HR, 20-09-1996, nr. 8851

HR, 20-09-1996, nr. 8851

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 20‑09‑1996

Inhoudsindicatie

-

20 september 1996

Eerste Kamer

Rek.nr. 8851 (R96/58HR)

CS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

[verzoeker],

wonende te [woonplaats],

VERZOEKER tot cassatie,

advocaat: mr. J.C. van Oven,

t e g e n

Octrooibureau Zuid, Bureau voor Merken en Modellen B.V.,

gevestigd te Eindhoven,

VERWEERSTER in cassatie,

advocaat: mr. J.L. de Wijkerslooth.

1. Het geding in feitelijke instanties

Met een op 2 april 1996 gedateerd verzoekschrift heeft verweerster in cassatie — verder te noemen: Octrooibureau — zich gewend tot de Rechtbank te 's-Hertogenbosch met het verzoek verzoeker tot cassatie — verder te noemen: [verzoeker] — in staat van faillissement te verklaren.

Nadat het verzoek was behandeld ter terechtzitting van 10 april 1996, alwaar [verzoeker] tegen het verzoek verweer heeft gevoerd, heeft de Rechtbank bij beschikking van 10 april 1996 het verzoek afgewezen.

Tegen deze beschikking heeft Octrooibureau hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch.

Nadat het Hof de zaak had behandeld op 13 mei 1996, heeft het bij arrest van 20 mei 1996 de beschikking van de Rechtbank vernietigd en [verzoeker] alsnog in staat van faillissement verklaard.

Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het Hof heeft [verzoeker] beroep in cassatie ingesteld. Het cassatierekest is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Octrooibureau heeft verzocht het beroep te verwerpen.

De zaak is op 21 juni 1996 voor partijen mondeling toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van de Advocaat-Generaal Koopmans strekt tot verwerping van het beroep.

3. Beoordeling van het middel

3.1 Uitgangspunt van de klachten van het eerste onderdeel van het middel is de stelling dat, nu ingevolge het bepaalde in art. 611e Rv. dwangsommen die vóór de faillietverklaring verbeurd zijn, in het passief van het faillissement niet worden toegelaten, een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen niet een vordering is waarop een faillissementsaanvraag (mede) kan worden gebaseerd. Deze stelling is in zoverre juist dat het vereiste dat de aanvrager van een faillissement bij de faillietverklaring een redelijk belang heeft (vaste rechtspraak sedert HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585), in verband met voormelde wetsbepaling meebrengt dat een faillissementsaanvrage niet enkel kan worden gebaseerd op een vordering ter zake van verbeurde dwangsommen. Meerbedoelde wetsbepaling staat evenwel niet eraan in de weg dat een dergelijke vordering van de aanvrager door hem naast andere vorderingen ten grondslag wordt gelegd aan de stelling dat de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, en verzet zich evenmin ertegen dat een dergelijke vordering van derden door de aanvrager wordt gebezigd als steunvordering. Derhalve heeft het Hof, dat heeft vastgesteld dat de aanvraagster, Octrooibureau, aan haar aanvraag, behalve een vordering uit hoofde van verbeurde dwangsommen, een vordering op [verzoeker] uit hoofde van verschuldigde proceskosten alsmede een vordering uit hoofde van verbeurde boetes ten grondslag heeft gelegd, niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Tot nadere motivering was het Hof niet gehouden. Het eerste onderdeel is mitsdien tevergeefs voorgesteld.

3.2 Het tweede onderdeel faalt eveneens. Het miskent dat het Hof, op grond zowel van het onbetaald laten van voormelde vorderingen van Octrooibureau als van de door Octrooibureau aangevoerde steunvordering, tot de slotsom komend dat [verzoeker] geacht moet worden te verkeren in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen, daarbij reeds op grond van het hiervoor overwogene niet behoefde aan te geven in hoeverre het bij dit oordeel in aanmerking heeft genomen dat de vordering van Octrooibureau ter zake van verbeurde dwangsommen in het passief van het faillissement niet zal worden toegelaten.

3.3 Het derde onderdeel kan evenmin tot cassatie leiden. Het keert zich tegen 's Hofs oordeel dat de vordering van een voormalige advocaat van [verzoeker] wegens als zodanig voor [verzoeker] verrichte werkzaamheden door het Hof is aangemerkt als steunvordering in de zin van de Faillissementswet (rov. 4.4 van het Hof). Ten onrechte, aldus het onderdeel, omdat (1°) niet is komen vast te staan dat de vordering is begroot conform het bepaalde in art. 32 WTBZ en (2°) de betrokken advocaat geen overleg met de Deken heeft gevoerd alvorens zijn vordering als steunvordering in handen van Octrooibureau te stellen. Beide door het onderdeel aangevoerde gronden zijn ondeugdelijk. De eerste, omdat de artikelen 32-40 WTBZ alleen kunnen worden toegepast in geval van een geschil over de hoogte van het bedrag van de declaratie (HR 18 juni 1993, NJ 1994, 4, terwijl ook voor een steunvordering geldt dat niet is vereist dat zij naar omvang vaststaat (zie HR 19 januari 1961, NJ 1961, 492; en vgl. HR 7 december 1990, NJ 1991, 216; de tweede omdat — nog daargelaten dat de gedragsregels voor de advocaten waarop het onderdeel zich kennelijk beroept, de burgerlijke rechter niet binden — art. 27 lid 7 van de gedragsregels voor advocaten 1992 waarop het onderdeel klaarblijkelijk in het bijzonder het oog heeft, weliswaar de advocaat verbiedt om niet dan na overleg met de deken ter zake van een nog niet in rechte vastgestelde vordering van hem op zijn cliënt diens faillissement aan te vragen, maar geenszins meebrengt dat een dergelijke vordering bij een door een derde ingediende faillissementsaanvraag niet zonder meer als steunvordering kan gelden.

4. Beslissing

De Hoge Raad verwerpt het beroep.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Martens als voorzitter en de raadsheren Roelvink, Mijnssen, Korthals Altes en Neleman, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 20 september 1996.

Conclusie 12‑07‑1996

Inhoudsindicatie

-

J.V.D.W.

Rek.nr. 8851

(faillissement)

Parket, 12 juli 1996

Mr Koopmans

Conclusie inzake:

[verzoeker]

tegen

Octrooibureau Zuid, Bureau voor Merken en Modellen B.V.

Edelhoogachtbaar College,

1. Het beroep in cassatie richt zich tegen een arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch waarin verzoeker tot cassatie, [verzoeker], in staat van faillissement is verklaard.

Naar de vaststellingen van het hof had de aanvrager van het faillissement, Octrooibureau Zuid, Bureau voor Merken en Modellen B.V. (niet: Werken en Modellen zoals het hof zegt), thans verweerster in cassatie, een opeisbare vordering op [verzoeker] die uit twee onderdelen bestond: enerzijds verschuldigde dwangsommen, anderzijds vervallen boetes. De dwangsommen waren verschuldigd op grond van twee kort-gedingvonnissen; de boetes waren vervallen ten gevolge van de niet-naleving van een tussen partijen gesloten concurrentiebeding (r.o. 4.1). Beide delen van de vordering zijn onbetaald gebleven (althans voor een belangrijk gedeelte). Daarnaast had [verzoeker] een vordering onbetaald gelaten van één van zijn vroegere advocaten, mr Jacobs, ter zake van diens declaratie voor verleende rechtsbijstand (r.o. 4.4.1). Het hof leidt uit een en ander af dat [verzoeker] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen (r.o. 4.5.1).

2. Het cassatieberoep is tijdig ingesteld.

De termijn bedraagt slechts acht dagen (art. 12 lid 1 Fw.), maar hij begint pas te lopen op de dag na die van de uitspraak. Zie HR 26 nov. 1982 NJ 1983, 442; HR 10 jan. 1992 NJ 1992, 195. Het hof wees arrest op 20 mei 1996, zodat de termijn de acht dagen van 21 tot en met 28 mei besloeg; het verzoekschrift is op 28 mei 1996 ingediend.

3. De eerste twee onderdelen van het cassatiemiddel verwijten het hof geen rekening te hebben gehouden met art. 611e, lid 2, Rv. Krachtens die bepaling worden dwangsommen die voor de faillietverklaring verbeurd zijn, niet toegelaten in het passief van het faillissement. Het middel betoogt dat de vordering ter zake van dwangsommen, nu zij niet voor verificatie in aanmerking komt, ook niet tot grondslag van een faillietverklaring kan dienen. De crediteur zou daarbij immers geen belang hebben, aangezien faillissement het verhaal van zijn vordering geen stap dichterbij brengt.

Deze vindingrijke gedachtengang kan [verzoeker] evenwel niet baten. Tegen 's hofs vaststellingen ter zake van de vervallen boetes wordt in cassatie niet opgekomen; het hof overweegt uitdrukkelijk dat de opeisbaarheid van de vordering ter zake van de boetes onvoldoende weersproken is (r.o. 4.3.3). Ook indien de verbeurde dwangsommen buiten beschouwing worden gelaten, heeft Octrooibureau Zuid derhalve nog steeds een belangrijke vordering op [verzoeker]. [verzoeker] heeft daarom geen belang bij deze cassatieklachten.

4. De klachten zijn bovendien ongegrond. Art. 611e, lid 2, Rv. beoogt de andere crediteuren van de gefailleerde te beschermen: zij mogen niet het slachtoffer worden van de koppigheid van de toekomstige failliet, welke tot het snel oplopen van verschuldigde dwangsommen kan leiden. Zie Gemeensch. mem. v. toel. Benelux Eenvormige Wet betreffende de dwangsom (Kamerstukken II, 1975–76, 13.788 nr. 4) p. 20; A.W. Jongbloed, De dwangsom in het Nederlandse privaatrecht (Lelystad 1991) no. 27; Losbl. Burg. Rv., aantek. 1b op art. 611e. Deze strekking brengt niet mee dat de dwangsomgerechtigde geen schuldeiser zou zijn die het faillissement van de debiteur kan uitlokken; zij staat er ook niet aan in de weg dat de verbeurde dwangsommen meespelen bij het oordeel over de vraag of de debiteur in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Zie ook HR 15 nov. 1985 NJ 1986, 154 ; H. Oudelaar, Recht halen (4e dr. 1995) § 41.

Aan het voorgaande doet m.i. niet af dat Molengraaff destijds van mening was dat een vordering slechts ten grondslag kan worden gelegd aan een faillissementsaanvraag als zij in de boedel geverifieerd kan worden (nt. bij HR 3 juni 1921 W. 10.798, waar in andere zin werd beslist). Een tussenstandpunt wordt, voor het Belgische recht, verdedigd door G.L. Ballon, Dwangsom (Gent-Leuven 1980) no. 236: uit het onbetaald laten van een schuld wegens verbeurde dwangsommen kan blijken dat de debiteur insolvent is geworden, maar als de schuldeiser uitsluitend een vordering wegens verbeurde dwangsommen geldend kan maken heeft hij onvoldoende belang bij een faillissementsaanvraag. Zelf zou ik geneigd zijn te menen dat de dwangsomvordering slechts dan niet tot grondslag van een faillissementsaanvraag kan dienen als daardoor misbruik zou worden gemaakt van de bevoegdheid die volgens art. 1 lid 1 Fw. toekomt aan alle schuldeisers, evenals overigens aan de debiteur zelf en aan het openbaar ministerie. Zie art. 3:13 BW; HR 7 okt. 1983 NJ 1984, 74; HR 10 mei 1996 RvdW 115 .

5. Voor zover onderdeel 2 van het middel tevens een motiveringsklacht inbrengt tegen 's hofs oordeel op dit punt, faalt het eveneens. Het hof hoefde niet uitdrukkelijk te overwegen dat art. 611e Rv. niet in de weg stond aan de faillietverklaring, nu op die bepaling in appel geen beroep was gedaan.

6. Onderdeel 3 betreft de vordering van mr Jacobs. Betoogd wordt dat deze vordering niet als steunvordering dienst kan doen. In de eerste plaats zou niet gesteld of gebleken zijn dat de declaratie van deze advocaat was begroot overeenkomstig art. 32 Wet Tarieven in burgerlijke zaken (Groene Kluwer V.5). In de tweede plaats zou het hof hebben moeten ingaan op het verweer van [verzoeker] dat mr Jacobs overleg met de deken had moeten voeren alvorens de declaratie te laten dienen voor de faillietverklaring, overeenkomstig Regel 27 lid 7 Gedragsregels (S&J 39, 6e dr. 1993, p. 276).

Geen van beide stellingen kan tot cassatie leiden. De procedure van art. 32 Wet Tarieven in burgerlijke zaken betreft de hoogte van het bedrag van de declaratie, niet de verschuldigdheid daarvan; zie HR 18 juni 1993 NJ 1994, 4. Niet-inachtneming van die procedure belet de rechter daarom niet aan te nemen dat er een schuldvordering is. Wat de genoemde Gedragsregel betreft, hij staat er niet aan in de weg dat een declaratie als steunvordering wordt gebezigd al werd geen overleg met de deken gevoerd (aldus kennelijk ook het hof, r.o. 4.4). Dat de advocaat niet zonder dit overleg moet overgaan tot executiemaatregelen, of tot het uitlokken van faillissement, betekent niet dat het onbetaald blijven van de declaratie buiten beschouwing moet worden gelaten bij de beoordeling van de insolventie. Mr De Wijkerslooth heeft er terecht op gewezen dat, onder de tot 1990 geldende Invorderingswet, de belastingschuld als steunvordering kon worden aangemerkt hoewel de Ontvanger toen geen faillissement kon aanvragen. Zie HR 22 juli 1980 NJ 1981, 639; HR 18 mrt. 1983 NJ 1983, 568.

7. Tijdens de pleidooien voor de Hoge Raad heeft de curator in het faillissement van [verzoeker] bericht dat de declaratie van mr Jacobs intussen is voldaan. Dit kan voor het onderzoek in cassatie evenwel geen verschil maken: geoordeeld moet worden op grond van de feitelijke situatie zoals deze zich aan het hof voordeed (art. 419 lid 2 Rv.).

8. Ik concludeer tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.