Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/317:317 Eiser doet een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als reactie op een beroep op een exoneratieclausule door verweerder

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/317

317 Eiser doet een beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als reactie op een beroep op een exoneratieclausule door verweerder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Stel dat verweerder aansprakelijk wordt gesteld en verweerder het bevrijdend verweer voert dat in zijn algemene voorwaarden een exoneratiebeding is opgenomen.1 Eiser kan zijnerzijds een beroep doen op eventuele vernietigbaarheid van die clausule of een beroep doen op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid (beide zijn contra-bevrijdende verweren).

Vernietigbare clausule

Als het geheel van algemene voorwaarden van toepassing is op een overeenkomst, is een exoneratiebeding eventueel vernietigbaar indien deze onredelijk bezwarend is voor de wederpartij van de gebruiker (art. 6:233 onder a BW) of indien de wederpartij van de gebruiker geen redelijke mogelijkheid is geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 onder b BW). In nr. 326 e.v. wordt uitgebreid de terhandstelling van de algemene voorwaarden besproken; hier wordt uitsluitend ingegaan op art. 6:233 onder a BW. Onderscheid zal moeten worden gemaakt tussen een exoneratiebeding ingeval van een consumentenzaak en een dergelijk beding tussen professionele partijen.

Consumentenzaak

Op grond van art. 6:237 aanhef en onder f BW wordt een beding in algemene voorwaarden tussen een gebruiker en een consument, dat de gebruiker of een derde geheel of ten dele bevrijdt van een wettelijke verplichting tot schadevergoeding vermoed onredelijk bezwarend te zijn. De rechter moet de clausule ambtshalve op oneerlijkheid toetsen en indien het beding oneerlijk is buiten toepassing laten, ook indien daarop geen beroep is gedaan.2

Professionele partijen

Heeft de wederpartij van de gebruiker de overeenkomst gesloten ten behoeve van zijn onderneming/in het kader van de uitoefening van een bedrijf, dan is het de vraag of reflexwerking aan art. 6:237 aanhef en onder f BW kan worden toegekend.

Reflexwerking vindt toepassing bij kleine ondernemers,3 van wie wordt aangenomen dat deze een met de consument vergelijkbare bescherming verdienen. De partij die een beroep doet op de reflexwerking zal de omvang van haar eigen onderneming moeten toelichten, of en zo ja, hoeveel personeel zij heeft.4 Het blijft de vraag in hoeverre de status van een zelfstandige zonder personeel verschilt van die van ‘gewone’ burgers.5 Bij natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van hun beroep of bedrijf zal eerder sprake zijn van reflexwerking dan bij rechtspersonen in de uitoefening van hun bedrijf.6

Wordt het beroep op reflexwerking gehonoreerd, dan kan de aansprakelijkgestelde partij tegenbewijs7 leveren tegen het vermoeden dat het beding onredelijk bezwarend is.8

Biedt de reflexwerking geen soelaas, dan zal de eisende partij moeten ingaan op de relevante omstandigheden die worden genoemd in de open norm van art. 6:233 onder a BW.9 De bewijslast rust op de eisende partij: zij moet stellen en bewijzen dat het exoneratiebeding in de gegeven omstandigheden voor haar onredelijk bezwarend is.10 Wanneer de gebruiker daartegen ingaat, betreft zijn verweer een gemotiveerde betwisting en niet een bevrijdend verweer.11 De eisende partij dient de feiten en omstandigheden te stellen en te bewijzen. Betreft het een in de branche gebruikelijke clausule, dan slaagt het beroep op een exoneratieclausule veelal12 en worden de vorderingen van eiser afgewezen,13 tenzij eiser met succes een beroep kan doen op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid.

De Hoge Raad heeft uitdrukkelijk aan de wederpartij van de gebruiker van de algemene voorwaarden de mogelijkheid gelaten een vrije keuze te maken tussen een beroep op onredelijk bezwarendheid en de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid: 14

“Nu de regeling van Titel 5, Afdeling 3, Algemene voorwaarden, ertoe strekt de positie van de wederpartij van een gebruiker van algemene voorwaarden te versterken, zou aan die strekking worden tekort gedaan indien de wederpartij zou zijn verstoken van een beroep op art. 6:248 lid 2. Ook het verschil in rechtsgevolgen — enerzijds nietigheid en anderzijds het niet van toepassing zijn van het beding — staat aan de hiervoor bedoelde keuzemogelijkheid niet in de weg, nu dit verschil voor de gebruiker van de algemene voorwaarden niet tot een onaanvaardbaar resultaat leidt.”15

Beroep op de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid

Een beroep op een exoneratiebeding kan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn,16 gelet op de voor de eiser vergaande gevolgen van beperking van de aansprakelijkheid, indien sprake is van een wanverhouding tussen de exoneratie en de schade. De eiser die op grond van art. 6:2 lid 2 BW17 of art. 6:248 lid 2 BW een beroep doet op de onaanvaardbaarheid van de clausule (een contra-bevrijdend verweer), zal daarvoor feiten en omstandigheden moeten stellen. Eiser doet een beroep op bijzondere omstandigheden, die kunnen rechtvaardigen dat de exoneratieclausule die de rechtsverhouding tussen partijen beheerst, heroverweging verdient. Eiser doet een beroep op een andere rechtsregel, waardoor het door verweerder bepleite rechtsgevolg niet intreedt. Eiser heeft stelplicht en het bewijsrisico van de bijzondere omstandigheden die zijn reactie op het bevrijdend verweer van verweerder onderbouwen en die op een andere uitkomst aandringen.18 Alle gestelde, relevante omstandigheden worden meegewogen bij een beroep op art. 6:2 lid 2 of art. 6:248 lid 2 BW.

Voorbeeld

Scaramea had Telfort gedagvaard en gevorderd voor recht te verklaren dat Telfort toerekenbaar tekort was geschoten in de nakoming van haar contractuele verplichtingen jegens Scaramea (levering van internetdiensten). Telfort voerde verweer; zij deed een beroep op in haar algemene voorwaarden opgenomen exoneratieclausule (een bevrijdend verweer). Scaramea reageerde hierop door te betogen dat dit beroep op de exoneratieclausule in casu naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (een contra-bevrijdend verweer). Als uitgangspunt geldt dat de partij die een beroep doet op de onaanvaardbaarheid stelplicht en bewijslast heeft terzake. De stelling zal beargumenteerd moeten worden. In de procedure had volgens het hof Scaramea voldaan aan wat in dit opzicht van haar verwacht mocht worden. Het was aan Telfort om het van de kant van Scaramea aangevoerde deugdelijk onderbouwd te weerspreken. Het hof oordeelde dat Telfort’s weerwoord in dat opzicht tekortschoot, met als gevolg dat het namens Scaramea aangevoerde als vaststaand moest worden aangemerkt.19

In het algemeen geldt dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is om een beroep te doen op een exoneratiebeding, indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar,20 of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen dan wel zijn hulppersoon in de zin van art. 6:170 BW.21 Aan deze gezichtspunten was al een aantal omstandigheden toegevoegd, waaronder de ernst van de tekortkoming (hoe laakbaar is het verzuim dat tot aansprakelijkheid zou moeten leiden) en de omvang van de (daaruit voorvloeiende) schade en of de schade door een verzekering is gedekt of onder redelijke voorwaarden had kunnen worden verzekerd.22 Rechters gaan terughoudend om met het buiten toepassing verklaren van exoneratieclausules.23 Gaat het om twee professionele partijen die zaken met elkaar hebben gedaan, dan wordt de onaanvaardbaarheid van een beroep op algemene voorwaarden alleen bij uitzondering aangenomen; dergelijke partijen moeten bedacht zijn op exoneraties. Indien een exoneratiebeding naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal de rechter het beding buiten toepassing laten. De beslissing of een exoneratieclausule buiten toepassing dient te blijven, is feitelijk van aard en hangt af van alle omstandigheden van het geval.24

Subsidiair aan een beroep op art. 6:248 lid 2 BW wordt door eisers in dergelijke procedures wel een beroep gedaan op rechtsverwerking (een contra-bevrijdend verweer). Eiser betoogt in dat geval dat verweerder bij hem het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat verweerder zijn beroep op de exoneratieclausule niet geldend zou maken: verweerder wees aanvankelijk in de procedure uitsluitend zijn aansprakelijkheid af en heeft pas later gewezen op zijn algemene voorwaarden, waaronder de exoneratieclausule. Verweerder heeft zijn rechten op een beroep op de exoneratieclausule bij een dergelijk processuele opstelling niet verwerkt. Het is integendeel aan de advocaat van eiser bedacht te zijn op het inroepen van een exoneratieclausule in de door de aansprakelijkgestelde partij gehanteerde algemene voorwaarden.25

Omkering van de bewijslast?

Ingeval van weinig relevante omstandigheden is wel gepleit voor een eventuele omkering van de bewijslast: het is dan aan de partij die een exoneratiebeding wil hanteren omstandigheden te stellen en zo nodig te bewijzen die een beroep op het beding rechtvaardigen. Zo kan in een concreet geval worden aangenomen dat sprake is van onaanvaardbaarheid van een beding en dient verweerder te stellen dat deze ontbreekt. De rechter kan zo aan bepaalde, veel voorkomende, contractuele regelingen de facto de werking ontnemen.26 In geval van omkering van de bewijslast berust bij de aansprakelijkgestelde partij het bewijsrisico.27 Het voordeel van deze omkering is dat bij de rechterlijke toetsing de toepasselijke uitlegmaatstaf niet opgerekt hoeft te worden.28 Wanneer het aantal bijkomende omstandigheden beperkt is, is rechtstreekse toetsing in cassatie mogelijk.29

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.