HR, 02-12-2022, nr. 21/03352

Het gaat in deze zaak in de kern om de vraag of verweerster betrokken is geweest bij de frauduleuze handelingen van voormalig werknemer [de financieel directeur] , waardoor Van Mossel c.s. op zijn minst voor een miljoen euro zijn benadeeld. [de financieel directeur] was tot 8 december 2017 werkzaam voor Van Mossel Autoschade B.V. en daarnaast financieel directeur van alle schadebedrijven van de Van Mossel Automotive Groep. [de financieel directeur] is voor zijn financiële malversaties strafrechtelijk veroordeeld.

De betrokkenheid van verweerster bij het onrechtmatig handelen van [de financieel directeur] is door Van Mossel c.s. op drie punten toegespitst. Dat is in de eerste plaats betrokkenheid bij de verduistering van gelden, in de tweede plaats betrokkenheid bij de onrechtmatige publicatie in De Telegraaf en verzending van e-mails over deze publicatie aan haar zakelijke relaties, en in de derde plaats betrokkenheid bij computervredebreuk (zie ook rov. 3.4.2 van het bestreden arrest).

Het hof heeft de vorderingen van Van Mossel c.s. afgewezen. Het arrest heeft echter weinig overtuigingskracht. Dat begint er al mee dat de feitenvaststelling uiterst summier is, zodat onduidelijk is wat er nu precies wel of niet vast is komen te staan.6.Verder heeft het hof op verschillende punten geoordeeld dat Van Mossel c.s. onvoldoende hebben gesteld en dat verweerster ‘verklaringen heeft gegeven’ voor een aantal verdachte omstandigheden. Het hof heeft echter niet onderzocht en besproken of die ‘verklaringen’ ook plausibel en steekhoudend zijn, mede in het licht van wat Van Mossel c.s. daar tegenover hebben aangevoerd. Ten slotte heeft het hof alle bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. gepasseerd. Het arrest laat hierdoor bepaald een onbevredigend gevoel achter. M.i. is het feitenonderzoek te beperkt geweest.

Het cassatiemiddel bestaat uit acht onderdelen.

Verweerster heeft in haar schriftelijke toelichting gesteld dat Van Mossel c.s. geen belang hebben bij de beoordeling van een deel van hun klachten, omdat in cassatie niet is opgekomen tegen het oordeel van het hof (slot rov. 3.6.5) dat de boekingen niet hebben geleid tot ‘de schade’, ‘omdat deze plaatsvonden nadat de frauduleuze boekingen al waren uitgevoerd’.7.Dit standpunt deel ik niet. In rov. 3.6.5 bespreekt het hof namelijk slechts de subsidiaire stellingname van Van Mossel c.s., dat verweerster wist of had moeten weten dat [de financieel directeur] geld verduisterde. Overigens kan ik uit rov. 3.6.5 (of enige andere overweging van het hof) ook niet afleiden dat het hof inderdaad op grond van de bedoelde zinsnede heeft geoordeeld dat de (subsidiaire) vorderingen van Van Mossel c.s. op dit punt hoe dan ook niet kunnen slagen, omdat er geen schade is geleden door Van Mossel c.s. Los hiervan omvatten de gedragingen die verweerster worden verweten, meer dan alleen de frauduleuze overboekingen.

Onderdeel 1: verhoogde aansprakelijkheidsdrempel

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.5.4. Hierin heeft het hof het volgende overwogen:

“3.5.4. Het hof stelt vast dat [verweerster] weliswaar niet in dienst was bij Van Mossel, maar wel bij de aan haar gelieerde vennootschap Autoschade. Daarbij is van belang dat tussen partijen vast staat dat de werkzaamheden van [verweerster] zich niet beperkten tot Autoschade, maar dat zij voor alle tot de Van Mossel behorende schadebedrijven werkzaamheden verrichtte, dus ook voor de vennootschappen die partij zijn in deze procedure. In zoverre waren deze vennootschappen de materiële werkgever van [verweerster]. Verder is in dit verband van belang dat alle verweten gedragingen (en nalaten) zeer nauw samenhangen met de arbeidsovereenkomst die [verweerster] had met Autoschade. De gestelde betrokkenheid bij de verduistering door [de financieel directeur] , ziet geheel op de wijze waarop [verweerster] haar werkzaamheden heeft verricht. De vraag of [verweerster] aansprakelijk is ter zake de gestelde verduistering, zal dus afhankelijk zijn van de vraag of bij haar sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU2235, City Tax) volgt dat pas sprake is van ‘bewuste roekeloosheid’ als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging.”

Onderdeel 1.1 voert aan dat ’s hofs oordeel in rov. 3.5.4 dat (het antwoord op) de vraag of verweerster aansprakelijk is ter zake van de gestelde verduistering “dus” afhankelijk zou zijn van (het antwoord op) de vraag of bij haar van “opzet of bewuste roekeloosheid” sprake geweest is, onjuist is. De vorderingen van Van Mossel c.s. (dus: eiseressen tot cassatie) zijn namelijk uitsluitend op art. 6:162 BW gegrond en verweerster was niet in dienst van ook maar een van de Van Mossel-vennootschappen, laat staan van al deze vennootschappen. Derhalve kan geen van de Van Mossel-vennootschappen als werkgeefster van verweerster beschouwd worden, ook niet als “de materiële werkgever” van verweerster, en evenmin ”in zoverre”, zoals het hof op dit punt echter ten onrechte en in elk geval ontoelaatbaar onduidelijk oordeelt, aldus de klacht.

Verder wordt geklaagd dat voor zover het hof heeft bedoeld dat verweerster werkzaamheden verrichtte voor de Van Mossel-vennootschappen, het blijk gegeven heeft van een onjuiste rechtsopvatting door alleen op grond daarvan materieel werkgeverschap aan te nemen. Het hof heeft namelijk niet vastgesteld dat sprake geweest zou zijn van een gezagsverhouding en/of toezicht en leiding van de Van Mossel-vennootschappen ten opzichte van verweerster. Heeft het hof iets anders bedoeld, bijvoorbeeld dat sprake zou zijn van een concern of van (intra-concern) detachering, dan heeft het ten onrechte niet of niet nader gemotiveerd waarom sprake zou zijn van een dienstverband met alle Van Mossel-vennootschappen en waarop dit dienstverband gebaseerd zou zijn, aldus de klacht.

Onderdeel 1.2 luidt dat voor zover het hof in rov. 3.1.1 met “[Verweerster] is bij (een gelieerde vennootschap van) Van Mossel in dienst geweest vanaf 2 januari 2006, aanvankelijk als administratief medewerkster en vanaf 1 maart 2016 als hoofd administratie.” als zijn oordeel tot uiting heeft gebracht dat als feit vast zou staan dat verweerster bij een of meer van de Van Mossel-vennootschappen (dus: eiseressen tot cassatie) in dienst geweest zou zijn of dat zij daar mogelijk in dienst geweest zou zijn, dit oordeel onbegrijpelijk is en/of het hof in strijd met art. 24 Rv de zaak niet heeft onderzocht en beslist op de grondslag van hetgeen Van Mossel c.s. aan hun vordering ten gronde gelegd hebben.

Bij de beoordeling van de klachten is het volgende voorop te stellen.

Art. 7:661 BW houdt het volgende in:

1. De werknemer die bij de uitvoering van de overeenkomst schade toebrengt aan de werkgever of aan een derde jegens wie de werkgever tot vergoeding van die schade is gehouden, is te dier zake niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval kan, mede gelet op de aard van de overeenkomst, anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.

2. Afwijking van lid 1 en van artikel 170 lid 3 van Boek 6 ten nadele van de werknemer is slechts mogelijk bij schriftelijke overeenkomst en slechts voor zover de werknemer te dier zake verzekerd is.

Art. 7:661 BW regelt de rechtsverhouding tussen werkgever en werknemer in de situatie dat de werknemer bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever, of aan een derde van wie de werkgever vervolgens de schade moet vergoeden.8.

De beperking van de aansprakelijkheid van werknemers door de strenge toerekeningsmaatstaf in art. 7:661 BW is van dwingend recht. Zij is ingegeven door de gedachte dat werknemers beschermd moeten worden tegen een vergaande aansprakelijkheid voor fouten die zij maken tijdens de uitvoering van hun werkzaamheden.9.Hierbij heeft ook de gedachte een rol gespeeld dat de omvang van de schade niet in verhouding kan staan tot de beloning die de werknemer heeft ontvangen voor zijn werkzaamheden.10.

Als een werkgever haar werknemer aanspreekt op grond van art. 6:162 BW, wordt de onrechtmatigheidsmaatstaf van art. 6:162 BW ingekleurd door art. 7:661 BW. Dit volgt uit het arrest Nutsbedrijf Westland.11.Ook dan kan de werkgever de werknemer dus slechts aansprakelijk houden voor de veroorzaakte schade, als sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid bij de werknemer tijdens de uitoefening van diens werkzaamheden.

Als de werknemer door een derde wordt aangesproken voor schade die is ontstaan door fouten die de werknemer heeft gemaakt tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden, geldt niet de aansprakelijkheidsdrempel van art. 7:661 BW. Bij schade die is toegebracht aan een derde door een fout van de werknemer, kan de derde zowel de werkgever als de werknemer aanspreken. Zie art. 6:170 BW:

1. Voor schade, aan een derde toegebracht door een fout van een ondergeschikte, is degene in wiens dienst de ondergeschikte zijn taak vervult aansprakelijk, indien de kans op de fout door de opdracht tot het verrichten van deze taak is vergroot en degene in wiens dienst hij stond, uit hoofde van hun desbetreffende rechtsbetrekking zeggenschap had over de gedragingen waarin de fout was gelegen.

2. Stond de ondergeschikte in dienst van een natuurlijke persoon en was hij niet werkzaam voor een beroep of bedrijf van deze persoon, dan is deze slechts aansprakelijk, indien de ondergeschikte bij het begaan van de fout handelde ter vervulling van de hem opgedragen taak.

3. Zijn de ondergeschikte en degene in wiens dienst hij stond, beiden voor de schade aansprakelijk, dan behoeft de ondergeschikte in hun onderlinge verhouding niet in de schadevergoeding bij te dragen, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Uit de omstandigheden van het geval, mede gelet op de aard van hun verhouding, kan anders voortvloeien dan in de vorige zin is bepaald.

Opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer is dus niet vereist; het volstaat dat sprake is van een fout van de werknemer. Dit volgt ook uit de parlementaire geschiedenis.12.In de parlementaire geschiedenis is verder te lezen dat de rechter in die gevallen waarin de werknemer slechts geringe schuld kan worden verweten, op basis van de algemene matigingsbevoegdheid (art. 6:109 BW) tot een billijke oplossing kan komen.13.

De aanwezigheid van opzet of bewuste roekeloosheid speelt dan wel weer een rol in de verdeling van de draagplicht tussen werkgever en werknemer. Uit art. 6:170 lid 3 BW blijkt dat de werknemer in de onderlinge verhouding met de werkgever in beginsel niet in de schadevergoeding hoeft bij te dragen, mits er geen sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid aan de zijde van de werknemer. In de verhouding werkgever-werknemer geldt dan dus de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel.

Het komt er dus op neer dat een derde die een werknemer aansprakelijk stelt voor schade geleden door een fout van die werknemer, niet te maken heeft met de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van art. 7:661 BW.14.“Het feit dat de dader de schade blijkt te hebben toegebracht in dienst van een ander handelend, behoort de benadeelde nimmer in een slechtere positie te brengen, hoogstens in een betere”, zoals het in de parlementaire geschiedenis is verwoord.15.Van ‘inkleuring’ van de aansprakelijkheidsnorm met de verhoogde aansprakelijkheidsnorm van art. 7:661 BW is dus in deze situatie geen sprake.

In de onderhavige procedure zijn de vorderingen tegen verweerster aanvankelijk ingesteld door vijf vennootschappen. Tezamen zijn zij door eiseressen zelf aangeduid als de ‘Van Mossel Automotive Groep’.16.Eiseres sub 1, Schadecentrum Dongen V.O.F., is een tot de Van Mossel Automotive Groep behorend schadeherstelbedrijf. Eiseres sub 2, Autobedrijf Van Mossel B.V., is de onderneming waarbinnen onder meer de dealeractiviteiten van de Van Mossel Automotive Groep plaatsvinden. Eiseres sub 3, Van Mossel Shared Services B.V., is een tussenholding waar direct en indirect diverse groepsmaatschappijen van de Van Mossel Automotive Groep onder vallen. Eiseres sub 4, Van Mossel Autoschade Groep B.V., was de werkgever van verweerster. Eiseres sub 5 (thans eiseres sub 4), International Car Lease Holding B.V., is een holdingvennootschap waaronder alle vennootschappen zijn geplaatst die de leaseactiviteiten van de Van Mossel Automotive Groep ontplooien.

Van Mossel c.s. hebben hun vorderingen uitsluitend op art. 6:162 BW gebaseerd. Na het door verweerster opgeworpen bevoegdheidsincident, waardoor de zaak dreigde te worden verwezen naar de kantonrechter, heeft de vennootschap die werkgever was van verweerster, oorspronkelijk eiseres sub 4, zich teruggetrokken uit de procedure.

Tegen deze achtergrond begrijp ik de overwegingen van het hof in rov. 3.5.4 zo, dat het hof niet heeft willen meegaan in de processtrategie van Van Mossel c.s. om door de terugtrekking van oorspronkelijk eiseres sub 4 verwijzing naar de kantonrechter én de verhoogde aansprakelijkheidsdrempel van art. 7:661 BW te ontlopen, zeker nu vaststaat dat werkneemster haar werkzaamheden verrichtte ten behoeve van alle vier nog procederende Van Mossel-bedrijven. Met zijn overwegingen heeft het hof kennelijk bedoeld dat Van Mossel c.s. (de vier overblijvende eiseressen) niet als willekeurige derden kunnen worden aangemerkt, voor wie de gewone maatstaf van art. 6:162 BW geldt. De positie van Van Mossel c.s. heeft het hof kennelijk zodanig verweven geacht met die van Autoschade, de voormalig werkgeefster van verweerster, dat zij in de relatie tot verweerster feitelijk op één lijn te stellen is met de positie van Autoschade. Om die reden kleurt de aansprakelijkheidsdrempel van art. 7:661 BW in deze specifieke situatie de aansprakelijkheidsnorm van art. 6:162 BW in, ook al zijn Van Mossel c.s. formeel beschouwd derden ten opzichte van verweerster en niet haar werkgever.

Dat oordeel is noch onjuist noch onbegrijpelijk gemotiveerd. Daarmee falen de klachten uit het eerste onderdeel.

Volledigheidshalve is nog op te merken dat de inkleuring alleen geldt voor het verwijt aan verweerster van betrokkenheid bij de verduistering; voor wat betreft de gestelde betrokkenheid bij de onrechtmatige publicatie en bij de computervredebreuk heeft het hof de gewone aansprakelijkheidsnorm gehanteerd, zo volgt uit rov. 3.5.5.

Onderdeel 2 en 3: voorafgaande bekendheid met onrechtmatige publicatie in De Telegraaf

Onderdeel 2 en onderdeel 3 zijn gericht tegen rov. 3.7.4-3.7.5. Het hof bespreekt in deze overwegingen het verwijt dat verweerster op voorhand op de hoogte is geweest van de onrechtmatige publicatie door toedoen van [de financieel directeur] (financieel directeur) in De Telegraaf en de toezending daarvan aan zakenrelaties, en dat zij Van Mossel c.s. had moeten waarschuwen. Door dit na te laten heeft verweerster volgens Van Mossel c.s. op grove wijze haar zorgvuldigheidsplichten jegens Van Mossel c.s. geschonden.17.Van Mossel c.s. heeft zich hierbij – voor zover in cassatie nog van belang – gebaseerd op een WhatsApp-correspondentie tussen verweerster en [de financieel directeur] op 4 december 2017 (een dag vóór de gewraakte publicatie, op 5 december 2017) en op de verklaring van verweerster ten overstaan van de rechtbank.

De WhatsApp-correspondentie luidde als volgt (rov. 3.7.1):

“[verweerster]: “Wow.. die is nu de lul dan”

[ [de financieel directeur] ]: “Yup”

[ [de financieel directeur] ]: “Morgen in het nieuws”

[ [de financieel directeur] ]: “Heb net alles gelezen gehoord”

[verweerster]: “Okee. Tweede ronde ”

[verweerster]: “Wow heftig!”

De eigen verklaring van verweerster hield het volgende in (rov. 3.7.1):

“Op 1 december heeft hij mij gebeld hoe het op mijn nieuwe werkplek was. Toen was hijkwaad dat Duitsland niet doorging, dat Van Mossel hem een oor had aangenaaid en hijvertelde mij dat hij Van Mossel in het nieuws zou brengen. Hij gaf aan dat hij ook ontslaghad genomen.”

Zie voorts ook de spreekaantekeningen van verweerster ter comparitie in eerste aanleg:18.

“[Verweerster] was op geen enkele wijze betrokken bij de publicatie in de Telegraaf en het e-mailbericht aan de relaties. [Verweerster] heeft slechts te elfder ure van [de financieel directeur] vernomen dat er de volgende dat een publicatie in de krant zou komen, maar [verweerster] heeft dat geen moment serieus genomen. [Verweerster] wist bovendien niet wat de inhoud van een eventuele publicatie zou zijn. Van Mossel tracht het te doen voorkomen alsof [verweerster] bij de publicatie betrokken was door WhatsApp-correspondentie onjuist en onvolledig weer te geven, wat [verweerster] zeer kwalijk acht. Voor de weerlegging hiervan verwijs ik kortheidshalve naar de antwoordakte sub 52. Tot slot, op het moment dat [verweerster] het WhatsApp bericht van [de financieel directeur] ontving, was het al zo kort dag dat er door [verweerster] überhaupt niets meer aan de publicatie gedaan kon worden.”

Het hof heeft in de bestreden overwegingen als volgt gerespondeerd op de stellingen van Van Mossel c.s. over de betrokkenheid van verweerster bij de publicatie in De Telegraaf, althans de bekendheid van verweerster met de aanstaande publicatie:

“3.7.4. Het hof is van oordeel dat uit de door Van Mossel genoemde gegevens wel kan worden afgeleid dat [verweerster] wist dat [de financieel directeur] ‘iets’ in het nieuws ging brengen over Van Mossel en dat dit negatief zou zijn. Anders valt immers niet in te zien waarom [verweerster] heeft aangegeven: “Wow.. die is nu de lul dan” en “Wow heftig!”

“Deze gegevens zijn echter onvoldoende om als vaststaand aan te kunnen nemen dat [verweerster] op de hoogte was van de inhoud van de aanstaande publicatie door De Telegraaf en de onjuistheid daarvan.

3.7.5. [Verweerster] heeft zich terecht verweerd met het argument dat niet iedere negatieve publicatie een onrechtmatige publicatie is. Dat [verweerster] wist dat [de financieel directeur] zou zorgen voor negatieve publicatie over Van Mossel, betekent niet zonder meer dat zij Van Mossel moest waarschuwen. [Verweerster] was niet verantwoordelijk voor de publicatie, dat was [de financieel directeur] . Het hof is van oordeel dat voor aansprakelijkheid van [verweerster] niet alleen nodig is dat zij wist wat de inhoud was van het krantenartikel en de e-mails aan zakelijke relaties, maar ook dat zij wist dat het daarbij ging om verzinsels van [de financieel directeur] . Als [verweerster] meende of kon menen dat er een kern van waarheid zat in de hetgeen [de financieel directeur] wilde publiceren over Van Mossel, dan kon bezwaarlijk van haar worden gevergd dat zij dat zou verhinderen. In die optiek zou [de financieel directeur] een ‘klokkenluider’ zijn geweest.”

Onderdeel 2 houdt in dat het onbegrijpelijk is dat het hof tot het oordeel komt dat de door Van Mossel c.s. genoemde gegevens onvoldoende zouden zijn om als vaststaand aan te kunnen nemen dat verweerster op de hoogte was van de inhoud van de aanstaande publicatie in De Telegraaf en de onjuistheid daarvan, en dat het hof bovendien met dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof heeft zijn taak als appelrechter miskend door niet alle relevante omstandigheden in aanmerking te nemen, waaronder zowel het door Van Mossel c.s. gestelde feit (i) dat verweerster kort voor de datum van de Telegraaf-publicatie ontslag genomen had bij haar werkgeefster, als het feit dat (ii) dat verweerster een gift19.ten bedrage van € 8.000,- aangenomen heeft van [de financieel directeur] , terwijl (iii) zij wist dat [de financieel directeur] een geldbedrag van dezelfde grootte opgenomen had bij Van Mossel c.s.20.

In onderdeel 3 wordt geklaagd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden met zijn oordeel dat voor aansprakelijkheid van verweerster niet alleen nodig was dat zij wist wat de inhoud was van het krantenartikel (de publicatie in De Telegraaf) en de e-mails aan zakelijke relaties, maar ook dat zij “wist dat het daarbij ging om verzinsels van [de financieel directeur]” en/of dat het onbegrijpelijk is dat het hof tot het oordeel gekomen is dat verweerster aan haar verweer ten grondslag gelegd zou hebben dat zij zou hebben kunnen of mogen menen dat er een kern van waarheid zou zitten in hetgeen [de financieel directeur] wilde publiceren over Van Mossel c.s. Nu verweerster in ieder geval niet heeft weersproken dat het om verzinsels van [de financieel directeur] ging, is het onbegrijpelijk dat het hof daaruit niet zonder meer de conclusie getrokken heeft dat verweerster in elk geval niet weersproken heeft dat het om verzinsels van [de financieel directeur] ging. In elk geval is onbegrijpelijk dat het hof enerzijds wel aanneemt dat verweerster wist dat [de financieel directeur] ‘iets’ zou gaan doen met een publicatie en dat dit negatief voor Van Mossel c.s. zou zijn, doch anderzijds de mogelijkheid openlaat dat verweerster zou hebben kunnen menen dat in die publicatie ‘een kern van waarheid zat’, temeer nu verweerster volgens Van Mossel c.s. zelf stelde dat zij niet wist wat erin stond, aldus de klacht.21.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

De klacht van onderdeel 3, dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden met zijn oordeel dat voor aansprakelijkheid niet alleen nodig is dat verweerster wist wat de inhoud was van het krantenartikel (en de e-mails aan zakelijke relaties), maar ook dat zij wist dat het daarbij ging om verzinsels van [de financieel directeur] , en dat als verweerster meende of kon menen dat er een kern van waarheid zat in hetgeen [de financieel directeur] wilde publiceren bezwaarlijk van haar kon worden gevergd dat zij dat zou verhinderen, slaagt m.i.

Onder punt 169 van de memorie van antwoord is door verweerster het volgende betoogd:

“Overigens, zelfs al zou [verweerster] (al dan niet “ruim op voorhand”) hebben geweten dat er een voor Van Mossel negatieve publicatie zou komen, dan nog brengt dat niet met zich dat [verweerster] Van Mossel had moeten waarschuwen. Een negatieve publicatie hoeft namelijk helemaal niet onrechtmatig te zijn (anders zouden heel wat kranten hun deuren kunnen sluiten). Zoals gezegd wist [verweerster] niet wat er gepubliceerd zou worden; zij wist dus ook niet dat er (volgens Van Mossel) onwaarheden in het artikel zouden staan. De enkele wetenschap van een (mogelijke) negatieve publicatie leidt dan niet tot een waarschuwingsplicht, zulks temeer nu [verweerster] per 1 december 2017 niet meer in dienst was bij Van Mossel, alsmede de strenge eisen die gelden bij het aannemen van aansprakelijkheid op grond van een “zuiver nalaten”. In dit kader, wordt verwezen naar het nota bene door Van Mossel zelf geciteerde Broodbezorger-arrest,22. waaruit onder meer blijkt dat van aansprakelijkheid wegens zuiver nalaten slechts sprake kan zijn

“wanneer de ernst van het gevaar dat die situatie voor andere meebrengt tot het bewustzijn van de waarnemen is doorgedrongen (…)”.

Van dit laatste was in het geheel geen sprake en dat wordt overigens ook niet gesteld, laat staan bewezen door Van Mossel.”

Uit deze passage blijkt dat verweerster weliswaar heeft aangevoerd dat zij niet bekend was met de inhoud van de publicatie, dat zij dus ook niet wist dat er onwaarheden in het artikel zouden staan, en dat niet iedere negatieve publicatie een onrechtmatige publicatie hoeft te zijn. Echter, níet is aangevoerd dat verweerster meende of kon menen dat er een kern van waarheid zat in hetgeen [de financieel directeur] wilde publiceren. Dat zou trouwens ook haaks hebben gestaan op haar stellingname dat zij niet bekend was met de inhoud van de publicatie.

Het voorgaande betekent dat het hof ten onrechte ten voordele van verweerster heeft meegewogen dat zij mogelijk heeft kunnen menen dat er een kern van waarheid zat in wat [de financieel directeur] wilde publiceren en dat [de financieel directeur] in die optiek een klokkenluider zou zijn geweest. Niet alleen heeft verweerster zich daarop niet beroepen; het is ook niet te verenigen met verweersters standpunt dat zij niet wist wat de inhoud van de publicatie was.

De vraag die het hof had moeten beantwoorden was of, gegeven het feit dat (a) verweerster wist dat [de financieel directeur] ‘iets’ in het nieuws ging brengen over Van Mossel c.s. en (b) dat zij ook wist dat dit negatief zou zijn voor Van Mossel c.s., er voldoende feitelijke grondslag was om aan te nemen dat er op verweerster een waarschuwingsplicht rustte.

De klacht van onderdeel 2, dat het hof daarbij ook de overige feiten van het geval in aanmerking had moeten nemen (zoals dat verweerster kort daarvoor haar arbeidsovereenkomst bij Van Mossel c.s. had opgezegd, dat zij een ‘gift’ van € 8.000,- had aangenomen en dat zij wist dat [de financieel directeur] een bedrag van dezelfde grootte had opgenomen bij Van Mossel c.s.), slaagt daarbij m.i. ook. De in de vorige alinea genoemde vraag zal beantwoord moeten worden aan de hand van alle omstandigheden van het geval, en kan niet geïsoleerd worden bekeken.

In zoverre slagen de klachten uit onderdeel 2 en 3.

Onderdeel 4: onvoldoende onderbouwde stellingname Van Mossel c.s.

Onderdeel 4 is gericht tegen rov. 3.9.2. Als ik het goed zie, moet deze overweging worden gelezen als een vervolg op de overwegingen 3.6.1-3.6.5, waarin het hof het verwijt bespreekt dat verweerster betrokken is geweest bij de verduistering van gelden door [de financieel directeur] , maar zonder die bespreking af te ronden met een duidelijke conclusie.

Rov. 3.9.2 luidt als volgt:

“3.9.2. Hoewel Van Mossel heel veel heeft aangevoerd, is het de vraag of zij voldoende concreet onderbouwde stellingen heeft betrokken die kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, omdat [verweerster] verklaringen heeft gegeven voor de verwijten die haar worden gemaakt. Het hof acht met name cruciaal dat het in het door Van Mossel geschetste scenario niet logisch is dat [verweerster] posten op de vragenrekening heeft geplaatst en dat zij rekeningafschriften op haar werkplek heeft achtergelaten. Wanneer [verweerster] met [de financieel directeur] heeft samengespannen, dan zou zij de boekingen juist niet op de vragenrekening hebben geplaatst maar meteen hebben weggeboekt. Ook zou zij dan de bankafschriften hebben weggemaakt in plaats van deze op haar werkplek achter te laten. Zij zou dan immers juist alle sporen zoveel en zo goed mogelijk hebben willen uitwissen / verbergen. Het hof acht dat zulke cruciale verweren, dat Van Mossel in hoger beroep met meer en beter onderbouwde standpunten had moeten komen (mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen over het in het geding brengen van rapporten en het strafdossier). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het om zeer ernstige verwijten gaat en dat de standpunten van Van Mossel er vooral op neerkomen dat het niet anders kan, dan dat [verweerster] in het complot van [de financieel directeur] zat. Dat acht het hof te suggestief omdat veel van de stellingen van Van Mossel ook kunnen passen in de werkrelatie die [verweerster] had bij Van Mossel (zij moest veel samenwerken met [de financieel directeur] , [de financieel directeur] was haar leidinggevende, er waren dagelijks talloze betalingen die klaargezet en geboekt moesten worden). Het hof is er op grond van de stellingen en de door Van Mossel overgelegde stukken wel van overtuigd dat [verweerster] onoplettend is geweest, maar zelfs als zij zéér onoplettend is geweest, is dat onvoldoende voor aansprakelijkheid voor verduistering (zie 3.6.5.).”

Bij onderdeel 4.1 klagen Van Mossel c.s. dat de overweging in de eerste volzin van rov. 3.9.2 onjuist en/of onbegrijpelijk is, omdat het antwoord op de vraag of Van Mossel c.s. voldoende concrete stellingen aangevoerd hebben niet in ontkennende zin beantwoord kan worden louter om de reden dat verweerster ‘verklaringen’ gegeven heeft voor de haar gemaakte verwijten. Immers, niet valt in te zien waarom het enkele feit dat verweerster ‘verklaringen’ gegeven heeft voor de aan haar gemaakte verwijten, het concrete karakter aan de stellingen van Van Mossel c.s. zou ontnemen, aldus de klacht.

Bij onderdeel 4.2 klagen Van Mossel c.s. dat zonder nadere toelichting, die ontbreekt, bovendien niet te begrijpen valt waarom het hof kennelijk van oordeel is dat die ‘verklaringen’ voldoende zouden zijn om de stellingen van Van Mossel c.s. te weerleggen. In het bijzonder heeft het hof miskend dat Van Mossel c.s. zeer concreet en specifiek hebben gesteld waarom verweerster heel goed wist dat sprake was van dubieuze betalingen (mijn nummering):

(i) het ging om betalingen die werden geboekt als overnamekosten, zonder dat van een werkelijke overname sprake was;23.

(ii) het daarbij ging om een reeks van betalingen waarbij [de financieel directeur] een aantal malen zijn bevoegdheid overschreden heeft;24.

(iii) verweerster heeft de desbetreffende rekeningafschriften niet, zoals gebruikelijk, in de administratie verwerkt maar in een afgesloten lade bewaard;25.

(iv) verweerster heeft slechts twee betalingen op de vraagrekening geplaatst en vele andere juist niet;26.

(v) vele boekingen zijn gedaan zonder een onderliggende factuur;27.

(vi) de betalingen zonder factuur bedroegen ongebruikelijk hoge en ronde bedragen;28.

(vii) de betalingen aan een buitenlandse crediteur waren zeer ongebruikelijk;29.

(viii) de werkwijze van verweerster paste niet in de normale werkrelatie en week op tal van onderdelen af van de administratieve procedures (verrichten van boekingen zonder facturen, het overschrijden van de bevoegdheid, twijfels over het bestaan van crediteuren, betalingen aan buitenlandse rekeningen, handelen in strijd met het ‘zes ogen’- principe, het wegmaken van rekeningafschriften, het wijzigen van het wachtwoord van de ING-rekening).30.

Het hof heeft, zo vervolgt de klacht van onderdeel 4.2, ten onrechte niet of niet toereikend op de hiervoor onder (i) – (viii) opgesomde stellingen gerespondeerd.

M.i. slagen beide klachten van onderdeel 4. Het moge zo zijn dat verweerster ‘verklaringen’ heeft gegeven voor haar handelwijze, maar de vraag die het hof had moeten beantwoorden – ten aanzien van elk van de substellingen (i) tot en met (viii) – is of die verklaringen steekhoudend zijn, mede in het licht van wat Van Mossel c.s. daar op hun beurt tegenover hebben aangevoerd. Niet is in te zien dat de stellingen van Van Mossel c.s. onvoldoende concreet zijn.

Voor zover rov. 3.9.2 zo moet worden begrepen, dat het hof van oordeel is dat niet toegekomen wordt aan een beoordeling van de steekhoudendheid van de ‘verklaringen’ van verweerster omdat ‘in het door Van Mossel geschetste scenario niet logisch is dat [verweerster] posten op de vragenrekening heeft geplaatst en dat zij rekeningafschriften op haar werkplek heeft achtergelaten’, is op te merken dat de tegen die overweging gerichte klacht m.i. ook slaagt (zie hierna onder 4.131-4.132).

Voor zover rov. 3.9.2 zo moet worden begrepen, dat het hof van oordeel is dat niet toegekomen wordt aan een beoordeling van de steekhoudendheid van de ‘verklaringen’ van verweerster omdat Van Mossel c.s. rapporten en het strafdossier niet in het geding hebben gebracht, is te verwijzen naar wat daarover in het kader van onderdeel 7 wordt opgemerkt (zie hierna onder 4.105-4.127).

Onderdeel 5: gelegenheid om alsnog rapport Hoffman-bedrijfsrecherche te overleggen

Onderdeel 5 is gericht tegen rov. 3.9.4 van het bestreden arrest. In die overweging bespreekt – en verwerpt – het hof het verzoek dat Van Mossel c.s. tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep deden om hen in de gelegenheid te stellen alsnog bij akte een rapport van Hoffman bedrijfsrecherche in het geding te brengen.

Rov. 3.9.4 luidt als volgt:

“3.9.4. Van Mossel heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht haar in de gelegenheid te stellen een akte te nemen teneinde een rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche in het geding te brengen. Dat rapport was volgens Van Mossel zodanig kort voorafgaand aan de mondelinge behandeling gereed, dat het niet meer mogelijk was om dit nog in het geding te brengen. Het hof zal daartoe niet meer de gelegenheid geven. Van Van Mossel mocht worden verlangd dat zij dit rapport uit zichzelf in het geding had gebracht (HR 9 maart 2012, LJN: BU9204, HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077). Dat het rapport te kort voorafgaand aan de zitting gereed was, dient voor haar risico te komen. Het vonnis van de rechtbank dateert van 17 juli 2019, de appeldagvaarding van 17 oktober 2019 en de memorie van grieven van 14 januari 2020. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 maart 2021. Van Mossel heeft dus ruimschoots de tijd gehad om het onderzoek te laten verrichten en een rapport te laten opmaken.”

In onderdeel 5.1 klagen Van Mossel c.s. dat het hof in rov. 3.9.4 op onjuiste en ontoereikende gronden heeft geweigerd om hen de gelegenheid te bieden om een rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche alsnog in het geding te brengen, en dat het met zijn oordeel dat van “Van Mossel mocht worden verlangd dat zij dit rapport uit zichzelf in het geding had gebracht” miskent dat de procesregel31.die inhoudt dat dit ten minste tien dagen voor de behandeling moet gebeuren, het nu juist verhinderde om dit rapport ‘uit zichzelf in het geding’ te brengen.

Onderdeel 5.2 houdt in dat bovendien, en in elk geval, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet valt in te zien waarom het feit dat het rapport pas kort voor de zitting gereed was “voor risico” van Van Mossel c.s. zou komen.

Bij de bespreking van deze klachten is het volgende voorop te stellen.

Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad mag van een partij die zich beroept op een schriftelijk stuk, verlangd worden dat zij dit stuk uit zichzelf in het geding brengt. De rechter hoeft een verzoek van een partij om een bepaald stuk in het geding te brengen, daarom niet te honoreren (zoals dat wel geldt bij een aanbod om getuigenbewijs te leveren).32.

Dat doet er echter niet aan af, zoals ik vaker schreef,33.dat het in het algemeen wenselijk is dat de rechter een aanbod om bepaalde schriftelijke stukken in het geding te brengen wél honoreert, namelijk wanneer die stukken informatie bevatten die relevant kan zijn voor een zo correct en volledig mogelijke vaststelling van de feiten waarop het geschil betrekking heeft.34.Dat dat wenselijk is, volgt in de eerste plaats uit het belang van waarheidsvinding in de procedure.35.Door de Hoge Raad is dat belang omschreven als ‘het algemene maatschappelijk belang dat de waarheid in rechte aan het licht komt,36.ten dienste van een goede rechtsbedeling’.37.Uiteindelijk gaat het dus om een goede rechtsbedeling. Het spreekt wel vanzelf dat dat belang het best wordt gediend als de rechter zich ruimhartig opstelt bij het kennisnemen van alle relevante informatie die beschikbaar is, en niet om procestechnische redenen weigert om kennis te nemen van bepaalde informatie. Bovendien is het ook vanuit een oogpunt van procedurele rechtvaardigheid wenselijk dat de rechter een aanbod om bepaalde schriftelijke stukken in het geding te brengen, zo veel mogelijk wél honoreert.

Voor wat betreft het te laat in het geding brengen van schriftelijke stukken geldt het volgende.

Sinds 1 oktober 2019 (invoering Spoedwet KEI) houdt art. 87 lid 6 Rv (eerder genummerd als art. 30k lid 5 Rv-KEI) het volgende in:

6. Onverminderd artikel 85, worden processtukken en andere stukken zoveel mogelijk onmiddellijk bij dagvaarding dan wel conclusie van antwoord en tot uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling in het geding gebracht, tenzij de wet een andere termijn voorschrijft. Stukken die na die termijn of ter zitting in het geding worden gebracht, worden door de rechter buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet.

Deze bepaling geldt via de schakelbepaling van art. 353 Rv ook in hoger beroep.

Op grond van art. IV van de Spoedwet KEI en het besluit tot inwerkingtreding38.geldt dat indien de dag van betekening van het exploot van dagvaarding (in eerste aanleg, in hoger beroep dan wel verzet), gelegen is op of na 1 oktober 2019, de gewijzigde procedureregels van de Spoedwet KEI gelden. In deze zaak is de appeldagvaarding betekend op 17 oktober 2019. Dat betekent dat het nieuwe art. 87 Rv van toepassing is.

Onder verwijzing naar art. 87 lid 6 Rv bepaalt ook art. 4.5 van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven dat stukken uiterlijk tien dagen voor de mondelinge behandeling moeten zijn ingediend.

Art. 87 lid 6 Rv schrijft imperatief voor dat te laat ingediende stukken buiten beschouwing worden gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet. Het doel van deze nieuwe regel is het bieden van duidelijkheid aan de rechter en rechtszekerheid aan de justitiabele.39.

Als voorbeeld van een situatie waarin de ‘tenzij-clausule’ van art. 87 lid 6 Rv van toepassing is, wordt in de wetsgeschiedenis genoemd dat het doelmatig kan zijn dat partijen nog later dan tien dagen voor de mondelinge behandeling stukken indienen wanneer een omgangsregeling of alimentatie wordt gevorderd en een van de ouders enkele dagen voor de zitting is verhuisd of van baan is veranderd. “In dergelijke gevallen is het van belang dat deze informatie in de procedure kan worden betrokken”.40.

Uit deze passage is af te leiden dat als het – vanuit het oogpunt van een goede rechtsbedeling – belangrijk is dat de rechter de te laat aangeleverde informatie wél betrekt bij haar beslissing, de goede procesorde zich ertegen verzet dat de rechter die stukken buiten beschouwing laat. Dat betekent dat de rechter het belang van waarheidsvinding moet afwegen tegen het belang van een voortvarende procedure.

Uit de tekst van de nieuwe wetsbepaling zou kunnen worden afgeleid dat er minder ruimte is voor rechterlijke afweging bij het meenemen van te laat ingediende stukken dan onder de oude rechtspraak van de Hoge Raad het geval was. Art. 87 lid 6 Rv zou dan een breuk vormen met de rechtspraak van de Hoge Raad, zoals is betoogd door onder meer Coenraad. Het wettelijke uitgangspunt is nu namelijk dat te laat ingediende stukken buiten beschouwing blijven.41.

In de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad was dat niet het uitgangspunt. Volgens die rechtspraak mocht de rechter een stuk dat door een partij ná een in het procesreglement genoemde termijn is ingediend, niet zomaar weigeren.42.In aanmerking genomen dat het hier een in hoger beroep (de laatste feitelijke instantie) toe te passen bepaling betreft en gelet op wat mede met het oog daarop uit de eisen van een goede procesorde voortvloeit – zoals de Hoge Raad het formuleerde43.–, moet de rechter eerst beoordelen of het gaat om een stuk waarvan de aard en de omvang geen beletsel vormen om terstond van de inhoud daarvan kennis te nemen en daarop te reageren. Wanneer de rechter van oordeel is dat het stuk inderdaad kort en eenvoudig te doorgronden is, dan laat zij het stuk toe. Wanneer het gaat om een stuk waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop het is overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting, de tijd en gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan en een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken, dient de rechter – ook ambtshalve – erop te letten dat aan het vereiste van hoor en wederhoor is voldaan en een daarmee in overeenstemming zijnde beslissing te geven waarvan, met het oog op de controle door de hogere rechter van de naleving van dit fundamentele beginsel, uit het vonnis of arrest of uit het proces-verbaal van de zitting dient te blijken. In het bijzonder zal moeten worden vermeld hetzij dat de rechter een bepaalde maatregel te dezer zake heeft genomen op grond waarvan kan worden aangenomen dat voormelde kennisneming en voorbereiding alsnog hebben kunnen plaatsvinden, hetzij dat de wederpartij ermee heeft ingestemd dat de rechter zonder een zodanige maatregel met het stuk rekening zou kunnen houden.44.

Toch zijn er ook argumenten om aan te nemen dat het verschil in de praktijk niet wezenlijk is, en dat art. 87 lid 6 Rv veeleer moet worden gezien als een codificatie van de rechtspraak van de Hoge Raad. Dit is in de literatuur verdedigd door onder meer Ernste.45.Ook Steenberghe c.s. lijken op die lijn te zitten (‘de nieuwe regeling wijkt niet wezenlijk af van art. 85 (oud) Rv en de op art. 19 (oud) Rv gebaseerde jurisprudentie’). Zij schrijven echter ook dat het uitgangspunt van de huidige bepaling ‘een strengere benadering lijkt te impliceren.’46.

M.i. moet worden aangenomen dat de nieuwe regeling niet wezenlijk afwijkt van wat er volgde uit de rechtspraak van de Hoge Raad. Uit de formulering van art. 87 lid 6 Rv volgt immers dat de rechter steeds een op de concrete zaak toegesneden afweging zal moeten maken, namelijk tussen enerzijds het onverkort toepassen van de wettelijke termijn en anderzijds de goede procesorde. Zoals geschetst, volgt uit de wetsgeschiedenis dat hiermee beoogd is dat de rechter een afweging maakt tussen het belang van een voortvarende procedure en het belang van waarheidsvinding. In feite is dit hetzelfde afwegingskader dat volgt uit de bestaande rechtspraak van de Hoge Raad: naleving van de voorgeschreven termijn versus de goede procesorde. En bij die goede procesorde gaat het ook volgens de Hoge Raad om het belang van waarheidsvinding, zo volgt uit de verwijzing naar de omstandigheid dat het gaat om ‘de laatste feitelijke instantie’ (zie onder 4.62). Het in de wetsgeschiedenis geschetste voorbeeld sluit hierbij aan. Kortom, ook onder art. 87 lid 6 Rv blijft er ruimte voor afweging van de omstandigheden van het geval binnen hetzelfde afwegingskader dat de Hoge Raad in zijn vaste rechtspraak heeft gegeven.47.

Volledigheidshalve zij nog opgemerkt dat voor zover uit de geschetste rechtspraak van de Hoge Raad volgt dat een tijdig ingediend stuk niet per definitie toelaatbaar is omdat de rechter altijd zal moeten nagaan of de wederpartij voldoende gelegenheid heeft gehad om daarop te reageren, dit thans is neergelegd in art. 85 lid 4 Rv. Dit luidt als volgt:

4. Indien ten aanzien van enig stuk aan enig voorschrift van dit artikel of van artikel 87, zesde lid niet is voldaan, of dermate laat dat de wederpartij dientengevolge niet voldoende in staat is zich daarover uit te laten, kan zij zich daarop tot aan het eindvonnis beroepen. In dat geval of indien zodanig beroep niet wordt gedaan, terwijl de rechter reden heeft om te veronderstellen dat de wederpartij geen afschrift van het stuk heeft ontvangen, biedt hij de wederpartij de gelegenheid zich alsnog over het stuk uit te laten, dan wel houdt hij bij zijn beslissing ten nadele van de wederpartij met het stuk geen rekening.

Art. 85 lid 4 Rv heeft een ‘vangnetfunctie’ ter naleving van het bepaalde in het eerste en tweede lid van art. 85 en voor die gevallen, zo is te lezen in de wetsgeschiedenis, “waarin een partij op enig moment in de procedure en nog uiterlijk tot aan het eindvonnis zich erop wil beroepen dat hij benadeeld is naar aanleiding van (het moment van) indiening van een stuk, of het ontbreken daarvan door de wederpartij”. Door het nieuwe art. 87 lid 6 Rv zal de bepaling echter aan belang inboeten, zo is tevens vermeld.48.

De vraag is welk beoordelingskader het hof nu precies heeft toegepast in rov. 3.9.4. Gelet op de bewoordingen dat ‘van Van Mossel mocht worden verlangd dat zij dit rapport uit zichzelf in het geding had gebracht’ en de vervolgens genoemde arresten, zal dit het kader zijn dat beschreven is onder 4.52: een aanbod om schriftelijke stukken in het geding te brengen hoeft de rechter niet te honoreren, omdat een partij dat uit zichzelf kan en moet doen.

Naar mijn mening is dit beoordelingskader in deze zaak echter niet één-op-één toepasbaar, omdat het in feite gaat om het te laat indienen van stukken; de reden dat het aanbod door Van Mossel c.s. is gedaan en dat zij niet uit eigen beweging de stukken hebben ingediend, is immers dat de stukken niet meer binnen de termijn konden worden ingediend. M.i. gaat het te ver om een partij die ermee geconfronteerd wordt dat zij niet binnen de termijn van tien dagen stukken kan aanleveren, daar om die reden vanaf ziet en vervolgens verzoekt die stukken alsnog in te mogen dienen, tegen te werpen dat zij hoe dan ook de stukken eerst had moeten indienen om het verzoek te kunnen bespreken. Overigens ligt het dan wel voor de hand om dat verzoek vóór de mondelinge behandeling te doen (dus ergens in de periode van tien dagen voor de mondelinge behandeling) en niet, zoals Van Mossel c.s. deden, tijdens die mondelinge behandeling.

Daarom had het hof óók bij zijn beoordeling moeten betrekken wat er is bepaald in art. 87 lid 6 Rv en wat er volgt uit de rechtspraak van de Hoge Raad over niet tijdig ingediende stukken. Strikt genomen zou het hof daarom hebben moeten afwegen of er op grond van de goede procesorde – het belang van waarheidsvinding – aanleiding was om af te wijken van de wettelijk voorgeschreven termijn en de ‘tenzij-optie’ te volgen.

De stellingen van Van Mossel c.s. zijn op dit punt echter uiterst summier.49.Uit die stellingen valt niet af te leiden wat het rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche nu precies zou kunnen bijdragen aan de waarheidsvinding.

Voor de goede orde zij nog opgemerkt dat door Van Mossel c.s. niet is aangevoerd dat op grond van omstandigheden die buiten hun macht liggen, zij het rapport niet tijdig hebben kunnen indienen. De omstandigheid dat het rapport niet op tijd klaar was, kan niet als zo’n omstandigheid worden aangemerkt, zo constateert het hof terecht. Voor de situatie dat niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest ten aanzien van het te laat indienen van een stuk, voorzag art. 30k lid 5 Rv-KEI jo. art. 30c lid 8 Rv-KEI in een regeling: het buiten beschouwing laten van te laat ingediende stukken blijft achterwege indien redelijkerwijs niet kan worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest. Deze bepaling is echter niet meegenomen in de Spoedwet KEI. Overigens is wel in sommige procesreglementen neergelegd dat stukken die niet eerder konden worden ingediend, door de rechter meegenomen worden.50.

Tegen deze achtergrond heeft het hof het aanbod om het rapport van Hoffmann bedrijfsrecherche alsnog in het geding te brengen, mogen weigeren.

Hiermee falen de klachten uit het vijfde onderdeel.

Onderdeel 6: verzoek ex art. 843a Rv en/of inwinnen deskundigenbericht

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.9.5-3.9.6. In deze overwegingen bespreekt het hof het verzoek van Van Mossel c.s. om een art. 843a-verzoek te mogen instellen en/of Van Mossel c.s. in de gelegenheid te stellen nog zelf een forensisch onderzoek te laten uitvoeren of een deskundige te benoemen om zo’n onderzoek te verrichten. Het hof wijst al deze verzoeken af en motiveert dat als volgt:

“3.9.5. Van Mossel heeft hetgeen zij [verweerster] in het kader van de verduistering verwijt, zeer uitvoerig en gedocumenteerd doorgegeven aan politie en justitie door middel van een aangifte en aanvullingen op die aangifte. Het gaat daarbij om dezelfde stellingen en gegevens die zij in deze procedure heeft aangevoerd en overgelegd. De Officier van Justitie heeft besloten [verweerster] niet strafrechtelijk te vervolgen. Van Mossel heeft daartegen een klaagschrift ex artikel 12 Sv ingediend bij dit hof. Daarop is afwijzend beslist. In het kader van het beklag ex artikel 12 Sv is aan Van Mossel het strafdossier van [verweerster] verstrekt. [Verweerster] heeft aangevoerd dat alle digitale gegevensdragers waarop Van Mossel bewijsbeslag heeft gelegd al in het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn onderzocht. Het hof is van oordeel dat Van Mossel daarom geen gelegenheid hoeft te worden gegeven om nu eerst nog een vordering ex artikel 843a Rv aanhangig te maken teneinde alsnog deze gegevensdragers te onderzoeken. Politie en justitie hebben die gegevensdragers immers al onderzocht, althans daar gaat het hof van uit omdat Van Mossel dat onvoldoende onderbouwd heeft betwist. Van Mossel beschikt immers over het strafdossier en zij heeft er voor gekozen dat dossier niet in het geding te brengen. Zij heeft hierdoor het hof de mogelijkheid onthouden om te controleren of de gegevensdragers zijn onderzocht, op welke wijze dat is gebeurd en wat daarvan de uitkomst was. Uit artikel 21 Rv volgt dat Van Mossel het strafdossier in het geding had moeten brengen. Dat zij dat niet heeft gedaan, dient voor haar risico te komen. Het hof ziet geen aanleiding om Van Mossel nog in de gelegenheid te stellen het strafdossier in het geding te brengen. Tegen het belang van Van Mossel om dat nog te mogen doen, staat het belang van [verweerster] om onredelijke vertraging te voorkomen. [Verweerster] heeft met een exploot de datum vervroegd waarop Van Mossel van grieven moest dienen. Daarmee kon en moest het Van Mossel duidelijk zijn dat [verweerster] hechtte aan een voortvarend verloop van de procedure en dat is gelet op de verwijten die haar worden gemaakt en de forse vorderingen logisch en voor Van Mossel kenbaar (zie bijvoorbeeld de slotopmerkingen in het pleidooi van haar advocaat tijdens de zitting bij de rechtbank).

3.9.6. Om dezelfde reden ziet het hof ook geen aanleiding om Van Mossel in de gelegenheid te stellen eerst nog zelf een forensisch onderzoek te laten uitvoeren of een deskundige te benoemen om zo’n onderzoek te verrichten. In dit verband is van belang dat Van Mossel onderzoeken heeft laten verrichten door recherchebureaus Fox-IT en Secure Advance B.V. Van Mossel heeft evenwel geen rapporten van deze bureaus in het geding gebracht, terwijl zij wel heeft aangevoerd dat de uitkomsten van het voortdurende onderzoek hebben geleid tot aanvullende strafrechtelijke aangiftes tegen [de financieel directeur] en [verweerster]. Van Mossel heeft alleen maar heel specifieke gegevens overgelegd waaruit volgens haar de betrokkenheid van [verweerster] blijkt. Zodoende is niet inzichtelijk en controleerbaar wat wel en wat niet is onderzocht, wat wel en wat niet kon worden onderzocht en wat wel en wat niet kon worden geconstateerd. Door de selectieve gegevensverstrekking ontneemt Van Mossel het hof en [verweerster] de mogelijkheid om een volledig beeld te vormen. Het hof acht dat gelet op de vergaande beschuldigingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [verweerster], te weinig, juist ook omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat Van Mossel haar vorderingen onvoldoende concreet heeft onderbouwd.”

In onderdeel 6.1 klagen Van Mossel c.s. dat het feit dat aan Van Mossel c.s. het strafdossier betreffende verweerster verstrekt is, niet meebrengt dat Van Mossel c.s. dit dossier ‘dus’ in dit civiele geding zouden hebben moeten overleggen. Daargelaten of zij dat wel mochten, is het overleggen daarvan geen efficiënte manier van procederen. Bovendien lag het eerder op de weg van verweerster dat strafdossier over te leggen. Nu verweerster dit niet heeft gedaan, mocht het hof niet zelf uitgaan van de veronderstelling dat alle gegevensdragers waarop Van Mossel c.s. zich beroepen reeds onderzocht zouden zijn. Daarmee is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden. Het is niet Van Mossel c.s. maar verweerster die het hof de mogelijkheid heeft onthouden om te onderzoeken of de gegevensdragers zijn onderzocht.

Onderdeel 6.2 houdt in dat het hof met zijn oordeel dat aan het alsnog overleggen van het strafdossier in de weg zou staan dat het geding onredelijk vertraagd zou worden, miskent dat de vertraging van het geding uitsluitend en in elk geval voornamelijk veroorzaakt is doordat pas een jaar nadat de memorie van antwoord genomen was (op 10 maart 2020) een mondelinge behandeling plaatsgevonden heeft (op 3 maart 2021). Deze vertraging mag niet voor rekening van Van Mossel c.s. gebracht worden. Volgens Van Mossel c.s. is in elk geval het oordeel van het hof onbegrijpelijk en innerlijk tegenstrijdig, want Van Mossel c.s. hebben na de anticipatie van verweerster voortvarend geprocedeerd en mochten – naar zij menen – ervan uitgaan dat het hof de vertraging die ontstaan is door de lange tijd waarop gewacht moest worden op een mondelinge behandeling niet in hun nadeel zou gebruiken.

Volgens onderdeel 6.3 is ontoelaatbaar onduidelijk wat het hof bedoelt met zijn oordeel dat “zodoende (…) niet inzichtelijk en controleerbaar” is wat wel en wat niet kon worden onderzocht, met welk oordeel het hof volgens Van Mossel c.s. doelt op het, zoals het hof constateert in rov. 3.9.6, door Van Mossel c.s. overleggen van “heel specifieke gegevens (....) waaruit volgens haar de betrokkenheid van [verweerster] blijkt”. Immers, juist de verschafte specifieke gegevens (onderdeel 4.2 en onderdeel 7) wijzen volgens Van Mossel c.s. op de betrokkenheid van verweerster en als de juistheid daarvan komt vast te staan, dan is niet van belang wat er verder wel of niet is onderzocht, aldus de klacht. Daarnaast klagen Van Mossel c.s. dat ’s hofs oordeel des te onbegrijpelijker is, omdat zij aangeboden hebben om nader onderzoek te laten doen waarmee de gestelde gegevens nader kunnen worden onderbouwd.51.In elk geval is ontoelaatbaar onduidelijk en daarmee onbegrijpelijk ’s hofs oordeel dat aan Van Mossel c.s. “een selectieve gegevensverstrekking” verweten zou kunnen worden.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

Wat er ook zij van de motivering die het hof geeft voor zijn beslissing dat Van Mossel c.s. geen gelegenheid hoeven te krijgen om eerst nog een art. 843a Rv-vordering aanhangig te maken, de klacht tegen die beslissing kan niet slagen.

Als een partij gebruik wil maken van de mogelijkheid om inzage te verkrijgen in (of afschrift van) informatie die zich bij de wederpartij of een derde bevindt, kan zij daartoe op de voet van art. 843a Rv een vordering instellen. Een vordering tot het verkrijgen van inzage kan worden ingediend als vordering in conventie of reconventie of door het instellen van een incidentele vordering.52.Ook kan een vordering tot inzage in kort geding worden gedaan.53.De vordering kan in beginsel in elke fase van het geding worden gedaan.

Een partij hoeft niet eerst toestemming aan de rechter te vragen om een art. 843a Rv-vordering in te stellen. Zij kan dat uit zichzelf doen. Het verzoek van Van Mossel c.s. om een art. 843a-Rv vordering in te stellen was dus in feite niet to the point. Daarmee was er ook geen aanleiding (of rechtsgrond) voor het hof om het verzoek al dan niet toe te staan.

Overigens hébben Van Mossel c.s. eerder een art. 843a-verzoek ingediend, namelijk bij wijze van incidentele vordering in hun inleidende dagvaarding. Deze vordering is afgewezen in het incidentele vonnis van 31 januari 2018. Tegen dat vonnis hebben Van Mossel c.s. geen rechtsmiddel aangewend.

Mutatis mutandis geldt hetzelfde voor het verzoek van Van Mossel c.s. om zelf nog een deskundigenbericht (een forensisch onderzoek) te laten uitvoeren. Als Van Mossel c.s. zelf een forensisch onderzoek in het geding hadden willen laten uitvoeren, hadden zij dat uit eigen beweging kunnen en moeten doen.

Wel merk ik nog het volgende op. Het kan voor een partij lastig zijn om goed in te schatten welke informatie de rechter nodig vindt om de zaak goed (daarmee bedoel ik: op zijn inhoudelijke merites) te beoordelen. In deze zaak is door Van Mossel c.s. een grote hoeveelheid bewijsmiddelen ingebracht, maar toch krijgen zij door het hof tegengeworpen dat zij onvoldoende hebben gesteld. En hun aanbod om nog nadere stukken in te brengen – zoals een deskundigenbericht – wordt gepasseerd, omdat zij dat zelf maar eerder hadden moeten doen. Dat een partij aarzelt over het in het geding brengen van een door haar zelf opgesteld deskundigenbericht is echter niet heel vreemd; het kan om kostbare onderzoeken gaan en bovendien laat zich van te voren uittekenen dat de rechter in veel gevallen daaraan toch geen doorslaggevende betekenis toekent, omdat het slechts een partijdeskundigenbericht is. In het beste geval is het voor de rechter aanleiding om zelf alsnog een deskundige in te schakelen, waarvan de kosten dan wederom vooralsnog ten laste van eiser worden gebracht. Dat een partij aarzelingen heeft bij het laten opmaken van kostbare expertise-rapporten is dan ook niet heel vreemd.

In deze zaak doet zich eigenlijk precies voor wat is beschreven in het rapport Modernisering Burgerlijk bewijsrecht:54.partijen verkeren in onzekerheid over hun bewijspositie, verwachten dat zij in de gelegenheid zullen worden gesteld nader bewijs in te brengen als de rechter het ‘te weinig’ vindt ofwel dat de rechter dan in dat geval zélf gebruik maakt van de wettelijke mogelijkheden om aan waarheidsvinding te doen (een deskundige inschakelen, een partij opdragen nadere stukken in het geding te brengen), en worden vervolgens er in de rechterlijke beslissing mee geconfronteerd dat zij die gelegenheid níet krijgen, omdat de rechter vindt dat ‘ze zelf maar met meer hadden moeten komen’. Dit roept bij partijen frustratie op, schendt hun gevoel van (procedurele) rechtvaardigheid, is niet in het belang van de waarheidsvinding en met dit alles ook niet in het belang van kwalitatief goede rechtspraak.

Het is tegen deze achtergrond dat in het wetsvoorstel Vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht55.wordt voorgesteld dat een partij, voordat een zaak aanhangig is, een verzoek tot het verrichten van een of meer voorlopige bewijsverrichtingen kan indienen (art. 196 Rv-voorstel), en dat de rechter in beginsel pas op het verzoek beslist nadat een mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden (art. 198 lid 1 Rv-voorstel). Tijdens deze mondelinge behandeling kan de rechter met partijen bespreken of er nog relevante informatie ontbreekt en wat de meest passende bewijsverrichting is om die informatie te verkrijgen. De rechter kan en moet daarbij sturing geven aan het proces van informatievergaring. Zie de memorie van toelichting:56.

“De regierol van de rechter is in deze fase er vooral op gericht de informatiegaring en bewijsverzameling voorafgaand aan een procedure zo efficiënt mogelijk te laten plaatsvinden. De voor deontvankelijkheid van het informatieverzoek vereiste kernachtige omschrijving van het geschil of de gebeurtenis waarop het verzoek betrekking heeft, biedt de rechter de mogelijkheid adequaat sturing te geven aan de behoefte aan informatie en het vinden van een oplossing van het geschil. Daarbij kan de rechter proberen om door enige inkadering van het dreigende of ontstane geschil te voorkomen dat het geschil onnodig wordt gejuridiseerd of tussen partijen escaleert. Ook in deze voorfase van de procedure geldt dat de rechter steeds de partijautonomie moet respecteren. Met inachtneming hiervan kan de rechter in samenspraak met partijen overleggen wat de meest passende bewijsverrichting is voor het verkrijgen van de nog ontbrekende informatie of het vastleggen van bepaald bewijsmateriaal. Als de rechter van oordeel is dat ook op een andere, minder bezwaarlijke wijze de verzochte informatie kan worden verkregen of veiliggesteld, kan hij dit aan partijen voorleggen. De verzoeker kan de suggestie van de rechter overnemen of volharden in de door hem verzochte bewijsverrichting.”

Als in deze zaak een dergelijke mondeling behandeling zou hebben plaatsgevonden (of als de rechter anderszins sturing had gegeven aan het proces van informatieverzameling), had de rechter – met inachtneming van de op haar rustende regierol – aan Van Mossel c.s. kunnen hebben voorhouden dat zij prijs stelde op ontvangst van het strafdossier van verweerster (gelet op het feit dat is afgezien van strafrechtelijke vervolging is m.i. niet direct in te zien dat Van Mossel c.s. hadden moeten begrijpen dat het strafdossier integraal had moeten worden overgelegd). Ook had dan kunnen worden besproken of het inwinnen van een deskundigenbericht opportuun was en/of dat een getuigenverhoor had moeten plaatsvinden. De zaak had op die manier heel wat efficiënter kunnen verlopen. Overigens kan de rechter onder het huidige Rv dergelijke zaken ook al met partijen bespreken en kan de rechter natuurlijk ook een partij opdragen bepaalde stukken over te leggen (art. 22 lid 1 Rv). Het hof had dus ook zelf het strafdossier kunnen opvragen bij hetzij Van Mossel c.s. hetzij verweerster, als het van oordeel was dat dat dossier cruciaal was voor een goede beoordeling van de zaak.

Hoe het ook zij, het hof heeft geen gebruik gemaakt van zijn bevoegdheden op dit punt. In cassatie kan er niet met succes over worden geklaagd dat het hof dat niet heeft gedaan. En als gezegd, ook kan er niet over worden geklaagd dat Van Mossel c.s. geen toestemming hebben gekregen om een art. 843a Rv-vordering in te stellen en/of nog een eigen forensisch onderzoek te laten opstellen.

Hiermee falen de klachten uit onderdeel 6.

Onderdeel 7: passeren bewijsaanbiedingen

Onderdeel 7 is gericht tegen rov. 3.9.1 tot en met 3.9.7, waarin het hof alle bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. heeft verworpen.

In onderdeel 7.1 klagen Van Mossel c.s. dat zij een aantal concrete, specifieke en ter zake dienende bewijsaanbiedingen (a tot en met t) hebben gedaan en dat ’s hofs oordeel in rov. 3.9.7 dat de “meeste” bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. niet dienend zouden zijn, onjuist en/of onbegrijpelijk is. Hierbij gaat het om de volgende bewijsaanbiedingen:57.

a. het aanbod om een art. 843a Rv-vordering in te stellen teneinde een afschrift, dan wel inzage te verkrijgen in de volledige correspondentie tussen [de financieel directeur] en verweerster in de periode omstreeks 5 december 2017, ten behoeve van de stelling dat [de financieel directeur] en verweerster de smadelijke publicatie in De Telegraaf gezamenlijk gepland hebben;58.

b. het aanbod om te bewijzen dat alleen [de financieel directeur] en verweerster toegang hadden tot de ING-rekening (vanwaar de frauduleuze betalingen plaatsvonden), onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van [de financieel directeur] en verweerster;59.

c. het aanbod om te bewijzen dat geen sprake was van een liquiditeitsprobleem of -krapte, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van verweerster en de accountant van de Van Mossel-vennootschappen (hierna: de accountant);60.

d. het aanbod om als getuige te horen [betrokkene 1] (directeur groot aandeelhouder van de Van Mossel-vennootschappen) over [1] de financiële en operationele gevolgen van de verduistering van de gelden, en [2] over de maatregelen die getroffen zijn om die negatieve gevolgen tot een minimum te beperken;61.

e. het aanbod om te bewijzen dat alle betalingen en boekingen van de Van Mossel-vennootschappen gebaseerd zijn op daaraan voorafgaande bescheiden (facturen), onder meer door het horen van voormalig directe collega’s van verweerster en de accountant;62.

f. het aanbod om te bewijzen dat alle betalingen van de Van Mossel-vennootschappen plaatsvonden op rekeningen die aangehouden worden bij Nederlandse banken, onder meer door [1] het als getuige horen van voormalig directe collega’s van verweerster en de accountant, en [2] het overleggen van rekeningafschriften;63.

g. het aanbod om te bewijzen [1] dat door het gebruik van projectnamen een verschil zit tussen de omschrijving van de bij het project behorende betaling (de projectnaam) en de tenaamstelling van de rekening (de begunstigde), en [2] dat verweerster het bij 1 vermelde wist, althans dat behoorde te weten, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van verweerster en (kort gezegd) door het overleggen van eigen administratie;64.

h. het aanbod om te bewijzen dat verweerster wist, althans had moeten weten [1] (kort gezegd) dat de Van Mossel-vennootschappen geen betalingen verrichten via ‘Stichting Pay.nl’ of gelijksoortige betaaldienstverleners, én [2] wat ‘Stichting Pay.nl’ is, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van verweerster en (kort gezegd) door het overleggen van eigen administratie;65.

i. het aanbod om te bewijzen [1] dat binnen de Van Mossel-vennootschappen bekend is dat gewerkt wordt met beperkte volmachten, [2] dat dit algemeen bekend is bij medewerkers met een soortgelijke functie aan verweerster, en [3] dat dit bij verweerster (dus) ook bekend geweest moet zijn, onder meer door het als getuige horen van medewerkers;66.

j. het aanbod om te bewijzen [1] dat betalingen niet lichtvaardig verricht mogen worden, [2] dat daar interne procedures voor zijn, en [3] dat die interne procedures gevolgd moeten worden, onder meer door het als getuige horen van voormalig directe collega’s van verweerster;67.

k. het aanbod om te bewijzen dat aan iedere betaling van de Van Mossel-vennootschappen een schriftelijk stuk ten grondslag moet liggen, onder meer door het als getuige horen van boekhoudkundig medewerkers en de accountant;68.

l. het aanbod om te bewijzen dat door verweerster verrichte boekingen gecorrigeerd zijn op 15 en 18 december 2017, door het als getuige horen van personen die betrokken waren bij de desbetreffende correctieboekingen, waaronder in ieder geval [betrokkene 2] , voormalig Chief Compliance Officer van de Van Mossel-vennootschappen;69.

m. het aanbod om te bewijzen dat verweerster op de ochtend van de aanhouding van [de financieel directeur] aan [betrokkene 1] [1] haar bijdrage aan de misstanden en verduistering erkend heeft, [2] gezegd heeft “Ik heb alles in opdracht van [de financieel directeur] gedaan”, [3] verder niets kwijt wilde, en [4] gezegd heeft te gaan nadenken en overleggen over of zij nog een nadere toelichting zou geven, door het horen van [betrokkene 1] als getuige, die hierover uit eigen waarneming kan verklaren;70.

n. het aanbod om te bewijzen dat een voor schuldeiser Boxtel Lease bedoelde betaling niet overgemaakt is naar de bijbehorende bankrekening, maar naar een katvangersrekening, welke frauduleuze betaling alleen verricht kan zijn door bewust handmatig een bankrekening in een ‘batchbestand’ aan te passen, nadat de batch was aangemaakt, onder meer door het horen als getuige van nader te noemen eigen medewerkers die gebruik maken van het desbetreffende administratiesysteem en medewerkers van de leverancier van dit administratiesysteem;71.

o. het aanbod om te bewijzen dat de door [de financieel directeur] tijdens zijn strafrechtelijk proces op 14 december 2017 afgelegde verklaring op meerdere onderdelen onjuist is, door de onjuistheid van deze onderdelen met stukken te onderbouwen;72.

p. het aanbod om middels een ex art. 843a Rv-vordering haar stelling te bewijzen dat verweerster met [de financieel directeur] hoofdelijk aansprakelijk is voor de in deze MvG weergegeven misstanden;73.

q. het aanbod om aanvullend bewijs te leveren door een forensisch onderzoeksbureau in te schakelen om onderzoek te doen in de (digitale) administratie van de Van Mossel-vennootschappen, met vermelding dat dit onderzoek niet zonder meer van haar kan worden gevergd in verband met de hoge kosten;74.

r. een herhaling van het tijdens de comparitie in eerste aanleg gedane bewijsaanbod tot het leveren van getuigenbewijs van onder meer de stellingen:75.

- dat verweerster effectief de betaalopdrachten van de ING-rekening verrichte met van [de financieel directeur] verkregen TAN-codes;

- dat er geen andere collega’s betrokken waren bij het betaalproces vanaf de ING-rekening;

- dat bij de Van Mossel-vennootschappen geen enkele betaling zonder (administratieve) onderbouwing plaatsvond, zoals een factuur of een mail met instructie; en

- dat voor de betalingen interne procedures golden en verweerster daarmee bekend was;

s. het aanbod om met een aanvullend IP-adressenonderzoek te laten onderzoeken van welke IP-adressen er betaalopdrachten zijn klaargezet en uitgevoerd, en of die IP-adressen terug te voeren zijn tot het woonadres van verweerster of tot de computer respectievelijk het inlogaccount dat zij destijds bij de Van Mossel-vennootschappen gebruikte, al dan niet uit te laten voeren door een door het hof te benoemen deskundige, met vermelding dat dit onderzoek niet zonder meer van haar kan worden gevergd in verband met de hoge kosten;76.

t. het aanbod om te bewijzen dat verweerster weet dat de aanduiding ‘BTC’ staat voor Bitcoins, zeker nu [de financieel directeur] op de werkvloer veelvuldig sprak over cryptocurry, waaronder bitcoins, door het horen van collega’s van [de financieel directeur] en verweerster.77.

Volgens onderdeel 7.2 blijven er, zelfs als volgens het hof ‘de meeste bewijsaanbiedingen niet dienend zijn’, nog wel ter zake diende bewijsaanbiedingen over.

Bij onderdeel 7.3 klagen Van Mossel c.s. dat het hof ten opzichte van alle concrete en specifieke bewijsaanbiedingen niet kan volstaan met een ongemotiveerde verwerping daarvan.

Volgens onderdeel 7.4 heeft het hof zich schuldig gemaakt aan een verboden prognose door te overwegen dat nog steeds niet verklaard kan worden dat verweerster posten heeft opgenomen op de vragenrekening, nu uit het aangeboden bewijs wèl kan volgen dat dit te verklaren valt, zoals Van Mossel c.s. al hebben betoogd, en het hof zijn desbetreffende oordeel pas had mogen geven na deze bewijslevering.

Verder valt volgens onderdeel 7.5 ook niet in te zien dat en waarom een door verweerster op een bepaald onderdeel gevoerd verweer, waarvan de juistheid is bestreden, zou kunnen leiden tot verwerping van alle specifieke en ter zake dienende bewijsaanbiedingen.

In onderdeel 7.6 klagen Van Mossel c.s. dat het oordeel van het hof in rov. 3.9.7 dat aan “bewijslevering niet toegekomen dient te worden gelet op de selectieve gegevensverstrekking” onjuist en/of onbegrijpelijk is.

Ten slotte houdt onderdeel 7.7 in dat het hof in elk geval zijn verwerping van alle specifieke bewijsaanbiedingen ontoereikend heeft gemotiveerd.

De klachten lenen zich voor een gezamenlijke bespreking.

4.100 De bewijsaanbiedingen onder a en onder p zien op het aanbod om door het instellen van een art. 843a Rv-vordering bewijs te leveren. Hiervoor, bij de bespreking van onderdeel 6, is al aan de orde gekomen dat een partij zich niet met succes in cassatie erover kan beklagen dat het aanbod om bewijs te leveren door het instellen van een vordering tot inzage in of afgifte van bescheiden is gepasseerd. De klacht kan op deze punten derhalve niet slagen.

4.101 Hetzelfde geldt voor het bewijsaanbod onder q, om aanvullend bewijs te leveren door het inschakelen van een forensisch onderzoeksbureau. Ook hiervoor verwijs ik naar de bespreking van onderdeel 6.

4.102 Voor de overige bewijsaanbiedingen geldt het volgende.

4.103 Het hof heeft alle aanbiedingen om bewijs te leveren door middel van het horen van getuigen gepasseerd met de volgende overweging (rov. 3.9.7):

“3.9.7. Van Mossel heeft heel veel stellingen betrokken en ook veel gegevens in het geding gebracht. Waar het om gaat is dat Van Mossel, alvorens toegelaten te kunnen worden tot bewijslevering, concrete stellingen moet betrekken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [verweerster] ten aanzien van de haar verweten gedragingen / nalaten met betrekking tot de gestelde verduistering. En als Van Mossel voldoende concrete stellingen heeft betrokken waarmee voldaan kan worden aan het hiervoor weergegeven criterium, dan dient ook nog sprake te zijn van een voldoende concreet bewijsaanbod en het bewijsaanbod moet dienend zijn. Het hof is van oordeel dat de meeste bewijsaanbiedingen niet dienend zijn. Indien Van Mossel bewijst hetgeen zij heeft aangeboden te bewijzen, rijmt daarmee nog steeds niet dat [verweerster] posten heeft opgenomen op de vragenrekening (hetgeen tussen partijen vaststaat) in plaats van deze weg te boeken. Ook voor de gestelde onrechtmatige publicatie en computervredebreuk geldt dat Van Mossel concrete stellingen moet betrekken alvorens toegelaten te kunnen worden tot bewijslevering. Het opwerpen van vragen en het insinueren van wetenschap en/of betrokkenheid van [verweerster] door te stellen dat het niet anders kan dan dat daarvan sprake is geweest, acht het hof onvoldoende in het licht van het partijdebat en het oordeel van de rechtbank. Los daarvan is het hof van oordeel dat aan bewijslevering niet toegekomen dient te worden gelet op de selectieve gegevensverstrekking, zoals hiervoor overwogen.”

4.104 Uit deze overweging volgt dat het hof de bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. heeft gepasseerd op twee zelfstandige gronden, namelijk (a) dat sprake is geweest van selectieve gegevensverstrekking door Van Mossel c.s. en (b) dat de meeste bewijsaanbiedingen niet ter zake dienend zijn.

4.105 Voor wat betreft afwijzingsgrond (a), selectieve gegevensverstrekking, geldt het volgende.

4.106 Het hof heeft hier kennelijk het oog op het niet in het geding brengen van het strafdossier tegen verweerster (rov. 3.9.5) en het niet in het geding brengen van de onderzoeken die op verzoek van Van Mossel c.s. zijn uitgevoerd door recherchebureaus Fox-IT en Secure Advance B.V. (rov. 3.9.6). Het verwijt van ‘selectieve gegevensverstrekking’ is immers eerder aan de orde geweest in rov. 3.9.6. Verder blijkt uit rov. 3.9.5 dat het hof van oordeel is dat Van Mossel c.s. de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv hebben geschonden door het strafdossier niet in het geding te brengen (“Uit artikel 21 Rv volgt dat Van Mossel het strafdossier in het geding had moeten brengen”). Ik neem aan dat het hof ook met betrekking tot het niet in het geding brengen van de onderzoeken verricht door FOX-IT en Secure Advance B.V., van oordeel is dat Van Mossel c.s. gehandeld hebben in strijd met art. 21 Rv. Weliswaar is dat niet expliciet overwogen in rov. 3.9.6, maar in de eerste zin van rov. 3.9.6 staat “Om dezelfde reden (…)” (dus dezelfde reden als vermeld in rov. 3.9.5).

4.107 Ik ga er dan ook vanuit dat het hof het verwijt van selectieve gegevensverstrekking aanmerkt als een schending van art. 21 Rv, en dat volgens het hof (mede) om die reden alle bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. kunnen worden gepasseerd. De vraag is of die opvatting juist is.

4.108 Als uitgangspunt heeft te gelden dat de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv met zich meebrengt dat een partij verplicht is om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren.

4.109 De precieze omvang van de uit art. 21 Rv voortvloeiende verplichtingen is niet exact aan te geven.78.Wel staat buiten kijf dat partijen in elk geval (i) nooit feiten mogen stellen waarvan zij weten dat die feiten niet juist zijn of niet juist kunnen zijn, (ii) geen feiten mogen ontkennen waarvan zij weten dat die juist zijn,79.en (iii) geen feiten mogen achterhouden waardoor de rechter (en de wederpartij) op het verkeerde been wordt gezet.80.De verplichting tot volledigheid is immers een belangrijk aspect van de waarheidsplicht.81.

4.110 Bij een schending van de waarheids- en volledigheidsplicht heeft de rechter op grond van art. 21 Rv de bevoegdheid om daaruit ‘gevolgtrekkingen te maken’. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad valt het volgende af te leiden over ‘de geraden gevolgtrekking’ bij schending van art. 21 Rv:

1) Het staat de rechter vrij om aan schending van art. 21 Rv ambtshalve de gevolgen te verbinden die zij geraden acht,82.ook indien partijen daarover niet specifiek hebben gedebatteerd.83.

2) De rechter is niet verplicht om gebruik te maken van haar discretionaire bevoegdheid,84.en kan dus ook beslissen om aan schending van art. 21 Rv geen gevolgtrekkingen te verbinden.

3) De beslissing om al dan niet gebruik te maken van de bevoegdheid uit art. 21 Rv kan in cassatie niet op juistheid worden getoetst.85.

4) Indien de rechter gevolgen verbindt aan schending van art. 21 Rv, dienen die in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de schending van de verplichting.86.

4.111 De feitenrechter wordt dus veel ruimte gelaten bij haar bevoegdheid om bij schending van art. 21 Rv de gevolgtrekkingen te maken die zij geraden acht. Het staat haar vrij om te beslissen of zij een sanctie verbindt aan schending van art. 21 Rv, en zo ja welke.87.De gekozen sanctie dient in overeenstemming te zijn met de aard en ernst van de schending in het concrete geval, wat door de Hoge Raad alleen op begrijpelijkheid wordt getoetst.88.De rechter moet zijn beslissing om bepaalde gevolgtrekkingen te maken immers wel motiveren, en wel zodanig dat de motivering voldoende inzicht geeft in de aan het oordeel ten grondslag liggende gedachtegang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden controleerbaar en aanvaardbaar te maken.89.Naarmate de sanctie ingrijpender is, mogen aan de motivering van de keuze voor een bepaalde gevolgtrekking hogere eisen worden gesteld.90.

4.112 Ik heb grote twijfels of het hof alle bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. heeft kunnen passeren op grond van het argument dat zij de waarheids- en volledigheidsplicht van art. 21 Rv hebben geschonden.

4.113 In feite werpt het hof Van Mossel c.s. namelijk niet tegen dat zij niet naar waarheid en/of zo volledig mogelijk stellingen hebben ingenomen, maar dat zij bepaalde bewijsstukken ten onrechte niet in het geding hebben gebracht. In de woorden van het hof: selectieve gegevensverstrekking. Art. 21 Rv ziet daar echter niet op; dat heeft betrekking op het innemen (aanvoeren) van onjuiste of onvolledige stellingen ten aanzien van de feiten.

4.114 Weliswaar valt er niet steeds een scherp onderscheid te maken tussen enerzijds onvolledige stellingen en anderzijds het niet inbrengen van alle relevante bewijsstukken. Dat stellingen onvolledig zijn blijkt immers vaak pas uit (niet in het geding gebrachte) bewijsstukken. Anders gezegd: het is een stuk eenvoudiger om weg te komen met onvolledige stellingen als niet alle bewijsstukken in het geding zijn gebracht. Mede daarom is in de wetsgeschiedenis te lezen dat er een verband is tussen art. 21 Rv en art. 22 Rv (bevel van de rechter aan een partij om bepaalde stellingen toe te lichten of stukken in het geding te brengen).91.

4.115 In het wettelijke systeem geldt dit onderscheid wel degelijk. Voor stellingen geldt art. 21 Rv; voor bewijsstukken geldt de substantiërings- en bewijsaandraagplicht van art. 85 lid 1, art. 111 lid 3 en art. 128 lid 5 Rv.

4.116 Ook in de memorie van toelichting bij het Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht komt het onderscheid tussen enerzijds de waarheids- en volledigheidsplicht en anderzijds de substantiërings- en bewijsaandraagplicht naar voren:92.

“Artikel 21 verplicht partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren. Andere processuele informatieverplichtingen die in 2002 zijn ingevoerd, zijn de substantiërings- en bewijsaandraagplicht in artikel 111, derde lid, voor de eiser en in artikel 128, vijfde lid, voor de gedaagde. De substantiëringsplicht verlangt van de eiser dat hij de door de gedaagde tegen de eis aangevoerde verweren en de gronden daarvoor in de dagvaarding vermeldt. Deze verplichting veronderstelt dat partijen in de voorfase van de procedure met elkaar over het geschil hebben gesproken. De bewijsaandraagplicht heeft betrekking op bewijsmateriaal ter staving van de door de gedaagde betwiste gronden van de vordering voor zover die aan de eiser bekend zijn gemaakt respectievelijk ter staving van de gronden van het verweer. (…) Naast de bewijsaandraagplicht moet de gedaagde alle excepties en het verweer ten gronde in hetzelfde, eerste en in beginsel enige schriftelijke processtuk naar voren brengen. Deze verplichtingen alsook de algemene, op het materiële recht berustende stelplicht van partijen om de feiten ter onderbouwing van hun vordering, verweer of verzoek aan te dragen, worden versterkt door de waarheids- en volledigheidsplicht van artikel 21 Rv.”

4.117 Met de verplichtingen van art. 85 lid 1, 111 lid 3 en 128 lid 5 Rv wordt bevorderd dat ‘het geschil in een zo vroeg mogelijk stadium van de procedure “uit de verf komt”.’93.

4.118 Bij schending van de bewijsaandraagplicht kan de rechter twee dingen doen (waarbij dus verondersteld is dat een bepaald bewijsmiddel voor een partij wel beschikbaar is, maar niet in het geding is gebracht). In de eerste plaats kan de rechter gebruik maken van de bevoegdheid van art. 22 lid 1 Rv om een partij op te dragen alsnog de desbetreffende stukken in het geding te brengen. In de tweede plaats kan de rechter oordelen dat – bij gebreke aan een bepaald bewijsstuk – een bepaalde stelling als onvoldoende onderbouwd wordt gepasseerd. In beginsel is het aan de rechterlijke vrijheid overgelaten om te beslissen welk pad wordt bewandeld.

4.119 De artikelen 85 lid 1, 111 lid 3 en 128 lid 5 Rv zeggen echter niets over een ‘geraden gevolgtrekking’ die de rechter kan maken als de bewijsaandraagplicht is geschonden. Er is dus geen wettelijke grondslag om bij schending van de bewijsaandraagplicht te kiezen voor de optie van het hof – een algehele uitsluiting van verdere bewijslevering.

4.120 Dat deze bepalingen daar geen grondslag voor bieden, blijkt temeer uit het feit dat in het Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht art. 21 Rv een zodanige uitbreiding krijgt dat de rechter wél de gevolgtrekkingen kan maken die hij geraden acht als een partij onvoldoende gegevens heeft verzameld (en in het geding heeft gebracht). Zie het voorgestelde nieuwe lid 2 en lid 3 van art. 21 Rv:94.

2. Partijen verzamelen, voordat een zaak aan de rechter wordt voorgelegd, de gegevens waarover zij redelijkerwijs kunnen beschikken en die in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs voorzienbaar van belang zijn voor de beoordeling van hun vordering, verzoek of verweer en verstrekken deze in de procedure aan de rechter.

3. Worden de in het eerste en tweede lid bedoelde verplichtingen niet nageleefd, dan kan de rechter daaruit de gevolgtrekking maken die hij geraden acht.

4.121 In het voorgestelde art. 21 lid 2 Rv wordt van partijen dus gevraagd om bij aanvang van de procedure alle bewijsmiddelen te verzamelen en in het geding te brengen waarover zij redelijkerwijs kunnen beschikken en die redelijkerwijs voorzienbaar van belang zijn voor de rechterlijke beoordeling (‘dubbele redelijkheidstoets’). Daarmee wordt de verplichting tot informatie-garing en bewijsverzameling ingebed en ondergebracht in art. 21 Rv.95.

4.122 Bovendien krijgt de rechter op grond van het voorgestelde art. 21 lid 3 Rv ook op dit punt (namelijk net als nu reeds geldt bij schending van art. 21 lid 1 Rv) de mogelijkheid een ‘geraden gevolgtrekking’ te maken als een partij de inspanningsverplichting van art. 21 lid 2 Rv niet nakomt. Art. 21 Rv wordt dus uitgebreid (mijn onderstreping):96.

“In het voorgestelde derde lid wordt de sanctie op het niet naleven van de waarheids- en volledigheidsplicht, bestaande in de gevolgtrekking die de rechter geraden acht, ook van toepassing op het verzuim om te voldoen aan de verplichting tot informatiegaring en bewijsverzameling.”

4.123 Van wezenlijk belang is dan dat in de memorie van toelichting bij het voorgestelde art. 21 lid 3 Rv is te lezen dat het níet de bedoeling is dat de rechter bij schending van de verplichting van het nieuwe art. 21 lid 2 Rv een partij geheel uitsluit van bewijslevering (mijn onderstreping):97.

“Net als in het huidige recht kan de sanctie van de geraden gevolgtrekking, afhankelijk van de aard en ernst van het procesrechtelijke verzuim, bestaan uit een andere waardering van de feitelijke stellingen of het bewijsmateriaal ten nadele van de nalatige partij. Buiten het bewijsrechtkan de sanctie leiden tot een andere verdeling van de proceskostenvergoeding. De sanctie van de geraden gevolgtrekking mag niet leiden tot een volledige bewijsuitsluiting. Dat zou strijdig zijn met de dynamiek van het civiele proces en het voortschrijdend inzicht van partijen bij de rechteren in het bijzonder afbreuk doen aan de waarheidsvinding in de procedure. Verkeerde inschattingen in de voorfase over wat wel en niet relevant is voor de beslissing van de rechter, moeten partijen in de procedure kunnen herstellen. Partijen houden de mogelijkheid om in de procedure nieuwe informatie te overleggen, maar verrassings- en vertragingstactieken of anderszins inefficiënt procederen zijn niet toelaatbaar.”

4.124 Het voorgaande komt er op neer dat onder het huidige recht de rechter niet de bevoegdheid heeft een partij uit te sluiten van verdere bewijslevering omdat zij bepaalde stukken niet in het geding heeft gebracht; de relevante wettelijke bepalingen bieden daarvoor geen grondslag. Onder het Wetsvoorstel vereenvoudiging en modernisering bewijsrecht heeft de rechter in zo’n geval wel de mogelijkheid om ‘geraden gevolgtrekkingen’ te maken, maar dan nog is het de rechter niet toegestaan om een partij volledig uit te sluiten van bewijslevering.

4.125 De conclusie is dan ook dat het hof Van Mossel c.s. niet mocht uitsluiten van elke nadere bewijslevering omdat zij bepaalde stukken niet in het geding hebben gebracht.

4.126 Volledigheidshalve merk ik nog op dat het hof niets heeft overwogen over het innemen van onjuiste of onvolledige stellingen door Van Mossel c.s. Uit de processtukken komt naar voren dat Van Mossel c.s. reeds bij inleidende dagvaarding hebben vermeld dat zij bedrijfsrecherchebureau Fox-IT hebben ingeschakeld98.en dat het OM besloten heeft niet tot vervolging van verweerster over te gaan.99.

4.127 Het voorgaande betekent dat afwijzingsgrond (a), selectieve gegevensverstrekking, geen steekhoudend argument is om alle bewijsaanbiedingen van Van Mossel c.s. te passeren.

4.128 Afwijzingsgrond (b) is, zoals gezegd, dat ‘de meeste bewijsaanbiedingen niet dienend’ (bedoeld zal zijn: niet ter zake dienend) zijn.

4.129 Een bewijsaanbod is ter zake dienend als het betrekking heeft op feiten die voor het oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering of de gegrondheid van het verweer van belang kunnen zijn.100.Zijn de feiten waarop een bewijsaanbod betrekking heeft niet relevant voor de beoordeling van het geschil, dan kan de rechter het aanbod als niet ter zake dienend passeren.101.Een bewijsaanbod is evenmin ter zake dienend als het betrekking heeft op de juridische waardering van feiten, omdat een rechtsoordeel zich niet leent voor bewijslevering.102.

4.130 Bij de beoordeling van de vraag of een bewijsaanbod ter zake dienend is zal de rechter voor elk bewijsaanbod afzonderlijk moeten beoordelen of het betrekking heeft op een feit dat, indien bewezen, van belang kan zijn voor het oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering. De manier waarop het hof alle bewijsaanbiedingen heeft gepasseerd, is dan ook veel te kort door de bocht. Gelet op het grote aantal bewijsaanbiedingen en de toelichting die daarop door Van Mossel c.s. steeds is gegeven, kon het hof niet volstaan met het in één formule van tafel vegen van al die bewijsaanbiedingen. Per bewijsaanbod zal moeten worden beoordeeld of het relevant en ter zake dienend is. Naar mijn mening is op zijn minst voor een deel van de aanbiedingen geen andere conclusie mogelijk dan dat het aanbod wel degelijk betrekking heeft op een feit dat, indien bewezen, van belang kan zijn voor het oordeel over de toewijsbaarheid van de vordering.

4.131 Voor zover het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat geen enkel bewijsaanbod ter zake dienend is, omdat ‘in het door Van Mossel geschetste scenario’ niet verklaard is dat verweerster posten heeft opgenomen op de vragenrekening in plaats van deze weg te boeken, is dat oordeel ook niet steekhoudend. Door Van Mossel c.s. is uitvoerig betoogd dat alle frauduleuze betalingen hebben plaatsgevonden vanaf de ING-rekening waar alleen [de financieel directeur] en verweerster toegang tot hadden;103.dat verweerster en [de financieel directeur] ervoor hebben gezorgd dat toen binnen Van Mossel c.s. was besloten deze rekening op te heffen, één klant toch is blijven betalen op de rekening;104.dat verweerster en [de financieel directeur] geprobeerd hebben om extra gelden op deze rekening te laten bijschrijven;105.dat verweerster betalingen heeft klaar gezet zonder onderliggende factuur terwijl dat zeer ongebruikelijk was binnen Van Mossel c.s.;106.dat er, eveneens zeer ongebruikelijk, betalingen zonder factuur naar buitenlandse rekeningen door verweerster zijn klaargezet;107.dat betalingen zonder factuur naar vreemde begunstigden door verweerster zijn klaargezet;108.dat verweerster persoonlijk, zonder daarvan melding te maken aan Van Mossel c.s., een volstrekt ongebruikelijke ‘gift’ van € 8.000,- heeft ontvangen van [de financieel directeur] als ‘bedankje voor de goede samenwerking’, nadat zij eerder een cash-opname ter hoogte van dit bedrag door [de financieel directeur] van de ING-rekening had geaccordeerd;109.dat alle frauduleuze betalingen van de ING-rekening, zonder factuur, in tegenstelling de normale betalingen waaraan wel een factuur ten grondslag lag, én bedragen boven de € 10.000,- én ronde bedragen waren;110.dat verweerster, in strijd met de regels, bedragen heeft opgeknipt in meerdere batches om onder het maximum van € 20.000,- te blijven waarvoor [de financieel directeur] tekeningsbevoegd was;111.dat verweerster geholpen heeft bij het verbergen van de frauduleuze betalingen in de administratie van de Van Mossel Groep;112.dat verweerster afschriften van de ING-rekening heeft weggemaakt en de digitale banktoegang tot de ING-rekening herhaaldelijk heeft geblokkeerd.113.

4.132 In aansluiting op al deze stellingen – meer specifiek: direct na de stelling dat op 31 augustus 2017 (op welk moment verweerster naar eigen zeggen geen toegang had tot de ING-rekening) zonder onderliggende factuur een bedrag van € 80.000,- is overgemaakt naar ‘ [betrokkene 3] ’114.– hebben Van Mossel c.s. als ‘subgrief’ naar voren gebracht ‘dat reeds om deze reden aantoonbaar onjuist is’ dat verweerster de betalingen die zij onduidelijk achtte, heeft geplaatst op de grootboek nummer [nummer] , de vragenrekening.115.Deze subgrief is, in zijn context, niet anders te begrijpen dan dat Van Mossel c.s. gemotiveerd hebben gesteld dat het niet waar is dat verweerster betalingen die onduidelijk waren (steeds) op de vraagrekening heeft geplaatst. Tegen deze achtergrond is niet te begrijpen hoe het hof tot zijn oordeel is gekomen dat alle bewijsaanbiedingen erop afstuiten dat (met de te bewijzen aangeboden feiten) ‘daarmee nog steeds niet rijmt dat verweerster posten heeft opgenomen op de vragenrekening’.

4.133 In zoverre slagen de klachten van onderdeel 7.

Onderdeel 8: voortbouwklacht

4.134 Nu de klachten van onderdeel 2, 3, 4 en 7 slagen, slaagt ook de voortbouwklacht van onderdeel 8.