Rb. Den Haag, 17-04-2019, nr. C/09/531094 / HA ZA 17-436

2. [gedaagde 2], te [plaats 2],

3. [gedaagde 3], te [plaats 3],

gedaagden in conventie,

eisers in voorwaardelijke reconventie,

advocaat mr. M.J. Goedhart te Rotterdam.

Partijen zullen hierna HGE, [de V.O.F.], [gedaagde 2] en [gedaagde 3] genoemd worden. Met [de V.O.F. c.s.] worden hierna gedaagden in conventie/verweerders in voorwaardelijke reconventie gezamenlijk (in vrouwelijk enkelvoud) aangeduid.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het buiten aanwezigheid van partijen opgemaakte proces-verbaal van comparitie van 14 februari 2018 en de opmerkingen over het proces-verbaal van HGE bij brief van 26 februari 2018.

Na uitstel voor akte uitlaten doorhalen/voortproceduren en ambtshalve verwijzing naar de parkeerrol is de zaak door partijen weer opgebracht en is een datum voor vonnis bepaald.

[de V.O.F.] exploiteert een onderneming die zich bezig houdt met interieurbouw voor de horeca. Haar vennoten zijn [gedaagde 2] en [gedaagde 3].

HGE is een houdstermaatschappij met als enig aandeelhouder en bestuurder (via Multiply B.V.) de heer [A] (hierna: [A]). HGE is onder meer enig aandeelhouder en bestuurder van de werkmaatschappijen Harbour Horeca B.V., Harbour Rotterdam B.V., Harbour Amsterdam B.V. en Oyster Holding B.V. Daarnaast is HGE bestuurder van en houdt zij 55% van de aandelen in Harbour Spanje B.V. (hierna: Harbour Spanje). Harbour Spanje is bestuurder en houdt 80% van de aandelen in Harbour Club Ibiza S.L. (hierna: Ibiza I), een vennootschap naar Spaans recht. HGE is ook bestuurder van Harbour Experience Barcelona S.L. (hierna: Harbour Barcelona) een vennootschap naar Spaans recht.

[de V.O.F.] heeft een aantal jaren voor verschillende werkmaatschappijen van HGE werkzaamheden uitgevoerd. Onder meer heeft zij de horecagelegenheden in Amsterdam en Rotterdam verbouwd en ingericht, evenals een horecagelegenheid in Scheveningen, genaamd The Harbour Club Scheveningen.

[de V.O.F.] heeft ook werkzaamheden verricht ten behoeve van horecagelegenheden die op Ibiza werden geëxploiteerd door Ibiza I alsmede door de vennootschap naar Spaans recht Right Midfielder S.L. (hierna: Ibiza II). De aandelen in Ibiza II worden gehouden door een voormalig aandeelhouder in HGE.

Tot 4 mei 2017 was Oyster Holding B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van The Oyster Club B.V. (hierna: The Oyster Club), waarin een horecagelegenheid werd geëxploiteerd onder de naam The Harbour Club Café. Voor deze horecagelegenheid heeft [de V.O.F.] interieur gebouwd. De facturen van [de V.O.F.] voor deze werkzaamheden zijn onbetaald gebleven.

In 2015 heeft [A] aan [de V.O.F.] opdracht verstrekt om interieur te vervaardigen voor een te openen horecagelegenheid in Barcelona volgens het “Harbour Club” concept.

Op 22 februari 2016 heeft [de V.O.F.] een opdrachtbevestiging (nr. 2812) uitgebracht op naam van Harbour Spanje, ter attentie van de heer [B], met betrekking tot het onder 2.6 bedoelde interieur, voor een totale aanneemsom van € 237.156, exclusief BTW.

Bij deelfactuur van 8 maart 2016 (nr. 4625) heeft [de V.O.F.] aan Harbour Spanje met betrekking tot een gedeelte van het onder 2.6 bedoelde interieur een bedrag van€ 96.108, exclusief BTW, in rekening gebracht.

In reactie op deze deelfactuur heeft [de V.O.F.] in twee deelbetalingen van € 50.000 een bedrag van € 100.000 ontvangen.

Op 31 maart 2016 heeft HGE ten behoeve van Ibiza II een aanbetaling aan [de V.O.F.] gedaan van € 25.000.

Op 4 mei 2016 is The Harbour Club Café door brand volledig verloren gegaan.

In de loop van 2016 is gebleken, dat het onder 2.6 bedoelde horecaproject in Barcelona, ten behoeve waarvan [de V.O.F.] in februari 2016 de inventaris al grotendeels had vervaardigd en had opgeslagen bij een derde (Termopol) geen doorgang zou vinden. Medio 2016 hebben [A] en [gedaagde 2] mondeling afgesproken hoe dit afgehandeld zou worden.

Bij e-mail van 4 juli 2016 heeft [de V.O.F.] aan [A] onder meer het volgende bericht:

“Beste [A],

Hierbij stuur ik je een overzicht van de facturen/betalingen van de diverse facturen.

Factuur 4624 is van Ibiza 1, hier is nog geen betaling op geboekt.

Factuur 4625 is van Barcelona, hierop zijn de aanbetalingen van 18 maart en 12 mei (2x € 50.000) op geboekt volgens de omschrijving

Factuur 4723 is van Ibiza 2 Café, hierop is de aanbetaling van 31 maart afgeboekt € 25.000 zoals vermeld in de omschrijving.

(…)”

In reactie hierop heeft [A] bij e-mail van 7 juli 2016 aan [de V.O.F.] onder meer het volgende bericht:

“(…)

We zijn rmee aan de slag.

Zou sowieso alles zonder btw boeken en rechtstreek aan de Spaanse SL’s factureren.

Dit ook ivm meet jullie eigen btw aangifte.

(…)”

Bij akte van 1 oktober 2016 heeft Harbour Barcelona een door haar gepretendeerde vordering op [de V.O.F.] van € 36.962 gecedeerd aan HGE. Op 16 november 2016 is deze cessie meegedeeld aan [de V.O.F.].

Bij e-mail van 19 oktober 2016 heeft HGE aan [de V.O.F.] een factuur van 19 oktober 2016 gestuurd ten belope van € 36.962, exclusief BTW, onder vermelding van “Verkoop goederen Barcelona aan Madestein - conform afspraak”, met als bijlage een overzicht met een specificatie van de bedoelde zaken.

Nadat [de V.O.F.] haar werkzaamheden ten behoeve van Ibiza I en Ibiza II had gefactureerd aan Harbour Spanje, heeft Harbour Spanje bij brief van 4 oktober 2016 betwist dat zij opdrachtgever voor de betreffende werkzaamheden was. In reactie hierop heeft [de V.O.F.] bij facturen van 13 oktober 2016 de werkzaamheden aan HGE in rekening gebracht (Ibiza I: € 115.798,21, inclusief BTW, en Ibiza II: € 273.557,22, inclusief BTW).

Op 21 oktober 2016 heeft [de V.O.F.] de rechtbank Den Haag verzocht HGE in staat van faillissement te verklaren, omdat de onder 2.17 bedoelde facturen onbetaald bleven.

Dit verzoek is bij beschikking van 22 november 2016 afgewezen. De rechtbank heeft, samengevat, geoordeeld dat het vorderingsrecht niet summierlijk is komen vast te staan, nu HGE de vordering gemotiveerd heeft betwist door te stellen dat HGE niet de opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden die nu worden gevorderd en [de V.O.F.] derhalve geen vordering heeft op HGE, en [de V.O.F.] er niet in is geslaagd aan te tonen dat deze betwisting reeds aanstonds moet worden verworpen, aangezien [de V.O.F.] geen overeenkomst in het geding gebracht waaruit de grondslag voor de vordering blijkt.

Deze beschikking heeft het gerechtshof Den Haag bekrachtigd bij beschikking van 17 januari 2017. [de V.O.F.] is veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van HGE van

€ 2.506, welk bedrag [de V.O.F.] heeft betaald. Het hof heeft, voor zover thans van belang, het volgende overwogen en beslist:

2. De grieven en argumenten van [de V.O.F.] kunnen als volgt worden samengevat.

De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat niet is gebleken van het vorderingsrecht van [de V.O.F.]. Daartoe heeft [de V.O.F.] aangevoerd dat zij een bedrag van € 389.355,43 te vorderen heeft van HGE. Dit bedrag heeft betrekking op gedane leveringen en werkzaamheden ten behoeve van Harbour Club Ibiza en The Harbour Club Café, beide gevestigd in Ibiza. De opdracht voor die werkzaamheden is steeds gegeven door [A], bestuurder van HGE. Op aangeven van HGE heeft [de V.O.F.] echter gefactureerd aan Harbour Spanje B.V. HGE heeft ook een voorschot van€ 25.000, - aan [de V.O.F.] betaald ten behoeve van de werkzaamheden voor The Harbour Club Café. Hieruit volgt naar de mening van [de V.O.F.] dat HGE de opdrachtgever van de werkzaamheden is. Naast de schuld aan [de V.O.F.] laat HGE meerdere schulden onbetaald en verkeert zij in de toestand van te hebben opgehouden te betalen.

3. HGE heeft betwist dat zij verkeert in de toestand van te hebben opgehouden te betalen, waarbij zij tevens het vorderingsrecht van [de V.O.F.] alsmede de verschuldigdheid van de steunvorderingen heeft bestreden. HGE heeft ten verwere het volgende aangevoerd. De vordering van [de V.O.F.] ziet op twee facturen. De eerste factuur van € 115.798,21, die betrekking op werkzaamheden verricht ten behoeve van The Harbour Club Ibiza, is in eerste instantie gefactureerd aan Harbour Spanje B.V. en daarna aan HGE. De tweede factuur van € 273.557,22, die betrekking heeft op werkzaamheden verricht ten behoeve van The Harbour Club Café is in eerste instantie gefactureerd aan Harbour Spanje B.V., daarna aan Right Midfielder S.L. en daarna aan HGE. HGE is niet de opdrachtgever van [de V.O.F.] geweest en er is tussen HGE en [de V.O.F.] dan ook geen overeenkomst tot stand gekomen ten aanzien van de werkzaamheden die [de V.O.F.] heeft verricht. De debiteuren van [de V.O.F.] zijn de opdrachtgevers voor de werkzaamheden, te weten Harbour Club Ibiza S.L. en Right Midfielder S.L. Right Midfielder S.L. heeft de factuur ook als verschuldigd erkend. Dat HGE een voorschot heeft betaald voor de nog te verrichten werkzaamheden ten behoeve van The Harbour Club café, is gelegen in het feit dat Right Midfielder S.L. nog niet over een bankrekening beschikte en zij op verzoek van de heer [B], die indirect bestuurder en aandeelhouder is van Right Midfielder S.L., het bedrag heeft voorgeschoten. Zij heeft geen belangen in The Harbour Club Café S.L., aldus HGE.

4. Ter zitting van het hof hebben partijen hun standpunten nader toegelicht.

5. Op grond van de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is het hof van oordeel dat niet summierlijk is gebleken van het vorderingsrecht van [de V.O.F.]. De stelling van [de V.O.F.] dat HGE de opdrachtgever is geweest voor de verrichte werkzaamheden ten behoeve van The Harbour Club Ibiza en The Harbour Club Café, is niet aannemelijk geworden.

De grondslag van het vorderingsrecht van [de V.O.F.] is dat tussen HGE en haar overeenkomsten zijn gesloten met betrekking tot de ten behoeve van beide horecagelegenheden verrichte werkzaamheden, dat die werkzaamheden zijn verricht en dat daarvoor niet is betaald. Schriftelijke opdrachtbevestigingen zijn er niet. HGE zou volgens [de V.O.F.] als opdrachtgeefster beschouwd moeten worden. De daartoe door [de V.O.F.] gestelde feiten en omstandigheden zijn, in het licht van het gemotiveerde verweer, echter onvoldoende. Door HGE is erop gewezen dat zij een holdingmaatschappij is en dat [de V.O.F.] werkzaamheden heeft verricht in opdracht en ten behoeve van verschillende van haar werkmaatschappijen. HGE heeft onbestreden gesteld dat [de V.O.F.] in de afgelopen jaren 1,8 miljoen euro aan deze werkmaatschappijen heeft gedeclareerd. Dit rechtvaardigt naar het oordeel van het hof het vermoeden dat, in ieder geval wat deze opdrachten betreft, de werkmaatschappijen telkens opdrachtgever waren. De enkele stelling van [de V.O.F.] dat het mondelinge opdrachten waren van [A], bestuurder van HGE, en dat [A] telkens later liet weten waar de factuur naar toe moest, is, wat hier overigens van zij, onvoldoende om dit vermoeden te ontkrachten. Uit deze gang van zaken volgt immers niet zonder meer dat HGE de opdrachtgeefster was. De door [de V.O.F.] gestelde en door haar kennelijk geaccepteerde werkwijze kan immers ook zo worden uitgelegd dat het HGE/[A] vrij stond te bepalen wie de opdrachtgever was. Nu niet aannemelijk is geworden dat HGE in alle gevallen waarin werkzaamheden ten behoeve van werkmaatschappijen werden verricht de opdrachtgeefster was, kan evenmin zonder meer worden aangenomen dat dit het geval was met betrekking tot de ten behoeve van de horecagelegenheden in Ibiza verrichte werkzaamheden, nog daargelaten dat niet is gebleken dat The Harbour Club Café S.L. een werkmaatschappij van HGE is. De door [de V.O.F.] gestelde betalingen door HGE kunnen evenmin tot dit oordeel leiden. HGE heeft van elk van deze betalingen gesteld waarom ze zijn verricht en waarom daar niet uit kan worden afgeleid dat zij als opdrachtgeefster kan worden aangemerkt. Tegenover dit gemotiveerde verweer heeft [de V.O.F.] onvoldoende ingebracht.

Voor zover [de V.O.F.] haar vordering grondt op subsidiaire grondslagen vereenzelviging en/of onrechtmatige daad - kunnen ook die bij gebreke van feiten en omstandigheden die voldoende duidelijk in die richting wijzen niet tot het oordeel leiden dat summierlijk van een vordering op HGE is gebleken.”

Na op 24 maart 2017 verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft HGE op 27 maart 2017 ten laste van [de V.O.F. c.s.] conservatoire beslagen laten leggen. In het kader hiervan heeft [de V.O.F. c.s.] zekerheid gesteld door middel van een bankgarantie.

Bij brief van 19 juni 2017 heeft mr. M.D. van den Brink, namens HGE en Harbour Barcelona, [de V.O.F.] gesommeerd om binnen vijf werkdagen zaken waarvoor Harbour Barcelona € 15.400, exclusief BTW, had betaald, namelijk tien wijntonnen, een barbecue en tien eikenbladen, alsnog aan Harbour Barcelona te leveren.

Bij akte van 13 juli 2017 heeft Harbour Spanje een door haar gepretendeerde vordering op [de V.O.F.] van € 36.962 gecedeerd aan HGE.

Bij akte van 30 december 2017 hebben Harbour Barcelona en Harbour Spanje een door hen gepretendeerde vordering op [de V.O.F.] van € 15.400 gecedeerd aan HGE.

Bij brief van 2 januari 2018 heeft mr. A.V. Paardekooper, namens HGE, Harbour Spanje en Harbour Barcelona, [de V.O.F.] onder meer gesommeerd om binnen tien dagen de onder 2.22 bedoelde zaken te verkopen tegen een vooraf door HGE goed te keuren prijs.

Bij brief van 18 januari 2018, met als bijlage de onder 2.24 bedoelde cessieakte, heeft mr. A.V. Paardekooper, namens HGE, Harbour Spanje en Harbour Barcelona, [de V.O.F.] onder meer het volgende bericht:

“Bij brief van 2 januari 2018 is uw cliënte, [de V.O.F.] (…) gesommeerd primair te verkopen althans subsidiair te leveren de volgende goederen, die hierna worden aangeduid als ‘de Goederen’:

(…)

Namens cliënten stel ik vast dat uw cliënte niet tijdig gehoor heeft gegeven aan deze sommatie, nu zij noch de verkoopopbrengst, noch de Goederen binnen de gestelde termijn heeft ontvangen. Uw cliënte is derhalve in verzuim.

Namens cliënten ontbind ik derhalve:

i. de koopovereenkomst op grond waarvan uw cliënte, naar haar keuze, de Goederen kon doorverkopen dan wel zelf kon houden (en waarbij de verkoopopbrengst aan HGE zou toekomen);

ii. de koopovereenkomst waarbij uw cliënte aan HS/HEB [lees: Harbour Spanje/Harbour Barcelona, rechtbank] een inventaris heeft verkocht ten behoeve van Harbour Barcelona,

zulks uitsluitend betreffende het gedeelte van deze overeenkomsten die zien op de

Goederen.”

Gelet op de gedeeltelijke ontbinding van deze overeenkomsten, is uw cliënte gehouden de reeds door cliënte betaalde koopprijs van de Goederen ter hoogte van € 15.400 excl. btw terug te betalen.

HS/HEB heeft haar vordering op uw cliënte gecedeerd aan HGE. Ter informatie stuur ik u hierbij de cessieakte d.d. 30 december 2017. U kunt deze brief beschouwen als een mededeling van de cessie in de zin van art. 3:94 BW.

Gelet op het bovenstaande verzoek ik uw cliënte, voor zover nodig sommeer ik haar daartoe, om uiterlijk voor 25 januari 2018 om 12:00 uur een bedrag van € 15.400 (…) te hebben voldaan (…).”

in conventie

in conventie

bedrag van € 36.962

Allereerst aan de orde is het verweer van [de V.O.F. c.s.], dat HGE niet-ontvankelijk is in haar vordering. [de V.O.F. c.s.] betoogt hiertoe, samengevat, dat [de V.O.F.] met Harbour Spanje de overeenkomst tot levering van het interieur ten behoeve van het horecaproject in Barcelona en - nadat dit project niet doorging - de mondelinge overeenkomst tot de verkoop van het interieur aan een derde heeft gesloten, zodat HGE geen nakoming van de laatstgenoemde overeenkomst kan vorderen.

Naar aanleiding van dit verweer heeft Harbour Spanje na de eerdere cessie door Harbour Barcelona (zie 2.15) haar vordering uit de door [de V.O.F.] bedoelde overeenkomst tot verkoop van het interieur aan een derde aan HGE overgedragen (zie 2.24). Hiervan is mededeling gedaan aan [de V.O.F.]. Dit leidt ertoe dat de rechtbank in het midden kan laten of [de V.O.F.] de overeenkomst met Harbour Barcelona of met Harbour Spanje heeft gesloten en dat HGE ontvankelijk is in haar vordering.

[de V.O.F. c.s.] betwist dat de vordering van HGE opeisbaar is. [de V.O.F. c.s.] voert hiertoe aan dat medio 2016 tussen [gedaagde 2] en [A] is overeengekomen dat [de V.O.F.] pas voor de zaken die zij zelf zou houden of zou verkopen zou hoeven te betalen zodra [de V.O.F.] volledig zou zijn betaald voor de werkzaamheden ten behoeve van The Oyster Club, Ibiza I en Ibiza II. [de V.O.F. c.s.] beroept zich dus op een opschortende voorwaarde. HGE betwist dat deze opschortende voorwaarde is overeengekomen.

Als deze opschortende voorwaarde komt vast te staan, is de vordering van HGE niet opeisbaar, nu niet in geschil is dat [de V.O.F.] in ieder geval nog niet is betaald voor haar werkzaamheden ten behoeve van The Oyster Club.

Ingevolge de hoofdregel van het bewijsrecht, artikel 150 Rv, is het aan [de V.O.F.] om te bewijzen dat de door haar gestelde opschortende voorwaarde is overeengekomen.

Zij zal, overeenkomstig haar bewijsaanbod, tot dit bewijs worden toegelaten.

Voor het geval dat [de V.O.F.] niet in dit bewijs slaagt, wordt om proceseconomische redenen nu al het volgende overwogen.

Tussen partijen is niet in geschil dat [de V.O.F.] ingevolge de onder 4.3 bedoelde overeenkomst de opbrengst van de verkoop van inventaris aan restaurant Madestein van

€ 35.570 dient af te dragen en dat zij het teveel aan haar betaalde bedrag van € 3.892 dient terug te betalen. Wel is in geschil tot welk bedrag [de V.O.F.] opslagkosten in mindering kan brengen. HGE gaat uit van een bedrag van € 2.500. Volgens [de V.O.F. c.s.] kan zij een bedrag van € 12.444,85 aan opslagkosten in mindering brengen. Zij voert hiertoe aan dat de zaken in februari 2016 zijn vervaardigd en vervolgens tot en met december 2016 zijn opgeslagen bij Termopol te Monster (elf maanden à € 1.135 per maand), totdat deze zaken in januari 2017 zijn geleverd aan Madestein. HGE acht deze opslagkosten, waarvan zij op zichzelf niet betwist dat deze zijn gemaakt, buitensporig hoog.

Naar aanleiding van het standpunt [de V.O.F. c.s.] over de hogere opslagkosten heeft [A] tijdens de comparitie namens HGE het volgende verklaard:

“Bij het maken van de afspraak medio 2016 heb ik bedongen dat de verantwoordelijkheid van de ander is hoe ze het uiteindelijk met Madestein zouden regelen. Voor mij was belangrijk: zodra de spullen verkocht zouden zijn, zou het wat betreft de opslagkosten zo zijn dat deze betaald worden door [de V.O.F.] of de kopende partij. De spullen worden dan namelijk niet langer voor Barcelona opgeslagen.”

Deze verklaring heeft [de V.O.F. c.s.] op haar beurt niet weersproken. Dit betekent dat de rechtbank voor juist houdt dat [de V.O.F. c.s.] de opslagkosten tot de datum van verkoop aan Madestein, en voor een bedrag van € 2.500, aan Harbour Barcelona in rekening mag brengen. Dit een en ander leidt ertoe dat de vordering van HGE, indien [de V.O.F. c.s.] niet in het hiervoor bedoelde bewijs slaagt, zal worden toegewezen, met de daarover gevorderde wettelijke handelsrente vanaf 18 november 2016.

bedrag van € 15.400

Deze vordering heeft [de V.O.F. c.s.] niet, althans niet gemotiveerd, weersproken en zal worden toegewezen. Niet gesteld of gebleken is dat [de V.O.F.] eerder in verzuim is geraakt dan 25 januari 2018, 12:00 uur, overeenkomstig de onder 2.26 bedoelde sommatiebrief. Daarom zal de wettelijke rente worden toegewezen vanaf 25 januari 2018.

bedrag van € 20.054,54

Bij de beoordeling of [de V.O.F.] door het aanvragen van het faillissement van HGE misbruik van recht kan worden verweten, stelt de rechtbank het volgende voorop. Mede in het licht van het in artikel 6 EVRM verankerde beginsel van toegang tot de burgerlijke rechter, heeft als uitgangspunt te gelden dat het een partij vrij staat zich met een in de wet voorziene vordering of verzoek tot de (burgerlijke) rechter te wenden, aldus diens beslissing uit te lokken en bij een onwelgevallige uitkomst desgewenst tegen die beslissing rechtsmiddelen aan te wenden. De grens van die vrijheid ligt daar waar van deze processuele bevoegdheid misbruik wordt gemaakt. Die situatie doet zich onder meer voor indien een vordering of verzoek is gebaseerd op feiten of omstandigheden waarvan de partij die de vordering instelt of het verzoek indient de onjuistheid kende of had behoren te kennen of op stellingen waarvan zij op voorhand moest begrijpen dat deze niet tot toewijzing zouden leiden (het verzoek/de vordering is kansloos).

In een geval als hier, waarin het gaat om het indienen van een verzoek tot faillietverklaring heeft daarbij het volgende te gelden. De bevoegdheid om een faillissement uit te lokken is de schuldeiser gegeven om daarmee zijn rechtmatige belangen te beschermen. Die rechtmatige belangen zijn gelegen in het streven naar voldoening van een (zo groot mogelijk) deel van een opeisbare vordering op degene wiens faillissement wordt aangevraagd. Ook het gebruik van een faillissementsaanvrage als pressiemiddel om de wederpartij tot betaling of tot onderhandelingen te bewegen is als zodanig niet ongeoorloofd. Wel dient de verzoeker de redelijke belangen van de debiteur in het oog te houden en kan hij misbruik van (proces)recht maken en onrechtmatig handelen wanneer er sprake is van onevenredigheid tussen de belangen die met het faillissementsverzoek zijn gediend enerzijds en de belangen van de wederpartij om van een dergelijk verzoek verschoond te blijven, anderzijds.

De rechtbank neemt tot uitgangspunt dat in dit geding niet behoeft te worden vastgesteld of er een vordering van [de V.O.F.] op HGE bestaat of niet. Waar het om gaat is, gelet op het bovenstaande, of [de V.O.F.] door het indienen van een faillissementsverzoek en het in hoger beroep handhaven daarvan, onrechtmatig heeft gehandeld en misbruik van procesrecht heeft gemaakt.

De rechtbank constateert dat zowel in eerste aanleg als in hoger beroep voor de afwijzing van het faillissementsverzoek beslissend is geweest dat [de V.O.F.] niet voldoende aannemelijk had gemaakt dat HGE opdrachtgeefster was met betrekking tot de door [de V.O.F.] voor Ibiza I en Ibiza II uitgevoerde werkzaamheden. [de V.O.F.] heeft voor haar stelling dat HGE opdrachtgeefster was argumenten aangedragen die de rechtbank en het hof, in het licht van het door HGE gevoerde verweer, te licht hebben bevonden.

[de V.O.F.] heeft aan haar stelling, dat HGE opdrachtgeefster was, onder meer ten grondslag gelegd dat HGE alle betalingen verrichte met betrekking tot de werkzaamheden die ten behoeve van haar werkmaatschappijen zijn uitgevoerd (i) en dat HGE de vordering had erkend door een factuur aan [de V.O.F.] te sturen betreffende het project in Barcelona en zich vervolgens op verrekening te beroepen (ii). [de V.O.F.] heeft thans niet weersproken dat zij wist dat deze twee stellingen feitelijk en/of juridisch onjuist waren. Daarmee is echter niet gegeven dat [de V.O.F.] misbruik van procesrecht heeft gemaakt. Zij heeft immers ook argumenten voor het opdrachtgeverschap van HGE aangedragen die feitelijk juist waren, namelijk dat opdrachten steeds door [A], bestuurder van HGE, in Nederland, werden gegeven en dat [A] telkens later liet weten waar de factuur naar toe moest.

Het betoog van HGE dat [de V.O.F.] misbruik van procesrecht heeft gemaakt aangezien [de V.O.F.] wist dat er bij HGE geen sprake was van betalingsonmacht, zodat zij niet in een toestand verkeerde van te hebben opgehouden te betalen, kan HGE niet baten. Bepalend is de toestand bestaande op het tijdstip waarop op het verzoek tot faillietverklaring wordt beslist. Het standpunt van HGE was dat zij niet tot betaling gehouden was. Als echter summierlijk zou zijn gebleken dat [de V.O.F.] de gestelde vordering op HGE had en de steunvordering eveneens summierlijk zou zijn komen vast te staan, zou het standpunt van HGE hebben geleid tot het oordeel dat sprake was van betalingsonwil, waarmee HGE in de toestand zou hebben verkeerd van te hebben opgehouden met betalen.

Dat het faillissementsverzoek van [de V.O.F.] als kansloos moest worden bestempeld is niet gesteld of gebleken.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat [de V.O.F.] geen misbruik van recht kan worden verweten. Hierop strandt de vordering van HGE.

in reconventie

Aangezien de vorderingen in conventie niet geheel zullen worden afgewezen, is de voorwaarde waaronder de vordering in reconventie niet in vervulling gegaan, zodat de rechtbank niet toekomt aan een beoordeling van de voorwaardelijk ingestelde reconventionele vordering.

in conventie en in reconventie voorts

De rechtbank houdt iedere verdere beslissing aan.

De rechtbank

laat [de V.O.F. c.s.] toe te bewijzen dat medio 2016 tussen [gedaagde 2] en [A] met betrekking tot de zaken die oorspronkelijk waren bestemd voor Harbour Barcelona is overeengekomen dat [de V.O.F.] pas voor de zaken, die zij zelf zou houden of zou verkopen zou hoeven te betalen zodra [de V.O.F.] volledig zou zijn betaald voor haar werkzaamheden ten behoeve van The Oyster Club, Ibiza I en Ibiza II;

bepaalt dat indien [de V.O.F. c.s.] dit bewijs wil leveren door het doen horen van getuigen, deze zullen worden gehoord in één van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag door mr. M.L. Harmsen;

bepaalt dat de advocaat van [de V.O.F. c.s.] in dat geval binnen twee weken na heden bij brief aan de griffie opgave zal doen van de namen van de voor te brengen getuigen en de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van vier maanden na heden, waarna dag en uur van de verhoren zal worden bepaald;

bepaalt dat partijen uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

bepaalt dat het aan de hand van de opgave(n) vastgestelde tijdstip voor getuigenverhoor, behoudens in de gevallen genoemd in het Landelijk Procesreglement, niet zal worden gewijzigd;

beveelt partijen, in persoon of deugdelijk vertegenwoordigd, daarbij aanwezig te zijn tot het zo nodig verstrekken van inlichtingen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. M.L. Harmsen en in het openbaar uitgesproken op 17 april 2019.