Hof 's-Hertogenbosch, 04-05-2021, nr. 200.268.558/01

[geïntimeerde] is bij (een gelieerde vennootschap van) Van Mossel in dienst geweest vanaf 2 januari 2006, aanvankelijk als administratief medewerkster en vanaf 1 maart 2016 als hoofd administratie. Op 30 oktober 2017 heeft [geïntimeerde] de arbeidsovereenkomst met Van Mossel opgezegd per 1 december 2017.

Op maandag 5 december 2017 heeft De Telegraaf een artikel over Van Mossel gepubliceerd, waarin Van Mossel werd beticht van fraude, valsheid in geschrifte en oplichting. Enkele zakelijke relaties van Van Mossel kregen een anoniem verzonden e-mail met soortgelijke mededelingen over Van Mossel. Enkele dagen later is gebleken dat dit artikel was gebaseerd op onjuiste informatie die de financieel directeur van Van Mossel, [financieel directeur] , had doorgegeven aan De Telegraaf. [financieel directeur] heeft daarbij ook documenten verstrekt. Die documenten heeft hij verkregen door in te breken in de computersystemen van Van Mossel op de accounts van zijn collega’s.

Van Mossel heeft daarna ontdekt dat [financieel directeur] voor ongeveer € 1.000.000,- heeft verduisterd van haar. Daarvoor (en voor witwassen) is [financieel directeur] inmiddels strafrechtelijk veroordeeld.

[financieel directeur] was de leidinggevende van [geïntimeerde] . Volgens Van Mossel is [geïntimeerde] betrokken geweest bij al deze onrechtmatige gedragingen van [financieel directeur] , of in ieder geval daarvan op de hoogte en had zij Van Mossel moeten waarschuwen. Volgens [geïntimeerde] is zij op geen enkele manier hierbij betrokken geweest en was zij ook niet op de hoogte van dit alles. Van Mossel heeft zowel [financieel directeur] als [geïntimeerde] aansprakelijk gesteld voor de door haar geleden schade.

Wat was het oordeel van de rechtbank?

Van Mossel heeft deze procedure zowel tegen [financieel directeur] als tegen [geïntimeerde] aanhangig gemaakt. Van Mossel heeft vele vorderingen tegen zowel [financieel directeur] als [geïntimeerde] ingesteld. Daartoe heeft zij aangevoerd dat zowel [financieel directeur] als [geïntimeerde] zich schuldig hebben gemaakt aan, kort gezegd, verduistering, een onrechtmatige publicatie en computervredebreuk. [financieel directeur] heeft geen verweer gevoerd bij de rechtbank, [geïntimeerde] heeft dat wel gedaan. Bij vonnis van 17 juli 2019 heeft de rechtbank vrijwel alle vorderingen jegens [financieel directeur] toegewezen. De rechtbank heeft alle vorderingen jegens [geïntimeerde] afgewezen en Van Mossel veroordeeld in de proceskosten van [geïntimeerde] .

Wat zijn de vorderingen in hoger beroep?

Het hoger beroep is alleen gericht tegen [geïntimeerde] , niet tegen [financieel directeur] .

Volgens Van Mossel moet het hof het vonnis van de rechtbank van 17 juli 2019 vernietigen, voor zover dat is gewezen ten opzichte van [geïntimeerde] , en alsnog de volgende vorderingen tegen [geïntimeerde] toewijzen:

1) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Schadecentrum door te bewerkstelligen dat Schadecentrum zonder enig recht of titel betalingen heeft verricht, zoals die zijn opgenomen in bijlage 6 van productie 60, en/of het verhullen van die betalingen in de administratie van Schadecentrum en dat [geïntimeerde] uit dien hoofde hoofdelijk gehouden is om alle schade die Schadecentrum daardoor lijdt te vergoeden, zulks indien en voor zover [financieel directeur] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis;

2) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Mossel door te bewerkstelligen dat Van Mossel op uiterst schadelijke wijze landelijk in het nieuws is gekomen op basis van onjuiste informatie en dat [geïntimeerde] te dien aanzien gehouden is om alle schade die Van Mossel heeft geleden en zal lijden te vergoeden, nader op te maken bij staat, zulks indien en voor zover [financieel directeur] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis;

3) een verklaring voor recht dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Van Mossel door zonder recht of titel inzage te nemen in en/of afschrift te maken van de exclusief tot de groep van vennootschappen waartoe Van Mossel behoort, toebehorende digitale gegevens, althans daar geen maatregelen tegen te treffen, van welke digitale gegevens [geïntimeerde] geen kennis had behoren te nemen, en dat [geïntimeerde] te dien aanzien gehouden is om alle schade die Van Mossel heeft geleden en zal lijden te vergoeden, nader op te maken bij staat, zulks indien en voor zover [financieel directeur] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis;

4) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 1.037.405,04 aan Schadecentrum, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de data waarop de onderliggende bedragen door [geïntimeerde] en/of [financieel directeur] van Schadecentrum werden ontvreemd, dan wel vanaf 12 december 2017, althans vanaf datum dagvaarding, zulks indien en voor zover [financieel directeur] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis;

5) veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 150.000,- aan Van Mossel als voorschot op de door Van Mossel geleden en te lijden reputatieschade, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum inleidende dagvaarding;

6) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] tot betaling van € 6.168,75 aan Schadecentrum, als door Schadecentrum gemaakte buitengerechtelijke kosten ter verhaal van haar vorderingen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding, zulks indien en voor zover [financieel directeur] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis;

7) een verbod aan [geïntimeerde] om verdere informatie te verstrekken aan derden, of te openbaren over de groep van vennootschappen waartoe Van Mossel behoort in de breedste zin des woords, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 50.000,- per overtreding;

8) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] om bij wijze van voorschot € 5.030,43 aan Van Mossel te betalen in de forfaitaire proceskosten ten aanzien van de conservatoire verhaalsbeslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de data waarop de beslagen werden gelegd, althans vanaf de datum van dagvaarding, zulks indien en voor zover [financieel directeur] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis;

9) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] om bij wijze van voorschot € 3.223,39 aan Van Mossel te betalen in de forfaitaire proceskosten ten aanzien van de conservatoire bewijsbeslagen, te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf de data waarop de beslagen werden gelegd, althans vanaf de datum van dagvaarding, zulks indien en voor zover [financieel directeur] niet reeds aantoonbaar heeft voldaan aan zijn daartoe strekkende betalingsverplichting uit hoofde van het vonnis;

10) veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente;

11) hoofdelijke veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg;

12) veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de door Van Mossel betaalde proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf datum betaling door Van Mossel;

13) verwijzing naar de schadestaatprocedure voor nadere vaststelling en begroting van de door Van Mossel, waaronder de groep van vennootschappen waartoe Van Mossel behoort, geleden en nog te lijden schade.

Op welke wijze zal het hof het hoger beroep beoordelen?

Van Mossel heeft drie hoofdgrieven met subgrieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Verder heeft Van Mossel ‘resterende’ grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd. Deze ‘resterende grieven’ betreffen in feite slechts één grief die kan worden beschouwd als een zogenaamde veeggrief, dus een grief die geen zelfstandige betekenis heeft naast de andere grieven. Het hof zal de grieven gezamenlijk beoordelen.

Volgens Van Mossel heeft [geïntimeerde] zich samen met [financieel directeur] schuldig gemaakt aan, althans is zij betrokken geweest bij (kort gezegd) verduistering, de onrechtmatige publicatie in de Telegraaf en verzending van e-mails aan haar zakelijke relaties, en computervredebreuk. Tussen partijen staat vast dat [financieel directeur] zich hieraan schuldig heeft gemaakt. Of dat ook voor [geïntimeerde] geldt en zo ja in welke mate, is in dit hoger beroep aan de orde. Het hof zal deze onderwerpen los van elkaar, maar ook in hun onderlinge samenhang beoordelen.

Welk criterium zal het hof toepassen bij de beoordeling van het hoger beroep?

[geïntimeerde] is in dienst geweest bij een aan Van Mossel gelieerde vennootschap, te weten [de vennootschap] (hierna: Autoschade). Autoschade was één van de eiseressen in eerste aanleg, maar nadat [geïntimeerde] had verzocht om verwijzing van de zaak naar de kantonrechter, heeft Autoschade om dat te voorkomen, haar vordering ingetrokken, op voorwaarde dat de rechtbank de zaak dan niet zou verwijzen naar de kantonrechter. De rechtbank heeft bij vonnis van 22 augustus 2018 in dit incident dienovereenkomstig geoordeeld. De procedure is voortgezet zonder Autoschade bij de rechtbank.

Volgens Van Mossel is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de door haar geleden schade op grond van de artikelen 6:162 BW en 6:166 BW. Volgens [geïntimeerde] moet de toets aan deze bepalingen in dit geval worden ‘ingekleurd’ door hetgeen is bepaald in artikel 7:661 BW.

De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 2 maart 2007 (ECLI:NL:HR:2007:AZ3535) het volgende overwogen:

“3.4.4 (…) Art. 2:9 BW houdt een norm in voor het handelen van een bestuurder van een rechtspersoon (…). Art. 7:661 BW bevat een norm ter zake van de vergoeding van schade die door de werknemer aan de werkgever of aan een derde is toegebracht bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst. Eerst indien sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid van de werknemer, is hij jegens de werkgever aansprakelijk voor de door hem toegebrachte schade.

De beide bepalingen impliceren dus een beperking van de aansprakelijkheid van de bestuurder respectievelijk werknemer voor schade die zij, kort gezegd, binnen de uitoefening van hun werkzaamheden, hebben toegebracht. De reikwijdte van die bepalingen is evenwel niet beperkt tot vorderingen die zijn gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming in de nakoming van een verbintenis die voor de bestuurder respectievelijk werknemer voortvloeit uit zijn (arbeids)overeenkomst. Zij zullen evenzeer toepassing kunnen en moeten vinden indien, onafhankelijk van een dergelijke toerekenbare tekortkoming, sprake is van een onrechtmatige daad die is begaan bij de taakvervulling van de bestuurder respectievelijk bij de uitvoering door de werknemer van de arbeidsovereenkomst. Hetzelfde moet worden aangenomen in het daarvan te onderscheiden geval dat de aan de bestuurder of werknemer verweten onrechtmatige daad in zodanig verband staat met die taakvervulling of uitvoering, dat de strekking van de desbetreffende bepaling (art. 2:9 respectievelijk art. 7:661 BW) zich tegen een verdergaande aansprakelijkheid verzet.

Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] weliswaar niet in dienst was bij Van Mossel, maar wel bij de aan haar gelieerde vennootschap Autoschade. Daarbij is van belang dat tussen partijen vast staat dat de werkzaamheden van [geïntimeerde] zich niet beperkten tot Autoschade, maar dat zij voor alle tot de Van Mossel behorende schadebedrijven werkzaamheden verrichtte, dus ook voor de vennootschappen die partij zijn in deze procedure. In zoverre waren deze vennootschappen de materiële werkgever van [geïntimeerde] . Verder is in dit verband van belang dat alle verweten gedragingen (en nalaten) zeer nauw samenhangen met de arbeidsovereenkomst die [geïntimeerde] had met Autoschade. De gestelde betrokkenheid bij de verduistering door [financieel directeur] , ziet geheel op de wijze waarop [geïntimeerde] haar werkzaamheden heeft verricht. De vraag of [geïntimeerde] aansprakelijk is ter zake de gestelde verduistering, zal dus afhankelijk zijn van de vraag of bij haar sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. Uit het arrest van de Hoge Raad van 14 oktober 2005 (ECLI:NL:HR:2005:AU2235, City Tax) volgt dat pas sprake is van ‘bewuste roekeloosheid’ als de werknemer zich onmiddellijk voorafgaand aan zijn gedraging daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter van zijn gedraging.

De onrechtmatige publicatie in De Telegraaf en de verzending van e-mails met onjuiste informatie aan de zakelijke relaties van Van Mossel, dateren van enkele dagen na het einde van de arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde] met Autoschade. Of dat ook geldt voor de computervredebreuk is niet duidelijk, maar deze verwijten hebben geen betrekking op de uitvoering van de werkzaamheden door [geïntimeerde] . Het hof zal deze verwijten toetsen aan de artikelen 6:162 BW en 6:166 BW.

De stelplicht en de bewijslast liggen bij Van Mossel, zowel wat betreft de verduistering als wat betreft de onrechtmatige publicatie in De Telegraaf, de verzending van e-mails met onjuiste informatie aan de zakelijke relaties van Van Mossel en de computervredebreuk. Volgens Van Mossel dient het hof de zogenaamde omkeringsregel toe te passen. Voor toepassing van deze regel is vereist dat een gedraging heeft plaatsgevonden die in strijd is met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade, en dat degene die zich op schending van deze norm beroept, ook bij betwisting aannemelijk heeft gemaakt dat in het concrete geval het (specifieke) gevaar waartegen de norm bescherming beoogt te bieden, zich heeft verwezenlijkt (vgl. o.m. HR 10 januari 2020, ECLI:NL:HR:2020:27). Van Mossel maakt onvoldoende duidelijk welke norm in dit geval aan de orde is. Zij heeft verwezen naar hetgeen zij in hoofdstuk 4 van haar memorie van grieven daarover heeft vermeld. Dit is een zeer uitvoerig hoofdstuk waarin allerlei stellingen worden betrokken over allerlei onderwerpen. Voor zover Van Mossel bedoelt dat [geïntimeerde] als hoofd administratie wist of moest weten wat de gang van zaken moest zijn met betrekking tot betalingen, het boeken van betalingen in de administratie en de beperkte volmacht van [financieel directeur] , is het hof van oordeel dat dit niet kan worden beschouwd als ‘norm’ in de hiervoor bedoelde betekenis. Het hof zal dus geen toepassing geven aan de omkeringsregel.

Verduistering?

Zoals hiervoor al is vermeld staat in dit hoger beroep vast dat [financieel directeur] zich schuldig heeft gemaakt aan verduistering van geld van Van Mossel. [financieel directeur] heeft dat kunnen doen vanuit zijn positie als financieel directeur. [financieel directeur] verkeerde in de mogelijkheid om zelfstandig betalingen te doen van een bankrekening van Van Mossel bij ING. Volgens Van Mossel heeft [geïntimeerde] :

- de aan de verduisterde gelden ten grondslag liggende betalingen samen met, dan wel in opdracht van [financieel directeur] , verricht, althans

- die betalingen geaccordeerd, maar in elk geval

- die verduisterde gelden in de administratie van Van Mossel verdoezeld en verborgen, én in elk geval

- in strijd met de op haar rustende verplichtingen nagelaten melding te maken van verduistering van gelden.

De rechtbank heeft hierover geoordeeld dat Van Mossel – in het licht van de gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] – onvoldoende onderbouwd heeft gesteld dat [geïntimeerde] de door Van Mossel gestelde betalingen (de verduisterde geldbedragen) heeft verricht, geaccordeerd of verdoezeld, dan wel dat zij hiervan op de hoogte was (zie 4.14 bestreden vonnis en de in die overweging opgenomen motivering voor dat oordeel). Van Mossel is tegen dat oordeel opgekomen. Volgens Van Mossel heeft zij wél voldoende gesteld met betrekking tot de verduistering.

Gelet op het hiervoor genoemde criterium, is het hof van oordeel dat de door Van Mossel gestelde verwijten jegens [geïntimeerde] moeten worden bezien in de context waarin deze hebben plaatsgevonden. [geïntimeerde] was vanaf 2006 werkzaam bij Van Mossel op de financiële administratie. Zij was opgeklommen tot hoofd administratie bij Van Mossel. [geïntimeerde] was dus ervaren en goed bekend met de financiële gang van zaken binnen Van Mossel. [financieel directeur] was financieel directeur. [financieel directeur] was de leidinggevende van [geïntimeerde] . [geïntimeerde] was dus zijn ondergeschikte. Het geld is verduisterd vanaf de ING-rekening. De gebruikelijke gang van zaken met betrekking tot betalingen van deze rekening was als volgt. [geïntimeerde] zette betalingen klaar voor [financieel directeur] . Vervolgens ontving [financieel directeur] een tancode op zijn mobiele telefoon waarmee hij de betalingen kon uitvoeren. Eenmaal uitgevoerde betalingen moesten worden verwerkt in de administratie. Dat was de taak van [geïntimeerde] . Het ging daarbij om grote hoeveelheden betalingen die dagelijks geboekt moesten worden.

Volgens Van Mossel is [geïntimeerde] betrokken geweest bij de verduistering door [financieel directeur] . [financieel directeur] kon zelfstandig betalingen verrichten van de ING-rekening. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] niet zelf betalingen kon verrichten van de ING-rekening, maar dat zij wel betalingen kon klaarzetten voor [financieel directeur] . Het hof begrijpt de standpunten van Van Mossel aldus, dat [geïntimeerde] in het complot zat van [financieel directeur] , dus dat zij wist en actief meewerkte aan de verduisteringen door [financieel directeur] door het klaarzetten van betalingen voor hem en door de verduisterde bedragen in de administratie op een zodanige manier weg te boeken dat het niet zou opvallen. Het hof acht in dit verband het strafdossier van belang. Het hof zal daarop hierna nader ingaan (zie 3.9.2 e.v.).

Het hof begrijpt dat Van Mossel subsidiair van mening is dat, als [geïntimeerde] niet met [financieel directeur] in een complot zat, het dan toch niet anders kan dan dat zij moest weten, of dat zij behoorde te weten dat [financieel directeur] geld verduisterde. Gelet op haar taak en functie, kan het volgens Van Mossel eigenlijk niet anders dan dat [geïntimeerde] zich heeft gerealiseerd dat [financieel directeur] bezig was met het verduisteren van geld. Het hof is van oordeel dat het moeten weten, of behoren te weten, onvoldoende is om opzet aan te nemen en ook onvoldoende om uit te gaan van bewuste roekeloosheid. Uit het voorgaande volgt dat daarvoor is vereist dat [geïntimeerde] onmiddellijk voorafgaand aan haar gedragingen zich daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter daarvan. In dit verband is van belang dat het regelmatig verkeren in een bepaalde werksituatie, kan leiden tot een vermindering in voorzichtigheid. Van Mossel heeft aangevoerd welke boekingen opmerkelijk zijn en [geïntimeerde] moeten zijn opgevallen, maar daarbij moet worden betrokken dat dit enkele van de vele dagelijkse boekingen zijn geweest. Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens Van Mossel verklaard dat Van den Onzenoord dagelijks door duizenden betalingen heen moest. Gelet op het takenpakket en de functie van [geïntimeerde] gold dat voor haar ook, maar zelfs als het er minder waren dan ging het nog steeds om enorme aantallen. [geïntimeerde] heeft boekingen op de vragenrekening geplaatst. Daarop kreeg zij instructies van [financieel directeur] . Het is zeker zo dat bepaalde boekingen hadden moeten leiden tot vraagtekens bij [geïntimeerde] , maar dat is niet het criterium waaraan moet zijn voldaan. Het gaat er om of [geïntimeerde] zich onmiddellijk voorafgaand aan zo’n boeking daadwerkelijk bewust was van het roekeloze karakter daarvan. Dat valt niet licht aan te nemen, gelet op de grote hoeveelheid boekingen en gelet op het feit [geïntimeerde] zich diende te richten naar de instructies die zij kreeg van [financieel directeur] . Het hof acht ook in dit verband het strafdossier van belang. Het gaat er immers om wat [geïntimeerde] feitelijk wist van de verduistering door [financieel directeur] . Zoals hiervoor al is vermeld (in 3.6.4) zal het hof hierna nader ingaan op het strafdossier (zie 3.9.5).

Los hiervan en minstens zo belangrijk is dat het erom moet gaan dat [geïntimeerde] schade heeft veroorzaakt in de uitvoering van de werkzaamheden. De boekingen hebben echter niet geleid tot de schade. De boekingen vonden immers plaats nadat de frauduleuze betalingen al waren uitgevoerd.

Publicatie en anonieme e-mails?

Volgens Van Mossel wist [geïntimeerde] op voorhand van de publicatie in De Telegraaf en de anoniem aan zakenrelaties toegezonden e-mails. Volgens Van Mossel wist [geïntimeerde] dat [financieel directeur] kwaad was op Van Mossel en dat hij Van Mossel ‘in het nieuws zou brengen’. Van Mossel leidt dat een en ander af uit het volgende:

* een Whatsappcorrespondentie tussen [financieel directeur] en [naam] op 27 oktober 2017:

[naam] : “Everyone still on board?”

[financieel directeur] : “Yeah”

[financieel directeur] : “It took Some time”

[financieel directeur] : “But I managed it”

[financieel directeur] : “We are arranging here And there”

[financieel directeur] : “Its’a lot”

* een verklaring van [geïntimeerde] tijdens de zitting in eerste aanleg:

“Op 1 december heeft hij mij gebeld hoe het op mijn nieuwe werkplek was. Toen was hij kwaad dat Duitsland niet doorging, dat Van Mossel hem een oor had aangenaaid en hij vertelde mij dat hij Van Mossel in het nieuws zou brengen. Hij gaf aan dat hij ook ontslag had genomen.”

* een Whatsappcorrespondentie tussen [financieel directeur] en [geïntimeerde] op 4 december 2017:

[geïntimeerde] : “Wow.. die is nu de lul dan”

[financieel directeur] : “Yup”

[financieel directeur] : “Morgen in het nieuws”

[financieel directeur] : “Heb net alles gelezen gehoord”

[geïntimeerde] : “Okee. Tweede ronde ”

[geïntimeerde] : “Wow heftig!”

[geïntimeerde] heeft gemotiveerd betwist dat zij op de hoogte was de voorgenomen publicatie in De Telegraaf. Zij heeft onder meer het volgende aangevoerd. Over de whatsappcorrespondentie met [naam] heeft zij aangevoerd dat “Everybody” en “We” niet op haar kan slaan en dat dit ook niet uit die correspondentie volgt of blijkt. Over het gesprek op 1 december 2017 en de Whatsappcorrespondentie van 4 december 2017 heeft zij aangevoerd dat zij [financieel directeur] geen moment serieus heeft genomen omdat hij wel vaker aan grootspraak deed. Over de Whatsappcorrespondentie van 4 december 2017 heeft zij aangevoerd dat aan dit bericht voorafging de telefonische mededeling van [financieel directeur] dat hij ook ontslag had genomen. De ‘tweede ronde’ zag dus volgens [geïntimeerde] op het ontslag van zowel haar als van [financieel directeur] in korte tijd en niet op een tweede door [financieel directeur] voorgenomen publicatie, zoals Van Mossel heeft aangevoerd.

Het hof constateert dat Van Mossel zelf heeft aangevoerd dat het niet voor de hand ligt dat er nog berichten zijn voorafgegaan aan de op 4 december 2017 gewisselde Whatsappcorrespondentie tussen [financieel directeur] en [geïntimeerde] . [financieel directeur] heeft immers maar liefst maandenlang durende zwaar incriminerende Whatsappberichten met [naam] bewaard. Wanneer er meer Whatsappcorrespondentie met [geïntimeerde] was geweest, dan zou Van Mossel daarover de beschikking hebben, althans daarvan moet worden uitgegaan, in aanmerking nemende de omstandigheid dat Van Mossel wel in staat is geweest om meer dan 100 pagina’s met prints van Whatsappcorrespondentie tussen [financieel directeur] en [naam] over te leggen.

Het hof is van oordeel dat uit de door Van Mossel genoemde gegevens wel kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] wist dat [financieel directeur] ‘iets’ in het nieuws ging brengen over Van Mossel en dat dit negatief zou zijn. Anders valt immers niet in te zien waarom [geïntimeerde] heeft aangegeven: “Wow.. die is nu de lul dan” en “Wow heftig!”

Deze gegevens zijn echter onvoldoende om als vaststaand aan te kunnen nemen dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de inhoud van de aanstaande publicatie door De Telegraaf en de onjuistheid daarvan.

[geïntimeerde] heeft zich terecht verweerd met het argument dat niet iedere negatieve publicatie een onrechtmatige publicatie is. Dat [geïntimeerde] wist dat [financieel directeur] zou zorgen voor negatieve publicatie over Van Mossel, betekent niet zonder meer dat zij Van Mossel moest waarschuwen. [geïntimeerde] was niet verantwoordelijk voor de publicatie, dat was [financieel directeur] . Het hof is van oordeel dat voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet alleen nodig is dat zij wist wat de inhoud was van het krantenartikel en de e-mails aan zakelijke relaties, maar ook dat zij wist dat het daarbij ging om verzinsels van [financieel directeur] . Als [geïntimeerde] meende of kon menen dat er een kern van waarheid zat in de hetgeen [financieel directeur] wilde publiceren over Van Mossel, dan kon bezwaarlijk van haar worden gevergd dat zij dat zou verhinderen. In die optiek zou [financieel directeur] een ‘klokkenluider’ zijn geweest.

Op Van Mossel rust de stelplicht en bewijslast dat [geïntimeerde] op de hoogte was van de inhoud van de voorgenomen publicatie en/of e-mails aan de zakelijke relaties én dat zij wist dat de inhoud daarvan evident onjuist was. De enige concrete aanknopingspunten die Van Mossel daarvoor heeft aangedragen zijn de hiervoor weergegeven gegevens. Dat of waarom [geïntimeerde] moest of kon weten dat de voorgenomen publicatie slechts verzinsels betrof van [financieel directeur] , heeft Van Mossel niet aangevoerd. De in dit opzicht jegens [geïntimeerde] gemaakte verwijten blijven steken in suggesties.

Van Mossel heeft verzocht om nadere gegevens in het geding te mogen brengen en nader onderzoek te (laten) verrichten. Het hof begrijpt het standpunt van Van Mossel aldus, dat zij op die manier de gelegenheid wil krijgen om zo alsnog aan haar stelplicht te kunnen voldoen. Het hof zal daar hierna nader op ingaan (3.9.1. tot en met 3.9.7).

Computervredebreuk?

Tussen partijen staat vast dat [financieel directeur] heeft ‘ingebroken’ in de computeraccounts van collega’s. Volgens Van Mossel is [geïntimeerde] daarvan op de hoogte geweest. Van Mossel leidt dit af uit de wetenschap van [geïntimeerde] van (de inhoud van) de publicatie in De Telegraaf. Volgens Van Mossel volgt daaruit dat [geïntimeerde] moet hebben geweten dat [financieel directeur] niet rechtens aan de aan De Telegraaf ter beschikking gestelde informatie kan zijn gekomen. Ervan uitgaande dat [geïntimeerde] op de hoogte was, had zij Van Mossel moeten waarschuwen.

Van Mossel heeft te weinig concrete stellingen betrokken waaruit de gevolgtrekking kan worden gemaakt dat [geïntimeerde] op de hoogte is geweest van de computervredebreuk. Immers, de gehele redenering van Van Mossel is gebaseerd op het uitgangspunt dat [geïntimeerde] op de hoogte was van (de inhoud van) de publicatie in De Telegraaf. Of zij daarvan op de hoogte was, is de vraag, maar zelfs als het hof ervan uit zou gaan dat [geïntimeerde] op de hoogte was van (de inhoud van) de (voorgenomen) publicatie van De Telegraaf, dan volgt daaruit nog niet dat zij moet hebben geweten dat [financieel directeur] zich op onrechtmatige wijze toegang had verschaft tot computersystemen van Van Mossel / had ingebroken in de accounts van zijn collega’s. Van Mossel heeft wel heel veel gesteld, maar waarom [geïntimeerde] dit moet hebben geweten, heeft zij niet, althans onvoldoende toegelicht.

Het hof begrijpt (net als met betrekking tot de onrechtmatige publicatie) het standpunt van Van Mossel aldus, dat zij de gelegenheid wil krijgen om alsnog aan haar stelplicht te kunnen voldoen door eerst nog nadere gegevens in het geding te brengen en onderzoek te (laten) verrichten. Het hof zal daar hierna nader op ingaan (3.9.1 tot en met 3.9.7).

Krijgt Van Mossel gelegenheid om meer gegevens in het geding te brengen / nader onderzoek te (laten) verrichten / bewijs te leveren?

Hiervoor is al overwogen dat Van Mossel onvoldoende concrete relevante stellingen heeft ingenomen met betrekking tot de onrechtmatige publicatie en de computervredebreuk. Dat betekent niet dat deze verwijten geen betekenis meer hebben. Het hof begrijpt het standpunt van Van Mossel aldus, dat hetgeen zij over de onrechtmatige publicatie en de computervredebreuk heeft aangevoerd van belang is voor de beoordeling van de gestelde verduistering en andersom. Al deze verwijten in onderling verband bezien, vormen volgens Van Mossel aanwijzingen voor de juistheid van haar standpunt dat [geïntimeerde] samen met [financieel directeur] de onrechtmatige daden heeft gepleegd, althans dat zij hierbij betrokken is geweest of in ieder geval daarvan op de hoogte was.

Hoewel Van Mossel heel veel heeft aangevoerd, is het de vraag of zij voldoende concreet onderbouwde stellingen heeft betrokken die kunnen leiden tot toewijzing van de vorderingen. Het hof is van oordeel dat dit niet het geval is, omdat [geïntimeerde] verklaringen heeft gegeven voor de verwijten die haar worden gemaakt. Het hof acht met name cruciaal dat het in het door Van Mossel geschetste scenario niet logisch is dat [geïntimeerde] posten op de vragenrekening heeft geplaatst en dat zij rekeningafschriften op haar werkplek heeft achtergelaten. Wanneer [geïntimeerde] met [financieel directeur] heeft samengespannen, dan zou zij de boekingen juist niet op de vragenrekening hebben geplaatst maar meteen hebben weggeboekt. Ook zou zij dan de bankafschriften hebben weggemaakt in plaats van deze op haar werkplek achter te laten. Zij zou dan immers juist alle sporen zoveel en zo goed mogelijk hebben willen uitwissen / verbergen. Het hof acht dat zulke cruciale verweren, dat Van Mossel in hoger beroep met meer en beter onderbouwde standpunten had moeten komen (mede gelet op hetgeen hierna wordt overwogen over het in het geding brengen van rapporten en het strafdossier). Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het om zeer ernstige verwijten gaat en dat de standpunten van Van Mossel er vooral op neerkomen dat het niet anders kan, dan dat [geïntimeerde] in het complot van [financieel directeur] zat. Dat acht het hof te suggestief omdat veel van de stellingen van Van Mossel ook kunnen passen in de werkrelatie die [geïntimeerde] had bij Van Mossel (zij moest veel samenwerken met [financieel directeur] , [financieel directeur] was haar leidinggevende, er waren dagelijks talloze betalingen die klaargezet en geboekt moesten worden). Het hof is er op grond van de stellingen en de door Van Mossel overgelegde stukken wel van overtuigd dat [geïntimeerde] onoplettend is geweest, maar zelfs als zij zéér onoplettend is geweest, is dat onvoldoende voor aansprakelijkheid voor verduistering (zie 3.6.5.).

De stellingen van Van Mossel komen grotendeels neer op een herhaling van hetgeen zij in eerste aanleg al heeft aangevoerd. Van Mossel vindt dat zij in hoger beroep de mogelijkheid moet krijgen om haar stellingen nader te kunnen onderbouwen / bewijzen door het in het geding brengen van een rapport van [bedrijfsrecherche] bedrijfsrecherche, alsmede door middel van een vordering ex artikel 843a Rv, een onderzoek door een forensisch rechercheur en getuigenbewijs.

Van Mossel heeft ter gelegenheid van de mondelinge behandeling verzocht haar in de gelegenheid te stellen een akte te nemen teneinde een rapport van [bedrijfsrecherche] bedrijfsrecherche in het geding te brengen. Dat rapport was volgens Van Mossel zodanig kort voorafgaand aan de mondelinge behandeling gereed, dat het niet meer mogelijk was om dit nog in het geding te brengen. Het hof zal daartoe niet meer de gelegenheid geven. Van Van Mossel mocht worden verlangd dat zij dit rapport uit zichzelf in het geding had gebracht (HR 9 maart 2012, LJN: BU9204, HR 17 april 2015, ECLI:NL:HR:2015:1077). Dat het rapport te kort voorafgaand aan de zitting gereed was, dient voor haar risico te komen. Het vonnis van de rechtbank dateert van 17 juli 2019, de appeldagvaarding van 17 oktober 2019 en de memorie van grieven van 14 januari 2020. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 4 maart 2021. Van Mossel heeft dus ruimschoots de tijd gehad om het onderzoek te laten verrichten en een rapport te laten opmaken.

Van Mossel heeft hetgeen zij [geïntimeerde] in het kader van de verduistering verwijt, zeer uitvoerig en gedocumenteerd doorgegeven aan politie en justitie door middel van een aangifte en aanvullingen op die aangifte. Het gaat daarbij om dezelfde stellingen en gegevens die zij in deze procedure heeft aangevoerd en overgelegd. De Officier van Justitie heeft besloten [geïntimeerde] niet strafrechtelijk te vervolgen. Van Mossel heeft daartegen een klaagschrift ex artikel 12 Sv ingediend bij dit hof. Daarop is afwijzend beslist. In het kader van het beklag ex artikel 12 Sv is aan Van Mossel het strafdossier van [geïntimeerde] verstrekt. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat alle digitale gegevensdragers waarop Van Mossel bewijsbeslag heeft gelegd al in het kader van het strafrechtelijk onderzoek zijn onderzocht. Het hof is van oordeel dat Van Mossel daarom geen gelegenheid hoeft te worden gegeven om nu eerst nog een vordering ex artikel 843a Rv aanhangig te maken teneinde alsnog deze gegevensdragers te onderzoeken. Politie en justitie hebben die gegevensdragers immers al onderzocht, althans daar gaat het hof van uit omdat Van Mossel dat onvoldoende onderbouwd heeft betwist. Van Mossel beschikt immers over het strafdossier en zij heeft er voor gekozen dat dossier niet in het geding te brengen. Zij heeft hierdoor het hof de mogelijkheid onthouden om te controleren of de gegevensdragers zijn onderzocht, op welke wijze dat is gebeurd en wat daarvan de uitkomst was. Uit artikel 21 Rv volgt dat Van Mossel het strafdossier in het geding had moeten brengen. Dat zij dat niet heeft gedaan, dient voor haar risico te komen. Het hof ziet geen aanleiding om Van Mossel nog in de gelegenheid te stellen het strafdossier in het geding te brengen. Tegen het belang van Van Mossel om dat nog te mogen doen, staat het belang van [geïntimeerde] om onredelijke vertraging te voorkomen. [geïntimeerde] heeft met een exploot de datum vervroegd waarop Van Mossel van grieven moest dienen. Daarmee kon en moest het Van Mossel duidelijk zijn dat [geïntimeerde] hechtte aan een voortvarend verloop van de procedure en dat is gelet op de verwijten die haar worden gemaakt en de forse vorderingen logisch en voor Van Mossel kenbaar (zie bijvoorbeeld de slotopmerkingen in het pleidooi van haar advocaat tijdens de zitting bij de rechtbank).

Om dezelfde reden ziet het hof ook geen aanleiding om Van Mossel in de gelegenheid te stellen eerst nog zelf een forensisch onderzoek te laten uitvoeren of een deskundige te benoemen om zo’n onderzoek te verrichten. In dit verband is van belang dat Van Mossel onderzoeken heeft laten verrichten door recherchebureaus Fox-IT en Secure Advance B.V. Van Mossel heeft evenwel geen rapporten van deze bureaus in het geding gebracht, terwijl zij wel heeft aangevoerd dat de uitkomsten van het voortdurende onderzoek hebben geleid tot aanvullende strafrechtelijke aangiftes tegen [financieel directeur] en [geïntimeerde] . Van Mossel heeft alleen maar heel specifieke gegevens overgelegd waaruit volgens haar de betrokkenheid van [geïntimeerde] blijkt. Zodoende is niet inzichtelijk en controleerbaar wat wel en wat niet is onderzocht, wat wel en wat niet kon worden onderzocht en wat wel en wat niet kon worden geconstateerd. Door de selectieve gegevensverstrekking ontneemt Van Mossel het hof en [geïntimeerde] de mogelijkheid om een volledig beeld te vormen. Het hof acht dat gelet op de vergaande beschuldigingen, in het licht van de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] , te weinig, juist ook omdat de rechtbank heeft geoordeeld dat Van Mossel haar vorderingen onvoldoende concreet heeft onderbouwd.

Van Mossel heeft heel veel stellingen betrokken en ook veel gegevens in het geding gebracht. Waar het om gaat is dat Van Mossel, alvorens toegelaten te kunnen worden tot bewijslevering, concrete stellingen moet betrekken die de conclusie rechtvaardigen dat sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid van [geïntimeerde] ten aanzien van de haar verweten gedragingen / nalaten met betrekking tot de gestelde verduistering. En als Van Mossel voldoende concrete stellingen heeft betrokken waarmee voldaan kan worden aan het hiervoor weergegeven criterium, dan dient ook nog sprake te zijn van een voldoende concreet bewijsaanbod en het bewijsaanbod moet dienend zijn. Het hof is van oordeel dat de meeste bewijsaanbiedingen niet dienend zijn. Indien Van Mossel bewijst hetgeen zij heeft aangeboden te bewijzen, rijmt daarmee nog steeds niet dat [geïntimeerde] posten heeft opgenomen op de vragenrekening (hetgeen tussen partijen vaststaat) in plaats van deze weg te boeken. Ook voor de gestelde onrechtmatige publicatie en computervredebreuk geldt dat Van Mossel concrete stellingen moet betrekken alvorens toegelaten te kunnen worden tot bewijslevering. Het opwerpen van vragen en het insinueren van wetenschap en/of betrokkenheid van [geïntimeerde] door te stellen dat het niet anders kan dan dat daarvan sprake is geweest, acht het hof onvoldoende in het licht van het partijdebat en het oordeel van de rechtbank. Los daarvan is het hof van oordeel dat aan bewijslevering niet toegekomen dient te worden gelet op de selectieve gegevensverstrekking, zoals hiervoor overwogen.

Wat is de slotsom?

Uit het voorgaande volgt dat het hoger beroep faalt. Het hof zal het bestreden vonnis bekrachtigen en Van Mossel veroordelen in de proceskosten.