HR, 17-10-1997, nr. 16 397

Nr. 16.397

zitting 17 oktober 1997

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

De Gemeente Stein

tegen

Steiner zand- en grindhandel Driessen B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Uitgaande van de door de Arrondissementsrechtbank te Maastricht in haar vonnis van 16 september 1993 vastgestelde feiten, heeft het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch in r.o. 4.2 van zijn bestreden tussenarrest van 4 oktober 1994 de vaststaande feiten als volgt weergegeven:1.)

“De Gemeente exploiteerde binnen haar grenzen een haven. Zij verhuurde sedert 1980 aan Driessen een kade, waarbij aan Driessen de mogelijkheid werd geboden om tegen betaling gebruik te maken van (elektrisch aangedreven) kranen die in eigendom aan de Gemeente toebehoorden. De kranen werden bediend door personen in dienst van de Gemeente, doch de dagelijkse aanwijzingen werden verstrekt door gebruikers zoals Driessen. Op de tussen partijen gesloten overeenkomst was een Verordening van toepassing, waarvan artikel 8 (later: 9) een exoneratieclausule bevatte, zowel ten aanzien van het ter beschikking gestelde, aan de Gemeente toebehorende materieel als ten aanzien van het bij de Gemeente in dienst zijnde personeel.Op 9 april 1986 heeft zich een ongeval voorgedaan. Des namiddags, bij het grijpen van een volle grijper (vermoedelijk vochtig) zand is de arm van de kraangiek geknikt en is de kraan gekanteld, en gevallen op een trechter die eigendom was van Driessen. Driessen heeft hierdoor schade geleden.Bij een onderzoek van de Arbeidsinspectie, uitgevoerd na dit ongeval, bleek dat de lastbegrenzer - naar het Hof begrijpt, een veiligheidsvoorziening welke ervoor zorgde dat bij het overschrijden van een bepaald gewicht de elektrische stroom werd uitgeschakeld, zodat er niet meer gehesen kon worden – was overbrugd door een installatiedraad, en aldus buiten werking gesteld. Hierdoor was het mogelijk geworden dat het laadvermogen werd overschreden waardoor de giek knikte en de kraan kantelde.Bij het onderzoek bleek bovendien dat de wielenbeveiliging, welke ervoor diende te zorgen dat bij overbelading de wielen niet vrij konden komen van de rails, was verwijderd.(…)”

De genoemde exoneratie, zoals weergegeven in de brief van de Gemeente aan Driessen van 18 december 1985 luidt:

“Artikel 9, Verordening haventarieven 1984.De gemeente neemt geen verantwoordelijkheid op zich voor de deugdelijkheid van de in deze verordening vermelde voorzieningen en/of bezittingen van de gemeentehaven, welke zij in gebruik geeft, noch voor haar personeel, dat deze eventueel bedient. Deze voorzieningen en/of bezittingen van de gemeentehaven worden geacht door de aanvrager voor diens risico te worden gebruikt en het bedienend personeel wordt geacht, wat betreft de verantwoordelijkheid van de werkgever in het algemeen en bepaaldelijk bij ongevallen, in dienst te zijn van de aanvrager. De aanvrager heeft wegens schade en ongelukken, tijdens of door het gebruik van voormelde voorzieningen en/of bezittingen van de gemeentehaven ontstaan, geen vordering op de gemeente en vrijwaart de gemeente van alle aanspraken, van wie ook, ter zake van schade en ongelukken tijdens of door gebruik van deze voorzieningen en/of bezittingen van de gemeentehaven ontstaan. De aanvrager wordt geacht bekend te zijn met de inhoud van deze verordening en zich aan de bepalingen daarvan te onderwerpen.”

Over de bestuurlijke verantwoordelijkheid voor de gebeurtenissen in de haven binnen de Gemeente ten tijde van het ongeval, heeft het hof in zijn eveneens bestreden eindarrest van 24 april 1996 nog overwogen dat de hiërarchische keten als volgt liep (r.o. 7.5):

“Vrouenraets, burgemeester en portefeuillehouder voor financiën en economische zaken, uit hoofde van zijn functie tevens verantwoordelijk voor de secretarie; [betrokkene 4] , hoofd van de secretarie; [betrokkene 5] , comptabel ambtenaar en hoofd van de afdeling financiën van de secretarie; [betrokkene 6] , plaatsvervanger van [betrokkene 5] en in de praktijk aanspreekpunt ter secretarie voor [betrokkene 3] en andere in de haven werkzame personen; [betrokkene 3] , voorman/opzichter in de haven, en aldus leidinggevende functionaris met betrekking tot het gebruik van de kraan (…).”

Vóór de Gemeentelijke herindeling (1982) bestond er een afzonderlijk havenbedrijf (r.o. 7.7),

“... waarvan blijkens de verklaring van [betrokkene 1] , van 1968 tot 1986 wethouder van Openbare Werken en Volkshuisvesting van de gemeente Stein en sedert 1970 loco-burgemeester, [betrokkene 2] de directeur was; [betrokkene 2] was ook directeur van de Dienst Gemeentewerken, in welke hoedanigheid hij contact met [betrokkene 1] had. [betrokkene 2] heeft zijn functies in 1982 neergelegd.”

2) Op 5 december 1988 heeft Driessen de Gemeente gedagvaard en betaling gevorderd van alle schade die zij als gevolg van het ongeval met de kraan had geleden, bestaande uit de vervangingskosten van een drietal silo’s (vultrechters), het herstel van een vierde, bedrijfs- en opruimingskosten en de kosten van buitengerechtelijke bijstand; na vermeerdering van eis gezamenlijk ten bedrage van ƒ 193.375,-- exclusief BTW. Driessen betoogde daartoe dat de Gemeente aansprakelijk was uit hoofde van wanprestatie en subsidiair onrechtmatige daad, nu de kraan aan haar toebehoorde, door haar personeel werd bediend en voor haar rekening werd geëxploiteerd. Een beroep op voornoemde exoneratieclausule kwam de Gemeente volgens Driessen om een aantal redenen niet toe.De Gemeente verweerde zich tegen deze eis en betoogde dat uitsluitend Driessen ten tijde van het ongeval zeggenschap had over het gebruik van de kraan en dat bij haar (de Gemeente) noch bij haar ambtenaren iets bekend was omtrent veiligheidsgebreken aan de kraan, terwijl de kraan door haar altijd goed werd onderhouden, onder meer doordat deze periodiek werd geïnspecteerd door een gespecialiseerd bedrijf. Onder deze omstandigheden was volgens de Gemeente, mede gezien de contractuele afspraken tussen partijen omtrent de risico’s samenhangend met het gebruik van de kraan, van enige aansprakelijkheid aan haar kant geen sprake en achtte zij op haar beurt Driessen aansprakelijk voor het ongeval, nu kennelijk bij de uitvoering van de onder haar toezicht verrichte werkzaamheden onzorgvuldig was gehandeld waardoor het ongeval kon ontstaan. In reconventie vorderde de Gemeente dan ook betaling van alle schade die zij als gevolg van het ongeval had geleden, onder meer bestaande uit de dagwaarde van de kraan (ƒ 500.000,--), het opruimen en afvoeren van het wrak, extra personeelskosten van de Gemeente en bedrijfsschade van de haven, in totaal ten bedrage van ƒ 702.678,93.

3) De rechtbank oordeelde bij tussenvonnis van 16 september 1993 (r.o. 4, p.6) dat, gezien de aard van de tussen partijen gesloten overeenkomst, de Gemeente in beginsel diende in te staan voor de deugdelijkheid van de ter beschikking gestelde kraan en de deskundigheid van het bedienend personeel. Vervolgens overwoog de rechtbank:

“In de onderhavige zaak staat tussen partijen vast, dat de kraan ondeugdelijk was, immers de lastbegrenzer van die kraan was in strijd met de vigerende voorschriften buiten werking gesteld. Als gevolg daarvan – dat is tussen partijen in confesso, zodat het ontbreken van de wielenbeveiliging niet relevant is – is de schade, waarvan Driessen thans vergoeding claimt, ontstaan.”

Wat resteerde was daarmee de vraag of de Gemeente zich op de exoneratieclausule kon beroepen. Hieromtrent oordeelde rechtbank, na de verwerping van een aantal andere stellingen van Driessen, dat

“in het onderhavige geval een beroep op de exoneratieclausule in strijd is met de goede trouw, aangezien aangenomen moet worden dat de schade is veroorzaakt door grove schuld van de Gemeente.”

De rechtbank baseerde haar oordeel omtrent de grove schuld aan de kant van de Gemeente op de omstandigheid dat een van de kraanmachinisten, tevens waarnemend opzichter, [betrokkene 7] , had verklaard dat hij ermee bekend was dat de lastbegrenzer niet functioneerde en voorts op de verklaring van [betrokkene 5] , hoofd van de afdeling financiën van de secretarie, dat de Gemeente geen acht had geslagen op geruchten omtrent geknoei met de kraan. De wetenschap bij deze personen achtte de rechtbank, gezien hun “min of meer leidinggevende taak bij de Gemeente”, aan de Gemeente toe te rekenen, waardoor op de Gemeente de (niet nagekomen) verplichting kwam te rusten om de juistheid van deze geruchten te onderzoeken.In afwachting van een comparitie met betrekking tot de omvang van de schade hield de rechtbank iedere verdere beslissing aan.

4) Tegen dit vonnis ging de Gemeente in hoger beroep, onder aanvoering van een viertal grieven. Blijkens deze grieven en de toelichting daarop betoogde de Gemeente dat de rechtbank ten onrechte haar beroep op de exoneratieclausule had verworpen in verband met grove schuld zijdens de Gemeente. Volgens de Gemeente had de rechtbank ten onrechte aangenomen dat zij wetenschap droeg van veiligheidsgebreken aan de kraan, zodat, mede gezien de overige verklaringen en omstandigheden van het geval, geen sprake kon zijn van grove schuld.

5) In het tussenarrest overwoog het hof dat de Gemeente zich in beginsel tegen aanspraken van Driessen zou kunnen verweren met een beroep op het exoneratiebeding (r.o. 4.3).

“Gelet evenwel op het doel waartoe dergelijke veiligheden zijn aangebracht, valt het niet reageren – door leidinggevende functionarissen van de Gemeente – op concrete aanwijzingen dat dergelijke veiligheden zijn uitgeschakeld aan te merken als een dusdanig grove vorm van onachtzaamheid, dat een beroep op een exoneratiebeding veelal in strijd met de goede trouw moet worden geacht.”

Dat leidinggevende functionarissen van de Gemeente over dergelijke concrete aanwijzingen beschikten stond volgens het hof echter onvoldoende vast (r.o. 4.4), zodat het Driessen belastte met het bewijs (r.o. 4.5):

“... dat [betrokkene 5] en/of andere personen, die hetzij in het algemeen, hetzij in verband met deze kwestie, als leidinggevende functionarissen van de Gemeente waren te beschouwen, over concrete aanwijzingen beschikten dat de veiligheden – in het bijzonder de lastbegrenzer – buiten werking waren gesteld (…).”

Of, zoals het hof het in het dictum formuleerde:

“... dat leidinggevende functionarissen van de Gemeente Stein over concrete aanwijzingen beschikten, dat, voorafgaande aan het op 9 april 1986 plaatsgevonden hebbende ongeval, de lastbegrenzer buiten werking was gesteld, alsmede dat toen de wielenbeveiliging was verwijderd;”

In contra-enquete mocht de Gemeente bewijzen dat ook Driessen daarvan op de hoogte was (r.o. 4.6).

Nadat in enquete en contra-enquete een tiental getuigen was gehoord, bekrachtigde het hof, onder aanvulling van rechtsgronden, in zijn eindarrest het rechtbankvonnis en wees het de zaak ter verdere afdoening terug naar de rechtbank.

In dit arrest overwoog het hof allereerst (r.o. 7.2):

“Bij gelegenheid van het pleidooi zijn van de zijde van Driessen alsnog (verkapte) bezwaren tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd; Driessen had evenwel geen incidenteel appel ingesteld. Inzoverre kunnen die bezwaren thans niet meer aan de orde worden gesteld. Het hof zal daarop dan ook slechts bij wege van overweging ten overvloede, en uiterst summier ingaan.”

Daarop verwierp het hof de weren van Driessen met betrekking tot de toepasselijkheid en de geldigheid van de clausule, alsmede haar beroep op art. 188 Rv in verband met een strafzaak tegen de Gemeente op grond van overtreding van de Arbeidsomstandighedenwet (r.o. 7.3).Vervolgens besprak het hof de omstandigheden zoals die waren gebleken uit de afgelegde getuigenverklaring, met name die van [betrokkene 1] (r.o. 7.4 – 7.10), waarna het overwoog dat zowel [betrokkene 1] als [betrokkene 2] er kennis van gedragen moesten hebben dat het hefvermogen van de kraan was vergroot, waarbij [betrokkene 2] zelfs precies moest hebben geweten dat en op welke wijze de lastbegrenzer zou worden uitgeschakeld (r.o. 7.11 – 7.13). Ook [betrokkene 3] diende volgens het hof aangemerkt te worden als iemand wiens gedragingen en verzuimen met betrekking tot het functioneren van de kraan in het maatschappelijk verkeer als gedragingen en verzuim van de Gemeente diende te worden aangemerkt (r.o. 7.14). Voorts achtte het hof bewezen (r.o. 7.15):

“... dat de wielklemmen welke bestemd waren om de wielen meer grip op de rails te laten houden reeds jaren vóór het onderhavige ongeval verwijderd waren. Dit kan [betrokkene 3] niet ontgaan zijn, noch [betrokkene 2] (…).”

Dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] niet meer in functie waren ten tijde van het ongeval, achtte het hof niet beslissend:

“Daargelaten dat hun wetenschap ook na het defungeren aan de Gemeente kan worden toegerekend, is niet gebleken dat na het vertrek van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] enige wijziging in de werking van de lastbegrenzer (beter gezegd: het buitenwerking stellen daarvan) en het ontbreken van de wielenbeveiliging is gekomen; het heeft er integendeel alle schijn van dat de bestaande praktijk op ongewijzigde voet is voortgezet. Dat ooit (…) door de Gemeente gerichte actie is genomen om aan deze toestand een einde te maken is gesteld noch gebleken.”

Het hof vervolgde (r.o. 7.16):

“Bij die stand van zaken moet de eenmaal aan de Gemeente toe te rekenen wetenschap van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] geacht worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest. Dat geldt ook en in ieder geval voor de wetenschap die [betrokkene 3] bezat of had behoren te bezitten.”

Volgens het hof rustte op de Gemeente de verplichting er voor zorg te dragen dat de kraan in die staat verkeerde dat hij kon dienen tot het gebruik waartoe hij bestemd was (r.o. 7.17):

“Daaraan doet niet af dat de Gemeente de gevolgen van het niet nakomen van die kernverplichtingen van haar als verhuurster in de met Driessen gesloten overeenkomst geregeld had op de wijze als voorzien in art. 8 van de havenverordening.”

Waarna het hof besluit met een hele lange zin (r.o. 4.18):

“Gelet op de hierboven beschreven taak en daarmee samenhangende verantwoordelijkheden van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , welke er toe leiden dat hun nalatigheden aan de Gemeente dienen te worden toegerekend, in aanmerking genomen tevens dat die nalatigheden tot gevolg hadden dat vitale onderdelen van de kraan niet of niet behoorlijk functioneren, zodat ernstige ongevallen als het onderhavige konden plaatsvinden, terwijl het verhelpen van die tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich meebracht en mede in aanmerking genomen dat Driessen – naar hij onweersproken gesteld heeft – in Stein uitsluitend gebruik kon maken van de door de Gemeente geexploiteerde haveninstallaties, waaronder de onderhavige kraan, de Gemeente haar aansprakelijkheid voor een gebeurtenis als de onderhavige toereikend verzekerd had (vgl. de bij conclusie van repliek overgelegde polis) en zij blijkens de uit 1984 daterende Nota Overslagheven Gemeente Stein kennelijk streefde naar een budgettair neutrale exploitatie (vgl. Nota, pag. 39) zodat het hof aanneemt dat Driessen een reële huurprijs betaalde, is het hof van oordeel, dat de Gemeente zich in strijd met art. 1374 BW (oud) beroept op de in haar havenverordening neergelegde exoneratieclausule.”

6) Tegen beide arresten stelde de Gemeente – tijdig – beroep in cassatie in waartoe zij een middel formuleerde dat is opgebouwd uit vijf onderdelen, verdeeld in meerdere subonderdelen. Driessen stelde op haar beurt voorwaardelijk incidenteel beroep in cassatie in met een uit drie onderdelen bestaand middel. Daarop hebben partijen hun stellingen schriftelijk toegelicht en heeft Driessen nog gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel in het principale beroep

7) Middel I klaagt over de overwegingen van het tussenarrest (zie met name r.o. 4.2) en van het eindarrest voor zover daaruit blijkt dat het hof het verwijderen van de wielklemmen van de kraan heeft betrokken in zijn oordeelsvorming. Volgens het middel heeft het hof daarmee zijn taak als appelrechter miskend, nu de rechtbank – in hoger beroep onbestreden – had overwogen (r.o. 4, 2e alinea, hiervoor geciteerd) dat tussen partijen vaststaat dat de kraan ondeugdelijk was omdat de lastbegrenzer in strijd met de vigerende voorschriften buiten werking was gesteld, zodat de schade als gevolg daarvan is ontstaan en het ontbreken van de wielenbeveiliging niet relevant meer was.Het middel miskent dat deze overweging van de rechtbank slechts betrekking heeft op de vraag wat de oorzaak was van het ongeval. Nu volgens de rechtbank de enkele buitenwerking stelling van de lastbegrenzer reeds voldoende was om het ongeval (bij overbelasting als in casu plaatsvond) te doen ontstaan, achtte de rechtbank de vraag in hoeverre ook de loutere verwijdering van de wielklemmen reeds tot een dergelijk ongeval hadden kunnen leiden niet meer relevant.Voor het hof ging het in de overwegingen waarin de ontbrekende wielklemmen aan de orde komen (en in de bewijsopdracht) echter niet om de vraag of en in hoeverre het ontbreken van de wielklemmen causaal was voor het ongeval (dat was in hoger beroep niet meer aan de orde), maar om de vraag in hoeverre de Gemeente ermee bekend was dat de kraan mogelijk niet voldeed aan de daaraan te stellen veiligheidseisen. Voor het antwoord op die vraag konden alle omstandigheden met betrekking tot het gebruik van de kraan relevant zijn, waaronder de ontbrekende wielenbeveiliging (maar ook bijvoorbeeld het feit dat regelmatig de maximale belasting van de kraan werd overschreden en het feit dat gebruik werd gemaakt van een grijper die eigenlijk te groot was). Gezien het feit dat het ontbreken van de wielenbeveiliging (een vaststaand feit) duidelijk zichtbaar was en dat deze toestand blijkbaar reeds lang bestond, is het m.i. begrijpelijk dat het hof ook daaruit heeft gemeend iets te kunnen afleiden omtrent de vraag in hoeverre de Gemeente er mee bekend was of had kunnen zijn dat de kraan niet in overeenstemming met de veiligheidseisen functioneerde. Zoals gezegd is het hof daarmee niet buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep gereden, omdat deze overwegingen niet afdoen aan hetgeen de rechtbank terzake van de oorzaak van het ongeval had aangenomen.Op het voorgaande stuiten de onderdelen I.1, I.2 en I.3.1 af. Onderdeel I.3.2 faalt omdat het hof met de overweging in r.o. 7.18 dat

“... het verhelpen van die tekortkomingen geen kosten van enige omvang met zich meebracht ...”

Kennelijk het oog had op de kosten van het weer aanbrengen van de verwijderde wielenbeveiliging (en uiteraard op de kosten van het verwijderen van de installatiedraad die de lastbegrenzer buiten werking stelde) en niet op de kosten van het vervangen van de rails.

8) Onderdeel II.1 klaagt over r.o. 4.3 van het tussenarrest, waarin wordt beslist dat het niet reageren van leidinggevenden aan de kant van de Gemeente op concrete aanwijzingen dat de kraan niet aan alle veiligheidseisen voldeed, een zodanig grove nalatigheid is dat deze, indien bewezen, aan een beroep op de exoneratieclausule in de weg zou staan. Gezien de in casu vastgestelde omstandigheden omtrent de contractuele verhouding tussen partijen en met name ook omtrent de wetenschap en zeggenschap van Driessen m.b.t. het gebruik van de kraan, zou dit oordeel van het hof in het onderhavige geval onjuist zijn.

M.i. faalt deze klacht, omdat zij ervan uit gaat dat de contractuele verhouding tussen partijen een andere inhoud heeft gehad dan het hof blijkens zijn beslissing heeft aangenomen. Het hof (uitgaande van het feit dat de kraan aan de Gemeente toebehoorde, door haar aan derden ter beschikking werd gesteld en door haar personeel werd bediend, zie r.o. 4.2) heeft het niet reageren op aanwijzingen dat de kraan niet voldeed aan de veiligheidseisen, gekwalificeerd als een grove onachtzaamheid aan de zijde van de Gemeente, die een beroep op het exoneratiebeding in beginsel in strijd met de goede trouw doet zijn. Dit is een beslissing van overwegend feitelijke aard die geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en mij niet onbegrijpelijk toeschijnt. Vgl. HR 19 mei 1967, NJ 1967, 261 m.nt. GJS; HR 20 februari 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS; HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 m.nt. CJHB; Rijken, Exoneratieclausules (1983), p. 175 e.v.; Asser-Hartkamp, Verbintenissenrecht I (1996), nr. 342.

Het hof heeft niet miskend dat omstandigheden met betrekking tot wetenschap en zeggenschap van Driessen van belang konden zijn voor de uiteindelijke beantwoording van de vraag naar de geoorloofdheid van een beroep op het exoneratiebeding. Men zie r.o. 4.2, alsmede r.o. 4.6 in verband met de woorden “in beginsel’ en “veelal’ in r.o. 4.3. Maar het heeft kennelijk (en niet onbegrijpelijk) geoordeeld dat de bevoegdheid van Driessen tot het geven van dagelijkse aanwijzingen niet opwoog tegen de hiervoor bedoelde verantwoordelijkheid van de Gemeente, terwijl het wetenschap aan de zijde van Driessen niet heeft aangenomen; zie de behandeling van middel III, hierna nr. 9.

Onderdeel II.2 komt op tegen r.o. 17 van het eindarrest, echter tevergeefs, omdat het hof daarin, de overeenkomst uitleggend, de inhoud van een verplichting van de Gemeente vaststelt op een wijze die niet onbegrijpelijk is.

Onderdeel II.3 mist m.i. feitelijke grondslag. De bestreden arresten maken niet aannemelijk dat het hof de in het onderdeel bedoelde stellingen over het hoofd heeft gezien of niet van belang heeft geacht. Het hof heeft immers vastgesteld dat Driessen de dagelijkse aanwijzingen gaf aan het gemeentepersoneel dat de kranen bediende (r.o. 4.2). Het hof heeft echter niet de daaraan door de Gemeente verbonden (overigens niet van een juridisch fundament voorziene) stelling onderschreven dat het voor de hand ligt de wetenschap van personen in dienst van de Gemeente toe te rekenen aan Driessen. Kennelijk heeft het hof de dagelijkse aanwijzingen opgevat als betrekking hebbende op de volgorde en wijze van uitvoering van de dagelijks in de haven voorkomende werkzaamheden (laden/lossen), waarover uiteraard degene beslist die op een bepaald moment gebruik wenst te maken van de door de Gemeente beschikbaar gestelde kraan (zie ook hierna nr. 12 n.a.v. onderdeel 2 in het incidentele cassatieberoep). Daarmee is echter, aldus kennelijk het hof, niets gezegd omtrent de verantwoordelijkheid van de gebruiker voor onderhouds- en veiligheidsaspecten die met het gebruik van de kraan verbonden zijn, en al helemaal niet dat zulks de verantwoordelijkheid van de Gemeente (als eigenares en exploitante van de kraan) voor deze onderhouds- en veiligheidsaspecten zou doen verdwijnen. Al deze overwegingen komen neer op een – aan het hof voorbehouden – uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen, uitleg van de rechtsverhouding tussen partijen, welke uitleg naar mijn mening niet onbegrijpelijk is.

De klachten van de onderdelen II.4.1 en II.4.2 falen in het verlengde van de vorige onderdelen op soortgelijke gronden.

9) Onderdeel III.1 betoogt dat het hof ten onrechte niet heeft onderzocht of de Gemeente in het haar opgedragen bewijs was geslaagd. Het onderdeel faalt mijns inziens. Het hof heeft kennelijk (impliciet) geoordeeld dat de Gemeente niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Uit de gedingstukken (zie met name de getuigenverklaringen en de memorie na gehouden enquete en contra-enquete van de Gemeente) blijkt immers niet dat de Gemeente heeft getracht aan haar bewijsopdracht te voldoen, noch dat zij heeft betoogd dat zij aan deze opdracht zou hebben voldaan. Kennelijk heeft het hof daarom geen aanleiding gezien om expliciet te overwegen dat de Gemeente niet aan de bewijsopdracht heeft voldaan.

Onderdeel III.2 acht ’s hofs impliciete oordeel, gelet op de getuigenverklaringen en de stellingen van de Gemeente, onbegrijpelijk. M.i. wordt deze klacht vergeefs voorgesteld. Dat het hof uit de door het onderdeel aangehaalde omstandigheden niet het tegendeel heeft afgeleid, is m.i. niet onbegrijpelijk.

Onderdeel III.3 betoogt dat het hof de Gemeente in de gelegenheid had moeten stellen te bewijzen dat (ook) Driessen bekend was met de dagelijkse praktijk in de haven, met name ook met betrekking tot de overschrijding van het hefvermogen. De klacht faalt m.i. reeds omdat de Gemeente niet een daartoe strekkend bewijsaanbod heeft gedaan. Bovendien had de Gemeente de in het tussenarrest gegeven bewijsopdracht kunnen benutten om de hier bedoelde omstandigheden te bewijzen, hetgeen zij echter niet heeft gedaan.

10) Onderdeel IV.1.1 klaagt over het oordeel van het hof dat de eenmaal aan de Gemeente toe te rekenen wetenschap van [betrokkene 2] en [betrokkene 1] geacht moet worden ook nog ten tijde van het ongeval bij de Gemeente aanwezig te zijn geweest (r.o. 7.16). Volgens het onderdeel was voor toerekening van de wetenschap aan de Gemeente vereist dat zij op het moment van het ongeval aanwezig was bij de verantwoordelijke functionarissen.

De opvatting dat aan de Gemeente slechts wetenschap kan worden toegerekend van op het moment van het ongeval fungerende ambtsdragers, is m.i. onjuist. Zij miskent dat het hier gaat om een toerekening van wetenschap van bepaalde personen aan een andere persoon of organisatie, in casu de Gemeente, tot wie die personen in een bepaalde relatie staan. Voor die toerekening is beslissend of de wetenschap van die personen in het maatschappelijk verkeer als wetenschap van de Gemeente kan gelden. Zie Asser-Van der Grinten I, nr. 183.

M.i. kan niet worden volgehouden dat zulks alleen mogelijk is indien en zolang de relatie voortbestaat. Dit ligt al dadelijk voor de hand voor bijv. de wetenschap van een vertegenwoordiger ten tijde van het sluiten van een rechtshandeling (bijv. met betrekking tot beschikkingsbevoegdheid van de wederpartij); of van een ondergeschikte van de verzekeraar omtrent de staat waarin het verzekerde voorwerp zich bevindt. In deze gevallen blijft die wetenschap ook toerekenbaar aan de vertegenwoordigde of de verzekeraar indien de relatie met de desbetreffende hulppersoon vervolgens wordt beëindigd.

Nu gaat het hierbij om gevallen waarin de wetenschap bestaat ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling en dus terstond bepalend is voor de inhoud daarvan, zodat het niet goed denkbaar is dat het ingetreden rechtsgevolg daarvan achteraf nog kan worden gewijzigd. Maar daartoe is de onderhavige figuur niet beperkt. Men denke aan het bekende arrest Top/Van der Laan (HR 20 febr. 1976, NJ 1976, 486 m.nt. GJS), waarin voor de mogelijkheid van een beroep op een exoneratie relevant wordt geacht de wetenschap van ondergeschikten vóór of ten tijde van de levering (hetgeen dus de mogelijkheid insluit dat de wetenschap nog niet bestond ten tijde van de koop). Hierbij is nooit verdedigd dat de toerekening zou eindigen indien de dienstbetrekking zou eindigen (na de wanprestatie, maar) voordat de schade zich voordoet. De onderhavige zaak verschilt daarvan slechts gradueel: het gaat om een duurverhouding waarbij de wanprestatie is gepleegd niet bij het sluiten van de overeenkomst, maar tijdens de uitvoering daarvan. Ook in dit soort gevallen kan naar verkeersopvatting de wetenschap van de hulppersoon zeer wel aan de contractant toerekenbaar blijven, ook nadat de relatie tussen beiden is beëindigd.

Ik meen daarom dat het hof, deze toerekening aannemend, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, terwijl de toepassing ervan in het onderhavige geval (r.o. 7.15: ongewijzigde voortzetting van de bestaande praktijk, geen gerichte actie zijdens de Gemeente) m.i. niet onbegrijpelijk is. Ook de motiveringsklacht faalt derhalve.

De onderdelen IV.1.2 en 3 bouwen op het vorige voort en delen dus het lot daarvan.

De onderdelen IV.2.1 en IV.2.2 klagen tevergeefs over het oordeel van het hof met betrekking tot de wetenschap die [betrokkene 3] bezat, althans had behoren te bezitten. Onderdeel IV.2.1 faalt omdat het ten onrechte betoogt dat de wetenschap van [betrokkene 3] met betrekking tot het ontbreken van de wielenbeveiliging niet relevant kan zijn voor de beoordeling van het onderhavige geval. Het onderdeel miskent dat de bewijsopdracht geen betrekking had op de causaliteitsvraag, maar op de vraag in hoeverre partijen bekend waren met veiligheidsgebreken aan de kraan, een en ander als bij de behandeling van middel I uiteen gezet. Onderdeel IV.2.2 beroept zich op een aantal feitelijke omstandigheden omtrent de (onbekende) daders van de buitenwerkingstelling van de lastbegrenzer. Deze onzekerheden doen echter niet af aan het oordeel van het hof dat [betrokkene 3] deze wetenschap bezat, althans had behoren te bezitten.

Onderdeel IV.3, dat klaagt over r.o. 7.18, bevat geen zelfstandige klacht.

11) Onderdeel V.1 acht het oordeel van het hof in r.o. 7.18 niet begrijpelijk: er zou een niet door het hof verklaarde discrepantie bestaan tussen het niet reageren op concrete aanwijzingen (r.o. 4.3) en het laten voortduren van een bestaande praktijk (r.o. 7.18). De klacht faalt m.i. omdat het verwijt dat in deze beide omstandigheden besloten ligt, naar ’s hofs kennelijke oordeel op hetzelfde neerkomt.

Onderdeel V.2 betoogt tenslotte dat onbegrijpelijk is dat het hof de nalatigheden van [betrokkene 1] , [betrokkene 2] en [betrokkene 3] zo ernstig heeft geacht dat de goede trouw aan een beroep van de Gemeente op haar exoneratie in de weg staat. Volgens het onderdeel zouden deze nalatigheden wel het oordeel kunnen rechtvaardigen dat de Gemeente in haar contractuele verplichtingen jegens Driessen tekortgeschoten is, maar niet het oordeel dat de goede trouw een beroep op dit beding uitsluit.

Ik meen dat dit onderdeel tevergeefs opkomt tegen een oordeel dat zozeer met waarderingen van feitelijke aard is verweven, dat het zich slechts in beperkte mate voor toetsing in cassatie leent. ’s Hofs oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk.

Bespreking van het cassatiemiddel in het incidentele beroep

12) Nu het principale beroep m.i. niet tot cassatie dient te leiden, is de voorwaarde waaronder het incidentele cassatieberoep is ingesteld niet vervuld, zodat het niet aan de orde behoeft te komen. Ik merk er kort het volgende over op.

Onderdeel 1 faalt op dezelfde grond als het inhoudende identieke middel I in het principale beroep (zie nr. 7).

Onderdeel 2 klaagt over de hiervoor reeds weergegeven overweging van het hof over de dagelijkse aanwijzingen met betrekking tot het gebruik van de kraan, die werden gegeven door gebruikers zoals Driessen. Het onderdeel faalt, aangezien deze overweging naar mijn mening rechtstreeks voortvloeit uit hetgeen tussen partijen vaststaat met betrekking tot het gebruik van de kraan. In dat kader is het immers noodzakelijk dat gebruikers als Driessen aanwijzingen kunnen geven met betrekking tot dit gebruik, een en ander als hiervoor bij de behandeling van onderdeel II.3 van het principale beroep besproken (nr. 8). Aldus is deze vaststelling niet onbegrijpelijk en trad het hof daarmee evenmin buiten de grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep.

13) Onderdeel 3 klaagt er over dat het hof in r.o. 7.2 de bezwaren die Driessen in hoger beroep tegen het rechtbankvonnis naar voren heeft gebracht, niet (of slechts ten overvloede en uiterst summier) heeft behandeld, nu Driessen geen incidenteel appel had ingesteld. Vervolgens formuleert het middel enige klachten tegen deze (summiere) beoordeling van de door Driessen geuite bezwaren.

Het onderdeel klaagt (onder 3.1) terecht over de beslissing dat Driessen incidenteel appel had moeten instellen. Het gaat om verweren van Driessen (eiser in eerste aanleg) tegen het beroep dat de Gemeente (gedaagde) op haar exoneratieclausule heeft gedaan. De rechtbank heeft één van die verweren (‘Gemeente, uw beroep op het exoneratiebeding is in strijd met de goede trouw’) aanvaard. Daartegen richtte zich het hoger beroep van de Gemeente. Zou dit hoger beroep succesvol zijn geweest, dan zouden als gevolg van de devolutieve werking van het hoger beroep in het kader van de vraag naar de toewijsbaarheid van Driessens vordering de andere (niet prijsgegeven) verweren van Driessen aan de orde hebben moeten komen. Het instellen van incidenteel beroep was daartoe niet vereist. Die verweren kunnen immers worden gelijkgesteld met aan de vordering ten grondslag gelegde feitelijke gronden, die in eerste aanleg niet zijn behandeld, en waarvoor in hoger beroep hetzelfde geldt. Vgl. Ras, De grenzen van de rechtsstrijd in hoger beroep in civiele zaken (1992), nr. 76.

Uit het voorgaande vloeit tevens voort dat de klacht in zoverre belang mist dat het hof de verweren niet behoefde te behandelen omdat het college het hoger beroep heeft verworpen. Toch dient de klacht in geval van vernietiging van ’s hofs arresten gegrond te worden verklaard, omdat de verwijzingsrechter, indien hij zou komen tot het alsnog verwerpen van Driessen goede trouw-verweer, diens andere verweren moet behandelen (althans totdat hij één daarvan gegrond zou bevinden).

Het gevolg daarvan is dat het hof, in het hiervoor veronderstelde geval, die andere verweren opnieuw en wel ten gronde zal moeten bezien. Daaraan doet niet af dat het hof reeds tot de summiere behandeling van r.o. 7.2 is overgegaan, omdat zulks gebaseerd was op de onjuiste veronderstelling dat het niet tot behandeling gehouden was. De klachten van onderdeel 3.2 behoeven daarom in cassatie geen bespreking.

Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,