HR, 12-12-1997, nr. 16397

12 december 1997

Eerste Kamer

Nr. 16.397 (C96/25)

AS

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

DE GEMEENTE STEIN,

gevestigd te Stein,

EISERES tot cassatie, voorwaardelijk incidenteel verweerster,

advocaat: mr. J.L.W. Sillevis Smitt,

tegen

STEINER ZAND- EN GRINDHANDEL DRIESSEN B.V.,

gevestigd te Stein,

VERWEERSTER in cassatie, voorwaardelijk incidenteel eiseres,

advocaat: mr. R.S. Meijer.

1. Het geding in feitelijke instanties

Verweerster in cassatie – verder te noemen: Driessen – heeft bij exploit van 5 december 1988 eiseres tot cassatie – verder te noemen: de Gemeente – gedagvaard voor de Rechtbank te Maastricht en gevorderd de Gemeente, na vermeerdering van eis, te veroordelen om aan Driessen te betalen ƒ 193.375,--, te vermeerderen met 20% BTW en rente.

De Gemeente heeft tegen de vordering verweer gevoerd en harerzijds in reconventie gevorderd Driessen te veroordelen tot betaling aan de Gemeente van ƒ 702.678, 93 met rente.

De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 16 september 1993 in conventie een comparitie gelast en in reconventie iedere verdere beslissing aangehouden.

Tegen dit tussenvonnis heeft de Gemeente hoger beroep ingesteld bij het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch.

Bij tussenarrest van 4 oktober 1994 heeft het Hof Driessen tot bewijslevering toegelaten. Na enquête en contra-enquête heeft het Hof bij eindarrest van 24 april 1996 het bestreden vonnis bekrachtigd en de zaak ter verdere afdoening teruggewezen naar de Rechtbank.

Beide arresten van het Hof zijn aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen beide arresten van het Hof heeft de Gemeente beroep in cassatie ingesteld. Driessen heeft voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende het voorwaardelijk incidenteel beroep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Driessen heeft in het principale beroep geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van de Gemeente in haar beroep, althans tot verwerping van dit beroep. De Gemeente heeft in het voorwaardelijk incidenteel beroep geconcludeerd tot referte met betrekking tot onderdeel 1 van het voorwaardelijk incidentele middel en overigens tot verwerping met het verzoek om buiten de kosten te blijven voor het geval het voorwaardelijk incidentele beroep op grond van onderdeel 1 mocht slagen.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten.

De conclusie van Advocaat-Generaal Hartkamp strekt tot verwerping van het principale beroep.

3. Beoordeling van het middel in het principale beroep

3.1 In cassatie kan worden uitgegaan van het volgende.

(i) De Gemeente exploiteerde binnen haar grenzen een haven. Sedert 1980 verhuurde zij aan Driessen een kade. Daarbij bood de Gemeente aan Driessen de mogelijkheid om tegen betaling gebruik te maken van (elektrisch aangedreven) kranen die toebehoorden aan de Gemeente.

(ii) De kranen werden bediend door personen in dienst van de Gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen.

(iii) Op de tussen partijen gesloten overeenkomst was een verordening van de Gemeente van toepassing. Artikel 9 van deze verordening (verder: de exoneratieclausule) hield ten tijde van het ongeval, voor zover thans van belang, het volgende in:

“De gemeente neemt geen verantwoordelijkheid op zich voor de deugdelijkheid van de in deze verordening vermelde gemeentewerken of bezittingen, welke zij in gebruik geeft, noch voor haar personeel dat deze eventueel bedient. Deze gemeentewerken en bezittingen worden geacht door de aanvrager voor diens risico te worden gebruikt en het bedienend personeel wordt geacht, wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongelukken, in dienst te zijn van de aanvrager.De aanvrager heeft wegens schade en ongelukken, tijdens of door het gebruik van de voormelde gemeentewerken en/of bezittingen ontstaan, geen vordering op de gemeente en vrijwaart de gemeente voor alle aanspraken van wie ook, ter zake van schade en ongelukken tijdens of door het gebruik van deze gemeentewerken en/of bezittingen ontstaan.(…).”

(iv) Op 9 april 1986 heeft zich een ongeval voorgedaan. Bij het grijpen van een volle grijper zand is de arm van de kraangiek geknikt, en is de kraan gekanteld en op een aan Driessen toebehorende trechter gevallen. Driessen heeft hierdoor schade gelede.

( v) De kraan was voorzien van een lastbegrenzer, een veiligheidsvoorziening welke ervoor zorgde dat indien een bepaald gewicht werd overschreden, de stroomvoorziening werd uitgeschakeld, waardoor hijsen onmogelijk werd.

(vi) Bij een onderzoek door de arbeidsinspectie, uitgevoerd na het ongeval, bleek dat de lastbegrenzer buiten werking was gesteld door het aanbrengen van een installatiedraad. Hierdoor was het mogelijk dat het laadvermogen van de kraan werd overschreden waardoor de giek knikte en de kraan kantelde.

(vii) Bij bedoeld onderzoek bleek bovendien dat de wielenbeveiliging, welke ervoor zorgde dat bij overbelasting de wielen niet vrij konden komen van de rails, was verwijderd.

(viii) De gemeente Stein, Elsloo en Urmond zijn in 1982 bijeengevoegd tot de nieuwe gemeente Stein. In verband daarmee heeft een bestuurlijke reorganisatie plaatsgevonden waarbij de havendienst van de Gemeente kwam te ressorteren onder het hoofd van de afdeling financiën van de Gemeente.

(ix) Van 1968 tot 1986 is [betrokkene 1] wethouder voor Openbare werken van de Gemeente geweest. Sedert 1970 was hij tevens loco-burgemeester.

(x) Vóór de gemeentelijke herindeling en de daarmee samenhangende reorganisatie bestond een afzonderlijk havenbedrijf. Daarvan was [betrokkene 2] directeur van 1968 tot 1982.

(xi) [betrokkene 2] heeft in 1969 met [betrokkene 1] gesprekken gevoerd over de capaciteit van de kraan. [betrokkene 1] heeft daarover als getuige verklaard:

“(…) Omdat tijd geld kost en de gemeente financiën moesten worden gesaneerd is er toen bekeken op was voor manier die kranen zo efficiënt mogelijk konden worden ingezet. Hoewel dit niet tot mijn taak behoorde heb ik regelmatig uit nieuwsgierigheid gevraagd hoever men met die studie was gevorderd. [betrokkene 2] vertelde toen dat hij vermoedelijk wel een oplossing wist om de capaciteit te vergroten, maar aanvankelijk wilde hij daar niet meer over zeggen. Enige tijd later zei hij tegen mij dat hij tot een bepaalde oplossing was gekomen en hij zei toen tegen mij: “zo’n draadje doet wonderen”, waarbij hij zijn handen enkele decimeters uit elkaar hield. Hij zei dat daarmee de capaciteit wel verdubbeld of verdrievoudigd kon worden. Hij heeft toen niet met zoveel woorden gezegd dat de lastbeveiliging buiten werking zou worden gesteld, maar toen ik later constateerde dat de lostijden waren verkort, vermoedde ik wel dat er iets gebeurd was waardoor de lastbegrenzer die de capaciteit tot 5000 kg moest beperken niet meer werkte, zodat de loscapaciteit verhoogd was. Dit alles speelde zich af vanaf 1969. (…).”

3.2 Driessen heeft in dit geding, na vermeerdering van eis, in hoofdzaak betaling gevorderd van ƒ 193.375,-- als vergoeding van de in 3.1 onder (iv) bedoelde schade. De in reconventie door de Gemeente ingestelde vordering tot vergoeding van schade ten bedrage van ƒ 702.768,93 met rente is in cassatie niet aan de orde.

De Rechtbank heeft geoordeeld dat in het onderhavige geval een beroep op de exoneratieclausule in strijd is met de goede trouw aangezien volgens de Rechtbank moet worden aangenomen dat de schade is veroorzaakt door grove schuld van de Gemeente. Daarvan uitgaande heeft de Rechtbank geoordeeld dat de vordering tot schadevergoeding voor toewijzing vatbaar is.

In zijn tussenarrest heeft het Hof overwogen, samengevat weergegeven, dat de Gemeente zich in beginsel op de exoneratieclausule kan beroepen, maar dat wanneer leidinggevende functionarissen van de Gemeente niet hebben gereageerd op concrete aanwijzingen dat de lastbegrenzer buiten werking was gesteld en dat de wielenbeveiliging was verwijderd, zulks als een dusdanige vorm van onachtzaamheid is aan te merken, dat een beroep op de exoneratieclausule in strijd met de goede trouw moet worden geacht. Bij zijn eindarrest heeft het Hof geoordeeld, kort weergegeven, dat het beroep van de Gemeente op de exoneratieclausule in strijd is met art. 1374 lid 3 (oud) BW.

De vijf middelen, die telkens in een aantal onderdelen zijn verdeeld, zijn gericht tegen ’s Hofs tussenarrest en zijn eindarrest. Hierna volgt de Hoge Raad bij het vermelden van rechtsoverwegingen van het Hof de nummering van de rechtsoverwegingen in ’s Hofs arresten die door partijen in de van hen afkomstige stukken wordt gehanteerd.

3.3.1 De onderdelen I.1, I.2 en I.3.1, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, klagen dat het Hof ten onrechte het verwijderd zijn van de wielklemmen in zijn beoordeling heeft betrokken nu de Rechtbank in haar rov. 4, tweede alinea, had vastgesteld dat het ontbreken van de wielbeveiliging niet relevant is voor het ontstaan van de schade.

Deze onderdelen miskennen dat het Hof de verwijdering van de wielklemmen, anders dan de Rechtbank, niet heeft betrokken bij de beantwoording van de vraag wat de oorzaak van de schade was, maar – zoals onder meer blijkt uit ’s Hofs rov. 4.3, - van belang heeft geacht voor het antwoord op de vraag of het aan de Gemeente bekend was of behoorde te zijn dat de kraan niet onvoldoende beveiligd was. Dit antwoord heeft het Hof relevant geacht voor zijn beoordeling van het gedrag van leidinggevende functionarissen van de Gemeente. Het Hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in deze beoordeling mede gebreken in de beveiliging te betrekken, die niet in causaal verband met de onderhavige schade staan. Daarop stuiten de onderdelen af.

3.3.2 Onderdeel I.3.2 berust op een onjuiste lezing van ’s Hofs rov. 7.18 en kan dus bij gebrek aan feitelijke grondslag niet tot cassatie leiden. Het Hof had met zijn overweging dat “het verhelpen van die tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich meebracht” niet het oog op de kosten van het opnieuw leggen van de rails, maar op de kosten van het weer aanbrengen van de wielklemmen en van het verwijderen van de draad die de lastbegrenzer buiten werking stelde.

3.4.1 Onderdeel II.1 is gericht tegen ’s Hofs oordeel (rov. 4.3, tweede zin) dat “het niet reageren – door leidinggevende functionarissen van de Gemeente – op concrete aanwijzingen dat dergelijke veiligheden zijn uitgeschakeld”, valt “aan te merken als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht”. Het onderdeel strekt ten betoge dat dit niet reageren niet zonder nadere motivering valt aan te merken als een zo grove vorm van onachtzaamheid dat een beroep op de uitsluiting van aansprakelijkheid met de goede trouw in strijd zou zijn. In het bijzondere zou het Hof hebben miskend dat de contractuele verhouding tussen partijen voor een geval als het onderhavige meebrengt dat de bedoelde veiligheidsvoorzieningen evenzeer behoren tot de zorg van de huurder-gebruiker en dat deze geacht mag worden zich daarvan bewust te zijn geweest. Het onderdeel faalt. Het Hof heeft kennelijk de overeenkomst tussen partijen anders uitgelegd, hetgeen niet onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheden dat de kraan aan de Gemeente toebehoorde en door haar personeel werd bediend, en dat niet van bekendheid van Driessen met de overschrijding van het toegestane hefvermogen is gebleken (zie ook het hierna in 3.5.2 overwogene).

3.4.2 Onderdeel II.2 is gericht tegen ’s Hofs oordeel (rov. 7.17) dat aan de verplichting van de Gemeente om aan Driessen een kraan ter beschikking te stellen in zodanige staat dat deze kon dienen voor het gebruik waartoe die kraan bestemd was, niet afdeed dat de Gemeente, kort gezegd, haar aansprakelijkheid voor de gevolgen van ongeschiktheid van de kraan had uitgesloten. Ook dit oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden vaststelling van de inhoud van de overeenkomst. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering. Het onderdeel faalt derhalve.

3.4.3 Onderdeel II.3 verwijt het Hof dat het in zijn beoordeling van de vraag of de Gemeente een beroep kon doen op de uitsluiting van aansprakelijkheid, niet heeft betrokken de stellingen van de Gemeente (a) dat de kranen en het personeel werden ingeschakeld op aanwijzingen van Driessen, (b) dat Driessen zich met de feitelijke gang van zaken bemoeide voor wat betreft het gebruik van de kranen en het kraanpersoneel, (c) dat het bedienend personeel om die reden geacht werd, voor wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongelukken, in dienst te zijn van Driessen, (d) dat het voor de hand ligt wetenschap van personen (in dienst van de Gemeente) toe te rekenen aan Driessen omdat Driessen zich van hen bediende en over die personen feitelijk de leiding had en (e) dat Driessen in verband daarmee een aansprakelijkheidsverzekering had gesloten.

Het Hof heeft in zijn rov. 4.2 vastgesteld dat de dagelijkse aanwijzingen bij het gebruik van de kraan werden gegeven door de gebruikers zoals Driessen. Het Hof heeft de onder (a)-(c) bedoelde stellingen dus wel in zijn beoordeling betrokken maar niet van voldoende gewicht geacht. Het onderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Wat de onder (d) genoemde stelling betreft valt niet in te zien waarom de vermelde omstandigheden zouden moeten leiden tot de gevolgtrekking dat wetenschap van personeel van de Gemeente aan Driessen zou moeten worden toegerekend.

Ook de onder (e) genoemde omstandigheid tenslotte dat Driessen een aansprakelijkheidsverzekering had gesloten, omdat zij feitelijk de leiding had over personeel van de Gemeente, behoefde het Hof niet van zijn beslissing te weerhouden.

Op dit een en ander stuit het onderdeel af.

3.4.4 De onderdelen II.4.1 en 2 zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel (rov. 4.6) dat de Gemeente dient te worden toegelaten tot het bewijs dat ook Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen en in het bijzonder de lastbegrenzer, buiten werking waren gesteld.

3.4.5 Onderdeel II.4.1 strekt ten betoge dat de exoneratieclausule meebracht dat de huurder-gebruiker van door de Gemeente ter beschikking gesteld materieel het risico droeg van schade die het gevolg mocht zijn van tekortschieten van personeel van de Gemeente en/of van ondeugdelijkheid van het door de Gemeente ter beschikking gestelde materieel, zulks ongeacht of de huurder-gebruiker op de hoogte was van de uitschakeling van de veiligheidsvoorzieningen. Daaruit vloeit, naar de Gemeente betoogt, voort dat op de huurder-gebruiker zelf een zorgverplichting rustte ter zake van het functioneren van de veiligheidsvoorzieningen.

Het onderdeel faalt omdat in hetgeen het Hof heeft overwogen besloten ligt dat de exoneratieclausule niet tot gevolg had dat het risico voor schade ook onder de door het Hof in zijn rov. 4.3 geschetste omstandigheden op Driessen rustte, maar dat dit anders zou kunnen zijn indien (ook) Driessen ervan op de hoogte zou zijn geweest dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld. Dit oordeel berust op een uitlegging van de exoneratieclausule die van feitelijke aard is en in cassatie niet op juistheid kan worden getoetst. Die uitlegging is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering.

3.4.6 Onderdeel II.4.2 klaagt dat het Hof de Gemeente, gelet op hetgeen zij te dier zake had gesteld, niet zonder nadere motivering had mogen belasten met het bewijs dat Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld.

Het Hof heeft kennelijk geoordeeld dat het in beginsel aan de Gemeente was om te bewijzen dat Driessen ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, alsmede dat de vaststaande feiten geen aanleiding gaven van dat beginsel af te wijken en Driessen te belasten met het bewijs dat zij daarvan niet op de hoogte was. Deze oordelen geven geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting, in het bijzonder niet omtrent de verdeling van de bewijslast. Zij zijn niet onbegrijpelijk en behoefden geen nadere motivering.Het onderdeel faalt daarom.

3.5.1 De onderdelen III.1 en III.2, die zich lenen voor gezamenlijke behandeling, missen doel. Onderdeel III.1 klaagt dat het Hof niet heeft onderzocht of de Gemeente is geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Onderdeel III.2 klaagt dat indien het Hof van oordeel was dat de Gemeente niet in het haar opgedragen bewijs is geslaagd, dat oordeel niet naar behoren is gemotiveerd.

Het Hof heeft in zijn rov. 7.18 geoordeeld dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 lid 3 (oud) BW beroept op de exoneratieclausule. In dat oordeel en in de overwegingen die het Hof daartoe hebben geleid, ligt besloten dat naar ’s Hofs oordeel de Gemeente niet was geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Laatstvermeld oordeel berust op de aan het Hof voorbehouden waardering van het bewijs. Het is niet onbegrijpelijk en behoefde geen nadere motivering, ook niet in het licht van de door de Gemeente in onderdeel III.2 vermelde omstandigheden.

3.5.2 Onderdeel III.3 klaagt dat het Hof de Gemeente in de gelegenheid had behoren te stellen te bewijzen dat en waarom Driessen ermee bekend was dat, zoals het Hof heeft overwogen in zijn rov. 7.9, na 1969 in de 17 jaar voordat het ongeval plaatsvond, het nemen van maatregelen om een groter hefvermogen van de kraan te realiseren “tot een dagelijkse praktijk was verworden”.

Dit onderdeel faalt reeds omdat niet blijkt dat de Gemeente heeft aangeboden zulks te bewijzen.

3.6.1 De onderdeel IV.1.1, 2 en 3 lenen zich voor gezamenlijke behandeling met de onderdelen V.1 en V.2. De onderdelen IV. 1.1, IV.1.2 en IV.1.3 zijn gericht tegen ’s Hofs rov. 7.16 waarin het Hof, kort gezegd, oordeelt dat de aan de Gemeente toe te rekenen wetenschap van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] geacht moet worden nog bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest ten tijde van het ongeval. De onderdelen V.1 en V.2 zijn gericht tegen ’s Hofs rov. 7.18, waarin het Hof tot de gevolgtrekking komt dat de Gemeente in strijd met art. 1374 lid 3 (oud) BW handelt door zich op de exoneratieclausule te beroepen.

Bij de beoordeling van deze onderdelen dient het volgende voorop te worden gesteld. Een exoneratieclausule als de onderhavige dient, en diende ook naar het ten tijde van het ongeval geldende recht, buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door heet Hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1995, 389, en 5 september 1997, RvdW 1997, 161). Van dit een en ander is ook het Hof uitgegaan, naar blijkt uit hetgeen het heeft overwogen in zijn rov. 4.3 en 7.12-7.15.

De gedachtengang welke het Hof heeft geleid tot zijn oordeel dat de Gemeente te dezen geen beroep op de exoneratieclausule toekomt, laat zich als volgt weergeven.

Indien in de organisatie van de Gemeente met leiding belaste personen, ondanks concrete aanwijzingen dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld, hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen weer te herstellen, is zulks als een zo grove vorm van onachtzaamheid aan te merken, dat toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn (rov. 4.3). Driessen is erin geslaagd te bewijzen dat personen in de organisatie van de Gemeente, op wier opzet of grove schuld (onachtzaamheid) het aankwam, ervan op de hoogte waren dat de veiligheidsvoorzieningen buiten werking waren gesteld. Gebleken is immers dat met name [betrokkene 2] en [betrokkene 1] daarvan kennis droegen (rov. 7.13-7.15). Weliswaar behoorde de haven niet tot de portefeuille van [betrokkene 1] , maar hem valt aan te rekenen dat hij heeft nagelaten deze kwestie in het college van B&W of bij de verantwoordelijke wethouder aan de orde te stellen (rov. 7.13).

Nu de genoemde personen hebben nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de veiligheidsvoorzieningen te herstellen, hebben zij bewust roekeloos het gevaar geschapen dat – ook nadat zij hun functie zouden hebben neergelegd – schade als de onderhavige zou ontstaan. Het is dit gevaar dat zich hier heeft verwezenlijkt. Onder die omstandigheden is toepassing van de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.

Met zijn aldus weergegeven gedachtengang heeft het Hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting.

3.6.2 De onderdelen IV.2.1 en IV.2.2 klagen over ’s Hofs oordeel dat ook [betrokkene 3] ervan op de hoogte was dat de veiligheidsvoorzieningen waren uitgeschakeld. De onderdelen kunnen bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden nu ’s Hofs oordeel dat [betrokkene 2] en [betrokkene 1] daarvan op de hoogte waren, zijn beslissing kan dragen.

3.6.3 Onderdeel IV.3 heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft daarom geen afzonderlijke bespreking.

3.7 Nu de voorwaarde waaronder het middel in het incidenteel beroep is voorgesteld, blijkens het vorenoverwogene niet is vervuld, blijft dit middel onbesproken.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

Verwerpt het principaal beroep;

Veroordeelt de Gemeente in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Driessen begroot op ƒ 4.797,20 aan verschotten en ƒ 3.000,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president Roelvink als voorzitter en de raadsheren Mijnssen, Korthals Altes, Heemskerk en Jansen, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer Heemskerk op 12 december 1997.