HR, 08-07-2022, nr. 21/02132

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 21/02132

Zitting 4 maart 2022

CONCLUSIE

R.H. de Bock

In de zaak

[Werkneemster] (hierna: Werkneemster)advocaat: S.F. Sagel

tegen

Van Ekeris Schoonmakers B.V. (hierna: Van Ekeris)advocaat: D. Rijpma

Deze ontbindingsprocedure gaat over een werkneemster van wie de re-integratie niet probleemloos is verlopen. Voorafgaand aan het verstrijken van de wachttijd van twee jaar heeft de werkgever ontbinding van de arbeidsovereenkomst verzocht, primair vanwege verwijtbaar handelen. De kantonrechter heeft dat ontbindingsverzoek toegewezen en geen transitievergoeding toegekend, omdat de werkneemster ernstig verwijtbaar heeft gehandeld door haar re-integratieverplichtingen niet na te komen. Het hof laat de beëindiging in stand, maar kent wel een gedeelte van de transitievergoeding toe op de voet van het ‘luizengaatje’ uit art. 7:673 lid 8 BW.

De cassatieklachten van de werkneemster stellen onder meer aan de orde hoe de rechter moet beoordelen of sprake is van (al dan niet ernstig) verwijtbaar gedrag dat bestaat uit de weigering om opgedragen re-integratiewerkzaamheden te verrichten, en welke betekenis in dat verband toekomt aan het oordeel van de behandelend specialist van de werknemer als dat afwijkt van het oordeel van de bedrijfsarts.

1. Beschikking volgens Professionele standaard ‘Schrijven’: geen afzonderlijke feitenvaststelling

1.1 De opsomming in de conclusie van de feiten waarvan in cassatie moet worden uitgegaan, is normaal gesproken ontleend aan wat er onder het kopje ‘de feiten’ is opgenomen in de uitspraak van het hof. In dit geval kan dat echter niet, omdat in de bestreden beschikking geen chronologische opsomming van de vaststaande feiten is opgenomen. De beschikking heeft namelijk een andere opbouw dan tot voor kort gebruikelijk was. Na de weergave van het procesverloop, volgt een kopje ‘2. Waar gaat deze zaak over?’ De daar opgenomen rov. 2.1 en 2.2 geven een korte aanduiding van de kern van het geschil, maar bevatten geen opsomming van de vaststaande feiten (de feiten waarover partijen het eens zijn). Hierna volgt het kopje ‘3. Het oordeel van het hof’, waarbij het hof begint met een samenvatting van de beslissing (rov. 3.1). Vervolgens wordt in rov. 3.2-3.12 de beslissing gemotiveerd, waarbij per onderwerp de standpunten van partijen worden besproken en beoordeeld. In dat kader zijn per onderwerp feitelijke vaststellingen benoemd, verweven met de weergave van de partijstandpunten en de beoordeling van het hof. Bij die verspreid weergegeven feitelijke vaststellingen heeft het hof, eveneens in afwijking van wat gebruikelijk is, geen citaten opgenomen uit relevante producties, zoals bijvoorbeeld een medische rapportage of een brief van de werkgever aan de werknemer, ook niet bij de bespreking en beoordeling van de standpunten.

1.2 Met deze vormgeving van de beschikking is het hof aangesloten bij aanbeveling 10.a van de Professionele standaard ‘Schrijven’. Deze professionele standaard is op 11 februari 2021 vastgesteld door het Landelijk Overleg Vakinhoud Civiele Hoven (LOVC-hoven), maar – in afwachting van ‘bestuurlijke omarming’, zoals op het intranet van de landelijke rechtspraak valt te lezen1.– nog niet op rechtspraak.nl gepubliceerd.2.

1.3 De Professionele standaard ‘Schrijven’ bespreekt wat een rechterlijke uitspraak toegankelijk, begrijpelijk en helder kan maken en doet suggesties om de begrijpelijkheid van uitspraken te vergroten. Die suggesties vinden steun in opvattingen over taalbeheersing. Niet alleen helder taalgebruik (op woord- en zinsniveau) is van belang, maar ook en vooral de argumentatie en structuur van het stuk: hoe breng je de boodschap. Aldus het voorwoord bij deze professionele standaard.

1.4 In de Professionele standaard ‘Schrijven’ is onder par. 7.4 het volgende vermeld:

“7.4. Weergave van de relevante feiten

(9)

De feiten die voor de beslissing van belang zijn, moeten in de uitspraak zijn terug te vinden. In sommige gevallen kan het voor een goed begrip van de zaak nuttig zijn om daarnaast nog wat extra feiten op te nemen die iets meer context geven.

Toelichting:

- Een belangrijke grondstof voor elke beslissing van de civiele rechter zijn de feiten van het geval. Een rechterlijke beslissing heeft immers altijd betrekking op een concrete situatie, op een bepaald feitencomplex. De feiten maken en breken de zaak; één feitelijk detail kan het verschil zijn tussen toewijzing of afwijzing van een vordering. Een weergave van (correct vastgestelde) feiten is in het belang van partijen, maar heeft ook een maatschappelijk belang. Dat de rechter uitspraak doet op basis van een feitencomplex dat zoveel mogelijk is vastgesteld overeenkomstig de werkelijke gang van zaken, dient het maatschappelijk vertrouwen in de rechtspraak.3.

1.5 Uit de toelichting op aanbeveling 10. blijkt dat het niet in de uitspraak opnemen van een aparte paragraaf ‘de feiten’, berust op een bewuste keuze, die is ingegeven door de gedachte dat zo’n paragraaf een ‘afschrikwekkend effect’ zou hebben op andere lezers dan professionals. Ik weet niet of inderdaad sprake is van zo’n ‘afschrikwekkend effect’ van specifiek een feitenvaststelling. Is het niet de hele hoeveelheid tekst van een rechterlijke uitspraak die afschrikwekkend is, zeker wanneer deze voor een deel bestaat uit formeel-juridische taal? Of misschien al het feit dat de rechter een beslissing neemt die een grote impact heeft op het leven van mensen? En zou een feitenvaststelling wellicht minder afschrikwekkend kunnen zijn, als zij in klare taal is geformuleerd?

1.6 Het belang van leesbaarheid van rechterlijke uitspraken onderschrijf ik natuurlijk geheel. De in dit verband opgenomen aanbevelingen 9 en 11 tot en met 14 deel ik volledig en probeer ik zelf ook in mijn conclusies na te leven. Aan de toelichting op aanbeveling 9 zou ik nog willen toevoegen: focus in de uitspraak niet teveel op de vraag welke feiten relevant zijn voor de rechterlijke oordeelsvorming. Een feitenvaststelling heeft óók tot doel dat partijen zich herkennen in de manier waarop de rechter het geschil (en dus de feiten) in haar uitspraak beschrijft.4.Partijen moeten kunnen zien dat het over hén gaat. Dat kan ertoe leiden dat de rechter in de uitspraak feiten opneemt die strikt genomen geen rol spelen bij de juridische oordeelsvorming. Dat sluit ook bij aanbeveling 24: ‘Bekijk of in de uitspraak iets moet worden opgenomen om te bewerkstelligen dat die aansluit bij de bespreking van de zaak tijdens de zitting en dat partijen zich gehoord voelen.’

1.7 Het ontbreken van een aparte paragraaf ‘vaststaande feiten’ in een civiele uitspraak is in de cassatieprocedure echter op zijn minst onhandig te noemen. In de conclusie (en later in de uitspraak van de Hoge Raad) zullen de feiten bij elkaar moeten worden gesprokkeld uit de verschillende rechtsoverwegingen, om toch een overzicht te hebben van de vaststaande feiten. Ik zie in ieder geval niet hoe we in cassatie zonder een opsomming van de vaststaande feiten zouden kunnen. Een juridische vraag over de uitleg van een bepaald wetsartikel kan tot op zekere hoogte nog wel worden beantwoord los van een feitenvaststelling in het concrete geval. Als het echter gaat om de rechtsbeschermingsfunctie van het cassatieberoep, is het absoluut noodzakelijk om een duidelijk beeld van de vaststaande feiten te hebben. Dat geldt ook voor de beoordeling van motiveringsklachten. Tot die vaststaande feiten behoren ook de relevante passages uit de bijlagen die bij de processtukken zijn gevoegd (e-mails, brieven, contracten, algemene voorwaarden, enzovoort). Alleen dan kan een goed beeld worden verkregen van de feitelijke gang van zaken die ten grondslag ligt aan het geschil tussen partijen. Daarbij blijkt niet zelden dat ‘the devil in the details’ zit; zonder een goed inzicht in die feitelijke details en de specifieke bijzonderheden van de concrete zaak, blijft het luchtfietsen. Met name ook de precieze chronologische opvolging van gebeurtenissen is daarbij vaak cruciaal. Is inderdaad eerst drie keer gewaarschuwd dat bepaald gedrag niet door de beugel kon? Hoeveel tijd zat er tussen de waarschuwingen? In welke bewoordingen waren de waarschuwingen gesteld? Hoe heeft de werknemer hier precies op gereageerd? Het antwoord op dergelijke vragen is onmiskenbaar van belang om te beoordelen of een ontslag gerechtvaardigd is. Een chronologisch feitenoverzicht is natuurlijk in vergelijkbare zin ook van belang in andere zaken.

1.8 Kort gezegd: als niet duidelijk is wat nu precies als uitgangspunt kan dienen voor wat betreft de feitelijke gang van zaken, bemoeilijkt dat de Hoge Raad bij het vervullen van zijn taak als rechtsbeschermer.

1.9 Het probleem is niet zozeer dat het bijeensprokkelen van de feiten in cassatie uit de verschillende inhoudelijke rechtsoverwegingen niet mogelijk zou zijn, maar vooral dat er discussie kan ontstaan over wat nu eigenlijk de vaststaande feiten zijn waarop het hof zijn oordeel heeft gebaseerd. Ook kan onduidelijk zijn welke passages uit de bijlagen bij de processtukken door het hof precies betrokken zijn bij zijn oordeel. Maar de cassatieprocedure is nu juist níet bedoeld voor discussies over de feiten. Art. 419 lid 3 Rv houdt immers in dat de Hoge Raad gebonden is aan wat in de bestreden uitspraak over de feiten is vastgesteld.5.Mede om die reden is het onderscheid tussen feit en recht – hoe onscherp dat ook soms kan zijn – in de juridische procedure van essentieel belang.6.

1.10 In feite wreekt zich ook al in de hier voorliggende zaak dat niet helemaal duidelijk is van welke feiten moet worden uitgegaan. In de procesinleiding van Werkneemster wordt onder het kopje ‘inleiding’ (onder 8 t/m 15) een tamelijk losse samenvatting gegeven van wat de kern van de zaak zou zijn, waarin feiten en het eigen standpunt van Werkneemster nogal door elkaar lopen. In het verweerschrift van Van Ekeris wordt onder 1.3 (a t/m k) een eigen weergave van de vaststaande feiten gegeven, ontleend aan rov. 3.4 t/m 3.8 van de bestreden beschikking. Zelf heb ik deze feitenvaststelling aangepast en uitgebreid aan de hand van de bestreden beschikking en de processtukken in feitelijke instanties, om zo tot een overzicht te komen van de feiten die het hof kennelijk aan zijn oordeelsvorming ten grondslag heeft gelegd. Het is niet uit te sluiten dat partijen in hun Borgersbrief met kritiek op deze feitenvaststelling komen.

1.11 Discussie en onduidelijkheid over de vaststaande feiten bemoeilijken de oordeelsvorming in de cassatieprocedure. Ik vraag mij dan ook af of het een goed idee is om een chronologische opsomming van de feiten waarover partijen het eens zijn en die de rechter bij haar oordeel heeft betrokken, achterwege te laten. Daar is dan tegenin te brengen dat de rechter niet schrijft met het oog op een mogelijke cassatieprocedure (die slechts zelden volgt), maar voor partijen. Ik zou zeggen: dat is waar, maar met het oog op de controle van de uitspraak schrijft de rechter óók voor de appel- of cassatierechter (en mogelijk andere geïnteresseerden, zoals wetenschappers). In feite moet dit hele lezerspubliek worden bediend. Dat wordt overigens ook erkend in de standaard ‘Schrijven’.7.Niet voor niets beschouwt de Hoge Raad het als een grondbeginsel van de goede procesorde ‘dat elke rechterlijke beslissing tenminste zodanig moet worden gemotiveerd dat zij voldoende inzicht geeft in de daaraan ten grondslag liggende gedachtengang om de beslissing zowel voor partijen als voor derden – in geval van openstaan van hogere voorzieningen: de hogere rechter daaronder begrepen – controleerbaar en aanvaardbaar te maken.’8.

1.12 Los hiervan is nog het volgende op te merken. Natuurlijk is ook voor de feitenrechter een goed overzicht van de vaststaande feiten van cruciaal belang voor een juiste oordeelsvorming.9.Het ontbreken van helderheid over de feitelijke gang van zaken is een recept voor onrechtvaardige of ondeugdelijke rechterlijke beslissingen. Het lijkt mij dan ook vrijwel onontkoombaar dat de rechter bij het schrijven van haar uitspraak ‘nieuwe stijl’ gebruik maakt van aantekeningen waarin de precieze chronologie van de feiten is vermeld (een tijdlijn dus).10.Dit zal in het nu voorliggende geval ook gebeurd zijn; de bestreden beschikking lijdt zeker niet aan onduidelijkheid. Maar dan is er wellicht ook geen groot bezwaar om een uitwerking van die aantekeningen – als ‘extraatje’ – ook op te nemen in de uitspraak. De lezer kan deze paragraaf dan desgewenst overslaan, en in de inhoudelijke overwegingen teruglezen hoe het hof de feitelijke vaststellingen (die daar dan worden herhaald) bij zijn beoordeling heeft betrokken.

In deze cassatieprocedure kan van de volgende feiten worden uitgegaan. Grotendeels zijn die ontleend aan de bestreden beschikking,11.maar voor een completer beeld heb ik ook enkele aanvullende feiten opgenomen (waarvan de vindplaatsen steeds in de voetnoten zijn aangegeven).

Werkneemster is geboren op [geboortedatum] 1966. Zij is op 23-jarige leeftijd naar Nederland gekomen12.en er is sprake van een taalbarrière.13.

Op 1 februari 1993 is Werkneemster bij Van Ekeris in dienst getreden als schoonmaakster. Werkneemster verdiende € 724,45 bruto per maand, exclusief vakantiebijslag en eindejaarsuitkering, bij een 13-urige werkweek. Zij verrichtte haar werkzaamheden verspreid over vijf dagen per week.14.

Op 21 augustus 2018 heeft Werkneemster zich ziekgemeld.

Tot september 2018 verliep het dienstverband vlekkeloos. De re-integratie is echter niet probleemloos verlopen.

Vanaf 21 september 2018 is aan Werkneemster aangepast werk aangeboden, overeenkomstig de adviezen van de bedrijfsarts.

Al vanaf november 2018 was volgens de bedrijfsarts de prognose om in eigen werk terug te keren niet goed.

Steeds wanneer Werkneemster aangaf dat het aangepaste werk haar teveel was, heeft Van Ekeris haar gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen over de passendheid van het aangepaste werk. In januari 2019 heeft Van Ekeris Werkneemster geholpen bij het invullen van het daarvoor vereiste formulier. Dat formulier heeft Werkneemster pas op 22 maart 2019 ingediend, nadat Van Ekeris een arbeidsdeskundige had geraadpleegd die na onderzoek op 7 maart 2019 rapporteerde dat het aangeboden werk passend was.

Ondertussen had Van Ekeris bij brief van 5 februari 2019 aangekondigd een loonsanctie te treffen, en dat is gebeurd met het afschrijven van vakantiedagen.

Bij brief van 2 april 2019 schrijft Van Ekeris aan Werkneemster, naar aanleiding van een zojuist met haar en haar man gevoerd gesprek:

“U heeft aangegeven de 2 uur per dag toch nog wat te zwaar te vinden. Nav het advies van de arbeidsdeskundige nl dat het belangrijkste is dat u in het arbeidsproces blijft, hebben we met elkaar besproken dat u deze week 1 uur per dag zeer lichte werkzaamheden zult doen ipv 2 uur per dag. Van hieruit gaan we iedere week weer rustig met een half uur per dag uitbreiden.

Wij hebben zojuist uw rayonmanager gesproken en afgesproken dat uw collega’s verantwoordelijk zijn voor de gehele schoonmaak van het project en dat u er als extra bij bent om zeer licht schoonmaakwerk te doen binnen uw mogelijkheden. Dit houdt in dat u afstoft en lichte werkzaamheden doet waarbij bukken en zwaar tillen ed niet aan de orde is.

Geen toiletten reinigen of schrobben oid.

Mocht het op de werkvloer niet gaan zoals wij vandaag hebben afgesproken, wilt u dan direct contact met kantoor opnemen zodat wij meteen kunnen bijsturen waar nodig.”

Op 10 mei 2019, na raadpleging van de verzekeringsarts, heeft het UWV geoordeeld dat het aangeboden werk (zeer licht werk boven de sterkte) passend is voor Werkneemster. De arbeidsdeskundige van het UWV heeft als eigen opvatting van Werkneemster genoteerd dat zij zich totaal niet tot werken in staat acht.

In juni 2019 is in het kader van de eerstejaarsevaluatie geadviseerd om naast spoor 1 ook spoor 2 in te zetten. Het daarvoor door Van Ekeris ingeschakelde Passus Advies rapporteerde dat sprake was van weerstand bij Werkneemster, scepsis en een lage inzet.

In augustus 2019 heeft Werkneemster zich ook voor haar re-integratiewerkzaamheden ziekgemeld.

Op 19 september 2019 oordeelde de bedrijfsarts dat Werkneemster haar re-integratie kon hervatten voor haar volledige werktijd.

Bij brief van 24 september 2019 heeft Van Ekeris aan Werkneemster uitgelegd dat het vooral ging om het op gang houden van het werkritme, zodat Werkneemster wellicht later in spoor 2 werkervaring kon opdoen.

Op 7 oktober 2019 is Werkneemster weer begonnen te werken, maar op 21 oktober 2019 meldde zij zich opnieuw ziek voor haar re-integratiewerkzaamheden.

Op 29 oktober 2019 heeft de arbodienst Werkneemster thuis bezocht en het belang van spoor 2 uitgelegd.

In de voortgangsrapportage van Passus Advies van 25 november 2019 staat dat de houding van Werkneemster nog te wensen overliet.

Op 9 december 2019 heeft Van Ekeris een eerste officiële waarschuwing aan Werkneemster gestuurd. Daarin is opgenomen:15.

“De reden van deze waarschuwingsbrief is het volgende;

Zoals met u besproken is uw inzet in Spoor 2 niet voldoende volgens de verplichting binnen de wet verbetering poortwachter.

Wij verwachten dat u zich per direct volledig zal gaan inzetten. Mocht er geen duidelijke verbetering optreden op korte termijn dan zullen wij uw loon stoppen.”

Op 10 december 2019 startte Werkneemster weer met re-integratiewerkzaamheden en op 31 januari 2020 meldde zij zich opnieuw ziek.

Van Ekeris heeft op 7 februari 2020 een tweede officiële waarschuwing aan Werkneemster gestuurd. Daarin wordt gewezen op de vorige officiële waarschuwing en valt verder onder meer te lezen (onderstrepingen in origineel):16.

“27-01-2020 Hebben wij het nieuwe evaluatieverslag ontvangen van Spoor 2. Hieruit komt naar voren dat uw inzet niet verbeterd is, zelf verslechterd.

Hierop geven wij u dan ook een laatste officiële waarschuwing. Als uw eigen inzet niet op zeer korte termijn sterk verbetert, zullen wij direct maatregelen treffen. U moet hierbij denken aan gevolgen voor uw loon en of dienstverband.

Aangezien u zich 30-01 2020 opnieuw volledig arbeidsongeschikt heeft gemeld zullen wij een spoedafspraak voor u inplannen bij de bedrijfsarts.

Mocht blijken dat u ten onrechten niet aan uw re-integratie verplichting heeft voldaan, zullen we ook hier maatregelen treffen.”

Op 11 februari 2020 bericht de bedrijfsarts, na een door Van Ekeris geïnitieerde spoedcontrole, dat Werkneemster geschikt is voor het aangepaste werk.

Werkneemster verscheen desondanks niet op het werk.

Op 14 februari 2020 heeft Van Ekeris aan Werkneemster geschreven dat zij haar loonbetaling ging stoppen omdat Werkneemster, ondanks het oordeel van de bedrijfsarts, op 12 en 13 februari 2020 niet was verschenen. Ook deelde Van Ekeris mee dat zij een ontbindingsverzoek zou gaan indienen.

Ook na ontvangst van deze brief heeft Werkneemster zich niet op het werk gemeld. Wel heeft namens haar een neef gebeld met Van Ekeris met de mededeling dat Werkneemster het niet eens was met het oordeel van de bedrijfsarts van 11 februari 2020 en dat Werkneemster een deskundigenonderzoek zou aanvragen.

Op 9 maart 2020 heeft Werkneemster het UWV een deskundigenoordeel gevraagd over haar inspanningen voor de re-integratie. Het UWV oordeelde op 30 maart 2020 dat die onvoldoende waren.

Van Ekeris heeft Werkneemster niet meer opgeroepen om haar werk te hervatten.

Sinds 2 september 2020 ontvangt Werkneemster een WIA-uitkering die is gebaseerd op volledige arbeidsongeschiktheid.17.

Bij inleidend verzoekschrift van 20 mei 2020 heeft Van Ekeris de kantonrechter Almere verzocht om de arbeidsovereenkomst met Werkneemster te ontbinden, primair op de voet van art. 7:669 lid 3 onder e BW (verwijtbaar handelen, de e-grond), subsidiair wegens lid 3 onder g (verstoorde arbeidsverhouding, de ggrond) en meer subsidiair wegens lid 3 onder i (een combinatie van omstandigheden, de igrond). Van Ekeris heeft daarbij verzocht om bij het bepalen van de einddatum geen rekening te houden met de opzegtermijn en de arbeidsovereenkomst dadelijk te ontbinden, nu die zowel primair als subsidiair het gevolg is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Werkneemster. Ook is verzocht om te bepalen dat Werkneemster om die reden geen recht heeft op een transitievergoeding. Voor zover op de igrond mocht worden ontbonden, heeft Van Ekeris de kantonrechter verzocht geen vergoeding toe te kennen op grond van art. 7:671b lid 8 BW, dan wel bij toepassing van die bepaling de vergoeding op een lager bedrag vast te stellen dan het maximum.

Werkneemster heeft een verweerschrift ingediend. Zij meent dat het verzoek van Van Ekeris afgewezen moet worden. Als toch tot ontbinding wordt overgegaan, maakt zij aanspraak op een transitievergoeding van € 6.989,98 bruto, waarbij rekening dient te worden gehouden met de opzegtermijn, zonder aftrek van de behandelingsduur van het verzoek. Ook verzoekt zij om Van Ekeris te veroordelen in de kosten van de procedure.

Van Ekeris heeft voorafgaand aan de mondelinge behandeling in eerste aanleg nadere producties in het geding gebracht.

Op 5 februari 2021 heeft een mondelinge behandeling plaatsgevonden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Van Ekeris heeft gebruik gemaakt van pleitaantekeningen.

Bij beschikking van 30 juni 2020, uitvoerbaar bij voorraad, heeft de kantonrechter Almere de arbeidsovereenkomst van Werkneemster per direct ontbonden en het meer of anders verzochte afgewezen. De kantonrechter is van oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten door Werkneemster, zodat niet wordt toegekomen aan toewijzing van een transitievergoeding. Een proceskostenbeslissing is niet gevraagd en ook niet uitgesproken.

Op 29 september 2020 heeft Werkneemster hoger beroep ingesteld bij het hof Arnhem-Leeuwarden. Werkneemster verzoekt voor recht te verklaren dat de arbeidsovereenkomst is beëindigd in strijd met het opzegverbod tijdens ziekte. Verder heeft Werkneemster het hof verzocht de datum van ontbinding te wijzigen van 30 juni 2020 naar 1 oktober 2020 en Van Ekeris te veroordelen tot betaling van de transitievergoeding en een billijke vergoeding van € 21.000,- bruto (op de mondelinge behandeling is het bedrag verhoogd tot € 37.000,- bruto). Subsidiair heeft Werkneemster verzocht om de transitievergoeding zo nodig op de voet van art. 7:673 lid 8 BW toe te kennen. Voor beide gevallen verzoekt zij om Van Ekeris te veroordelen in de proceskosten vermeerderd met wettelijke rente.

Van Ekeris heeft een verweerschrift ingediend en verzocht om ongegrondverklaring van het beroep van Werkneemster, bekrachtiging van de bestreden beschikking en veroordeling van Werkneemster in de integrale kosten, dan wel in de proceskosten van beide instanties.

Beide partijen hebben nadere producties overgelegd in aanloop naar de mondelinge behandeling.

Op 5 februari 2021 is een meervoudige mondelinge behandeling gehouden, waarvan proces-verbaal is opgemaakt. Beide partijen hebben een pleitnotitie overgelegd.

Op 18 februari 2021 heeft het hof Arnhem-Leeuwarden het beroep van Werkneemster verworpen, behalve voor zover het de afwijzing van haar verzoek om toekenning van een transitievergoeding betreft. Het hof heeft Van Ekeris veroordeeld tot betaling van een deel van de transitievergoeding, ter hoogte van € 2.000,- bruto. Werkneemster is veroordeeld in de forfaitaire proceskosten van het hoger beroep.

Werkneemster heeft tijdig cassatieberoep ingesteld.18.Daarbij is de Hoge Raad verzocht om het cassatiemiddel schriftelijk te mogen toelichten.

Van Ekeris heeft op 1 juli 2021 een verweerschrift ingediend en bezwaar gemaakt tegen het verzoek tot schriftelijke toelichting.

De rolraadsheer van de Hoge Raad heeft ingestemd met het verzoek van Werkneemster om de zaak schriftelijk te mogen toelichten en een datum bepaald.

Op 8 oktober 2021 heeft de advocaat van Werkneemster, samen met mr. R. van Haeringen, een schriftelijke toelichting gegeven. Van Ekeris heeft van deze mogelijkheid geen gebruik gemaakt.

Op 5 november 2021 heeft Van Ekeris gedupliceerd.

Het cassatiemiddel bestaat uit vier onderdelen, waarvan het laatste enkel een voortbouwklacht bevat.

Onderdeel 1 heeft als opschrift ‘verwijtbaar handelen in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW?’ en bevat een rechtsklacht en een motiveringsklacht.

Werkneemster voert aan dat het hof naar aanleiding van Werkneemsters uitvoerige betoog dat zij zich op 30 januari 2020 op goede gronden in verband met een peesschedeontsteking heeft ziekgemeld voor haar re-integratiewerkzaamheden (te weten: omdat haar behandelend specialist haar had geadviseerd om vier weken rust te houden), niet méér heeft overwogen dan:

“3.8 (…) Werkneemster wijst er nog op dat haar handtherapeut rust voorschreef nadat een hand op 4 februari 2020 gespalkt was, maar bij de onder 3.6 vermelde spoedcontrole heeft de bedrijfsarts geoordeeld dat zij haar re-integratiewerkzaamheden kon voorzetten. Werkneemster behoorde intussen te weten dat het niet haar behandelaars zijn, maar dat het de bedrijfsarts is die beoordeelt of een werknemer -ondanks medische behandelingen- belastbaar is voor re-integratiewerkzaamheden.”

Volgens Werkneemster laat deze beslissing van het hof, zeker in combinatie met het ongemotiveerd passeren van haar uitdrukkelijke en gespecificeerde aanbod om haar stellingen in het bijzonder omtrent haar ‘medische klachten / arbeidsongeschiktheid’ te bewijzen, zich slechts aldus verstaan dat het hof van mening is dat voor de beoordeling of een werknemer een verwijt treft (in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW) van het feit dat hij de hem opgedragen re-integratiewerkzaamheden niet (langer) verricht (omdat hij meent daartoe medisch niet langer in staat te zijn), uitsluitend beslissend is of de door de werkgever ingeschakelde bedrijfsarts heeft beslist dat de werknemer (nog steeds) tot die werkzaamheden in staat is.

Volgens de klacht heeft het hof dus klaarblijkelijk, maar ten onrechte, gemeend dat ongeacht (i) of Werkneemster na 30 januari 2020 feitelijk in staat was om haar re-integratiewerkzaamheden voort te zetten (het bewijsaanbod van Werkneemster op dat punt is immers gepasseerd), en ongeacht (ii) wat de behandeld specialist van Werkneemster had geadviseerd omtrent de behandeling van haar peesschedeontsteking, het enkele feit dat de bedrijfsarts nu eenmaal had beslist dat Werkneemster ondanks die ontsteking in staat was om haar re-integratiewerkzaamheden te verrichten, reeds meebracht (i) dat Werkneemster daarmee gehouden was die werkzaamheden te verrichten en (ii) dat Werkneemster dus een (ernstig) verwijt – in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW – trof van het feit dat zij die werkzaamheden, in verband met die aandoening, niet langer verrichte.

Geklaagd wordt dat het hof heeft blijkgegeven van een onjuiste rechtsopvatting met (a) de zojuist weergegeven beslissing, alsmede met (b) de (impliciete) beslissing om voorbij te gaan aan het aanbod van Werkneemster om ‘haar arbeidsongeschiktheid’ – en daarmee dus ook haar arbeidsongeschiktheid op en na 30 januari 2020 ten gevolge van haar peesschedeontsteking – te bewijzen, alsmede met (c) de op het een en ander voortbouwende beslissing in rov. 3.10, tweede volzin, dat Werkneemster verwijtbaar heeft gehandeld door zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen niet na te komen.

In de toelichting op deze rechtsklacht (procesinleiding onder 20; schriftelijke toelichting onder 9-20) is onder meer vermeld dat voor de beantwoording van de vraag of een werknemer een verwijt treft van het feit dat hij zijn re-integratiewerkzaamheden heeft gestaakt, veeleer beslissend is (i) of het er in rechte – zo nodig na bewijslevering – door de rechter voor gehouden kan worden dat de werknemer ten tijde van die weigering daadwerkelijk (arbeids)geschikt was voor de hem opgedragen re-integratiewerkzaamheden (waarbij het oordeel van de bedrijfsarts op zichzelf niet doorslaggevend is) en waarbij heeft te gelden dat (ii) zelfs als van die geschiktheid sprake is, enige verwijtbaarheid aan de zijde van de werknemer alsnog geheel kan (blijken te) ontbreken wanneer de werknemer ten tijde van de weigering te goeder trouw afging op het oordeel van de hem behandelende arts of specialist dat hij maar beter niet kon werken.

Ook wordt een parallel getrokken met de ontslag op staande voet-rechtspraak van de Hoge Raad die betrekking heeft op het weigeren van door de werkgever opgedragen werkzaamheden met een beroep op arbeidsongeschiktheid. Als achterliggende gedachte van die rechtspraak wordt in de schriftelijke toelichting uiteengezet dat de werknemer (in beginsel) in goed vertrouwen moet kunnen afgaan op hetgeen een behandelend arts hem meedeelt ten aanzien van zijn eventuele arbeidsongeschiktheid, want (schriftelijke toelichting onder 18; onderstreping in origineel):

“De werknemer behoort immers niet voor de keuze te worden gesteld tussen enerzijds het volgen van het oordeel van de behandelend arts die de werknemer niet tot werken in staat acht (met het risico dat zulk werkverzuim tot ontslag leidt), en anderzijds het niet volgen van het oordeel van de bedrijfsarts teneinde het risico op ontslag te voorkomen (met de daaraan verbonden gevaren voor zijn gezondheid).”

Werknemers behoren niet, en zeker niet op straffe van ontslag, in zo’n arbeidsrechtelijke ‘squeeze’ te worden gebracht, veroorzaakt door een verschil in opvatting tussen de verschillende betrokken medici, aldus de verdere toelichting. Betoogd wordt dat, ook indien geen sprake is van ontslag op staande voet maar van een ontbindingsverzoek, de feitenrechter moet onderzoeken of de werknemer op goede gronden heeft mogen besluiten om, tegen het advies van de bedrijfsarts in, niet langer re-integratiewerkzaamheden te verrichten. Als dat het geval is, dan heeft de werknemer een ‘deugdelijke grond’ om geen gevolg te geven aan de oproep van de bedrijfsarts tot het verrichten van bepaalde re-integratiewerkzaamheden. Daarmee ontvalt dan het verwijtbare karakter (in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW) aan de weigering om re-integratiewerkzaamheden te verrichten, althans kleurt die vaststelling de mate van verwijtbaarheid in zeer belangrijke mate in het voordeel van de werknemer, aldus nog steeds de schriftelijke toelichting namens Werkneemster.

Het eerste onderdeel bevat verder een motiveringsklacht (procesinleiding onder 21) voor het geval de laatste volzin van rov. 3.8 zó moet worden begrepen dat Werkneemster niet te goeder trouw op grond van de adviezen van haar behandelend specialist mocht menen arbeidsongeschikt te zijn voor haar re-integratiewerkzaamheden. Die beslissing is dan immers enkel gebaseerd op de algemene vaststelling dat Werkneemster ‘intussen behoorde te weten dat het de bedrijfsarts is die beoordeelt of een werknemer – ondanks medische behandelingen – belastbaar is voor re-integratiewerkzaamheden’, terwijl dat geen voldoende begrijpelijke weerlegging vormt van de essentiële stelling van Werkneemster dat zij redelijkerwijs heeft kunnen vertrouwen op het concrete advies van haar specialist om, gelet op de gediagnosticeerde peesschedeontsteking, met het oog op haar herstel vier weken rust te houden: dit enkele feit biedt ‘geen begin van inzage’ waarom Werkneemster, in dit specifieke geval, niet te goeder trouw in afwijking van die regel / dat uitgangspunt mocht afgaan op het concrete advies van haar behandelend specialist, aldus deze klacht.

Wat van deze klachten en de toelichting daarop ook zij, onderdeel 1 berust op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking. De beslissing van het hof hangt er nauw mee samen dat Werkneemster in feitelijke instanties zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat er méér van haar verwacht werd dan wat de bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen en Van Ekeris daadwerkelijk van haar mochten verwachten en hebben verwacht. Het hof overweegt, in cassatie onbestreden, aan het slot van rov. 3.7:

“Kern van het verschil van opvatting tussen aan de ene kant Werkneemster en aan de andere kan de bedrijfsartsen en de arbeidsdeskundigen over wat er van Werkneemster in het kader van re-integratie verlangd kon worden is, dat Werkneemster klachtencontingent wilde opbouwen in plaats van tijdcontingent. Tijdcontingent opbouwen werd voor Werkneemster passend geacht gedurende de periode van re-integratie die is gericht op het activeren. Anders dan Werkneemster vindt het hof het niet onredelijk dat zij dagelijks aanwezig moest zijn om werkritme op te doen en te behouden.”

Zie ter illustratie ook het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in hoger beroep (p. 2):

“ “Hof: de bedrijfsarts heeft geen noodzaak gezien om de medische achtergrond nader te onderzoeken. Mevrouw kan en hoeft haar werk niet te doen, maar ze moet wel op de werkvloer verschijnen om bijvoorbeeld koffie te drinken.

“ Muskens [advocaat Werkneemster, A-G]: de bedrijfsarts is echter geen handspecialist. De handspecialist zegt dat mevrouw haar hand rust moet gunnen en niet mag belasten.

“ Hof: maar dan kan je alsnog naar werk komen om koffie te drinken, of een doekje op te vouwen met je andere hand.”

Het hof benadrukt dus dat het in wezen gaat om een verschil in opvatting tussen partijen over wat er van Werkneemster in het kader van haar re-integratie verlangd kon worden. ‘Klachtencontingent opbouwen’ – wat Werkneemster voorstaat – betekent dat ‘vanuit de klacht wordt gedacht’ in het re-integratieproces (een taak oppakken zodra het een dag beter gaat), en ‘tijdcontingent opbouwen’ – wat Van Ekeris voorstaat – betekent dat de re-integrerende werknemer met behulp van een stappenplan op vaste tijden een vast aantal uren/taken opbouwt.19.‘Tijdcontingent opbouwen’ heeft tot doel om de re-integrerende werknemer te activeren en arbeidsritme te laten opbouwen of behouden.20.

Kennelijk, zo blijkt uit rov. 3.5-3.7, is het hof van oordeel dat geen sprake was medische belemmeringen voor Werkneemster om dagelijks enkele uren aanwezig te zijn om werkritme op te doen (dus ‘tijdcontingent opbouwen’), waarbij zij boven formatie werd ingeroosterd en enkel zeer lichte werkzaamheden hoefde te verrichten die niet op productieve arbeid gericht waren, terwijl zij direct contact met kantoor moest opnemen als het er op de werkvloer toch anders aan toeging.

Gelet op de vele oordelen en adviezen van bedrijfsartsen, arbeidsdeskundigen en het UWV is dit oordeel van het hof zeker niet onbegrijpelijk. Dit wordt niet anders door de stellingen van Werkneemster dat zij, kort gezegd, redelijkerwijs heeft kunnen vertrouwen op het concrete advies van haar behandelend specialist (handtherapeut)21.om vier weken rust te houden.22.Het gaat dan om de volgende passages:

“56. (…) Volgens de handtherapeut is in het algemeen een ontstekingsreactie [van] 4 tot 6 weken bij peesklachten heel normaal (productie 12). Het is dan, aldus de handtherapeut, niet verstandig om door te gaan met belastend werk. Daarom heeft hij Werkneemster destijds geadviseerd om ongeveer vier weken rust te houden en de pols niet te belasten (productie 13).”

Zie ook de pleitaantekeningen namens Werkneemster in hoger beroep (p. 3, slot van de eerste alinea, geen randnummers):

“Het staat vast dat Werkneemster vanaf 4 februari 2020 tot 5 maart 2020 is behandeld door de handtherapeut. Ook staat vast dat gedurende de periode dat er sprake is van een ontstekingsreactie bij peesklachten, het niet verstandig is om door te gaan met het belasten van de duim/pols (productie 12 bij het beroepschrift). (…)”

De stellingen van Werkneemster dat de bedrijfsarts en de werkgever geen rekening hielden met het lopende behandeltraject en de herstelperiode,23.heeft het hof kennelijk (en niet onbegrijpelijk) verworpen in het licht van het reeds door het hof geconstateerde verschil van opvatting over wat er van Werkneemster kon worden verlangd in het kader van haar re-integratie (zie onder 4.10 en 4.11). Anders dan het eerste onderdeel tot uitgangspunt neemt, is die verwerping dus niet alleen ingegeven door het slot van rov. 3.8, dat Werkneemster inmiddels behoorde te weten dat het niet haar behandelaars zijn maar dat het de bedrijfsarts is die beoordeelt of een werknemer – ondanks medische behandelingen – belastbaar is voor re-integratiewerkzaamheden.

Het komt er dus op neer dat Werkneemster zich tegenover de bedrijfsarts op het standpunt heeft gesteld dat zij geen enkele re-integratiewerkzaamheden kon verrichten vanwege het advies van haar handtherapeut, maar de bedrijfsarts tot een ander is oordeel gekomen. Het hof heeft het oordeel van de bedrijfsarts gevolgd. Dat is zeker niet onbegrijpelijk, gelet op de door de behandelaar genoemde beperkingen in verhouding tot de aard van de re-integratie inspanningen (zeer licht en bovenformatief werk dat niet is gericht op het verrichten van productieve arbeid maar op het behouden/opdoen van werkritme). Het niet belasten van duim en pols staat volgens de bedrijfsarts en volgens het hof dus niet in de weg aan het in enigerlei vorm verrichten van re-integratie inspanningen. Daarbij staat in cassatie vast dat het op zichzelf niet onredelijk is dat Werkneemster dagelijks aanwezig moest zijn om werkritme op te doen en te behouden (rov. 3.7, slot, in cassatie onbestreden). Wederom tegen de achtergrond van het door het hof geconstateerde verschil van opvatting over wat er van Werkneemster kon worden verlangd in het kader van re-integratie (zie onder 4.10 en 4.11), verbaast het niet dat het hof Werkneemster niet tot bewijs heeft toegelaten: kennelijk heeft het hof in het beroepschrift (par. 110) niet een voldoende specifiek aanbod gelezen dat Werkneemster ook zou willen bewijzen dat haar medische beperkingen in de weg stonden aan ‘tijdcontingent re-integreren’ (dus op vaste tijden op het werk verschijnen en daar zeer licht en bovenformatieve, niet-productieve arbeid verrichten). Die uitleg van het bewijsaanbod is niet onbegrijpelijk, nu Werkneemster in haar stellingen steeds uitgaat van een onjuiste opvatting van hetgeen van haar werd verwacht.

Het voorgaande betekent dat onderdeel 1 wegens een gebrek aan feitelijke grondslag niet slaagt.

Onderdeel 2 heeft als opschrift ‘ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW’ en bevat een voortbouwklacht (procesinleiding onder 23) en een motiveringsklacht (onder 24).

Het onderdeel richt zich tegen de laatste twee volzinnen van rov. 3.10:

“3.10 (…) Met de zesde en zevende grond komt Werkneemster daartegen op [tegen de kwalificatie ernstig verwijtbaar, A-G], maar het hof deelt de kwalificatie van de kantonrechter. Werkneemster heeft meer dan eens zonder redelijke grond geweigerd om de passende arbeid te verrichten, zelfs nadat zij op 10 mei 2019 van het UWV hoorde dat haar standpunt onjuist was.”

De voortbouwklacht behoeft geen verdere bespreking nu deze klacht het lot van onderdeel 1 deelt.

Geklaagd wordt verder dat de beslissing van het hof in de slotzin van rov. 3.10 onvoldoende gemotiveerd is, voor zover die beslissing erop berust dat Werkneemster na 30 januari 2020 haar re-integratiewerkzaamheden heeft gestaakt vanwege haar peesschedeontsteking. Werkneemster heeft zich namelijk, zo is in de toelichting op de klacht vermeld, ook in het kader van het beroep van Van Ekeris op art. 7:673 lid 7 sub c BW nog eens uitdrukkelijk beroepen op de feiten (i) dat zij op 30 januari 2020 een ‘reële en duidelijke reden’ had om zich ziek te melden – waarvan zij ook nog eens bewijs heeft aangeboden – en (ii) dat zij van de behandelend specialist het advies had gekregen om haar hand een aantal weken niet te belasten. Door het onbesproken laten van deze disculperende of in elk geval in belangrijke mate verzachtende omstandigheden, heeft het hof zijn beslissing dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag onvoldoende gemotiveerd, aldus de steller van het middel, die er nog op wijst dat dit te meer klemt omdat de ziekmelding van Werkneemster van 30 januari 2020 de directe aanleiding is geweest voor de beslissing van Van Ekeris om het dienstverband te willen beëindigen.

In het verlengde van de klachten uit onderdeel 1 kan ook deze motiveringsklacht niet slagen.

Daarmee faalt onderdeel 2.

Onderdeel 3 heeft als opschrift ‘re-integratie-inspanningen in het tweede spoor in het kader van art. 7:669 lid 3 sub e respectievelijk art. 7:673 lid 7 BW’ en bevat een motiveringsklacht en een rechtsklacht.

Deze klachten houden verband met de stellingen van Werkneemster die in hoger beroep als ‘Grief III’ zijn aangeduid (beroepschrift, par. 40): ‘Ten onrechte heeft de kantonrechter voorts geoordeeld dat de inzet van Werkneemster ook bij de re-integratie naar ander werk te wensen overliet.’ In cassatie wijst Werkneemster erop dat zij gemotiveerd en onder verwijzing naar producties heeft gesteld dat zij ten onrechte twee waarschuwingen van Van Ekeris heeft gekregen voor tekortschietende inzet voor re-integratie in het tweede spoor (zie citaten uit deze waarschuwingen onder 2.18 en 2.20). In dit verband heeft Werkneemster er onder meer op gewezen dat zij begin februari 2020 nog een compliment had gekregen van haar re-integratie-adviseur voor wat betreft haar uitgebreide externe sollicitatieactiviteiten en dat Van Ekeris het externe re-integratiebureau ten onrechte heeft aangezet om haar verslag negatiever te formuleren dan het re-integratiebureau zelf voor ogen stond (zodat Van Ekeris dat verslag kon gebruiken om Werkneemster opnieuw een waarschuwing te kunnen geven en naar een beëindiging van het dienstverband toe te werken). Zie het beroepschrift, par. 41-50, waarnaar wordt verwezen in de procesinleiding onder 25.

In de procesinleiding wordt beschreven dat het hof in rov. 3.4-3.9, onder het tussenkopje ‘Schending re-integratieverplichtingen zonder deugdelijke grond’ is ingegaan op de vraag of Werkneemster een verwijt treft van het schenden van haar re-integratieverplichtingen. Vervolgens heeft het hof in de eerste volzin van rov. 3.10, onder het tussenkopje ‘Er is sprake van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten van Werkneemster’, overwogen dat ‘daarmee’ vaststaat dat de eerste vijf beroepsgronden ongegrond zijn. Klaarblijkelijk moet die vaststelling van het hof in rov. 3.10 zó worden begrepen dat ook de derde grief van Werkneemster (inzake haar re-integratie inspanningen in het tweede spoor, zie onder 4.24) in rov. 3.4-3.9 is behandeld door het hof, en ongegrond is bevonden. Het hof is echter enkel in rov. 3.6 uiterst beknopt ingegaan op de inspanningen van Werkneemster ten aanzien van de re-integratie in het tweede spoor: het betreft enkel de feitelijke vaststelling dat Werkneemster twee keer een waarschuwing van Van Ekeris heeft gekregen wegens tekortschietende inzet in het tweede spoor, aldus nog het middel.

Tegen deze achtergrond wordt een motiveringsklacht opgeworpen. Voor zover de beslissing van het hof in rov. 3.6, gelezen in samenhang met rov. 3.10, aldus moet worden begrepen dat het hof heeft beslist dat Werkneemster – vanwege die twee waarschuwingen – ook (ernstig) verwijtbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen tot re-integratie in het tweede spoor, is die die beslissing volstrekt onvoldoende gemotiveerd. Dit omdat het hof bij die beslissing dan geen enkele kenbare aandacht heeft besteed aan de essentiële stelling van Werkneemster dat die waarschuwingen haar nu juist ten onrechte zijn gegeven.

De rechtsklacht uit onderdeel 3 wordt naar voren gebracht indien de beslissing van het hof in rov. 3.6, gelezen in samenhang met rov. 3.10, zó zou moeten worden begrepen dat het hof zich helemaal niet heeft uitgelaten over de tweede spoor re-integratie-inspanningen van Werkneemster, omdat het hof voor zijn oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van art. 7:669 lid 3 sub e BW / art. 7:673 lid 7 BW voldoende heeft geacht dat vaststaat dat sprake is geweest van het verwijtbaar niet verrichten van re-integratiewerkzaamheden in het eerste spoor. In dat geval getuigt die lezing van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof dan klaarblijkelijk heeft miskend dat bij deze beoordelingen acht moet worden geslagen op alle omstandigheden van het geval die van invloed zijn op de verwijtbaarheid van de handelwijze van de werknemer. In een geval als hier aan de orde, zo wordt toegelicht, kan dit onder meer betekenen dat – wanneer een werknemer zich goed inzet voor re-integratie in het tweede spoor – daarvan kortgezegd een verzachtend/disculperend effect kan uitgaan. Anders gezegd: het hof is van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan door de aanwezigheid van een egrond/ernstig verwijtbaar gedrag aan te nemen enkel wegens schending van re-integratieverplichtingen in het eerste spoor, zonder daarbij aandacht te besteden aan de inzet van Werkneemster in het kader van het tweede spoor.

De rechtsklacht is van verdere toelichting voorzien in par. 25-32 van de schriftelijke toelichting van Werkneemster. Daar wordt onder meer uitgewerkt, aan de hand van de Woondroomzorg-beschikking van de Hoge Raad24.en aan de hand van twee conclusies van het parket,25.dat in het kader van de beoordeling van de egrond en bij het beoordelen van ernstig verwijtbaar handelen, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval die van invloed (kunnen) zijn op de verwijtbaarheid van de handelwijze van de werknemer.

De twee klachten uit onderdeel 3 lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De door het hof aangenomen egrond erop is gebaseerd dat Werkneemster zonder deugdelijke grond haar re-integratieverplichtingen heeft geschonden. Geconstateerd moet worden dat het hof reeds tot dit oordeel is gekomen op basis van het gebrek aan inspanningen in het eerste spoor. Daarbij gaat het om het volgende.

Vanaf 21 september 2018 is aan Werkneemster aangepast werk aangeboden, in lijn met de adviezen van de bedrijfsarts. Steeds wanneer Werkneemster aangaf dat dit aangepaste werk haar teveel was, heeft Van Ekeris haar gewezen op de mogelijkheid een deskundigenoordeel aan te vragen over de passendheid van het aangepaste werk. Werkneemster heeft daarbij, in mijn woorden, echter niet voortvarend gehandeld maar juist de boel vertraagd. Zo is zij in januari 2019 geholpen bij het invullen van het formulier, maar heeft zij dat deskundigenoordeel pas op 22 maart 2019 aangevraagd, nadat Van Ekeris inmiddels een arbeidsdeskundige had geraadpleegd die na onderzoek rapporteerde dat het aangeboden werk passend was (rov. 3.4). Vervolgens heeft ook het UWV op 10 mei 2019, na raadpleging van de verzekeringsarts, geoordeeld dat het aangeboden werk (zeer licht werk boven de sterkte) passend is voor Werkneemster (rov. 3.5). In juni 2019 is in het kader van de eerstejaarsevaluatie geadviseerd om naast spoor 1 ook spoor 2 op te pakken. Dat ook nog inspanningen in het eerste spoor werden verwacht, had vooral ten doel dat Werkneemster werkritme op gang zou houden, zodat zij wellicht later in spoor 2 werkervaring kon opdoen, zo heeft Van Ekeris in haar brief van 24 september 2019 ook uitgelegd aan Werkneemster. Ook hierna volgen meerdere ziekmeldingen. Nadat Werkneemster op 10 december 2019 weer startte met re-integratiewerkzaamheden, meldde zij zich op 30 januari 2020 opnieuw ziek. Na een door Van Ekeris geïnitieerde spoedcontrole oordeelde de bedrijfsarts op 11 februari 2020 dat Werkneemster geschikt is voor het aangepaste werk, maar desondanks verscheen zij niet op het werk. Dit niet verschijnen, ondanks het oordeel van de bedrijfsarts, was reden voor het opleggen van een loonstop (rov. 3.6). Dat een loonstop onvermijdelijk was omdat Werkneemster haar re-integratieverplichtingen zodanig ernstig heeft geschonden, heeft Van Ekeris voldoende feitelijk onderbouwd (rov. 3.4). Kortom: het hof heeft het oog op verwijtbare schendingen van de re-integratieverplichtingen in het eerste spoor. Daarop ziet ook de loonstop, als opmaat naar het ontbindingsverzoek.

Aan deze constatering doet niet af wat het hof in rov. 3.6 nog overweegt rondom de inspanningen van Werkneemster in het tweede spoor. Die overwegingen over het tweede spoor zijn mijns inziens niet dragend voor de beslissingen van het hof, maar schetsen veeleer de feitelijke context waarbinnen Van Ekeris en Werkneemster opereerden: die van een moeizaam verlopend re-integratietraject waarin naast het eerste spoor ook het tweede spoor werd ingezet. Het belang van deze overwegingen is er dan voornamelijk in gelegen dat het hof duidelijk maakt dat de continuering van de inspanningen in het eerste spoor vooral ten doel had dat Werkneemster werkritme op gang zou houden, zodat zij wellicht later in spoor 2 werkervaring zou kunnen opdoen, en dat Van Ekeris dit ook aan Werkneemster heeft uitgelegd. Dat maakt echter nog niet dat het hof ook eventuele gebreken in het tweede spoor aan de egrond en het ernstig verwijtbaar handelen ten grondslag zou hebben gelegd. In tegendeel: dat het hof geen verdere aandacht besteedt aan de stellingen van Werkneemster dat Van Ekeris haar ten onrechte twee waarschuwingen ten aanzien van haar inzet in spoor 2 heeft gegeven, wijst erop dat het hof het niet van belang heeft geacht of die waarschuwingen wel of niet terecht waren.

Het oordeel van het hof ten aanzien van de egrond heeft dus betrekking op verwijtbare schendingen van de re-integratieverplichtingen in het eerste spoor. Dat geldt ook voor het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen dat hierop voortbouwt. Zie ook rov. 3.10, waar in de laatste volzin is opgenomen: ‘Werkneemster heeft meer dan eens zonder redelijke grond geweigerd om de passende arbeid te verrichten, zelfs nadat zij op 10 mei 2019 van het UWV hoorde dat haar standpunt onjuist was’ (tegen welk oordeel tevergeefs wordt opgekomen met onderdeel 2 van dit cassatieberoep).

Dit betekent dat de motiveringsklacht op een onjuiste lezing van de bestreden beschikking berust en dus niet kan slagen. Juist voor dat geval heeft Werkneemster de onder 4.27 weergegeven rechtsklacht opgeworpen.

Die rechtsklacht houdt kort gezegd in dat het hof heeft miskend dat het acht had moeten slaan op alle omstandigheden van het geval die van invloed (kunnen) zijn op de verwijtbaarheid van de handelwijze van Werkneemster, waaronder haar inspanningen in het tweede spoor.

Ook deze klacht slaagt niet. Uit rov. 3.4.4 van de Woondroomzorg-beschikking26.volgt dat, bij het beoordelen of sprake is van ernstig verwijtbaar handelen als bedoeld in art. 7:673 lid 7 sub c BW (mijn onderstreping, AG):

“de omstandigheden van het geval – waaronder de persoonlijke omstandigheden van de werknemer – slechts van belang voor zover deze van invloed zijn op de verwijtbaarheid van het handelen of nalaten van de werknemer dat tot het ontslag heeft geleid. De overige omstandigheden van het geval (dus omstandigheden die geen verband houden met de gedragingen van de werknemer die tot het ontslag hebben geleid, noch met de verwijtbaarheid van die gedragingen) zijn in dit verband niet van betekenis. (…)”

Dat het hof de stellingen van Werkneemster over haar tweede spoor-inspanningen niet heeft betrokken bij het oordeel dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen, strookt met deze regel, nu het oordeel ten aanzien van de egrond betrekking heeft op verwijtbare schendingen van de re-integratieverplichtingen in het eerste spoor.

Evenmin kan rov. 3.5.2 van de Woondroomzorg-beschikking Werkneemster in cassatie baten. Op die plaats oordeelde de Hoge Raad dat de werkneemster in die procedure terecht klaagde dat het hof bij de beoordeling van ernstige verwijtbaarheid niet, althans niet kenbaar, de feiten en omstandigheden in aanmerking heeft genomen die de werkneemster heeft aangevoerd ‘ter ondersteuning van haar standpunt dat haar van die gedragingen geen verwijt kan worden gemaakt.’ In onze zaak heeft Werkneemster in feitelijke instanties echter niet het standpunt betrokken dat de door haar gestelde ‘constructieve opstelling’27.in het tweede spoor van invloed kan zijn op de mate waarin haar een verwijt kan worden gemaakt van haar gebrek aan inspanningen in het eerste spoor, of dat van de door Werkneemster gestelde goede inzet in het tweede spoor ‘een zodanig verzachtend / disculperend effect kan uitgaan’ dat geen sprake (meer) is van een voldragen egrond en/of ernstig verwijtbaar gedrag in de zin van art. 7:673 lid 7 sub c BW.

De cassatieadvocaat van Van Ekeris merkt hierover op, onder verwijzing naar genoemde rov. 3.5.2 uit de Woondroomzorg-beschikking (verweerschrift, par. 3.3.2):

“Dat betekent dat de rechter die van oordeel is dat bepaalde gedragingen voldoende zijn om het oordeel te dragen dat sprake is van (ernstig) verwijtbaar gedrag als hier bedoeld, (logischerwijs) geen acht hoeft te slaan op hetgeen de werknemer aanvoert ten betoge dat hem van een ándere gedraging geen verwijt kan worden gemaakt. Indien de werknemer meent dat de argumenten betreffende die andere gedraging (ook) relevant zijn voor de verwijtbaarheid van de eerstbedoelde gedragingen, dan dient hij die argumenten ook in verband met die gedragingen naar voren te brengen. Dat heeft Werkneemster in deze zaak echter niet gedaan.”

Bij gebreke van dergelijke stellingen van Werkneemster in feitelijke instanties, heeft het hof evenmin het recht geschonden door, ondanks de gestelde inspanningen van Werkneemster in het eveneens ingezette tweede spoor, een egrond aanwezig te achten wegens verwijtbare schending van re-integratieverplichtingen in het eerste spoor.

Daarmee faalt onderdeel 3.

Onderdeel 4 bevat enkel een voortbouwklacht die geen behandeling behoeft.

De slotsom is dat het middel niet tot cassatie kan leiden.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G