110 Het arrest Probis/De Smedt

In dit arrest verduidelijkt de Hoge Raad hoe de stelplicht- en bewijslastverdeling luidt ingeval verweerder een beroep doet op het niet vervuld zijn van een opschortende voorwaarde. De verkoper De Smedt heeft van de koper Probis bij een aandelentransactie bedongen dat hij zal worden ontslagen van aansprakelijkheid of borgstelling ‘zodra zulks mogelijk is’. De verkoper spreekt de koper aan uit wanprestatie omdat de koper de verkoper niet uit die borgstelling had ontslagen. De koper voerde aan dat er geen sprake was van een tekortkoming nu de verbintenis een voorwaardelijke inspanningsverplichting betrof en hij als aandeelhouder niet het ontslag van de verkoper uit borgstelling kon bewerkstelligen. Na uitleg van de overeenkomst stond vast dat de voorwaarde een opschortende was (art. 6:22 eerste zin BW). Moet nu de stelling van de koper (verweerder), dat de overeenkomst een nog onvervulde opschortende voorwaarde bevat, als een grondslagverweer worden aangemerkt of als een bevrijdend verweer? Door het hof werd het verweer van de koper op het niet vervuld zijn van de opschortende voorwaarde gekwalificeerd als een bevrijdende omstandigheid waarvoor de koper stelplicht en bewijslast kreeg. De Hoge Raad oordeelt echter dat art. 150 Rv bepaalt dat de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen van door haar gestelde feiten, belast moet worden met het bewijs van deze feiten. Uit deze regel kan niet worden afgeleid dat de wederpartij de feiten moet bewijzen die zij stelt ter motivering van haar betwisting van deze feiten. De Hoge Raad overweegt dat de partij die een verbintenis tegen een andere partij inroept, de bewijslast ten aanzien van de gelding van die verbintenis draagt, met inbegrip van de bewijslast ten aanzien van het feit dat als de verbintenis aan een voorwaarde is onderworpen, die voorwaarde niet langer aan een beroep op nakoming in de weg staat. Dat betekent dat de verkoper op grond van de hoofdregel bewijslast heeft voor de grondslag van zijn vordering. De verkoper zal dus moeten stellen en bij betwisting bewijzen welke inhoud de voorwaarde heeft en of deze in vervulling is gegaan. Het verweer van de koper op een opschortende voorwaarde betreft dus een grondslagverweer en niet een bevrijdend verweer:

Eiser beroept zich op de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten: het vervuld zijn van de opschortende voorwaarde. Indien verweerder zich tegenover een vordering verweert met een beroep op het (opschortende) voorwaardelijke karakter van die verbintenis is dat een grondslagverweer, en zal eiser moeten stellen en eventueel bewijzen dat de bewuste vervulling van de voorwaarde heeft plaats gevonden.

Volgens de annotator Asser komt het voorwaardelijk karakter van de verbintenis te liggen binnen het feitencomplex waarvoor eiser stelplicht en bewijslast droeg. Het verweer tast de kern van de grondslag van de eis aan. Indien eiser zijn vordering baseert op een voorwaardelijke verbintenis, heeft eiser stelplicht en bewijsrisico ter zake van de feiten waaruit blijkt dat het voorwaardelijk karakter van de verbintenis niet aan de vordering in de weg staat.2 Eiser moet instaan voor de grondslag van zijn vorderingsrecht; de inhoud van de overeenkomst ligt aan de vordering ten grondslag.

Sijmonsma duidt het arrest als volgt.3 Er is een verbintenis inhoudende dat de koper de verkoper uit de borgtochtaansprakelijkheid dient te ontslaan. Die verbintenis is niet nagekomen, terwijl de verkoper meent dat er al wel nagekomen had dienen te worden. Het verweer van de koper Probis (het opschortende voorwaardelijke karakter van de verbintenis) is een ontkenning van de stelling dat er al nagekomen had moeten worden. Het verweer van Probis was niet gericht op een zelfstandig rechtsgevolg maar tastte de kern van de grondslag van de eis aan. Het verweer van Probis was dus een zuivere betwisting (een grondslagverweer). Het is aan de verkoper om te stellen en bij tegenspraak te bewijzen dat de verbintenis opeisbaar is. Een voorwaardelijke contractuele vordering wordt pas opeisbaar wanneer de voorwaarde is vervuld (art. 6:22 BW). De feitelijke stelling van het ingeroepen rechtsgevolg (een onvoorwaardelijke verbintenis) zal door eiser moeten worden bewezen.4

Het leerstuk van het splitsingsverbod kan m.i. behulpzaam zijn bij de beantwoording van de vraag of een beroep op het niet vervuld zijn van een opschortende voorwaarde gekwalificeerd moet worden als een grondslagverweer of als een bevrijdend verweer.5

Verweerder Probis gaf in zijn verweer aan dat het klopte dat tussen partijen een overeenkomst onder opschortende voorwaarde was gesloten, maar voegde daaraan toe dat de voorwaarde niet was vervuld. Probis heeft daarmee een gedeelte van de feiten zoals door eiser De Smedt gesteld niet weersproken (een verbintenis onder opschortende voorwaarde), maar heeft zijn verweer van een toevoeging (voorwaarde is niet vervuld) voorzien. In dat geval moet zijn verweer in zijn geheel worden genomen. Een dergelijk verweer betekent dat tussen partijen een andere rechtsbetrekking bestaat dan De Smedt heeft gesteld. De toevoeging haalde de vordering van de verkoper onderuit. De door de verkoper gestelde rechtsfeiten zijn (nog) niet komen vast te staan; niet alle bestanddelen die vereist zijn om de vordering te honoreren waren vervuld.

Van Probis mocht niet worden verlangd dat hij de stellingen in zoverre die afwijken van die van De Smedt, aantoont. De Smedt (de verkoper) zal moeten aantonen dat de opschortende voorwaarde is vervuld. Het erkende gedeelte (er bestaat een verbintenis onder opschortende voorwaarde voor de koper) mag niet worden gescheiden van de toevoeging. Op eiser De Smedt rusten als de partij die desondanks nakoming verlangt, de stelplicht en bewijslast dat de voorwaarde niet langer aan nakoming in de weg staat doordat deze in vervulling is gegaan.