Rb. Haarlem, 31-01-2007, nr. 114305

Bloemers vordert na wijziging van eis - samengevat - veroordeling van Kertowono en [gedaagde sub 2], hoofdelijk, tot betaling van genoemde boete van EUR 747.700,-- en vergoeding van schade op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, vermeerderd met rente en kosten.

Kertowono c.s. voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

in reconventie

Kertowono en [gedaagde sub 2] vorderen, [gedaagde sub 2] voorwaardelijk, - samengevat - veroordeling van Bloemers tot opheffing van de door Bloemers ten laste van Kertowono dan wel [gedaagde sub 2] gelegde conservatoire beslagen, vermeerderd met rente en kosten.

Bloemers voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van Bloemers tot betaling van de boete van artikel VI lid 2 van (de algemene bepalingen van) de koopovereenkomst dient te worden afgewezen. Blijkens genoemd artikel kan een partij alleen aanspraak maken op die boete nadat de andere partij bij deurwaardersexploot in gebreke is gesteld. Op het moment dat Bloemers dat deurwaardersexploot deed uitbrengen (16 september 2004) was de koopovereenkomst

tussen partijen echter reeds door haar bij de hiervoor onder 2.10 genoemde brief d.d. 2 augustus 2004 ontbonden, welke ontbinding blijkens de hiervoor onder 2.11 geciteerde brief d.d. 30 augustus 2004 door Kertowono c.s. - zij het op andere gronden dan van de kant van Bloemers voor die ontbinding waren aangevoerd - werd aanvaard. Daarmee was de koopovereenkomst rechtsgeldig buitengerechtelijke ontbonden en kon Bloemers op 16 september 2004 geen nakoming meer van die overeenkomst vorderen en derhalve ook niet met effect in gebreke stellen ter zake van een niet nakomen door Kertowono. Daarmee verkreeg Bloemers, toen Kertowono 8 dagen na die ingebrekestelling de koopovereenkomst niet was nagekomen, dan ook geen aanspraak op de overeengekomen boete. Het feit dat Bloemers zich in genoemde brief van 2 augustus 2004 alle rechten en weren voorbehoudt met betrekking tot haar aanspraken die uit haar buitengerechtelijk ontbinden voortvloeien kan geen verandering in dit oordeel brengen, nu dat voorbehoud niet ziet op de mogelijkheid om op een later tijdstip de ontbinding, zoals Bloemers heeft aangevoerd, “ten effecte rechtens te formaliseren” (door middel van de ingebrekestelling van 16 september 2004 en de hiervoor onder 2.13 genoemde brief van 5 oktober 2004).

Het hiervoor overwogene leidt er niet zonder meer toe dat Bloemers ook geen aanspraak kan hebben op schadevergoeding. Met haar brief van 30 augustus 2004 heeft Kertowono de buitengerechtelijke ontbinding d.d. 2 augustus 2004 aanvaard. Ook als op grond van het bepaalde in artikel VI lid 2 sub b van (de algemene bepalingen van) de koopovereenkomst zou moeten worden geoordeeld dat tussen partijen is overeengekomen dat - anders dan uit artikel 265 van het Burgerlijk Wetboek volgt - de koopovereenkomst eerst kan worden ontbonden nadat de partij die tekort komt, na bij deurwaardersexploot in gebreke te zijn gesteld, dat gedurende 8 dagen blijft en daarmee in verzuim is geraakt, kan Kertowono c.s. gezien die aanvaarding in dit verband geen beroep doen op het ontbreken van die ingebrekestelling. Bovendien bepaalt artikel VI lid 1 van (de algemene bepalingen van ) de koopovereenkomst dat, ongeacht het feit of de nalatige in verzuim is in de zin van het tweede lid van dat artikel, dergelijke aanspraak in geval van nalatigheid bestaat. Voor die aanspraak op schadevergoeding is derhalve (anders dan voor de contractuele boete) geen ingebrekestelling vereist.

Bloemers heeft gesteld dat de tekortkoming van Kertowono bestaat uit het niet (uiterlijk op 21 juni 2004 ) verstrekken van de zekerheidsstelling en uit het niet (op 30 juli 2004) meewerken aan het passeren van de leveringsakte. Nu [gedaagde sub 2] als bestuurder van Kertowono c.s. nimmer voornemens is geweest de koopovereenkomst na te komen, althans zich had behoren te realiseren dat Kertowono bij gebreke aan voldoende middelen deze overeenkomst nimmer zou kunnen nakomen, stelt Bloemers dat [gedaagde sub 2], tezamen met Kertowono, hoofdelijk aansprakelijk is voor de door Bloemers door die tekortkoming geleden schade.

Ten verwere daar tegen heeft Kertowono c.s. - alles verder zakelijk weergegeven - aangevoerd dat W.F. [ de heer E.] (verder te noemen: [ de heer E.]), de indirect bestuurder van Bloemers, op 23 juli 2004 tijdens een gesprek met [gedaagde sub 2] onvoorwaardelijk heeft ingestemd met een opschuiven van de hele transactie met een maand, zowel voor wat betreft het verstrekken van de zekerheidsstelling als het passeren van de leveringsakte. Voorts heeft Kertowono c.s. aangevoerd dat Bloemers zelf in verzuim was doordat hij vanwege het door MJJ Investments nv op het verkochte gelegde beslag op 30 juli 2004 zelf niet in staat was om aan zijn verplichting tot levering van het verkochte te voldoen. Tenslotte heeft Kertowono c.s. aangevoerd dat het verkochte niet aan de koopovereenkomst beantwoordde in de zin dat ECL, naar Bloemers wist, maar ten onrechte niet aan Kertowono heeft meegedeeld, niet de solvabele huurder was die Kertowono op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten.

Ten aanzien van genoemd eerste verweer van Kertowono c.s. overweegt de rechtbank als volgt. Als partijen op 23 juli 2004 onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat de hele transactie, zowel voor wat betreft het verstrekken van de zekerheidsstelling als het passeren van de leveringsakte, een maand zou worden opgeschoven, heeft Bloemers op 2 augustus 2004 buitengerechtelijke ontbonden zonder dat sprake was van een tekortkoming van Kertowono en heeft Bloemers dientengevolge geen aanspraak op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden. Nu Kertowono c.s. zich beroept op de rechtsgevolgen van dit door haar gestelde feit draagt zij daarvan ingevolge het bepaalde in artikel 150 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de bewijslast. Het feit dat [ de heer E.] (namens Bloemers) tijdens de comparitie van partijen ter betwisting van de weren van Kertowono c.s. heeft doen weten dat hij tijdens bedoeld gesprek op het desbetreffend verzoek van [gedaagde sub 2] (namens Kertowono) heeft laten weten “akkoord, mits ECL er ook mee instemt en voor 30 juli de bankgarantie wordt gesteld” - hetgeen onbetwist geen van beide is gebeurd - geeft geen grond voor een andere bewijslastverdeling. Deze verklaring werd immers gedaan in het kader van Bloemers’ ontkenning van de aan het verweer van Kertowono c.s. ten grondslag liggende stellingen en kan daarom niet gezien worden als een ‘bevrijdend verweer’ tegen die stellingen (vgl. in dit verband HR 15-12-2006, RvdW 2007/1, r.o. 3.3). Ook de stelling van Kertowono c.s. dat het standpunt van Bloemers op meer essentiële punten niet logisch is, dat vele onderbouwingen ontbreken en indien ze er wel zijn, ze in het algemeen naderhand tot stand zijn gekomen, kan - wat van dat standpunt verder ook zij - er evenmin toe leiden dat Bloemers in deze met het bewijs moet worden belast. Uit de hiervoor onder 2.11 geciteerde brief van Kertowono aan Bloemers kan ook niet aanstonds volgen dat Bloemers onvoorwaardelijk akkoord is gegaan met het door Kertowono gevraagde uitstel. De rechtbank zal mitsdien Kertowono - waarom alleen zij en niet Kertowono c.s. kan volgen uit hetgeen hierna onder 4.9 zal worden overwogen - opdragen te bewijzen dat partijen op 23 juli 2004 onvoorwaardelijk zijn overeengekomen dat de hele transactie, zowel voor wat betreft het verstrekken van de zekerheidsstelling als het passeren van de leveringsakte, een maand zou worden opgeschoven.

Als Kertowono niet slaagt in het leveren van het hiervoor bedoelde bewijs, moet ervan worden uitgegaan dat geen verandering is gekomen in hetgeen partijen in de koopovereenkomst zijn overeengekomen met betrekking tot de datum voor het verstrekken van de zekerheidsstelling en die voor het passeren van de leveringsakte. Voor dat geval overweegt de rechtbank als volgt, waarbij zij, naar duidelijk zal zijn, er voorshands puur veronderstelonderwijs vanuit gaat dat eerder bedoeld opschuiven niet is overeengekomen.

Als Bloemers op 30 juli 2004 vanwege op het verkochte gelegd beslag zelf niet in staat was om aan haar verbintenis uit de koopovereenkomst tot levering van het verkochte te voldoen, kon zij die dag ook geen nakoming van Kertowono van diens verbintenis tot meewerken aan het passeren van de leveringsakte verlangen en heeft Bloemers dientengevolge geen aanspraak op vergoeding van de schade die zij lijdt doordat geen wederzijdse nakoming doch ontbinding van de koopovereenkomst heeft plaatsgevonden. Vooropgesteld zij dat in de stukken sprake is van twee beslagen. Relevant in deze is slechts het door Kertowono c.s. bedoelde beslag op één van de panden van het verkochte, dat al op 11 mei 2004, derhalve een maand voor het op 11 juni 2004 tot stand komen van de koopovereenkomst, was gelegd. Het op 30 juli 2004 gelegde beslag, waarop Kertowono in haar brief van 30 augustus 2004 doelt (Kertowono spreekt in die brief van een op 31 juni 2004 gelegd beslag, maar dat kan niet anders dan op een vergissing berusten) speelt in dit verband geen rol. Het betrof immers geen beslag op het verkochte, maar een derdenbeslag onder Kertowono.

Ten aanzien van het op 11 mei 2004 door MJJ Investments nv gelegde beslag geldt het volgende. Dat Kertowono reeds voor het voor 30 juli 2004 voorziene passeren van de leveringsakte heeft laten weten dat dit beslag aan levering van het verkochte in de weg zou staan, is gesteld noch gebleken. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat Bloemers eerst achteraf van dit beslag op de hoogte is geraakt. Bloemers heeft voorts gemotiveerd aangevoerd dat dit beslag niet aan de levering van het verkochte op 30 juli 2004 in de weg stond, nu zij met (de advocaat van) MJJ Investments nv was overeengekomen dat dit beslag bij de levering van het verkochte zou worden opgeheven onder gelijktijdige zekerheidsstelling van de bij die levering door Bloemers te ontvangen koopprijs. Dat die afspraak destijds inderdaad tussen Bloemers en MJJ Investments nv is gemaakt vindt steun in de door Bloemers in het geding gebrachte correspondentie omtrent die afspraak en aan het feit dat ook de notaris - die, naar moeilijk anders kan, van genoemd beslag moet hebben geweten - er kennelijk volledig van uitging dat de levering van het verkochte op 30 juli 2004 doorgang zou vinden. Van belang is ook het feit dat Kertowono op 30 juli 2004 niet is verschenen voor het passeren van de leveringsakte, waardoor zij Bloemers de mogelijkheid heeft onthouden om door daadwerkelijk passeren van de leveringsakte aan te tonen dat levering op 30 juli 2004 voor haar wel mogelijk was. Nu Kertowono haar stellingen – die de rechtbank opvat als een bevrijdend verweer - evenwel heeft gehandhaafd en daarvan bewijs heeft aangeboden zal de rechtbank haar in de gelegenheid stellen daarvan bewijs te leveren. Kertowono zal mitsdien toegelaten worden tot bewijs van haar stelling dat Bloemers vanwege het beslag op (één van de panden van) het verkochte op 30 juli 2004 niet zou kunnen leveren.

Als Kertowono in geen van de hiervoor genoemde bewijsopdrachten slaagt, komt het verweer aan de orde dat het verkochte niet aan de koopovereenkomst beantwoordde in de zin dat ECL, naar Bloemers wist, maar ten onrechte niet aan haar heeft meegedeeld, niet de solvabele huurder was die Kertowono c.s. op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Genoemd verweer moet worden verworpen.

Kertowono c.s. heeft gesteld dat Bloemers wist dat ECL geen solvabele huurder was en dat Bloemers dat voorafgaand aan het tot stand komen van de koopovereenkomst ten onrechte niet aan Kertowono heeft medegedeeld. Dat Bloemers wist dat ECL geen solvabele huurder was, ontleent Kertowono c.s. aan het feit dat tussen [ de heer E.] en ECL was overeengekomen dat [ de heer E.] uit de voor het verkochte van Kertowono te ontvangen koopsom een investering van EUR 1.000.000,-- in ECL zou doen, dat Bloemers vanaf 1 april 2003 niet correct de indexering op de voor het verkochte verschuldigde huur heeft toegepast en het feit dat ECL op 21 september 2004 op eigen aangifte in staat van faillissement is verklaard. Voor al deze drie door Bloemers niet betwiste feiten heeft zij een verklaring aangevoerd. Genoemde feiten impliceren niet noodzakelijkerwijs dat Bloemers ten tijde van de verkoop wist dat ECL geen solvabele huurder was, wat van dat laatste verder ook zij. Bij dit laatste is van belang dat als Kertowono de koopovereenkomst zou zijn nagekomen, [ de heer E.] op dat moment EUR 1.000.000,-- in ECL geïnvesteerd zou hebben. Aan te nemen valt dat ECL daarmee (alsnog) voldoende solvabel zou zijn. Bij dit alles komt dat Bloemers van Kertowono de nodige onderzoeksinspanningen mocht verwachten naar de financiële situatie van de huurder van het pand als die voor Kertowono van belang was. Door Kertowono c.s. is niet betwist dat Kertowono in dit verband ook het nodige onderzoek heeft gedaan. Dit zo zijnde, kan niet geoordeeld worden dat Bloemers haar mededelingsplicht heeft geschonden, nog daar gelaten de vraag wat precies Bloemers, zo zij wetenschap had van de financiële positie van ECL, Kertowono had moeten mededelen. Opmerking verdient dat het in het onderhavige geval niet gaat om een consumentenkoop, maar om een onroerend goedtransactie van EUR 7.477.000,-- tussen, naar mag worden verondersteld, twee professionele partijen.

Resteert thans nog het verweer van Kertowono c.s. dat [gedaagde sub 2] ten onrechte door Bloemers in de procedure is betrokken. Dat verweer slaagt. Reeds uit de stellingen van Bloemers kan niet blijken dat [gedaagde sub 2] toen hij als bestuurder van Kertowono de koopovereenkomst aanging wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat Kertowono haar verplichtingen uit die overeenkomst niet zou kunnen nakomen. Volgens Bloemers was immers de werkelijke reden voor Kertowono om zich jegens Bloemers niet aan haar contractuele afspraak te houden dat degene aan wie Kertowono het verkochte direct wilde doorverkopen op het laatste moment was afgehaakt. Daarbij komt dat gesteld noch gebleken is dat Kertowono, indien de vordering van Bloemers wordt toegewezen geen verhaal zal bieden.

in reconventie

Of het op 16 juni 2005 namens Bloemers gelegde beslag al dan niet zal moeten worden opgeheven, zal mede afhangen van de uitkomst van de procedure in conventie. De rechtbank zal om die reden de beslissing in reconventie aanhouden tot het moment waarop in conventie einduitspraak wordt gedaan. De rechtbank merkt nog wel het volgende op. In de reconventionele vordering is sprake van de opheffing van beslagen [meervoud], zonder dat die beslagen gespecificeerd worden. De rechtbank heeft bij in het geding gebrachte beslagstukken maar één beslag kunnen ontwaren dat rechtsgeldig zou kunnen zijn, te weten genoemd beslag d.d. 16 juni 2005 ten laste van uitsluitend Kertowono. De vóór 16 juni 2005, in april 2005, namens Bloemers gelegde beslagen zijn immers, zoals kan blijken uit het door Kertowono c.s. zelf overgelegde beslagrekest d.d. 26 mei 2006, vervallen, omdat destijds de eis in de hoofdzaak niet tijdig is ingesteld.