113 Is een opschortende voorwaarde overeengekomen?

In de procedure Probis/De Smedt stond het opschortende karakter van de voorwaarde – na enige discussie – vast. Mogelijk is tussen partijen in geschil òf een opschortende voorwaarde was overeengekomen. Verweerder kan het verweer voeren dat de vordering van eiser nog niet opeisbaar is omdat partijen een opschortende voorwaarde zijn overeengekomen terwijl eiser het bestaan van een opschortende voorwaarde weerspreekt. Of partijen een voorwaarde zijn overeengekomen en wat de exacte inhoud daarvan is, is een kwestie van uitleg. Hierbij komt het (overeenkomstig de Haviltex-maatstaf) aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Dan zal eerst het opschortende voorwaardelijke karakter van de verbintenis moeten komen vast te staan. Pas wanneer vaststaat dat partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde zijn overeengekomen, zal het eiser zijn die de opeisbaarheid: dat de voorwaarde in vervulling is gegaan, moet stellen en zo nodig bewijzen.

Onderzocht moet worden of het verweer van verweerder, dat de overeenkomst onder opschortende voorwaarde is gesloten en hij daarom (nog) niet hoeft na te komen, een grondslagverweer is of een bevrijdend verweer. Over de te beantwoorden vraag werd verschillend gedacht en de jurisprudentie van feitenrechters was verre van eenduidig. Op 30 september 2016 heeft de Hoge Raad uitsluitsel over de kwalificatie van het verweer gegeven dat een lening terugbetaald zou worden ‘wanneer de schuldenaar daartoe in staat was’:

Volgens de Hoge Raad rust de bewijslast van het voorwaardelijk karakter van de overeenkomst op de partij die daarmee een bepaald rechtsgevolg wil bewerkstelligen; in casu verweerder.3 Het argument dat de partij die aan de rechtsverhouding voor hem gunstige rechtsgevolgen wil ontlenen, stelplicht en de bewijslast heeft van de voor het kunnen aannemen van die rechtsverhouding noodzakelijke feiten, is kennelijk doorslaggevend.

Helaas dreigt onduidelijkheid na dit arrest aangezien verschillende auteurs de uitspraak van de Hoge Raad als een vergissing betitelden en aangaven dat de Hoge Raad zou moeten terugkomen van zijn bewijsbeslissing. Bovendien waren zij van mening dat de beslissing onvoldoende was gemotiveerd en in strijd zou zijn met het Duitse recht (waarover later).

De A-G De Bock heeft in een conclusie over een vergelijkbare vraag de commentaren van Asser en Lock, die zich beiden uitdrukkelijk en uitvoerig hebben gedistantieerd van de uitspraak, integraal opgenomen; zij houdt de opvattingen van Asser en Lock voor juist.4

Volgens Asser en Lock is er geen sprake van een bevrijdend verweer omdat het ontstaan van de verbintenis wordt bestreden. De eisende partij zal moeten bewijzen dat de verbintenis onvoorwaardelijk is aangegaan en dat de opschortende voorwaarde (wanneer deze vaststaat) is vervuld. De vordering van eiser houdt, na het verweer van verweerder, in dat hij een beroep doet op de onvoorwaardelijkheid van de verbintenis. Zolang niet vaststaat dat de verbintenis onvoorwaardelijk is aangegaan, heeft eiser geen vordering. Verweerder heeft niet het bestaan van een onvoorwaardelijke verbintenis erkend, zodat eiser zal moeten bewijzen dat er geen sprake is van een opschortende voorwaarde en dat die opschortende voorwaarde niet aan de vordering in de weg staat. Het verweer tast de grondslag van de vordering aan. Een non liquet over het bestaan van de opschortende voorwaarde impliceert dan ook tevens onzekerheid over de door de eiser gestelde grondslag. Daarom omvat het bewijsrisico van de eiser ten aanzien van de grondslag van zijn vordering mede dat er geen opschortende voorwaarde bestaat althans dat die niet in de weg staat aan zijn vorderingsrecht. Het niet-bestaan van een voorwaarde is een essentieel onderdeel van de feitelijke grondslag van de vordering, en het beroep op het bestaan van een (nog niet vervulde) opschortende voorwaarde is een gemotiveerde betwisting en dus geen bevrijdend verweer.

Asser en Lock gaan niet in op het (kennelijke)5 hoofdargument van de Hoge Raad dat de feiten, waarvan de normen uitgaan, moeten worden gesteld en bewezen door de partij die van de norm profiteert. Voor de Hoge Raad is dat verweerder; hij is de partij die van de norm profiteert. Dat is een valide argument, want het verweer van verweerder die een beroep doet op een opschortende voorwaarde heeft een bevrijdend karakter ten opzichte van de partij die nakoming van de verbintenis vordert. Evengoed kan men beargumenteren dat eiser een beroep doet op feiten waarvan de normen uitgaan; eiser stelt dat de overeenkomst onvoorwaardelijk is aangegaan. Asser geeft aan dat zijn opvatting in overeenstemming is met de Duitse rechtspraak.6 Hij verwijst daarbij naar A-G F. Bakels in diens conclusie vóór HR 7 december 2001 (Probis/de Smedt).7

Indien verweerder een gedeelte van de feiten zoals door eiseres gesteld niet heeft weersproken (de verbintenis tot terugbetaling van de geldlening), maar zijn verweer van een toevoeging voorziet (het bestaan van een opschortende voorwaarde; de verplichting tot teruggave van het geld is nog niet opeisbaar), moet worden beoordeeld of verweerder daarmee een andere voorstelling van zaken heeft gegeven.12

In beginsel zal niet gesplitst mogen worden. Pas indien vastgesteld kan worden dat de toevoeging de vordering van eiseres niet onderuit haalt, mag de rechter de toevoeging scheiden van het gedeelte dat is erkend en de toevoeging kwalificeren als een bevrijdend verweer. Gelet op de vordering van eiseres is dat niet het geval: met het verweer wordt de opeisbaarheid bestreden. Eiseres heeft pas voldaan aan de vereisten van art. 3:296 BW indien eiseres weet te bewijzen dat geen sprake is van een opschortende voorwaarde. Verweerder bewerkstelligt met zijn verweer dat eiseres stelplicht en bewijslast krijgt van de feiten die tot de conclusie leiden dat de verbintenis een onvoorwaardelijke is. Eiseres heeft daarmee stelplicht en bewijslast voor het niet voorwaardelijk bestaan. Splitsing is niet geoorloofd. Eiseres heeft geen vordering, zolang niet vaststaat dat de verbintenis onvoorwaardelijk is aangegaan.13 Het toont eveneens dat het ‘ja, maar’-begrip niet op deze casuspositie kan worden toegepast.

De Hoge Raad koos in het arrest van 30 september 2016 (kennelijk) voor het argument ‘de feiten waarvan de normen uitgaan, moeten worden gesteld en bewezen door de partij die van de norm profiteert’; dat is i.c. verweerder. In het Duitse recht wordt de nadruk gelegd op eiser die een beroep doet op rechtsgevolgen: de schuldeiser die nakoming vordert, dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de verbintenis op grond waarvan hij nakoming vordert, bestaat en tot nakoming verplicht. Asser, Lock en de toets met behulp van het splitsingsverbod wijzen eiser aan als de partij die zijn vordering zal moeten vervolmaken door de onvoorwaardelijkheid aan te tonen. Ik geef de voorkeur aan de opvatting dat de vordering van eiser uitgangspunt is. Dat betekent dat eiser de onvoorwaardelijkheid zal moeten stellen en bewijzen; bij het vervolg van deze subparagraaf zal ik daarvan uitgaan.

Helaas heeft de Hoge Raad recentelijk niet de gelegenheid aangegrepen om zijn opvatting zoals voorgestaan in zijn arrest van 30 september 2016 te herzien; hoewel de conclusie van de A-G De Bock waarbij zij de opvatting van Asser en Lock volgt, daartoe de mogelijkheid misschien had geboden.14 Het ziet er naar uit dat feitenrechters het arrest van 2016 voorlopig zullen blijven volgen, zolang de Hoge Raad niet tot een andere stelplicht- en bewijslastverdeling heeft beslist.15 Dat zal ertoe leiden dat over de kwestie vaker geprocedeerd gaat worden en te vrezen valt dat uitspraken in de lagere rechtspraak over de stelplicht en bewijslast met betrekking tot de opschortende voorwaarde verschillend zullen uitvallen.

De rechter zal proberen een oordeel over de bewijslastverdeling te omzeilen/ontwijken. Op ‘blote beweringen’ dat een opschortende voorwaarde zou zijn overeengekomen, hoeft de rechter niet in te gaan. Ingeval van gemotiveerde betwisting door eiser kan de rechter overwegen dat het op de weg van verweerder had gelegen zijn verweer nader te onderbouwen.16 Het verweer kan als onvoldoende onderbouwd worden gepasseerd en aan bewijslevering wordt niet toegekomen.17 Zo is mogelijk dat de gemotiveerde betwisting van eiser dat sprake zou zijn van een overeenkomst met opschortende voorwaarde wordt ondersteund door schriftelijke stukken, terwijl voor de stelling van verweerder dat de overeenkomst is gesloten onder een opschortende voorwaarde, geen enkel aanknopingspunt is te vinden.18 Het staat de rechter vrij om te beoordelen of het bestaan van een opschortende voorwaarde aannemelijk is zónder (eerst) te beslissen bij welke van de partijen de bewijslast berust. Wanneer de beantwoording van een vraag niet strikt noodzakelijk is voor de beslechting van het geschil c.q. het praktisch belang in een bepaalde casuspositie gering is, kan de rechter in het midden laten bij welke partij de stelplicht en bewijslast rusten. Daaraan komt pas betekenis toe als niet kan worden vastgesteld hoe het desbetreffende feitelijke gegeven moet worden beoordeeld. Een tussenopvatting zou ook tot de mogelijkheden kunnen behoren. Als een voorwaarde atypisch is (een opschortende voorwaarde ligt niet voor de hand), kan worden uitgegaan van een rechterlijk vermoeden van onvoorwaardelijkheid. Verweerder wordt dan belast met het tegenbewijs.

Verschillende auteurs verkondigden vóór het arrest van 30 september 2016 dat zij de bewijslast van het bestaan van een voorwaarde bij de schuldeiser wilden leggen, wat inhield dat eiser de onvoorwaardelijkheid moest stellen en bewijzen en verweerder een grondslagverweer voerde.19 Ook in de rechtspraak zijn voorbeelden te vinden van deze stelplicht- en bewijslastverdeling.

Oudere rechtspraak biedt enkele sprekende voorbeelden van de door Asser en Lock voorgestane opvatting