEA(1) wordt (ten dele "gemakshalve"(2)) vernietigd en een aantal conventionele vorderingen wordt toegewezen. Het vonnis in reconventie heeft het Hof bevestigd.

2.5.2 Bedoelde niet-ontvankelijkverklaring grondt het Hof hierop dat tussen partijen vaststaat dat [eiser 3] geen eigenaar van een appartementsrecht is, doch slechts vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited. De door de eigenaren ingestelde vorderingen vinden immers uitdrukkelijk hun grondslag in de stelling dat door de ontwikkelaars wanprestatie is gepleegd dan wel onrechtmatig is gehandeld doordat verplichtingen uit de koopovereenkomsten niet worden nageleefd respectievelijk het gewekte vertrouwen is geschonden (rov. 4.12 eerste alinea).

2.5.3 Ten gronde overweegt het Hof dat genoegzaam is komen vast te staan dat Harbour Village Beach Resort altijd is aangeprezen als een luxe exclusief resort, waarbij van verschillende faciliteiten kan worden genoten:

"4.14 (...) Duidelijk blijkt dat uit de brochures vanaf 1995 en uit het uit 1993 daterende Masterplan waarin melding wordt gemaakt van de aanwezigheid van drie restaurants, een spa en fitnesscentrum, en een duikshop. (...) Het ligt voor de hand dat de ligging in een luxe ressort de waarde van appartementen als de onderhavige verhoogt en de aankoopbeslissing van de eigenaren beïnvloedt.

4.15 Op grond van het voorgaande mochten de eigenaren erop vertrouwen dat de appartementen in een luxe ressort gelegen zouden zijn. Het is echter de vraag of de gewekte verwachting de verschillende faciliteiten betreffen of slechts de ligging in een luxe ressort in het algemeen.

Bij de beantwoording van die vraag is van belang dat niet gesteld noch gebleken is dat op enig moment toezeggingen zijn gedaan over de instandhouding van alle faciliteiten. Integendeel, in het (hiervoor aangehaalde) reglement van splitsing van Kasa Magnolia en in het Membership Plan heeft HVBC zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden om de exploitatie van recreatiefaciliteiten te staken."

2.5.4 Bij gebreke aan concrete toezeggingen nopens de instandhouding ervan, geldt in beginsel de "beleidsvrijheid" voor de ontwikkelaars om bepaalde faciliteiten te wijzigen of te sluiten. Het Hof voegt hieraan in rov. 4.16 toe dat de ontwikkelaars wel

"op grond van het bij de eigenaren gewekte vertrouwen, er zorg voor [dienen] te dragen dat te allen tijde een luxe ressort gehandhaafd blijft. Om die reden kan ten aanzien van de eigenaren geen beroep worden gedaan op ongelimiteerde toepassing van het artikel 9 van de splitsingsakte bepaalde, noch, ten aanzien van alle eigenaren, op de onder 4.5 weergegeven bepaling uit de Membership Plan."

2.5.5 Het Hof vervolgt dan:

"4.17 Het Hof begrijpt het standpunt van de eigenaren aldus, dat zij van mening zijn dat in ieder geval in de periode van oktober 2001 tot medio 2003 Harbour Village niet als een luxe ressort bestempeld kon worden.

Om zulks te kunnen beoordelen zoekt het Hof aansluiting bij de analyse d.d. 25 maart 2003 van [betrokkene 1] (...). In dat rapport beschrijft [betrokkene 1] dat uit marktgerichte onderzoekscijfers (...) kan worden afgeleid dat voor de waarde van de in een ressort als het onderhavige gelegen appartementen enkel het zwembad, het strand, de tuinen en het uitzicht op de jachthaven essentieel zijn. Daarnaast zijn belangrijk parkeerplaatsen, post, security, tennisbanen en fitness (voor spelers en beoefenaars) en toegangscontrole (zeer belangrijk). De overige faciliteiten zijn minder belangrijk.(...).

4.18 Partijen twisten over de vraag welke faciliteiten er gesloten zijn en wanneer die (of de meeste daarvan) weer geopend zijn. Op basis van:

- de brief d.d. 27 november 2001 van [verweerder 2] aan eigenaar [betrokkene 2] (...)

- de foto's die appellanten (..) hebben overgelegd van de situatie in februari/maart 2001, en

- het taxatierapport d.d. 23 mei 2002 van [A] n.v., Taxabon n.v. en Real Estate n.v., voor zover daarin de opname van het ressort op 12 april 2003 beschreven wordt houdt het Hof het ervoor dat in oktober 2001 de volgende faciliteiten zijn gesloten: het hotel, de spa en fitnesscentrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes, en de residents pool.

Open zijn gebleven: het strand, de tennisbanen, de member's lounge, Kasa Coral zwembad en terras, hotel lobby (beperkt), security, schoonmaakservice en wasserette, en Captain Wook's restaurant. (...)

4.19 Volgens de ontwikkelaars c.s. zijn de faciliteiten, op de spa, enkele winkeltjes, en de resident's pool na, in het voorjaar van 2002 weer geopend.(...). Volgens de eigenaren vond de gedeeltelijke heropening van de faciliteiten plaats in oktober/november 2002 (...).

Daarmee staat tussen partijen vast dat ergens tussen voorjaar en najaar 2002 de meeste faciliteiten heropend zijn. Gezien het bij pleidooi in hoger beroep overgelegde krantenbericht van 15 augustus 2002 (een algemeen kenbare bron, dus het Hof acht het niet nodig de eigenaren nog een termijn te gunnen om daarop te reageren) betreffende het weer operationeel zijn van Harbour Village en de daarin gelegen faciliteiten, en het bezoek van Prins Willem Alexander en Maxima op 20 augustus 2002, gaat het Hof ervan uit dat heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden.

4.20 Dat er nadien nog enkele recreatiefaciliteiten niet operationeel waren, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat Harbour Village vanaf medio augustus 2002 niet voldoet aan hetgeen appellanten van het luxe ressort mochten verwachten.(...)

4.21 Wat resteert is de periode oktober 2001 tot medio augustus 2002. Vast staat dat in die periode een niet onaanzienlijk deel van de recreatiefaciliteiten (zie 4.18) gesloten was. Terecht stellen de eigenaren zich op het standpunt dat het niet functioneren van recreatiefaciliteiten en leegstand van een aantal restaurants in een dergelijk ressort afbreuk doet aan de luxe sfeer van het ressort.

De ontwikkelaars c.s. hebben ten aanzien van de sluiting van de faciliteiten aangevoerd dat de ontwikkelaars zich, door een aantal negatieve ontwikkelingen in de toeristenbranche en de continu slechte bezetting van de hotelkamers, genoodzaakt zagen tot een renovatie (die vele miljoenen heeft gekost) en tot een reorganisatie met betrekking tot de hotelexploitatie.

De slechte bezetting van het hotel (die niet wordt betwist) kan ter rechtvaardiging dienen van de sluiting en reorganisatie van het hotel en bij het hotel behorende faciliteiten. Alhoewel de sluiting van het hotel niet zonder meer de sluiting van meerdere restaurants, het spa- en fitnesscentrum en de duikschool rechtvaardigde, hebben geïntimeerden niet onrechtmatig gehandeld door ook die faciliteiten tijdelijk te sluiten. Daarbij laat het Hof meewegen dat de sluiting van de (meeste) faciliteiten minder dan een jaar heeft geduurd, dat die periode is gebruikt om naast de hotelkamers tevens andere appartementsgebouwen en bijvoorbeeld het Kasa Coral zwembad te vernieuwen, en dat de meeste van de faciliteiten die in het rapport van [betrokkene 1] essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven."

2.5.6 Volgens het Hof staat dit in de weg aan de gevorderde verklaringen voor recht, zoals weergeven in rov. 1.2 sub 3 onder a t/m c. Ook het onder e gevorderde wijst het Hof af nu geen garantie is gegeven tot het instandhouden van de individuele recreatiefaciliteiten, terwijl de appartementen daadwerkelijk zijn gelegen in een luxe resort.

2.5.7 Met betrekking tot de reconventionele vordering nopens het door de eigenaren gelegde beslag memoreert het Hof dat de eigenaren geen vorderingsrecht toekomt terzake van het sluiten van het hotel en een aantal van de faciliteiten. De gelegde conservatoire beslagen zijn derhalve ten onrechte gelegd. De beslaglegger is dan in beginsel aansprakelijk uit onrechtmatige daad jegens degene op wiens eigendomsrecht het beslag inbreuk heeft gemaakt. Nu niet (voldoende gemotiveerd) is gesteld of gebleken van bijzondere omstandigheden die een uitzondering op dit beginsel "afdwingen", is de onrechtmatige daad gegeven en is de gevorderde verklaring voor recht toewijsbaar (rov. 4.30). Het Hof acht de mogelijkheid dat de ontwikkelaars schade hebben geleden als gevolg van het beslag aannemelijk (rov. 4.31).

2.6 De eigenaren hebben tijdig cassatieberoep ingesteld. De ontwikkelaars c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van het beroep jegens [verweerder 1] en [verweerder 2] en tot verwerping van het beroep voor het overige. De ontwikkelaars c.s. hebben voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie ingesteld. De eigenaren hebben in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep geconcludeerd tot verwerping. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk toegelicht (de eigenaren verlucht met kleurenfoto's, waaraan evenwel geen betekenis toekomt gezien het feitelijk karakter ervan)(3); de eigenaren hebben nog gerepliceerd.

3. De ontvankelijkheid van het principale beroep voor zover gericht tegen [verweerder 1] en [verweerder 2]

3.1 De ontwikkelaars c.s. hebben geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van [verweerder 1] en [verweerder 2], nu het middel geen klachten bevat tegen 's Hofs afwijzing van de tegen hen gerichte vorderingen (cva blz. 2).

3.2 Onduidelijk is welk belang verweersters sub 1, 2 en 5 bij dit beroep hebben. Voor verweerders sub 3 en 4 springt dat belang wél in het oog.

3.3 Het Hof heeft in rov. 4.21 geoordeeld dat de tijdelijke sluiting van een aantal faciliteiten niet onrechtmatig was. Daarop stranden naar 's Hofs oordeel de in rov. 1.2 sub 3 onder a-c genoemde vorderingen. De daar onder c genoemde vordering is specifiek op verweerders sub 3 en 4 toegesneden. Uit het dictum van de zaak nrs 97 en 100 van 2002 blijkt dat de vordering in zoverre wordt afgewezen.

3.4 Het middel bindt weliswaar de strijd aan met 's Hofs oordeel dat door de ontwikkelaars niet onrechtmatig is gehandeld, maar gaat niet in op de rol van Frank en [verweerder 1], laat staan dat een klacht tegen de afwijzing van de op hen toegesneden vordering wordt gepostuleerd. Dat brengt mee dat de eigenaren in zoverre niet-ontvankelijk zijn.

3.5 Daaraan doet m.i. niet af dat, naar de s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 4 aanvoert, de onderdelen 1-3 zich richten tegen alle verweerders. Immers worden geen klachten gericht tegen 's Hofs afwijzing van de vordering voor zover gericht tegen Frank en [verweerder 1], terwijl 's Hofs door de onderdelen 1-3 bestreden oordelen niet (rechtstreeks) zien - en in het licht van het petitum ook moeilijk konden zien - op beide heren.

4. Het belang van de eigenaren

4.1 De ontwikkelaars c.s. hebben in § 1 van hun s.t. aangevoerd dat de eigenaren geen belang hebben bij hun cassatieberoep. Zij stellen hiertoe - samengevat - dat de rechtsstrijd in conventie is beperkt tot enkele verklaringen voor recht dat in het verleden wanprestatie jegens de eigenaren is gepleegd en dat de oorspronkelijk daaraan gekoppelde schadevergoedingsvordering is prijsgegeven.

4.2 Dit verweer snijdt geen hout, zoals terecht wordt betoogd in de repliek van mrs Hermans en De Jong onder 16 e.v. Wat er verder ook zij van de wijze waarop de eigenaren de procedure in feitelijke aanleg hebben gevoerd en van de opeenvolgende eiswijzigingen, feit blijft dat het door hen bestreden oordeel in elk geval een rol kán spelen bij beoordeling van de reconventionele vordering. Of dat oordeel beslissend is voor de reconventionele vordering, zoals het Hof kennelijk heeft geoordeeld,(4) kan daarbij in het midden blijven.

4.3 Daar komt nog bij dat rov. 4.31 niet met vrucht zou kunnen worden bestreden zonder tevens het oordeel waarop daarin wordt voortgebouwd onder vuur te nemen.

4.4 Bij deze stand van zaken kan blijven rusten of het thans gedane beroep op niet-ontvankelijkheid eerder had kunnen en moeten worden gedaan.

5. Bespreking van het principale beroep

5.1 Onderdeel 1 trekt ten strijde tegen rov. 4.12 waarin wordt geoordeeld dat [eiser 3] niet-ontvankelijk is nu tussen partijen vaststaat dat hij geen eigenaar is van een appartementsrecht, doch slechts een vertegenwoordiger van appartementseigenaar Emanca Limited. Nu de door de eigenaren ingestelde vorderingen uitdrukkelijk hun grondslag vinden in de stelling dat door de ontwikkelaars c.s. jegens de eigenaren wanprestatie is gepleegd, dan wel onrechtmatig is gehandeld doordat verplichtingen uit de koopovereenkomst niet worden nageleefd respectievelijk gewekt vertrouwen is geschonden, kan [eiser 3] ten aanzien van deze vorderingen niet worden ontvangen, aldus nog steeds het onderdeel.

5.2 Volgens het onderdeel heeft [eiser 3] gesteld dat hij destijds de appartementsrechten van de ontwikkelaars c.s. heeft gekocht en dat hij deze rechten vervolgens aan Emanca heeft overgedragen; hij is economisch eigenaar van "het appartementsrecht". Emanca is een door hem gecontroleerde vennootschap die vermogen van zijn familie beheert. Bovendien was hij verplicht lid te worden van de HV Club (Emanca is daarvan geen lid). De ontwikkelaars zouden "facturen" aan hem sturen en deze zou hij hebben betaald. Daarom is onduidelijk waarom de ontwikkelaars c.s. jegens hem geen wanprestatie kunnen hebben gepleegd of onrechtmatig kunnen hebben gehandeld.

5.3 Hier wreekt zich dat deze procedure onnodig gecompliceerd is gemaakt. Partijen en het Hof zijn het spoor kennelijk enigszins bijster geraakt.

5.4.1 Nu het Hof [eiser 3] niet-ontvankelijk heeft verklaard, viel hij, huiselijk gezegd, buiten de inhoudelijke rechtsstrijd in conventie. Het Hof mocht mitsdien geen oordeel meer vellen over de vraag of de in rov. 1.2 sub 3 onder a-c genoemde vorderingen van "de eigenaren" (waartoe [eiser 3] blijkens het kopje van 's Hofs vonnis behoort) toewijsbaar zijn met betrekking tot [eiser 3]. Het Hof heeft dat, naar het lijkt, over het hoofd gezien en toch een inhoudelijk oordeel gegeven over de vorderingen van [eiser 3].

5.4.2 Dwingend is de zojuist verdedigde opvatting zeker niet. Immers geeft het Hof in de laatste alinea van rov. 4.12 aan dat waar daarna wordt gesproken van "de eigenaren" niet wordt gedoeld op [eiser 3].

5.5.1 Toch komt het mij voor dat het Hof de onder 5.4.2 genoemde passage schrijvenderwijs uit het oog moet hebben verloren. Alleen aldus valt te verklaren waarom bij de beoordeling van de ook tegen [eiser 3] gerichte reconventionele vordering wordt teruggegrepen op een oordeel in conventie dat op hem geen betrekking mocht hebben (maar, naar ik zou willen aannemen, wel heeft).

5.5.2 In cassatie is dit alles door partijen niet (zichtbaar) onderkend. In elk geval is geen klacht gericht tegen de omstandigheid dat het Hof de reconventionele vordering, ook ten opzichte van [eiser 3], toewijsbaar acht onder verwijzing naar een passage die op hem - uitgaande van de laatste alinea van rov. 4.12 - geen betrekking heeft.

5.5.3 Een ordelijke afwikkeling van deze zaak is er m.i. mee gediend 's Hofs vonnis zo te lezen dat, de laatste alinea van rov. 4.12 ten spijt, het Hof ook met betrekking tot [eiser 3] een inhoudelijk oordeel heeft geveld over de vraag of wanprestatie is gepleegd/onrechtmatig is gehandeld door de ontwikkelaars c.s. en dat die vordering ook te zijnen opzichte is afgewezen. Om deze reeds onnodig gecompliceerde zaak niet nog verder te bemoeilijken, geef ik er de voorkeur aan het bestreden vonnis in de hier bedoelde zin te lezen. Het navolgende is op die lezing gestoeld.

5.6 Nu het Hof, de niet-ontvankelijkheid ten spijt, een oordeel heeft gegeven over de vraag of jegens [eiser 3] wanprestatie is gepleegd of onrechtmatig is gehandeld en een daarop aansluitende beslissing heeft genomen over de daarmee corresponderende vorderingen van [eiser 3], welk oordeel [eiser 3] klaarblijkelijk bestrijdt,(5) doet m.i. niet meer ter zake of het Hof hem al dan niet terecht niet-ontvankelijk heeft verklaard. Nochtans lijkt nuttig de klacht ten gronde te bespreken. Zou zij slagen dan zou de niet-ontvankelijkverklaring van tafel zijn hetgeen een ordelijke afwikkeling van deze zaak voorzeker ten goede zou komen.

5.7 Ten gronde: 's Hofs oordeel is gesteld in de sleutel van het petitum van de eigenaren zoals geformuleerd in de mvg. Cruciaal in 's Hofs benadering is dat de eigenaren hun vorderingen uitdrukkelijk hebben gebaseerd op de stelling dat de ontwikkelaars c.s. jegens de appartementseigenaren wanprestatie hebben gepleegd, dan wel onrechtmatig hebben gehandeld.

5.8 De meeste door het onderdeel geponeerde stellingen, kort weergegeven onder 5.2, doen in het kader van 's Hofs oordeel niet ter zake. Evenmin is duidelijk waarom zij aan dat oordeel toe- of afdoen. In zoverre mislukt de klacht.

5.9 De nader in het onderdeel uitgewerkte stelling dat [eiser 3] economisch eigenaar is, heeft het Hof evenwel niet besproken. Zij is niet op voorhand zonder gewicht. Daarom had het Hof erop in moeten gaan. Voor zover het onderdeel erover klaagt dat dit niet is gebeurd, slaagt het.(6)

5.10 Het tweede onderdeel formuleert een rechts- en motiveringsklacht tegen rov. 4.19 waarin wordt geoordeeld dat de heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden.

5.11 Na te hebben geconstateerd dat uit der partijen standpunten volgt dat de heropening ergens in de periode van het voorjaar tot het najaar 2002 heeft plaatsgevonden, oordeelt het Hof dat uit het door de ontwikkelaars bij pleidooi in hoger beroep overgelegde krantenbericht van 15 augustus 2002 en het bezoek van "Prins Willem Alexander en Maxima" op 20 augustus 2002, valt af te leiden dat heropening medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden (alles rov. 4.19).

5.12 Het lijkt nuttig om eerst onderdeel b te bespreken omdat dit tevens licht werpt op de al dan niet begrijpelijkheid van 's Hofs redengeving.

5.13 Onderdeel b bestrijdt 's Hof oordeel dat uit het litigieuze krantenbericht en de in rov. 4.19 genoemde foto valt af te leiden dat de "faciliteiten van het ressort" in augustus 2002 weer gedeeltelijk waren heropend.

5.14 Mij is niet goed duidelijk op welke faciliteiten het Hof nauwkeurig doelt waar wordt gesproken van "de meeste faciliteiten". Nu tegen deze onduidelijkheid geen klacht is gericht, zullen de wél gepostuleerde klachten in deze duisternis moeten worden beoordeeld.

5.15.1 Prod. H-VII bij de pleitnotities van de ontwikkelaars c.s. bevat (in het procesdossier van de eigenaren) een slechte fotokopie van een foto waarop onder meer HKHH en enkele personen met koksmutsen voorkomen. Waar en wanneer deze foto is gemaakt, valt daaruit met geen mogelijkheid af te leiden. Daarom is onbegrijpelijk hoe het Hof daaruit heeft kunnen afleiden dat "de meeste faciliteiten" medio augustus 2002 weer waren geopend.

5.15.2 Ik stap hier maar heen over de omstandigheid dat het Hof spreekt van "de meeste faciliteiten", terwijl het onderdeel rept van "weer gedeeltelijk waren heropend".

5.16 Het krantenbericht plaatst ons voor meer problemen omdat dit (klaarblijkelijk)(7) is gesteld in het papiamento. Daargelaten of Uw Raad in het algemeen kennis kan en mag nemen van in die taal gestelde stukken,(8) nu het Hof zich daarop beroept zou de toetsende taak van Uw Raad niet kunnen worden geëffectueerd zonder daarop acht te slaan. Bij gebreke van een vertaling heb ik zelf getracht de inhoud ervan te begrijpen. Voor zover dat niet is gelukt, is dat toe te schrijven aan het niet verstrekken van zo'n vertaling.

5.17 Het artikel (niet in het minst de laatste alinea) vormt m.i. inderdaad een aanwijzing voor de juistheid van 's Hofs oordeel. Daaraan doet niet af - het onderdeel gaat daaraan voorbij - dat het er de schijn van heeft dat het artikel (ten minste) mede een commercieel doel dient, wat m.i. onder meer valt af te leiden uit de verwijzing voor verdere informatie naar website, telefoonnummer en e-mailadres.

5.18.1 Het moge zijn dat het hier gaat om, in de woorden van het onderdeel, "een kleine locale krant, met een beperkte redactie" (wat kan men, gezien de omvang van de bevolking, anders verwachten in Bonaire of een ander oord met een vergelijkbare bevolkingsomvang?) en dat het artikel is gesteld in het papiamento, dat neemt niet weg dat het artikel een aanwijzing is voor de juistheid van 's Hofs oordeel.

5.18.2 Aan dit alles komen we intussen niet toe omdat sprake is van even zovele feitelijke nova. De eigenaren hadden deze en dergelijke stellingen in feitelijke aanleg kunnen betrekken. De Hoge Raad kan er geen acht op slaan.

5.18.3 Volledigheidsghalve zij nog aangestipt dat - anders dan de s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 54 en 56 lijkt te menen - mij niet relevant, laat staan beslissend, lijkt dat de eigenaren (beweerdelijk) het papiamento niet machtig zijn. Voldoende is dat hun advocaat die taal beheerst of toegang had tot personen die het artikel van minder dan één pagina voor hem konden vertalen of hem konden meedelen wat de inhoud ervan was. Niet gesteld en geenszins aannemelijk is Z.E.G. buiten staat was in de beschikbare tijd op de hoogte te komen van de inhoud.

5.19 De eigenaren kan worden toegegeven dat het Hof niet met zoveel woorden heeft vastgesteld dat het het krantenbericht betrouwbaar acht, maar zijn oordeel kan moeilijk anders worden begrepen. Bij gebreke van een daarop toegespitst verweer, dat zéér wel had kunnen worden gevoerd zonder overleg met alle eigenaren, behoefde het Hof m.i. niet suo sponte in te gaan op de vraag naar de betrouwbaarheid, de wijze van nieuwsgaring en dergelijke omstandigheden meer zoals in het onderdeel genoemd. Daaraan doet niet af dat in het algemeen de nodige voorzichtigheid past al te gemakkelijk af te gaan op krantenberichten.

5.20.1 Kortom: de klacht slaagt voor zover 's Hofs beroep op de foto wordt bestreden en faalt voor het overige.

5.20.2 Na terugverwijzing zal moeten blijken of de eigenaren hierbij daadwerkelijk garen spinnen. Eens te meer omdat zij, anders dan het onderdeel en de verwijzing in noot 14 naar een pleitnota in prima wil doen geloven, hun stellingen geenszins hebben gemotiveerd; de s.t. van mrs De Bont en Van der Wiel wijst daar terecht op onder 4.2.8.

5.20.3 Verdedigbaar is dat Uw Raad deze kwestie zelf kan afdoen omdat de stellingen van de eigenaren niet of in elk geval volstrekt onvoldoende zijn onderbouwd. Geoordeeld zou dan kunnen worden dat na terugverwijzing geen ander oordeel denkbaar is dan dat waartoe het Hof reeds, zij het ten dele op verkeerde grond, is gekomen.

5.20.4 De vraag zou nog kunnen worden gesteld of het krantenartikel 's Hofs oordeel zelfstandig kan dragen. Alleen al omdat het niet zonder risico is op dit soort bronnen af te gaan én omdat het is gesteld in een taal die ik niet voldoende machtig ben, zou ik zo'n oordeel niet voor mijn rekening willen nemen.

5.20.5 Omdat 's Hofs vonnis m.i. hoe dan ook moet worden vernietigd, zou ik er de bepaaldelijk voorkeur aan geven de hier besproken kwestie ter verdere beoordeling en beslissing naar het college terug te zenden.

5.21 Onderdeel a klaagt erover dat het Hof de beginselen van hoor en wederhoor heeft geschonden, nu de eigenaren niet in de gelegenheid zijn gesteld om (nader) te reageren op de hiervoor reeds inhoudelijk besproken producties.

5.22.1 Het onderdeel wijst er - op zich terecht - op dat de raadsman van de eigenaren in de pleitnota in appèl onder 2 heeft aangevoerd dat hij de producties eerst in de middag van (vrijdag) 6 januari 2006 heeft ontvangen, terwijl op (dinsdag) 10 januari 2006 het schriftelijke pleidooi diende te worden ingediend. In deze pleitnota wordt bezwaar gemaakt tegen het overleggen van de betreffende producties, waarbij het Hof wordt verzocht om de producties te negeren dan wel de eigenaren de gelegenheid te bieden zich daarover bij akte uit te laten. In dat verband wordt aangevoerd dat "een aantal appellanten" niet op Bonaire woonachtig is en dat "daarom" geen overleg met "cliënten" kon plaatsvinden.

5.22.2 Het onderdeel zwijgt erover dat de onder 5.22.1 verwoorde stelling wordt betrokken voor alle producties (30 pagina's) en niet specifiek, laat staan nader onderbouwd, met betrekking tot de hier besproken producties.

5.23 Het onderdeel brengt te berde dat het recht op hoor en wederhoor en de beginselen van een behoorlijke procesorde meebrengen dat de rechter een procespartij de gelegenheid moet geven op door haar wederpartij in het geding gebrachte productie te reageren. De omstandigheid dat een productie afkomstig zou zijn van een algemeen kenbare bron, doet hieraan niet af.

5.24 In civiele procedures mag de rechter slechts beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze eis vloeit onder meer voort uit art. 6 EVRM.(9) Deze norm is ook verankerd in in de artikelen 19 en 85 Rv.

5.25 De Hoge Raad heeft deze wezenlijke regels nader uitgewerkt in het arrest Dipasa/Huyton(10):

"3.5.1 Het onderdeel neemt terecht tot uitgangspunt dat de rechter in een civiele procedure slechts mag beslissen aan de hand van stukken tot kennisneming waarvan en uitlating waarover aan partijen voldoende gelegenheid is gegeven. Deze fundamentele regel van hoor en wederhoor heeft uiteraard ook betrekking op het kennis kunnen nemen van en adequaat kunnen reageren op bescheiden die (kort) vóór of bij gelegenheid van een terechtzitting waarop zij aan de orde komen, worden overgelegd. Zolang het gaat om stukken waarvan de aard en omvang klaarblijkelijk geen beletsel vormen om daarvan binnen de beschikbare tijd kennis te nemen en daarop adequaat te reageren, mag de rechter, zeker als tegen de overlegging van deze bescheiden geen bezwaar is gemaakt, zonder meer aannemen dat aan deze eis is voldaan.

3.5.2. Als het echter gaat om bescheiden waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter -ook ambtshalve - erop te letten dat aan de in 3.5.1 bedoelde eis is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden (vgl. HR 29 juni 1990, nr. 7745, NJ 1990, 732)."

5.26.1 Zonder nadere toelichting, die evenwel ontbreekt, valt niet in te zien waarom:

a) de beschikbare tijd onvoldoende was om te reageren op de hier bedoelde producties;

b) daarover overleg moest plaatsvinden met alle eigenaren.

5.26.2 Hierbij valt te bedenken dat het formuleren van bezwaren als verwoord in onderdeel b zozeer voor de hand ligt dat in gemoede niet valt in te zien waarom dit veel tijd zou hebben gevergd, laat staan waarom daarover overleg zou hebben moeten plaatsvinden met alle eigenaren. Voor zover het overleg ertoe had moeten strekken na te gaan of dezen hun verweer wensten te handhaven, ligt dat mogelijk anders. Maar het kan blijven rusten omdat:

a) daarop door het onderdeel geen beroep wordt gedaan;

b) de eigenaren er ieder belang bij missen. Zouden zij na 's Hofs vonnis tot dit oordeel zijn geraakt, dan hadden zij af kunnen (en m.i. ook moeten) afzien van het ventileren van de onderhavige klacht. Dat zij deze nochtans naar voren brengen, doet uitkomen dat zij bij hun oordeel blijven.

5.26.3 Kortom: de klacht mislukt.

5.26.4 Het onderdeel behelst niet de klacht dat een impediment bestond om binnen de beschikbare tijd op alle stukken inhoudelijk te reageren, ook wanneer de tijd mogelijk wel voldoende was om alleen op de onderhavige producties te reageren.

5.27 Het derde onderdeel komt op tegen rov. 4.21 waarin wordt geoordeeld dat de ontwikkelaars niet onrechtmatig hebben gehandeld door verschillende faciliteiten tijdelijk te sluiten.

5.28 Ik stel voorop dat het onderdeel geen klacht behelst die voortbouwt op onderdeel 2. Bij de beoordeling van onderdeel 3 zal daarom veronderstellenderwijs moeten worden aangenomen dat de "meeste faciliteiten" (welke dat dan ook mogen zijn) medio augustus 2002 weer waren heropend. Daaraan doet niet af onderdeel c spreekt van het najaar van 2002. Immers behelst die mededeling geen begrijpelijke klacht als zojuist bedoeld.

5.29 Onderdeel a klaagt erover dat rov. 4.21 tegenstrijdig is met rov. 4.16. In rov. 4.16 wordt immers gesteld dat de ontwikkelaars er te allen tijde voor dienen zorg te dragen dat een luxe resort gehandhaafd blijft, terwijl het Hof in rov. 4.21 oordeelt dat de ontwikkelaars c.s. niet aansprakelijk zijn ondanks een tijdelijke sluiting van faciliteiten, waardoor er tijdelijk niet meer sprake is geweest van een luxe resort.

5.30 In rov. 4.16 behandelt het Hof het beroep van de ontwikkelaars op art. 9 van de splitsingsakte en de bepaling uit het Membership Plan, welke hen de bevoegdheid geven de recreatiefaciliteiten te wijzigen en/of te beëindigen. Het Hof overweegt dat de ontwikkelaars ervoor dienen zorg te dragen dat te allen tijd een luxe resort gehandhaafd blijft. De ontwikkelaars c.s. hebben in 's Hofs visie wel de bevoegdheid om één of meer van de faciliteiten te wijzigen of (tijdelijk) te sluiten, bijvoorbeeld in geval van een gewenste modernisering van het resort, gewijzigde recreatiebehoeften en/of onrendabele recreatiefaciliteiten.

5.31 In rov. 4.21 constateert het Hof dat in de periode oktober 2001 tot medio augustus 2002 een niet onaanzienlijk deel van de recreatiefaciliteiten was gesloten en dat de eigenaren zich terecht op het standpunt stellen dat het niet-functioneren daarvan en leegstand van een aantal restaurants in een dergelijk resort afbreuk doet aan de "luxe sfeer". Aan te nemen valt dat het Hof aldus tot uitdrukking probeert te brengen dat in de betrokken periode geen sprake was van een "luxe ressort" als bedoeld in rov. 4.16, waaraan niet afdoet dat "de meeste faciliteiten die in het rapport van [betrokkene 1] essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven" (rov. 4.21 in fine).

5.32 De eigenaren kan zonder meer worden toegegeven dat een spanning bestaat tussen rov. 4.16 en 4.21. De verklaring daarvan zal moeten worden gezocht in de verschillende kwesties die in beide rov. aan de orde zijn. Anders dan in rov. 4.16 ziet rov. 4.21 op de kwestie van de aansprakelijkheid. 's Hofs oordeel komt er, naar de kern genomen, op neer dat onder de daarin genoemde omstandigheden het tijdelijk niet geheel voldoen aan de eisen van een "luxe resort" geen wanprestatie of onrechtmatig handelen oplevert.

5.33.1 Zo bezien, is 's Hofs oordeel m.i. in zoverre nog net bestand tegen de toets in cassatie. Niet geheel zonder aarzeling acht ik het onderdeel daarom ongegrond.

5.33.2 Volledigheidshalve zij nog vermeld dat ook een andere lezing van rov. 4.21 dan weergeven onder 5.31 mogelijk is. Denkbaar is dat het Hof daarin tot uitdrukking heeft willen brengen dat, niettegenstaande de sluiting van een aantal voorzieningen, nog steeds sprake was van een "luxe resort". Daarop zou met name kunnen wijzen de passage dat "de meeste van de faciliteiten die in het rapport van [betrokkene 1] essentieel en belangrijk voor het luxe ressort worden genoemd in die periode beschikbaar zijn gebleven". Nochtans houd ik deze lezing voor minder aannemelijk omdat:

a) het Hof spreekt van "de meeste van die faciliteiten" (cursivering toegevoegd). In 's Hofs voetspoor aannemend dat niet alle facilteiten voor een "luxe resort" aanwezig waren, ligt niet, laat staan zonder gedegen toelichting, voor de hand aan te nemen dat daarvan nochtans sprake was;

b) niet zonder meer valt in te zien en het Hof ook niet toelicht waarom het rapport van [betrokkene 1] in deze beslissend zou zijn.

5.34 Dit breekt de eigenaren evenwel allerminst op nu het onderdeel voorts de aanval inzet op 's Hofs oordeel ten gronde. Naar ik begrijp vuurt het een rechts- en een motiveringsklacht tegen dat oordeel af. Als rechtsklacht versta ik de passage dat "niet valt in te zien", mede omdat terstond daarna een motiveringsklacht wordt vertolkt.(11)

5.35.1 Eenmaal aangenomen - het wordt in het incidentele beroep niet bestreden - dat te allen tijde sprake moet zijn van een "luxe resort", behoeft veel nadere toelichting waarom het niet aan deze eis voldoen geen aansprakelijkheid oplevert. Noch de door het Hof genoemde duur (bijna een jaar), noch ook de omstandigheid dat de "essentiële en belangrijke" faciliteiten beschikbaar bleven, rechtvaardigt dat oordeel. Dat is niet anders voor de slechte bezetting van het hotel, eens te minder nu niet valt in te zien en het Hof trouwens ook niet aangeeft waarom dit voor risico van de eigenaren zou (moeten) komen. De daarop toegespitste klacht slaagt daarom, waarbij in het midden kan blijven of het hier gaat om een zuivere motiveringskwestie.

5.35.2 Een geheel andere vraag is of de gewraakte handelwijze noemenswaardige schade teweeg heeft gebracht. Die vraag komt evenwel niet meer aan de orde nu de eigenaren hun vordering tot vergoeding daarvan hebben prijsgegeven.

5.36 Onderdeel b verwijt het Hof te hebben miskend dat de vraag of de ontwikkelaars c.s. wanprestatie hebben gepleegd respectievelijk onrechtmatig hebben gehandeld door in oktober 2001 de recreatiefaciliteiten (grotendeels) te sluiten, moet worden beoordeeld naar de op dat moment bekende feiten. De omstandigheid dat de recreatiefaciliteiten in 2002 dan wel 2003 zijn heropend, zou dan ook niet relevant zijn voor de aansprakelijkheid van de ontwikkelaars c.s.

5.37 Deze stelling lijkt mij (zeker) niet in haar algemeenheid juist. In situaties als de onderhavige is - thans geabstraheerd van de bij onderdeel a besproken kwestie - de vraag óf sprake is van wanprestatie/onrechtmatig handelen ten minste mede afhankelijk van de duur en de ernst van de gewraakte situatie. Zo zal het voor korte tijd sluiten van voorzieningen voor bijvoorbeeld reparatie vanzelfsprekend geen aansprakelijkheid teweeg brengen. Voor zover het onderdeel een

tegengestelde opvatting vertolkt, mist het doel.

5.38 Het beroep dat mrs Hermans en De Jong in hun s.t. onder 26 doen op het arrest Schwarz/Gnjatovic(12) is ongefundeerd. In dat arrest werd aangenomen dát eerder sprake was van een tekortkoming. In deze zaak is dat nu juist de vraag.

5.39 Het onderdeel hamert er voorts op dat de eigenaren niet wisten en evenmin konden weten dat de sluiting van de faciliteiten tijdelijk zou zijn. Sterker nog: uit uitlatingen van de ontwikkelaars hebben zij afgeleid dat van tijdelijkheid geen sprake zou zijn.

5.40 Juist is dat de eigenaren de onder 5.39 verwoorde stellingen hebben betrokken.(13) De ontwikkelaars trachten dit gevaar te bezweren door erop te wijzen (s.t. onder 4.3.5 en 4.3.6):

a) dat zij de stellingen hebben betwist;

b) dat de stelling door de eigenaren zelf is erkend;

c) dat uit de stukken blijkt dat het betoog faalt.

5.41 Dat de stellingen zijn bestreden doet thans niet ter zake. De vraag wat al dan niet uit de dingtalen blijkt, vergt een beoordeling van feitelijke aard en is thans evenmin aan de orde. Op de in de s.t. genoemde plaats in de pleitnota in prima kan ik geen steun vinden voor stelling b. Het verweer mislukt daarom.

5.42 Veronderstellenderwijs zal dus moeten worden uitgegaan van de juistheid van de onder 5.39 vermelde stelling. Deze kan zeer wel van belang zijn voor de vraag of naar toenmalige inzichten sprake was van onrechtmatig handelen of wanprestatie. Het Hof had aan deze stelling dan ook niet voorbij mogen gaan. De daarop toegesneden klacht slaagt.

5.43 Onderdeel c klaagt erover dat het Hof niet is ingegaan op de essentiële stelling dat de eigenaren aan hun vorderingen niet slechts ten grondslag hebben gelegd dat het merendeel van de faciliteiten was gesloten, maar ook dat in die periode het niveau van de zogenaamde city services was teruggebracht. Er zou minder bewatering, tuinonderhoud, verlichting en bewaking zijn geweest. Ook door het terugbrengen van het cityservices- niveau zou geen sprake zijn geweest van een luxe resort.

5.44 Ingevolge de eiswijziging, zoals geformuleerd in de mvg, worden twee soorten verklaringen voor recht gevorderd:

a. verklaringen in verband met de sluiting van faciliteiten; zie rov. 1.2 sub 3 onder a-e;

b. verklaringen in verband met de city services; zie rov. 1.2 sub 3 onder f-h. Deze zijn door het Hof toegewezen.

5.45 In het licht van de vorderingen van de eigenaren heeft het Hof volkomen terecht bij de beoordeling van de vraag of de ontwikkelaars toerekenbaar tekort zijn geschoten in de nakoming van hun verplichtingen als bedoeld onder 5.44 sub a niet het niveau van de city services betrokken. De klacht loopt hierop stuk.

5.46 De onderdelen 4-6 hebben alle betrekking op het oordeel van het Hof in rov. 4.30 en 4.31 dat de eigenaren door het leggen van het conservatoire beslag onrechtmatig hebben gehandeld en dat voldoende aannemelijk is dat de ontwikkelaars deswege schade hebben geleden.

5.47 In rov. 4.30 grondt het Hof de aansprakelijkheid voor het gelegde beslag louter en alleen hierop dat de eigenaren geen vorderingsrecht toekomt ter zake van het sluiten door de ontwikkelaars van "een aantal (hiervoor genoemde) faciliteiten".

5.48.1 Hiervoor bleek dat 's Hofs oordeel dat de eigenaren ter zake geen vorderingsrecht toekomt in een aantal opzichten met vrucht wordt bestreden. Onderdeel 4 behelst, naar de s.t. onder 33 ook aangeeft, een aantal daarop voortbouwende klachten tegen rov. 4.30. Deze slagen eveneens.

5.48.2 Ik laat rusten of de eigenaren met vernietiging op dit punt uiteindelijk iets op zullen schieten. Anders gezegd: of het Hof na terugverwijzing tot een ander oordeel kan of moet komen. Beantwoording van die vraag is thans niet aan de orde.

5.49 Onderdeel 5 wordt voorgedragen onder de voorwaarde dat onderdeel 4 faalt. Nu die voorwaarde niet is vervuld, behoeft het geen bespreking.

5.50.1 Onderdeel 6 kant zich tegen rov. 4.31 waarin het Hof het verweer van de eigenaren verwerpt dat zij hebben aangeboden om, desgewenst, het beslag geheel of gedeeltelijk op te heffen wanneer zich een serieuze potentiële koper voor een appartement of het hele resort zou aanbieden. Volgens het Hof doet dit aanbod niet af aan de mogelijkheid dat de enkele aanwezigheid van een op het ressort rustend beslag potentiële kopers afschrikt.

5.50.2 Het onderdeel noemt twee mogelijke lezingen van rov. 4.31. Alleen voor het geval het Hof zou hebben geoordeeld dat de eigenaren dit verweer niet meer ten volle opnieuw in de schadestaatprocedure zouden kunnen voeren omdat de ontwikkelaars ten minste enige schade hebben geleden, wordt daartegen een klacht gericht.

5.51 Het onderdeel berust evident op een verkeerde lezing. Het Hof geeft aan dat het de mogelijkheid van schade aannemelijk acht. Verderop oordeelt het dat de mogelijkheid bestaat dat het beslag potentiële kopers afschrikt. Het Hof heeft dus niet geoordeeld dat door de ontwikkelaars ten minste enige schade is geleden.

6. Beoordeling van het voorwaardelijk incidentele middel

6.1 Nu de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld, is vervuld, moeten de daarin geformuleerde klachten worden behandeld.

6.2.1 In onderdeel 1 wordt met in essentie een motiveringsklacht opgekomen tegen 's Hofs oordeel in rov. 4.18 dat in oktober 2001 een aantal recreatiefaciliteiten is gesloten, namelijk: het hotel, de spa en het fitnesscentrum, de duikschool, La Balandra Beach Bar & Grill, Kasa Coral restaurant, Admiral's Tavern Restaurant, diverse winkeltjes en de residents pool. Het onderdeel voert aan dat dit oordeel onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd en dat een en ander met name niet valt af te leiden uit de in rov. 4.18 genoemde stukken.

6.2.2 Uit onderdeel 1.4 valt af te leiden dat met name wordt opgekomen tegen 's Hofs oordeel dat uit bedoelde stukken valt af te leiden dat de spa en het fitnesscentrum in oktober zijn gesloten. Uit het weinig duidelijke onderdeel 1.5 leid ik af dat ook dit vooral ziet op beide faciliteiten.

6.2.3 Onderdeel 1.5 vertolkt daarnaast evenwel de stelling dat alle faciliteiten beschikbaar zijn gebleven. Daaruit moet mogelijk worden afgeleid dat de klachten een ruimere strekking hebben dan verwoord onder 6.2.2. Daarvoor pleit ook dat de ontwikkelaars dat zulks op een aantal van de genoemde vindplaatsen in de stukken inderdaad hebben aangevoerd; bijv. cvd onder 33; mva onder 28, met dien verstande dat daarin wordt betoogd dat een bijna nooit gebruikt zwembad is gesloten.

6.3.1 In de door het Hof genoemde brief aan [betrokkene 2] is sprake van sluiting van "The Spa", La Balandra, "Shops".

6.3.2 Uit de door het Hof genoemde foto's, die zich niet in het A-dossier, maar wel in map B-III van het B-dossier bevinden, valt redelijkerwijs niets af te leiden over de sluitingsdatum van welke faciliteit dan ook.

6.3.3 In het door het Hof genoemde rapport van [A] e.a.(14) is op blz. 7 onder 4.3 te lezen onder het kopje "waarde bepalende invloedsfactoren":

" - De getaxeerde objecten zijn eveneens gewaardeerd rekening houdende met de in de opdracht omschreven bijzondere omstandigheden, te weten de sluiting van alle bij het Harbour Village Resort behorende operationele en functionele faciliteiten, met uitzondering van 1 restaurant en de tennisbanen, alsmede de beëindiging van de hotelexploitatie door het Harbour Village Resort."

en verderop (blz. 7/8) onder 4.5 onder het kopje "Gevolgtrekking":

"Opgemerkt wordt dat door de negatieve factoren van de sluiting van het operationele hotel gebeuren samen met de sluiting van spa/restaurant/duikschool/ strandfaciliteiten, de verkoop van de door het Harbour Village Resort aangeboden nog onverkocht appartementen/condo's, nagenoeg is gestagneerd. (...)"

6.4 Dit alles leidt tot de slotsom dat onbegrijpelijk is 's Hofs oordeel dat beide restaurants, de residents pool en het fitnesscentrum zijn gesloten. Niet onbegrijpelijk is zijn oordeel dat één restaurant en de duikschool zijn gesloten, maar weer wel dat dit per 1 oktober 2001 zou zijn gebeurd. De daarop toegesneden klachten slagen.

6.5 De eigenaren proberen 's Hofs oordeel te redden met een aantal argumenten die een beoordeling van feitelijke aard vergen (s.t. onder 63 e.v.). Daarvoor is, zoals zij heel goed weten, in cassatie geen plaats. Het Hof zal zich na terugverwijzing alsnog daaraan moeten zetten.

6.6 Het tweede onderdeel verwijt het Hof in rov. 4.19 te hebben geoordeeld dat de heropening van de meeste faciliteiten medio augustus 2002 heeft plaatsgevonden. Onder verwijzing naar het rapport van [betrokkene 1] wordt aangevoerd dat de stelling dat de faciliteiten reeds vanaf maart 2002 volledig beschikbaar waren voldoende is onderbouwd. Het oordeel van het Hof zou derhalve onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd, terwijl het Hof niet op deze stelling zou hebben gerespondeerd.

6.7.1 Deze klacht faalt om verschillende redenen:

a. zij haakt niet in op 's Hofs gegeven motivering (die, zoals hiervoor bleek, ten dele ondeugdelijk is);

b. zij voldoet niet aan de daaraan te stellen eisen. Daargelaten dat niet wordt aangegeven waar het rapport-[betrokkene 1] in de eindeloze hoeveelheid stukken is te vinden, evenmin wordt onthuld wáár in het rapport (van 18 pagina's en een stapel bijlagen) steun voor de in onderdeel 2.3 ontwikkelde klacht valt te vinden.

6.7.2 Ten overvloede: het rapport is overgelegd als prod. XXIII bij cvd. Ik kan daarin niets vinden dat een basis voor de klacht biedt. Daarbij zij nog aangestipt dat het rapport van [betrokkene 1] is gedateerd 25 maart 2003 en berust op afgelegde bezoeken op 6 en 7 maart 2003; het geeft een taxatie van de "huidige waarde" (blz. 2 en 3).

7. Afronding

7.1 Waar was dit alles goed voor? Uit de s.t. van mrs Hermans en De Jong blijkt dat het antwoord luidt: ter afwering van de dreiging van een enorme aansprakelijkheid in reconventie (sub 1).

7.2 In cassatie hebben beide partijen summierlijk en zonder verwijzing naar bronnen, hun visie gegeven op de vraag of die laatste vordering wordt beroerd door een eventuele vernietiging van 's Hofs vonnis. Zij beantwoorden die vraag - het ligt voor de hand - beide in tegengestelde zin.

7.3 Veronderstellenderwijs aannemend dat:

a. de eigenaren destijds, door toedoen van de ontwikkelaars c.s., mochten aannemen dat sprake was van een definitieve (of langdurige) sluiting van een groot aantal faciliteiten;

b) daardoor het karakter van een luxe resort (in wezenlijke mate) teniet ging of dreigde te gaan;

c) daardoor (ten minste) wanprestatie of een onrechtmatige daad dreigde;

d) er voldoende grond bestond voor het leggen van beslag;

e) door posterieur en aanvankelijk voor de eigenaren niet voorzienbaar handelen van de ontwikkelaars c.s. de (dreigende) wanprestatie of onrechtmatige daad - huiselijk gezegd - ongedaan is gemaakt;

f) daarop voldoende toegespitste stellingen zijn geëtaleerd,

valt m.i. niet zonder meer in te zien waarom de eigenaren in reconventie aansprakelijk zouden zijn.

7.4 Nu het debat - vooral ook in cassatie - hierop niet is toegespitst, wil ik hierop thans niet nader ingaan. Eveneens blijft rusten wat de opvattingen in rechtspraak en doctrine op dit punt zijn en of deze voldoende zijn toegespitst op een situatie als onder 7.3 vermeld.

7.5 Tegen de achtergrond van het voorafgaande is het debat, zoals dat zich in cassatie heeft ontwikkeld, goed te begrijpen en ook ter zake dienend. Daaraan doet niet af dat de eigenaren, zoals zij trouwens ook onderkennen, geen relevant belang hebben bij de verklaringen voor recht waarop de meeste van hun klachten zien. Klachten daarover waren evenwel, ook in mijn visie, onvermijdelijk omdat het Hof daarop in reconventie teruggrijpt.

Conclusie

Deze conclusie strekt tot:

* niet-ontvankelijkverklaring van het principale cassatieberoep voor zover gericht tegen [verweerder 1] en [verweerder 2];

* vernietiging van het bestreden vonnis, zowel in het principale als in het incidentele beroep;

* terugverwijzing naar het Hof ter fine van afdoening.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

1 Met rolnrs AR 97 en 100 van 2002.

2 Zie rov. 4.33.

3 Het lijkt er trouwens op dat de foto's, die beogen een vergelijking te maken tussen de situatie vóór en ná oktober 2001, gemaakt zijn vanuit verschillende plaatsen zodat ze - indien al van de juistheid ervan zou moeten worden uitgegaan - niet per se een betrouwbaar beeld geven.

4 Zie rov. 4.30.

5 Naar het lijkt zonder dat de advocaten van beide partijen het probleem hebben onderkend.

6 Ik vestig er volledigheidshalve nog de aandacht op dat het Hof - in cassatie niet bestreden - als feit heeft vastgesteld dat [eiser 3] "slechts" vertegenwoordiger is van Emanca; zie onder 1.12. Mogelijk moet 's Hofs oordeel zo worden begrepen dat de andersluidende stellingen, waarop het onderdeel stoelt, daarop afstuiten. In die lezing faalt de klacht. Hoewel deze lezing zeker verdedigbaar is, komt zij mij ietwat formalistisch voor omdat een beslissend gewicht wordt toegekend aan het woordje "slechts" in overwegingen die klaarblijkelijk dienen als feitenvaststelling, terwijl ten minste aan twijfel onderhevig is of het Hof dat woordje zo heeft bedoeld.

7 Aldus ook de s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 54.

8 Volgens de s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 56 was deze taal ten tijde van het wijzen van 's Hofs vonnis geen officiële taal op de Antillen.

9 H.J Snijders, M Ynzonides, G.J. Meijer, Nederlands burgerlijk procesrecht (2002) blz. 29.

10 HR 29 november 2002, NJ 2004, 172 HJS.

11 De s.t. van mrs Hermans en De Jong onder 24 maakt melding van een motiveringsklacht. Uit de niet geheel heldere passage onder 22 (waar wordt verwezen naar "alinea 4 van deze schriftelijke toelichting", terwijl kennelijk iets anders wordt bedoeld, maar mij niet duidelijk is wat) leid ik af dat onderdeel 3 (vooral?) rechtsklachten postuleert. Hoe de ontwikkelaars de klacht hebben opgevat, valt uit hun s.t. niet op te maken.

12 HR 11 januari 2002, NJ 2003, 255 JH.

13 Noot 16 verwijst in dit opzicht naar de in het cassatierekest onder 4 vermelde feiten. Daarin wordt verwezen naar de pleitnota in appèl onder 14 waar deze uitlatingen inderdaad voorkomen.

14 Prod. 3C bij cve.