HR, 29-01-2021, nr. 20/00224

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten.1.

(i) Bart’s Retail heeft in 1977 een franchiseketen opgezet, waarmee zij zich voornamelijk richt op het drijven van een onderneming in ‘bake off’ producten en het exploiteren van ondernemingen op dat gebied onder de gezamenlijke handelsnaam Bakker Bart .

(ii) Er was onder meer een Bakker Bart winkel gevestigd in het winkelpand aan het [a-straat 1] in [plaats] . Bart’s Retail huurde dat pand van de eigenaar [betrokkkene 1] en verhuurde het op haar beurt weer aan haar franchisenemer. In 2007 is in het pand asbest geconstateerd door middel van een asbestinventarisatie door AMOS Milieutechniek. In verband daarmee is op 26 juni 2007 een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen Bart’s Retail , [betrokkkene 1] en beleggingsmaatschappij VastNed Retail N.V.

(iii) In die overeenkomst staat, voor zover van belang, in de artikelen 1 en 2:

(artikel 1.1)

'Tijdens een bouwkundige inspectie van het gehuurde (...) is asbest geconstateerd. Er heeft een asbestinventarisatie van de plafondbeplating van het gehuurde plaatsgevonden d.d. 7 maart 2007 (...). Partijen verklaren er mee bekend te zijn dat uit recente luchtmetingen (...) is gebleken dat er thans geen directe noodzaak is tot verwijdering van het aanwezige asbest, omdat er geen actueel blootstellingsrisico aan asbestvezel bestaat in het gehuurde.’

(artikel 2.1)

‘Partijen komen overeen dat het in het gehuurde aanwezige asbest binnen een periode van twee jaar na de juridische levering van het gehuurde aan VastNed door of namens [betrokkkene 1] zal zijn verwijderd, zulks (...) tegelijk met de verbouwing van het gehuurde door Bart ’s Retail .’

(artikel 2.3)

' [betrokkkene 1] zal voor zijn rekening en risico doen zorgdragen voor verwijdering van alle in het gehuurde aanwezige asbest (inclusief eventuele niet uit bovengenoemde rapporten blijkende asbest (...). Voornoemde werkzaamheden ten behoeve van de verwijdering van het asbest zullen, indien mogelijk, gelijktijdig met de door Bart 's Retail geplande verbouwing van het gehuurde plaatsvinden. (..) Bart ‘s Retail zal ervoor zorg dragen dat niemand aan de plafondbeplating van het gehuurde en/of andere verrichtingen doet als gevolg waarvan het asbest vrij komt of kan komen. (...)‘

(iv) Omdat sanering niet binnen twee jaar na de hiervoor bedoelde juridische levering op 29 juni 2007 heeft plaatsgevonden, zijn Bart’s Retail , [betrokkkene 1] en VastNed op 16 september 2009 aanvullend overeengekomen dat het in het winkelpand aanwezige asbest uiterlijk op 28 februari 2010 zou worden verwijderd door [A] .

(v) Bij de stukken bevindt zich een rapport van Find Inspecties & Analyses met als titel ‘Eindcontrole na asbestverwijdering’, waarin staat dat in het winkelpand is gesaneerd 180 m2 plafondbeplating en 6 m2 kolombeplating en dat 180 m2 besmetting is opgeruimd. Verder blijkt uit het rapport dat de eindcontrole heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010. In de conclusie van het rapport is het volgende te lezen:

‘De gemiddelde vezelconcentratie ligt BENEDEN de vrijgavenorm van 0,01 v/ml lucht. Op grond van de resultaten van de visuele inspectie en eventueel het beschreven onderzoek mag de onderzochte ruimte WEL zonder gebruik van persoonlijke beschermingsmiddelen worden betreden.’

(vi) [verweersters] en Bart’s Retail hebben op 29 november 2010 een franchiseovereenkomst met elkaar gesloten, ingaand op 3 januari 2011 en eindigend op 31 december 2016. Tegelijkertijd hebben partijen voor dezelfde periode als de franchiseovereenkomst een onderhuurovereenkomst gesloten met betrekking tot het winkelpand aan het [a-straat 1] in [plaats] , waarin [verweersters] een Bakker Bart winkel zouden gaan exploiteren. De door [verweersters] verschuldigde huur bedroeg (omgerekend) € 2.158,60 per week inclusief de huuropslag en exclusief omzetbelasting. De onderneming heeft [verweersters] gekocht van VOF [B] , die in het winkelpand voordien eveneens een Bakker Bart winkel exploiteerde. In artikel 7 lid d van de huurovereenkomst staat:

‘Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken aan het gehuurde, evenmin voor schade veroorzaakt door stroom, sneeuw, regenval, water, elektriciteit, gas en gebruik van eventuele warmwaterinstallaties.’

(vii) In artikel 4 van de algemene bepalingen die tussen partijen gelden staat:

'(...) Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die verhuurder niet kende en niet behoorde te kennen.’

(viii) In artikel 11 van de algemene bepalingen staat:

‘(…)

Verhuurder is niet aansprakelijk voor de gevolgen van gebreken, die hij niet kende of behoorde te kennen bij het aangaan van de huurovereenkomst.

huurder heeft geen recht op huurprijsvermindering, geen recht op verrekening of opschorting van enige betalingsverplichting en geen recht op ontbinding van de huurovereenkomst in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van gebreken (...)

Verhuurder is niet aansprakelijk voor bedrijfsschade van huurder (...)

Het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade geldt niet bij schade als gevolg van grove schuld of ernstige nalatigheid van verhuurder ten aanzien van de staat van het gehuurde (...). Evenmin geldt het gestelde in 11.6 en 11.8 ten aanzien van de bedrijfsschade, indien de schade het gevolg is van een gebrek aan het gehuurde dat verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of had behoren te kennen (...)’

(ix) In de financieringsaanvraag van [verweersters] van 2 september 2010 is onder meer het volgende te lezen:|

'Begin 2010 heeft er een asbestsanering in de winkel plaatsgevonden, de winkel is daarom in 2010 dan ook 2 ½ week gesloten geweest. In die periode is er een volledig nieuw plafond geïnstalleerd.'

(x) Op 3 januari 2011 zijn [verweersters] begonnen met de sloop en vervanging van het winkelinterieur. Volgens planning zouden de werkzaamheden een week in beslag nemen en zou de winkel op 10 januari 2011 voor het publiek worden geopend.

(xi) Op 5 januari 2011 heeft [verweersters] van de Arbeidsinspectie van het Ministerie van Sociale Zaken en Werkgelegenheid een mondeling bevel gekregen tot stillegging van de werkzaamheden. Bij een inspectie was namelijk geconstateerd dat zich spuitasbest of resten daarvan in het winkelpand bevonden. Bij brief van 10 januari 2011 heeft de Arbeidsinspectie het bevel schriftelijk aan [verweersters] bevestigd.

(xii) Na een deelsanering heeft de Arbeidsinspectie het in 3.9 genoemde bevel bij brief van 31 januari 2011 ingetrokken. [verweersters] hebben de winkel vervolgens op 14 februari 2011 voor het publiek geopend.

(xiii) In opdracht van Bart’s Retail heeft op 21 augustus 2012 een onderzoek in het gehuurde plaatsgevonden naar de aanwezigheid van asbest. Het onderzoek is uitgevoerd door [C] BV. In haar rapport van 28 augustus 2012 is te lezen dat er in het winkelpand niet-hechtgebonden asbest is aangetroffen. Dat wordt bevestigd in het rapport van 5 september 2012 van Search Ingenieursbureau, dat het winkelpand eveneens in opdracht van Bart’s Retail onderzocht heeft op de aanwezigheid van asbest.

(xiv) De resultaten van de beide in 3.11 genoemde onderzoeken waren voor Bart’s Retail aanleiding om het winkelpand tot nader order te sluiten. Bij faxbericht van 7 september 2012 heeft de gemachtigde van [verweersters] Bart’s Retail aansprakelijk gesteld voor alle schade die zij lijdt, heeft geleden en nog zal lijden.

(xv) Tussen partijen is nadien gesproken en gecorrespondeerd over de ontstane situatie. Dat heeft er onder meer toe geleid dat partijen tijdens een bespreking op 17 oktober 2012 hebben afgesproken dat Bart’s Retail wekelijks een bedrag van € 3.403,71 aan [verweersters] zou betalen. In het verslag van die bespreking staat daarover het volgende:

'Schadeberekening, inclusief huurfacturen, overhandigd en akkoord. Voorlopig zal er wekelijks een bedrag van € 3.403,71 (€ 5.566,98 minus € 2.153,71) betaald worden’.

(xvi) Bart’s Retail heeft dat bedrag vervolgens wekelijks (soms onder inhouding van bepaalde bedragen) aan [verweersters] betaald.

(xvii) In de overleggen die partijen nadien hebben gevoerd, zijn drie alternatieven aan de orde gekomen, te weten (a) saneren en doorgaan met de exploitatie van de winkel, (b) exploiteren van een andere winkel en (c) stoppen met de exploitatie binnen de franchiseformule met een vergoeding.

(xviii) Tussen partijen is onder meer gecorrespondeerd over de schade van [verweersters] als gevolg van een en ander. Bij brief van 14 januari 2013 schrijft de gemachtigde van Bart’s Retail daarover onder meer het volgende:

’(...) Dat stelt u wat kort door de bocht. De schadeberekening die u voorhoudt kunnen wij onder meer om die reden niet onderschrijven. De beide voorstellen van uw cliënten om tot financiële afhandeling te komen worden door ons niet geaccepteerd.

Bart 's Retail is echter wel bereid om haar aanbod om tot afwikkeling te komen, (...), gedurende een periode van 30 dagen gestand te doen. (...).

Intussen worden binnenkort saneringswerkzaamheden uitgevoerd en zijn de voorbereidingen daartoe getroffen. (...) Indien geen overeenstemming over de beëindiging van de exploitatie wordt bereikt, kunnen uw cliënten na de sanering en inrichting van de winkel en de bakkerij hun exploitatie weer hervatten.’

(xix) Bij e-mail van 16 januari 2013 heeft de gemachtigde van [verweerder 2] in reactie daarop onder meer het volgende geschreven:

’(...) Middels mijn brief van 28 december 2012 heb ik u bericht dat cliënten gezien alle omstandigheden willen stoppen met de exploitatie van de franchiseformule. In dit kader heb ik u, namens cliënten, twee voorstellen gedaan (...). Tot mijn grote verbazing wordt hier in uw brief van 14 januari jl. geen inhoudelijke reactie op gegeven. (...)’.

(xx) Bij brief van 18 januari 2013 heeft Bart’s Retail het door [verweersters] bij brief van 28 december 2012 gedane voorstel tot afwikkeling verworpen, zelf een voorstel tot afwikkeling bij het stopzetten van de exploitatie van de franchiseformule gedaan, alsmede aansprakelijkheid voor schade afgewezen.

(xxi) Bij brief van 31 januari 2013 heeft de gemachtigde van [verweerder 2] in reactie daarop onder meer het volgende geschreven:

'(...) Uw voorstel en het voorstel van cliënten wijken zodanig van elkaar af dat cliënten gedwongen worden door te gaan met de exploitatie van de franchiseformule. In dit kader vernemen cliënten van Bart ‘s Retail de voorwaarden waaronder zij de aan de [a-straat] 225 na de asbestsanering kunnen exploiteren. (...)’

(xxii) Bij brief van 18 april 2013 heeft Bart’s Retail een laatste bod gedaan om tot definitieve afwikkeling te komen:

'(...) Partijen komen overeen de tussen hen bestaande franchise- en huurovereenkomst per direct tussentijds te beëindigen tegen betaling door Bart's Retail van een vergoeding van € 300.000,00. (...) Bij aanvaarding van dit aanbod worden de activa en de bouwkundige voorzieningen in eigendom overgedragen aan Bart 's Retail en zullen uw cliënten zelf afwikkelen met de Rabobank.'

(xxiii) Eind april 2013 is de sanering van het winkelpand afgerond. Op 28 mei 2013 hebben partijen nog gesproken over voortzetting van exploitatie van de Bakker Bart winkel in het winkelpand en over herinrichting van het pand. Dat heeft niet tot overeenstemming geleid.

(xxiv) Bij brief van 29 mei 2013 heeft Bart’s Retail een laatste voorstel gedaan tot voortzetting van de franchiseovereenkomst en de daaraan gekoppelde onderhuurovereenkomst met [verweersters] Bij brief van 11 juni 2013 heeft Bart’s Retail zich op het standpunt gesteld dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden als [verweersters] niet uiterlijk op 14 juni 2013 om 17.00 uur dat voorstel zou hebben aanvaard. [verweerder 2] heeft dat niet gedaan. Bart’s Retail heeft vanaf 14 juni 2013 de wekelijkse betalingen van € 3.403,71 aan [verweersters] gestaakt.

[verweersters] heeft in eerste aanleg gevorderd dat de kantonrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad:

1. voor recht zal verklaren dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet middels de buitengerechtelijke verklaring van Bart’s Retail zijn ontbonden;

2. de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst zal ontbinden wegens toerekenbare tekortkoming aan de zijde van Bart’s Retail :

3. Bart’s Retail zal veroordelen tot vergoeding van de door [verweersters] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

4. Bart’s Retail zal veroordelen om aan [verweersters] te betalen een bedrag groot € 219.558,05 als voorschot op de schadevergoeding;

met veroordeling van Bart’s Retail in de kosten van de procedure.

De kantonrechter van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Nijmegen, heeft bij eindvonnis van 14 april 20172.geoordeeld dat sprake is van een gebrek in het gehuurde in de zin van artikel 7:204 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en dat Bart’s Retail op grond van artikel 7:208 BW schadeplichtig is jegens [verweersters] De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet door middel van de buitengerechtelijke verklaring van Bart’s Retail zijn ontbonden (dictum sub 5.1), voor de begroting van de schade de zaak verwezen naar de schadestaatprocedure (dictum sub 5.2), heeft Bart’s Retail veroordeeld tot het betalen van een bedrag van € 200.000,-, als voorschot op de schadevergoeding (dictum sub 5.3) en ten slotte Bart’s Retail veroordeeld in de proceskosten (dictum sub 5.4). De kantonrechter heeft de veroordelingen (5.2 - 5.4) uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Bart’s Retail is van het eindvonnis van 14 april 2017 in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden.3.

Bart’s Retail heeft in het principaal hoger beroep gevorderd het bestreden vonnis te vernietigen en - samengevat - de vorderingen van [verweersters] af te wijzen, met diens veroordeling in de kosten in beide instanties.

[verweersters] heeft de grieven van Bart’s Retail bestreden en incidenteel hoger beroep ingesteld. [verweersters] heeft bij het incidenteel hoger beroep haar vorderingen gewijzigd en deze luidden, zo begreep het hof, als volgt:

dat het gerechtshof bij arrest, uitvoerbaar te verklaren bij voorraad, het vonnis waarvan appel te vernietigen, en, opnieuw rechtdoende,

1. voor recht te verklaren dat de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst niet middels de buitengerechtelijke verklaring van Bart’s Retail zijn ontbonden;

2. de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst te ontbinden, wegens toerekenbare tekortkomingen van de zijde van Bart’s Retail ;

3. Bart’s Retail te veroordelen om aan [verweerder 2] ter vergoeding van de door haar tot 1 januari 2017 geleden schade tegen kwijting te betalen een bedrag van € 381.355,00 te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 14 juni 2013, althans vanaf 17 maart 2015, althans vanaf heden, tot aan de dag der algehele voldoening;

4. Bart’s Retail te veroordelen tot vergoeding van de door [verweerder 2] na 1 januari 2017 geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

5. Bart’s Retail te veroordelen om in verband met de betaalde waarborgsom aan [verweerder 2] tegen kwijting te betalen een bedrag van € 21.270,95 te vermeerderen met de contractuele rente van 4,5% vanaf 3 januari 2011 tot aan de dag der algehele voldoening;

6. Bart’s Retail te veroordelen om aan [verweerder 2] ter vergoeding van de door haar gemaakte deskundigenkosten en kosten juridische bijstand tegen kwijting te betalen een bedrag van € 68.561,00 + P.M. te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 64.931,00 vanaf 14 juni 2013, althans vanaf 17 maart 2015, althans vanaf 9 januari 2018, tot aan de dag der algehele voldoening en over een bedrag van € 3.630,00 vanaf 9 januari 2018 tot aan de dag der algehele voldoening;

7. Bart’s Retail te veroordelen in de kosten van beide instanties, de kosten van zijn advocaat daarin begrepen.

Het hof heeft bij tussenarrest van 25 juni 20174.in het incident aan de uitvoerbaarverklaring bij voorraad van het vonnis van de kantonrechter van 17 april 2017 de voorwaarde verbonden dat [verweersters] voor de resterende duur van het hoger beroep in de hoofdzaak voor een bedrag van € 200.000,--, te vermeerderen met 15% ter zake mogelijke rente en kosten, een door een Nederlandse bank verstrekte, in het Nederlandse handelsverkeer normaal gebruikelijke bankgarantie stelt. Het hof heeft geoordeeld dat partijen ieder de eigen proceskosten van het incident dragen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Bij arrest van 29 oktober 2019 heeft het hof het principaal hoger beroep verworpen en Bart’s Retail veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. In het incidenteel hoger beroep heeft het hof het vonnis van de kantonrechter te Nijmegen van 14 april 2017 bekrachtigd, behoudens voor zover het hof in zijn rov. 5.2 en 5.6 heeft beslist, in zoverre heeft het hof voornoemd vonnis van de kantonrechter vernietigd en in zoverre opnieuw recht gedaan: het hof heeft

1. de franchiseovereenkomst en de huurovereenkomst ontbonden, wegens toerekenbare tekortkomingen van de zijde van Bart’s Retail ;

2. Bart’s Retail veroordeeld tot vergoeding van de door [verweersters] geleden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;

3. Bart’s Retail veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, tot aan de uitspraak in hoger beroep aan de zijde van [verweersters] vastgesteld op € 1.959,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief;

4. het arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad verklaard;

5. het meer of anders gevorderde afgewezen.

Namens Bart’s Retail is – tijdig5.– beroep in cassatie ingesteld. Tegen [verweersters] is verstek verleend.

Het cassatiemiddel bestaat uit vijf klachten die uiteen vallen in meerdere onderdelen.

Art. 7:208 BW; aansprakelijkheid Bart’s Retail voor het gebrek

De eerste klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 5.6-5.7 dat Bart’s Retail op grond van art. 7:208 BW aansprakelijk is voor schade als gevolg van de aanwezigheid van asbestverontreiniging in het bedrijfspand en de daarop volgende (herhaalde) stopzetting van de exploitatie van de bakkerij. Bart’s Retail klaagt dat het hof in rov. 5.4 tot en met 5.7, met name in rov. 5.6-5.7, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijke gedachtegang omtrent het bepaalde in art. 7:208 BW, meer in het bijzonder van de in dat artikel bedoelde derde situatie, dat de verhuurder bij het aangaan van de overeenkomst heeft te kennen gegeven dat de zaak het gebrek niet had.6.

In rov. 5.5-5.7 overweegt het hof als volgt.

‘5.5 Als het gaat om toerekening, dan kan deze vraag niet beantwoord worden zonder rekening te houden met de inhoud en strekking van artikel 6:75 BW, in verbinding met artikel 6:74 lid 2 BW; een tekortkoming kan aan de schuldenaar niet worden toegerekend als zij niet te wijten is aan zijn schuld, noch krachtens de wet, overeenkomst of op grond van de verkeersopvattingen voor diens rekening komt. Artikel 7:208 BW geeft een nadere precisering van de gevallen die krachtens de wet voor rekening van de verhuurder komen. Voor aansprakelijkheid tot schadevergoeding wegens een gebrek onderscheidt artikel 7:208 BW meerdere situaties.

[verweersters] heeft gesteld dat Bart’s Retail althans de verkoper de afwezigheid van het gebrek heeft medegedeeld (de asbestsanering was voltooid, alle asbest was verwijderd). Deze stelling is onvoldoende weersproken. Integendeel, Bart’s Retail ging zelf ook uit van de asbestvrij-verklaring en die is in haar visie uitgangspunt voor beide partijen geweest. Nu Bart’s Retail zelf heeft erkend dat (ook) [verweersters] op grond van de sanering en, naar het hof begrijpt, het vrijgave-certificaat (memorie van grieven sub 4.85) erop mocht vertrouwen dat asbestgebreken afwezig waren (memorie van grieven sub 4.78), staat daarmee niet alleen vast dat [verweersters] niet wist van de nog bestaande verontreiniging, maar door het ontvangen vrijgave-certificaat heeft zij er gerechtvaardigd op mogen vertrouwen dat de bedrijfsruimte bruikbaar was voor de bestemming. Bart’s Retail heeft immers het gehuurde aan [verweersters] ter beschikking gesteld om een Bakker Bart winkel te exploiteren, waar - uit de aard der zaak - voedingsmiddelen worden gemaakt en verkocht aan klanten. De aard van deze activiteit vergt reeds daarom een hoge standaard van de (kwaliteit van de) bedrijfsruimte die daarvoor wordt gebruikt.

Hiermee is naar het oordeel van het hof in elk geval sprake van de derde situatie waarop artikel 7:208 BW ziet, te weten dat Bart’s Retail als verhuurder aan de huurder te kennen heeft gegeven dat de zaak het gebrek niet had. [verweersters] mocht deze mededeling en handelwijze van Bart’s Retail redelijkerwijs ook als zodanig opvatten. Hiermee is de aansprakelijkheid van Bart’s Retail gegeven en behoeft niet te worden ingegaan op de andere in voormelde bepaling genoemde situaties. De grieven V en VI in het principaal hoger beroep falen hiermee ook voor het overige. Bij beoordeling van de stelling dat sprake was van een garantie van de zijde van Bart’s Retail , waarover partijen in hoger beroep debatteren, heeft [verweersters] bij deze stand van zaken geen belang.’

Art. 7:208 BW: uitleg kennisgeving van afwezigheid van een gebrek

In randnrs 2.1.5-2.1.6 klaagt Bart’s Retail dat het oordeel van het hof in rov. 5.6-5.7 blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, omdat het hof er van uitgaat dat voor toepassing van de derde in art. 7:208 BW genoemde situatie niet vereist is dat de verhuurder de afwezigheid van het gebrek heeft gegarandeerd. Volgens Bart’s Retail vormt de derde in art. 7:208 BW genoemde situatie een nadere precisering van de gevallen die op grond van art. 6:75 BW krachtens rechtshandeling voor rekening van de verhuurder komen. Onder de in art. 6:75 BW bedoelde gevallen die krachtens rechtshandeling voor rekening van de schuldenaar komen, dient volgens Bart’s Retail onder meer het geval te worden begrepen dat partijen bij een rechtshandeling (meestal een overeenkomst) de factoren die overmacht opleveren beperken door het opnemen van garanties. Noch uit de tekst van art. 7:208 BW noch uit de Parlementaire Geschiedenis blijkt, althans onvoldoende duidelijk, dat, gelet op de hiervoor besproken samenhang tussen art. 6:75 BW enerzijds en art. 7:208 BW anderzijds, in laatstgenoemd artikel een – afwijkende – regeling ter zake is opgenomen, in zoverre dat de in art. 7:208 BW bedoelde derde categorie ook van toepassing is, althans kan zijn, indien niet een garantie, zoals hiervoor bedoeld, in de huurovereenkomst is opgenomen. Bart’s Retail bepleit een restrictieve uitleg van de derde in art. 7:208 BW genoemde situatie.

Vooropgesteld wordt dat Bart’s Retail geen klachten heeft gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 5.3 dat de aanwezigheid van het geconstateerde asbest in de door [verweersters] gehuurde bedrijfsruimte als een gebrek kwalificeert in de zin van art. 7:204 lid 2 BW. Dat oordeel staat dus in cassatie vast.

Art. 7:208 BW bepaalt:

‘Onverminderd de gevolgen van niet-nakoming van de verplichting van artikel 206 is de verhuurder tot vergoeding van de door een gebrek veroorzaakte schade verplicht, indien het gebrek na het aangaan van de overeenkomst is ontstaan en aan hem is toe te rekenen, alsmede indien het gebrek bij het aangaan van de overeenkomst aanwezig was en de verhuurder het toen kende of had behoren te kennen, of toen aan de huurder heeft te kennen gegeven dat de zaak het gebrek niet had.’

Naast deze in art. 7:208 BW opgenomen verplichting tot vergoeding van schade als gevolg van gebreken, staat de verplichting van de verhuurder om gebreken te verhelpen (art. 7:206 BW) en de mogelijkheid van de huurder om huurprijsvermindering te vorderen (art. 7:207 BW).7.Schade die ontstaat doordat herstel van het gebrek uitblijft, wordt bestreken door art. 7:206 en de regels voor niet-nakoming van verbintenissen in Boek 6.8.

Art. 7:205 BW bepaalt dat de uit afdeling 7.4.2 BW voortvloeiende rechten van de huurder aan deze toekomen, onverminderd alle andere rechten en vorderingen. Daarbij kan gedacht worden aan de opschortingsbevoegdheid uit art. 6:52 BW, een beroep op dwaling op grond van art. 6:228 BW en beroepen op schadevergoeding (6:74 e.v. BW) en ontbinding (6:265 BW) bij een tekortschieten in de nakoming van een verbintenis.9.

In de Toelichting ontwerp Houwing wordt over de aansprakelijkheid op grond van art. 7:208 BW in algemene zin opgemerkt:

‘Artikel 7.4.2.6. De voorgestelde regeling gaat er van uit dat de aanwezigheid van een gebrek op zichzelf nog geen wanprestatie van de verhuurder oplevert. De verhuurder staat -anders dan in het huidige wetboek, artikel 1588 - niet in voor gebreken, hij is niet verplicht te voorkomen dat er gebreken bestaan of ontstaan, maar is verplicht ontstane gebreken te verhelpen. (…)

De gehoudenheid van de verhuurder ingevolge het huidige artikel 1588 om in te staan voor gebreken brengt mee dat hij zonder meer aansprakelijk is voor alle schade die de huurder ten gevolge van een gebrek lijdt, en wel onverschillig of hij het gebrek gekend heeft of niet. Men neemt voorts algemeen aan dat de aansprakelijkheid van artikel 1588 ook geldt voor tijdens de huur ontstane gebreken [41] [42]. (Waarbij echter te bedenken valt dat het gebrek aan artikel 1588 een veel beperkter begrip is dan het gebrek van het ontwerp: het omvat globaal uitgedrukt enkel constructiefouten, niet beschadigingen en slechte staat van het gehuurde.)

Het ontwerp beperkt de aansprakelijkheid van de verhuurder voor schade tot die gebreken - in de zin van het ontwerp -, die de verhuurder ten tijde van de terbeschikkingstelling kende of behoorde te kennen of die later zijn ontstaan door een oorzaak die hem toe te rekenen is. Een verder gaande aansprakelijkheid lijkt niet in overeenstemming met wat partijen zich

daaromtrent plegen voor te stellen.10.

In de inleidende opmerkingen over afdeling 7.4.2 in de memorie van toelichting bij wetsvoorstel 26089 tot vaststelling van titel 7.4 (huur) merkt de regering resumerend over de gebrekenregeling op:

‘Het voorgaande wijkt in twee belangrijke opzichten af van de huidige regeling. Enerzijds is het begrip gebrek ruimer dan dat van art. 7A:1588. Anderzijds zijn de verplichtingen van de verhuurder in de nieuwe regeling juist beperkter: hij staat niet in voor gebreken in dier voege dat de enkele aanwezigheid van een gebrek al toerekenbare tekortkoming in de nakoming oplevert.’11.

Uit deze passages blijkt dat de wetgever heeft verondersteld dat de aansprakelijkheid op grond van het huidige art. 7:208 BW minder vergaand zou zijn dan de aansprakelijkheid die uit het voorheen geldende art. 7A:1588 voortvloeide en dat art. 7:208 BW de aansprakelijkheid van de verhuurder beperkt tot de in die bepaling geregelde gevallen.12.Daargelaten of de wetgever zich hierbij een juiste voorstelling van het voorheen geldende recht heeft gevormd,13.kan uit bovenstaande passages mijns inziens niet worden afgeleid dat de derde situatie in art. 7:208 BW restrictief geïnterpreteerd moet worden, zoals Bart’s Retail bepleit, mede gezien hetgeen in de hierna aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis is opgemerkt.

Verderop in de Toelichting ontwerp Houwing is over de derde in art. 7:208 BW genoemde situatie opgemerkt:

‘(…) In het algemeen zullen de rechtsgevolgen van mededelingen die de verhuurder aan de huurder omtrent het te verhuren goed doet, door uitlegging van de bedoeling van partijen moeten worden vastgesteld. De mededeling dat het goed een bepaalde eigenschap heeft, een bepaald gebrek mist, kan bij voorbeeld al naar die bedoeling een garantie inhouden in dier voege dat de verhuurder alle gevolgen voor zijn rekening neemt die de aanwezigheid van het gebrek - nu of ook in de toekomst - voor de huurder zal hebben. Maar in elk geval behoort een te kennen geven door de verhuurder dat het goed een zeker gebrek niet heeft terwijl dat gebrek op dat ogenblik wel aanwezig is, de verplichting tot schadevergoeding mee te brengen. En dat geldt niet alleen bij opzettelijke onjuistheid: de verhuurder behoort het risico van onjuiste mededelingen te dragen. (…) (onderstreping A-G)’14.

In de Memorie van toelichting is over art. 7:208 BW en de verhouding van deze bepaling tot art. 7:206 BW opgemerkt:

‘Zoals bij afdeling 2 algemeen reeds aangestipt gaat dit artikel ervan uit dat de enkele aanwezigheid van een gebrek weliswaar een tekortkoming oplevert, maar dat deze niet zonder meer aan de verhuurder mag worden toegerekend, zoals nodig is, wil de huurder recht op schadevergoeding terzake van dit gebrek hebben. Dit artikel bepaalt nader op welke gronden toerekening aan de verhuurder kan plaatsvinden. (…)

Het artikel ziet op de schade die het gevolg is van het gebrek zelf. De schade die ontstaat doordat herstel van het gebrek uitblijft, wordt al bestreken door art. 206 en de gewone regels van Boek 6 betreffende toerekenbare tekortkoming in de nakoming. (…)

Ook kan worden gedacht aan een gebrek, bestaande in een lekkend dak, waardoor tevens waterschade ontstaat. Om het voorbeeld van het dak te nemen, uitgangspunt is dat de verhuurder slechts verplicht is het dak te herstellen en niet om de waterschade te vergoeden. Dat is alleen anders als aan de eisen van art. 208 is voldaan hetzij omdat het lek er al bij het aangaan van de overeenkomst was en de verhuurder dat wist of had behoren te weten of uitdrukkelijk gezegd heeft dat het dak niet lekte, hetzij omdat het lek later is ontstaan door een oorzaak die hem is toe te rekenen, bijv. door een ondeugdelijke reparatie. (onderstreping A-G)’15.

In de Nota naar aanleiding van het verslag heeft de minister over de verhouding tussen art. 6:75 en art. 7:208 BW opgemerkt:

‘Bij de beantwoording van de vragen omtrent de verhouding tussen de artikelen 6:74 en 75 enerzijds en het onderhavige artikel anderzijds moet het uitgangspunt zijn dat een gebrek een tekortkoming als bedoeld in artikel 6:74 oplevert. Voor de vraag of de verhuurder tot schadevergoeding is verplicht, is van belang of die tekortkoming hem op de voet van artikel 6:75 kan worden toegerekend. Artikel 208 geeft met het oog hierop een nadere precisering, in die zin dat in de hier genoemde gevallen de tekortkoming krachtens de wet voor rekening van de verhuurder komt. Dit artikel heeft daarmee in ieder geval deze functie dat in die gevallen discussie is uitgesloten over de vraag die zou moeten worden beantwoord indien het artikel niet zou bestaan, te weten of de tekortkoming krachtens de in het verkeer geldende opvattingen voor rekening van de verhuurder komt. Men zou bijvoorbeeld geredelijk kunnen aarzelen over de vraag of in een geval waarin de verhuurder te kennen heeft gegeven dat de zaak een bepaald gebrek niet had, terwijl hij dit gebrek niet kende noch behoorde te kennen, kan worden gezegd dat het om een tekortkoming gaat die krachtens verkeersopvattingen voor zijn rekening komt’ (onderstreping A-G).16.

Tijdens een wetgevingsoverleg heeft de minister op vragen vanuit de Tweede Kamer onder meer geantwoord:

‘(…) Voor de vraag of de verhuurder voor de door deze tekortkoming veroorzaakte schade aansprakelijk is, is van belang of deze tekortkoming hem kan worden toegerekend op grond van artikel 75. Het artikel 208 preciseert dit nader. Artikel 208 namelijk noemt uitdrukkelijk een paar omstandigheden die een tekortkoming van de verhuurder betekenen. Als de verhuurder het gebrek kende bij het aangaan van de overeenkomst, moet hij de schade die door het gebrek is veroorzaakt, vergoeden. Heeft de verhuurder tegen de huurder gezegd dat de zaak geschikt was voor een bepaald gebruik, maar dit blijkt onjuist, dan is er sprake van een gebrek en moet de verhuurder de schade veroorzaakt door het gebrek, aan de huurder vergoeden.

Door het noemen van die omstandigheden wordt iedere discussie afgesneden of onder die omstandigheden grond bestaat voor toerekening van de tekortkoming van de verhuurder.Door de omstandigheden, zoals die zijn genoemd in artikel 208, kan de tekortkoming immers krachtens de wet aan hem worden toegerekend. Daarmee is dan voldaan aan een van de toerekeningsgronden van artikel 75. (onderstreping A-G)’17.

Uit de hiervoor aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis volgt mijns inziens dat de wetgever met art. 7:208 BW voor een aantal gevallen waarin over de verkeersopvattingen of de inhoud van een rechtshandeling onzekerheid zou kunnen bestaan, uitsluitsel heeft willen geven over de toerekenbaarheid aan de verhuurder van schade als gevolg van een gebrek in het gehuurde. Met de derde in art. 7:208 BW omschreven situatie heeft de wetgever uitsluitsel willen geven over de rechtsgevolgen van een mededeling van de verhuurder over afwezigheid van het gebrek ten aanzien van toerekenbaarheid van gevolgschade. Ongeacht of de kennisgeving een garantie18.inhoudt, leidt de onjuistheid van de gegeven informatie op grond van art. 7:208 BW tot schadeplichtigheid. Irrelevant is ook of de verhuurder het gebrek kende of behoorde te kennen. De verhuurder behoort volgens de wetgever in deze situaties het risico voor onjuiste mededelingen te dragen.19.Anders dan Bart’s Retail bepleit, is voor toepassing van art. 7:208 BW dus juist niet vereist dat de in dat artikel bedoelde kennisgeving van de verhuurder een garantie voor afwezigheid van het gebrek inhoudt. In het licht van het vorenstaande geeft het oordeel van het hof in rov. 5.5-5.7 geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. De subklachten in randnrs. 2.1.5-2.1.6 falen zodoende.

In randnrs. 2.1.7-2.1.12 klaagt Bart’s Retail dat het hof de in met name rov. 5.6 bedoelde asbestvrij-verklaring niet (zonder meer) als een verklaring van de verhuurder Bart’s Retail , zoals bedoeld in art. 7:208 BW, had mogen aanmerken en dat het andersluidende oordeel van het hof onjuist, althans onbegrijpelijk, is. Bart’s Retail wijst er ten eerste op dat – anders dan in de zaak HR 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3980, NJ 2010/474 (KPN/ […] ) – in de huurovereenkomst of de daarbij behorende Algemene Bepalingen geen verklaring omtrent de afwezigheid van asbest is opgenomen (zie hof r.o. 3.6). Ten tweede voert Bart’s Retail aan dat de in rov. 5.6 bedoelde asbestvrij-verklaring slechts (een) rapport(en) van externe deskundigen betreft met de daarin opgenomen eindcontrole die heeft plaatsgevonden op 6 februari 2010, waaruit volgt, kort samengevat, dat de asbestsanering was voltooid en (alle) (schadelijke) asbest was verwijderd. Bart’s Retail heeft enkel en alleen melding gemaakt van de in het verleden door een deskundige derde partij uitgevoerde asbestsanering en niet gemeld dat met de verwijdering van asbestplaten het pand asbestvrij zou zijn.20.Ook wijst Bart’s Retail erop dat zij de afwezigheid van asbest niet heeft gegarandeerd en dat zij op grond van het certificaat geen wetenschap van de aanwezigheid van asbest in het gehuurde had ten tijde van het aangaan van de overeenkomst met [verweerder 2] , noch wetenschap behoorde te hebben.21.Een en ander, in onderling verband en samenhang bezien, vormt geen verklaring van Bart’s Retail aan [verweersters] in de zin van art. 7:208 BW.22.

Bij de beoordeling van deze subklacht acht ik het volgende van belang. Art. 7:208 BW schrijft geen vorm voor ten aanzien van de kennisgeving dat het gehuurde een bepaald gebrek niet heeft. De wettekst en parlementaire geschiedenis bieden ook geen aanknopingspunten voor de interpretatie dat alleen sprake is van een kennisgeving zoals bedoeld in art. 7:208 BW indien die in de huurovereenkomst en daarbij behorende algemene bepalingen is opgenomen. Voor zover Bart’s Retail al een beroep doet op het arrest van Uw Raad van 3 september 2010, ECLI:NL:HR:2010:BM3980, NJ 2010/474 (KPN/ […]), biedt dat geen soelaas. In dat arrest staat niet de kennisgeving uit art. 7:208 BW centraal, maar de vraag of de aanwezigheid van asbest kwalificeerde als een gebrek. In dat verband heeft Uw Raad in rov. 5.1.2 overwogen:

‘(…) Het hof heeft niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat beperkingen van het huurgenot als gevolg van de aanwezigheid van asbest zijn aan te merken als een gebrek in de zin van art. 7:204 en dit oordeel is niet onbegrijpelijk. De enkele omstandigheid dat de verhuurder, die een voormalig bedrijfspand wil verhuren, wel bereid is te verklaren dat het pand vrij van asbest is voor zover haar bekend, doch dit niet wil garanderen, terwijl het om een al wat ouder pand gaat, brengt niet mee dat de huurder niet mag verwachten dat het pand geen asbest bevat dat beperking van het huurgenot oplevert. (…)

Mijns inziens geldt voor de in art. 7:208 BW bedoelde kennisgeving de algemene regel van art. 3:37 lid 1 BW, dat die in iedere vorm kan geschieden en ook in een of meer gedragingen besloten kan liggen. Verder is, zoals ik in nr. 2.7 heb betoogd, voor toerekening op de derde in art. 7:208 BW genoemde grond niet vereist dat de verhuurder het gebrek kende of behoorde te kennen. Kennis van het gebrek is mijns inziens evenmin relevant voor de vraag of een mededeling of gedraging als kennisgeving in de zin van art. 7:208 BW kan worden aangemerkt. In nr. 2.10 heb ik tevens betoogd dat voor toerekening vanwege kennisgeving van afwezigheid van een gebrek niet vereist is dat de verhuurder daarover een garantie heeft gegeven. Voor de vraag of de huurder bepaalde mededelingen en/of gedragingen mocht opvatten als een kennisgeving van afwezigheid van het gebrek, is de kwalificatie van die mededeling en/of gedragingen als garantie alleen in die zin van belang dat in dat geval duidelijk is dat sprake is van een kennisgeving in de zin van art. 7:208 BW. Een en ander heeft het hof niet miskend. Het oordeel over de vraag of een verklaring mag worden opgevat als een kennisgeving van afwezigheid van een gebrek is een feitelijk oordeel dat in cassatie alleen op begrijpelijkheid kan worden getoetst. In het licht van het voorgaande acht ik het oordeel van het hof in rov. 5.6 niet onbegrijpelijk, waar het hof overweegt dat [verweersters] heeft gesteld dat Bart’s Retail althans de verkoper de afwezigheid van het gebrek heeft medegedeeld (de asbestsanering was voltooid, alle asbest was verwijderd) en dat deze stelling onvoldoende weersproken is, nu Bart’s Retail zelf ook uit ging van de asbestvrij-verklaring en die in haar visie uitgangspunt voor beide partijen is geweest. Dat [verweersters] het zich bij de stukken bevinden van het vrijgave-certificaat mocht opvatten als een te kennen geven door Bart’s Retail dat de zaak het gebrek niet had, is niet onbegrijpelijk. Daarbij acht ik mede van belang dat Bart’s Retail er niet over klaagt dat het hof er bij de uitleg van de verklaringen en gedragingen van Bart’s Retail – mijns inziens terecht – betekenis aan toekent dat Bart’s Retail het gehuurde aan [verweersters] ter beschikking stelde om een Bakker Bart winkel te exploiteren. Zie over de klacht dat Bart’s Retail met de verklaring dat de asbestplaten zijn verwijderd niet gemeld heeft dat het pand daarmee asbestvrij zou zijn ook hierna onder 2.15.

Voor het overige bouwen de subklachten voort op de in randnrs. 2.1.5-2.1.6 van de procesinleiding bepleitte strekking van art. 7:208 BW en behoeven ze geen behandeling.23.Ook de subklachten in randnrs. 2.1.7-2.1.12 falen derhalve.

Uitwerken van de kennisgeving

In randnrs. 2.1.13-2.1.14 klaagt Bart’s Retail dat het oordeel van het hof in rov. 5.7, dat sprake is van de derde situatie zoals vermeld in art. 7:208 BW, rechtens onjuist, althans onbegrijpelijk gemotiveerd is, omdat de asbest die is aangetroffen in 2012 (rapport BMW d.d. 28 augustus 2012) niet is terug te voeren op de – veronderstellenderwijs aangenomen – verklaring van de verhuurder in de zin van art. 7:208 BW, zoals door het hof in rov. 5.6-5.7 bedoeld. Bart’s Retail betoogt dat de in rov. 5.6 bedoelde asbestvrij-verklaring was ‘uitgewerkt’ toen in januari 2011 een deelsanering heeft plaatsgevonden en beide partijen ervan uitgingen dat deze afdoende was. Ook stelt Bart’s Retail dat de in rov. 5.6 bedoelde asbestvrij-verklaring ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst is afgegeven op basis van de sanering die in 2010 had plaatsgevonden en het in dat verband door een derde deskundige afgegeven vrijgave certificaat. Bart’s Retail wijst daarbij onder meer op passages uit haar memorie van grieven waarin zij – samengevat – stelt dat zij er op basis van de asbestvrij-verklaring op mocht vertrouwen dat ‘alle gebreken’ (randnr. 3.8)/ ‘geen asbest’(randnr. 3.23)/ ‘de aangetroffen asbest’ (randnr. 3.22) afwezig waren/was.24.

De in de hiervoor omschreven subklachten voorgestane gedachtegang volg ik niet. De strekking van de derde in art. 7:208 BW geregelde situatie is dat onjuistheid van mededelingen over afwezigheid van een gebrek voor risico van de verhuurder komt. Daarbij past niet dat de mededeling dat in het gehuurde geen asbest aanwezig is, uitwerkt als de toch aanwezige asbest bij een sanering niet volledig verwijderd wordt.

Van belang acht ik in dit verband verder dat de kantonrechter in rov. 4.3 van zijn vonnis van 14 april 2017 als vaststaand heeft aangenomen dat het later aangetroffen asbest al bij aanvang van de huurovereenkomst in het winkelpand aanwezig was. Bart’s Retail heeft tegen dat oordeel niet gegriefd. Van belang is daarnaast dat het hof ervan uit lijkt te gaan dat de verklaring van Bart’s Retail ten tijde van het sluiten van de huurovereenkomst is afgegeven op basis van de in 2010 plaatsgevonden hebbende sanering en het in dat verband door een derde deskundige afgegeven vrijgave-certificaat (rov. 3.5 en 5.6) en dat het hof de handelwijze en gedragingen van Bart’s Retail heeft aangemerkt als kennisgeving in de zin van 7:208 BW inhoudende dat het gehuurde in het geheel geen asbest bevat. Dat is mijns inziens gezien het tussen partijen gevoerde debat niet onbegrijpelijk, ondanks dat uit het rapport van de door AMOS verrichtte asbestinventarisatie op basis waarvan in 2010 gesaneerd is, blijkt dat de inventarisatie was beperkt tot de besmette bron, te weten de plafondbeplating.25.Bart’s Retail heeft zelf gesteld dat zij zelf en [verweersters] er op grond van het certificaat op mochten vertrouwen dat asbestgebreken afwezig waren en dat (ook zij ervan uitging dat) de sanering op het gehele gehuurde betrekking had.26.Gezien de uitleg die volgens mij moet worden gegeven aan de kennisgeving zoals bedoeld in art. 7:208 BW is met deze stelling deels tegenstrijdig de stelling van Bart’s Retail dat [verweersters] uit het certificaat niet mocht afleiden dat zij garandeerde, althans mededeelde, dat het pand asbestvrij was.27.Verder heeft Bart’s Retail niet gesteld dat ze [verweersters] heeft medegedeeld dat alleen de plafondbeplating onderzocht is of dat [verweerder 2] onderzoek had moeten verrichten of navraag had moeten doen naar de omvang van de asbestinventarisatie en -sanering. Uit de stukken blijkt niet dat [verweersters] bij het aangaan van de overeenkomsten over het rapport van AMOS beschikte of anderszins op de hoogte was gebracht van het feit dat de asbestinventarisatie alleen zag op de plafondbeplating.28.

Voor zover in de verwijzing in randnr. 2.1.14 procesinleiding naar de conclusie van antwoord van de zijde van Bart’s Retail29.de stelling besloten ligt dat Bart’s Retail voldaan zou hebben aan haar verplichtingen tot herstel uit hoofde van art. 7:206 BW, kan die stelling Bart’s Retail evenmin baten, omdat de verplichting uit hoofde van art. 7:206 BW naast de verplichting tot schadevergoeding voor gevolgschade op grond van art. 7:208 BW staat.

Overigens staat in cassatie niet vast dat de sanering in 2011 door beide partijen ‘afdoende werd bevonden’, zoals Bart’s Retail aanvoert. Het hof heeft dat niet vastgesteld en uit de conclusie van antwoord van Bart’s Retail , nrs. 38-41, blijkt juist dat het in 2011 voor beide partijen duidelijk was dat nog aanvullende werkzaamheden verricht moesten worden.

Op het voorgaande stuiten de subklachten uit randnrs. 2.1.13-2.1.14 procesinleiding af.

De slotsom is dat de eerste klacht niet tot cassatie kan leiden.

De tweede klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 5.8 dat het beroep van Bart’s Retail op de exoneratie(s) in de huurovereenkomst naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof overwoog als volgt.

‘Exoneratie?

Zoals hiervoor is overwogen berusten de vorderingen van [verweersters] op twee grondslagen. Voor zover de grondslag is schade door onterechte ontbinding, zien de ingeroepen exoneraties daarop niet en dient de daardoor veroorzaakte schade te worden vergoed. Dit geldt evenzeer voor zover sprake is van schade in de franchiseovereenkomst waarin geen exoneratie is opgenomen. De exoneratie(s) in alleen de huurovereenkomst ziet op gevolgschade voor een gebrek in het gehuurde en de daardoor veroorzaakte schade. Een beroep van Bart’s Retail op de bedoelde uitsluitingen van aansprakelijkheid, zoals het hof de stellingen van [verweersters] opvat, is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. Immers, het ter beschikking stellen van het gehuurde als Bakker Bart winkel is de kern van de prestatie. Zonder deze ter beschikkingstelling komt niet alleen aan de huurovereenkomst maar ook aan de franchiseovereenkomst elke betekenis te ontvallen. De aanwezigheid van niet-hechtgebonden asbest maakte dat de winkel niet kon worden geëxploiteerd waarmee de kemprestatie niet is nagekomen. Voorts heeft Bart’s Retail , nadat zij had geconstateerd dat het gehuurde vanwege de aanwezigheid van asbest niet alleen niet geschikt was om als bakkerswinkel te gebruiken, maar deze zelfs heeft gesloten, zich gehouden gevoeld om [verweersters] wekelijks schadeloos te stellen voor het gemiste huurgenot en de gemiste winst/omzet. Bij deze stand van zaken is een beroep op de exoneraties naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.’

De klacht, die 9 pagina’s beslaat, behelst samengevat ten eerste de subklacht dat het hof in deze rechtsoverweging heeft miskend, althans er onvoldoende begrijpelijk blijk van heeft gegeven, dat in het licht van de – terughoudende – toets ex art. 6:248 lid 2 BW, zeker in commerciële relaties als de onderhavige, exoneratieclausules (als de onderhavige) in beginsel zijn toegestaan. Ten tweede betoogt Bart’s Retail dat – alle – omstandigheden van het geval relevant zijn voor de beantwoording van de vraag of een beroep op een exoneratieclausule in een concreet geval onaanvaardbaar is. Bart’s Retail klaagt in dit verband dat de door het hof in het tweede deel van rov. 5.8 genoemde omstandigheden (‘Immers, het (…) winst/omzet’) rechtens onvoldoende of onvoldoende begrijpelijk zijn voor het oordeel dat een beroep van Bart’s Retail op de exoneratie(s) in dit geval niet is toegestaan.30.Ik behandel de verscheidene subklachten achtereenvolgens.

Terughoudende toets bij commerciële partijen

Bart’s Retail neemt terecht tot uitgangspunt31.dat de maatstaf voor de beoordeling of een beroep op een exoneratieclausule is toegestaan, is of dit beroep ‘naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.’32.Deze maatstaf hanteert het hof blijkens de bewoordingen in rov. 5.8 ook. De klacht dat het hof deze maatstaf heeft miskend faalt mijns inziens. Ook de subklacht dat het hof in rov. 5.8 heeft miskend dat in het onderhavige geval als uitgangspunt geldt dat exoneratie in beginsel is toegestaan, omdat tussen Bart’s Retail en [verweersters] sprake is van een commerciële relatie, is mijns inziens niet terecht voorgesteld. Het uitgangspunt dat exoneratie in beginsel is toegestaan en dat bij toetsing daarvan extra terughoudendheid dient te worden betracht wordt in de literatuur afgeleid uit rechtspraak die betrekking heeft op grote professioneel of commercieel handelende, gelijkwaardige, partijen.33.Jongeneel zet uiteen dat er drie benaderingen zijn bij de beoordeling van exoneratieclausules, al naar gelang de wederpartij meer of minder beschermingswaardig is:

‘voor consumenten geldt: exoneratie mag niet, tenzij … ;

voor gelijkwaardige partijen geldt: exoneratie mag, tenzij …;

voor de tussengroep geldt: exoneratie is verdacht: voor exoneratie is een

rechtvaardiging nodig.’

Hij geeft aan dat welke benadering passend is, vooral afhangt van de (on)gelijkwaardigheid van partijen en de vraag of over de exoneratieclausule is onderhandeld dan wel deze is opgenomen in algemene voorwaarden.34.

Recent heeft A-G Valk in zijn conclusie van 19 juni 2020 gesteld:

“3.16 (…) Mijns inziens volstaat dat de aard van de rechtsverhouding een in aanmerking te nemen omstandigheid is. Een opschalen van de bij de beperkende werking in acht te nemen terughoudendheid tot ‘nog meer terughoudendheid’ in gevallen van commerciële contracten, leidt gemakkelijk tot een weinig vruchtbaar woordenspel. Niettemin zijn er diverse auteurs die een stelregel als in de schriftelijke toelichting van de zijde van Q-Park bepleit, aanvaarden. Ook als die stelregel inderdaad wordt aanvaard, zal ook in commerciële verhoudingen echter oneigenlijk, niet in de overeenkomst verdisconteerd handelen van een partij op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid kunnen afstuiten. In het arrest Vodafone/ECT was in dat verband zwaarwegend dat de wederpartij door het oneigenlijk handelen onaanvaardbaar werd benadeeld. Naargelang de omstandigheden kan, zoals hier, die onaanvaardbaarheid ook verband houden met een door het oneigenlijke handelen behaald voordeel. De mate waarin het handelen ‘wringt’ ten opzichte van de inhoud en strekking van wat door partijen is overeengekomen, weegt uiteraard evenzeer mee. De zaak Vodafone/ECT betrof in de overeenkomst niet voorzien gebruik. Q-Park maakt een gebruik van de parkeerplaatsen dat in de Parkeerovereenkomst voor een ander geval is voorzien, namelijk het geval dat zij het aanbod van Deka zou hebben aanvaard. Dat geeft aan het handelen van Q-Park een bijzondere kleur. Kortom, als de bedoelde stelregel al opgaat, is het oordeel van het hof mijns inziens nog steeds niet onjuist of onbegrijpelijk “35..

Zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – valt niet in te zien waarom Bart’s Retail en [verweersters] als grote, gelijkwaardige partijen zijn aan te merken waarvoor geldt dat exoneratie in beginsel is toegestaan. Uit hetgeen partijen wel hebben aangevoerd valt eerder op te maken dat zij vallen in wat Jongeneel ‘de tussengroep’ noemt. In de memorie van grieven van Bart’s Retail staat dat de franchiseformule die zij voert meer dan 180 winkels kent.36.In de inleidende dagvaarding staat dat [verweerder 2] sinds jonge leeftijd in een (banket)bakkerij heeft gewerkt en samen met zijn partner graag voor zichzelf wilde beginnen.37.Het gaat daarmee om een groter bedrijf en een startende kleinere ondernemer. Nu Bart’s Retail ten aanzien van de maatschappelijke positie van partijen en hun onderlinge verhoudingen in het kader van het beroep op de exoneraties niets heeft gesteld, hoefde het hof hier ook niet nader op in te gaan. Deze subklachten falen.

Kernprestatie en schadeloosstelling

In randnrs. 2.2.8-2.2.9, 2.2.12-2.2.14 en 2.1.17 klaagt Bart’s Retail dat het oordeel van het hof in rov. 5.8 rechtens onjuist is, althans onbegrijpelijk, omdat uit de door Bart’s Retail aangehaalde literatuur en rechtspraak blijkt dat indien in een concreet geval een bepaald optredend gebrek de ‘kernprestatie’ van de overeenkomst zou aantasten, een beroep op een exoneratieclausule niet, althans niet zonder meer, in strijd is met art. 6:248 lid BW. In dit geval acht Bart’s Retail relevant dat de exoneratieclausules niet zodanig geredigeerd zijn dat de verhuurder nooit aansprakelijk is voor welke schade dan ook als er een gebrek bestaat in de zin van art. 7:204 BW. Bart’s Retail is bijvoorbeeld ingevolge art. 11.5 jo. 11.9 van de Algemene Bepalingen (zie rov. 3.6) wel aansprakelijk, indien zij het gebrek kende of behoorde te kennen, maar daarvan is in dit geval geen sprake volgens Bart’s Retail .38.Daarnaast zien de exoneraties niet op schade waarvoor de grondslag onterechte ontbinding is en bevat de franchiseovereenkomst zèlf geen exoneraties.39.Tenslotte voert Bart’s Retail aan dat relevant is dat de kernprestatie niet blijvend werd aangetast, aangezien de huur- en franchiseovereenkomst duurovereenkomsten zijn en Bart’s Retail de sanering succesvol heeft afgerond.40.

Naar mijn mening ligt in het oordeel van het hof niet besloten dat een beroep op een exoneratie zonder meer onaanvaardbaar is indien een gebrek de kernprestatie van de overeenkomst aantast.41.Ik lees het oordeel van het hof in rov. 5.8 zo dat een beroep op de exoneratie(s) in dit geval onaanvaardbaar is, omdat de gevolgschade voor een gebrek in het gehuurde waarvoor een beroep op de exoneratie in de huurovereenkomst wordt gedaan tevens als schade uit hoofde van de franchiseovereenkomst is aan te merken, althans dat door de sluiting van de winkel aan beide overeenkomsten elke betekenis komt te ontvallen, terwijl het hof heeft vastgesteld dat de exoneratie(s) niet zien op schade in de franchiseovereenkomst. Dit oordeel impliceert dat het hof van oordeel is dat het ontbreken van exoneratie(s) in de franchiseovereenkomst voor de aanwezigheid daarvan in de huurovereenkomst gaat. Bart’s Retail heeft daar niet over geklaagd. Bart’s Retail klaagt ook niet over de uitleg die het hof in de eerste regels van rov. 5.8 geeft aan de exoneratie(s) en hun betekenis voor de met elkaar samenhangende (zie rov. 5.13) huur- en franchiseovereenkomst.42.

Voor de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof acht ik voorts van belang dat [verweersters] blijkens het bij memorie van antwoord overgelegde rapport van [D] de door haar geleden schade omschrijft als minder genoten inkomen en gemis van opbrengst uit de verkoop van activa aan het einde van de contractperiode. In de berekening zijn ook juridische kosten opgenomen.43.Bart’s Retail heeft [verweersters] al (gedeeltelijk) schadeloos gesteld voor de schade die primair uit niet-nakoming van de huurovereenkomst voortvloeit, te weten het gederfde huurgenot (zie rov. 3.13 en 5.8). Bart’s Retail merkt in haar procesinleiding (randnr. 2.2.16) op dat partijen niet hebben afgesproken dat deze bedragen te zijner tijd moesten worden terugbetaald, maar dat Bart’s Retail wel naar voren heeft gebracht dat ze in mindering zouden moeten komen op een te zijner tijd te treffen financiële regeling.

In het licht van het voorgaande acht ik irrelevant dat de kernprestatie door de sluiting van de winkel niet blijvend is aangetast. Overigens is deze situatie van tijdelijke sluiting van het gehuurde een andere dan wanneer het gehuurde teniet zou zijn gegaan, maar nakoming is voor de periode van sluiting wel blijvend onmogelijk.44.

Uit het voorgaande volgt dat de hier besproken subklachten over de betekenis die het hof hecht aan aantasting van de kernprestatie van de overeenkomst falen.

Mede in het licht van het voorgaande slaagt mijns inziens evenmin de klacht in randnrs. 2.1.15-2.1.16 dat het door het hof genoemde feit dat Bart’s Retail voor een bepaalde periode [verweersters] wekelijks schadeloos heeft gesteld, omdat Bart’s Retail moest constateren dat het gehuurde niet geschikt was in verband met asbest en dit zelfs heeft gesloten, niet een grond is die het oordeel van het hof rechtens mede kan dragen, althans voldoende begrijpelijk maakt. Bart’s Retail voert daartoe aan dat in het oordeel van het hof besloten lijkt te liggen dat Bart’s Retail zelf eigenlijk ook vond dat zij de schade van [verweersters] als gevolg van het gebrek diende te voldoen. Dat is volgens Bart’s Retail onbegrijpelijk omdat de schadeloosstelling onderdeel uitmaakte van een voorlopige afspraak (zie hof rov. 3.13). Daarnaast zou de voorlopige betalingsregeling er volgens Bart’s Retail juist voor pleiten dat het beroep op de exoneratie(s) niet in strijd is met art. 6:248 lid 2 BW, omdat – naar de kern genomen – dit positief gedrag is van de zijde van Bart’s Retail met betrekking tot de schade. Daarbij merkt Bart’s Retail zoals in 2.21 al aangegeven op dat partijen niet hebben afgesproken dat deze bedragen te zijner tijd moesten worden terugbetaald, maar dat ze wel naar voren heeft gebracht dat ze in mindering zouden moeten komen op een te zijner tijd te treffen financiële regeling.

Mijns inziens dient de omstandigheid dat Bart’s Retail [verweersters] wekelijks schadeloos heeft gesteld mede begrepen te worden in het licht van de verhouding tussen de huur- en franchiseovereenkomst en de daarin wel en niet voorkomende exoneraties. Na de wekelijkse schadeloosstelling resteert schade die zowel onder de huur- als de franchiseovereenkomst voor vergoeding in aanmerking zou komen (zie hiervoor, onder 2.21). Terloops voegt het hof daar nog aan toe dat relevant is dat Bart’s Retail het gehuurde zelfs heeft gesloten.

In de randnrs. 2.2.4, 2.2.7, 2.2.12, 2.2.18-2.2.20 somt Bart’s Retail de volgende omstandigheden en/of stellingen op:

a) Barts Retail heeft geen garantie gegeven betreffende de afwezigheid van asbest.

b) aan de zijde van Bart’s Retail is geen sprake van enige mate van schuld in de zin van art. 6:74 lid jo. 6:75 BW.

c) Bart’s Retail was niet bekend met de asbestverontreiginging en hoefde daarmee ook niet bekend te zijn.

d) Bart’s Retail ging zelf ook uit van de juistheid van de asbestvrije verklaring.45.

e) Bart’s Retail heeft diverse voorstellen gedaan om tot een (definitieve) oplossing te komen.46.

f) De kennisgeving van Bart’s Retail in de zin van art. 7:208 BW was uitgewerkt.47.

In de procesinleiding is niet duidelijk aangegeven of Bart’s Retail stelt dat het oordeel van het hof onjuist of onbegrijpelijk is omdat het hof deze omstandigheden en/of stellingen niet in aanmerking heeft genomen. Ook wordt niet verwezen naar de vindplaatsen in de processtukken waar Bart’s Retail zich op deze stellingen en/of omstandigheden beroept voor zover betrekking hebbend op de exoneratieclausules. De klacht voldoet daarom op dit punt niet aan de eisen van art 407 Rv.48.

De slotsom luidt dat de tweede klacht faalt.

Ontbinding door Bart’s Retail ; schuldeisersverzuim

De derde klacht heeft betrekking op het oordeel van het hof in rov. 5.9-5.12 dat sprake was van schuldeisersverzuim aan de zijde van Bart’s Retail , waardoor Bart’s Retail de overeenkomsten niet rechtsgeldig buitengerechtelijk heeft kunnen ontbinden. Het hof overweegt in rov. 5.9-5.12:

‘5.9 Nu hiermee Bart’s Retail in beginsel tekort geschoten is in haar verplichtingen uit hoofde van (in elk geval) de huurovereenkomst, ziet het hof aanleiding om eerst in te gaan op het meest verstrekkende verweer van Bart’s Retail . Zij heeft - zakelijk weergegeven - gesteld dat zij de overeenkomsten (in het bijzonder bij brief van 11 juni 2013) buitengerechtelijk heeft ontbonden en reeds daarom van aansprakelijkheid en de verplichting tot vergoeding van de door [verweersters] geleden schade geen sprake is. De kantonrechter heeft deze stelling verworpen, daarbij overwegende dat niet gebleken is van een ingebrekestelling, zoals ook in de franchiseovereenkomst in de artikel 18 juncto 17 sub h vereist, zodat [verweersters] niet in verzuim is geraakt en haar daartoe strekkende verklaring voor recht dan ook toewijsbaar is (rechtsoverweging 4.1 van het bestreden vonnis).

Met grief IV komt Bart’s Retail op tegen dit oordeel en zij heeft haar stelling dat zij rechtsgeldig de overeenkomsten heeft ontbonden herhaald. Ter toelichting heeft zij aangevoerd, zakelijk weergegeven, dat [verweersters] talloze malen heeft aangegeven dat zij de exploitatie van de Bakker Bart vestiging wilde staken en de overeenkomsten wenste te beëindigen en dat Bart’s Retail uit deze mededelingen (en klaarblijkelijk tevens: gedragingen) van [verweersters] gerechtvaardigd heeft kunnen afleiden dat [verweersters] haar verplichtingen niet, althans niet zonder tekortkomingen zou nakomen. Zij heeft daarbij een beroep gedaan op artikel 6:80 lid 1 sub b juncto 6:83 sub c BW. [verweersters] verkeerde daarom in verzuim zodat Bart’s Retail rechtens tot ontbinding kon overgaan zoals zij heeft gedaan dus zonder ingebrekestelling - aldus Bart’s Retail . Het hof overweegt daartoe als volgt.

Nu vaststaat dat Bart’s Retail in de nakoming van de huurovereenkomst en franchiseovereenkomst is tekortgeschoten en sprake was van verzuim - nakoming was voor de dagen dat er geen gebruik kon worden gemaakt blijvend onmogelijk - kan reeds daarom ontbinding niet worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van [verweerder 2] (artikel 6:266 BW). Het gebrek was door Bart’s Retail nog niet hersteld op het moment van de ontbinding, dus het schuldeisersverzuim aan haar zijde liep door. In het vorenstaande ligt besloten dat grief IV faalt. Hetgeen partijen hebben aangevoerd omtrent de onderhandelingen over een oplossing van de tussen hen gerezen problemen, en de wijze waarop zij zich daarin over en weer hebben gedragen, maakt dit oordeel niet anders. Bij deze stand van zaken heeft Bart’s Retail bij de behandeling van grief III geen belang. Het beroep op ontbinding door Bart’s Retail heeft derhalve geen doel getroffen.

Overigens is niet gebleken dat [verweersters] haar verplichtingen jegens Bart’s Retail niet wilde nagekomen. De omstandigheid dat zij uiteindelijk niet bereid was met (de laatste) voorstellen van Bart’s Retail tot wijziging van hun rechtsverhouding in te stemmen, levert geen tekortkoming op in de oorspronkelijke en op dat moment nog steeds bestaande overeenkomsten. Voor zover grief IV in het incidentele hoger beroep, waarmee [verweersters] zich beklaagt dat de kantonrechter heeft overwogen dat blijkt dat zij niet verder wilde met de winkel op basis van de franchiseovereenkomst en de aanvullende toezeggingen van Bart’s Retail , zich daarop richt, slaagt de grief. Voorts slaagt gelet op het vorenstaande grief I in het incidenteel appel, inhoudende dat de kantonrechter voorbij is gegaan aan het feit dat zij niet tekortgeschoten is in een op haar rustende verplichting en niet in verzuim verkeerde.’

Randnrs. 2.3.1-2.3.3 hebben betrekking op de wijze waarop het hof het tekortschieten van Bart’s Retail omschrijft. Bart’s Retail klaagt – samengevat – ten eerste dat het oordeel van het hof in rov. 5.9-5.11 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt als het hof met ‘Hiermee’ in rov. 5.9 en ‘het gebrek’ in rov. 5.11 (mede) doelt op, kort gezegd, de weigering van Bart’s Retail om de door [verweersters] gevorderde (gevolg)schade te voldoen, terwijl zij zich volgens het hof niet op de exoneraties kon beroepen. Bart’s Retail gaat er daarbij vanuit dat de klachten gericht tegen het oordeel van het hof over het beroep op de exoneratieclausule slagen. Ten tweede klaagt Bart’s Retail dat het oordeel van het hof in rov. 5.9-5.11 onbegrijpelijk is, indien het hof met ‘Hiermee’ en ‘het gebrek’ in rov. 5.9 en 5.11 gedoeld heeft op de aanwezigheid van asbest, omdat het hof in rov. 3.16-3.17 heeft vastgesteld dat de sanering eind april 2013 is afgerond en de ontbindingsbrief van Bart’s Retail van 11 juni 2013 dateert.49.

Deze door Bart’s Retail voorgestane lezingen van het arrest zijn mijns inziens onjuist. De eerste lezing acht ik onjuist, omdat het hof in rov. 5.9 en 5.11 refereert aan het tekortschieten van Bart’s Retail in ‘(in elk geval) de huurovereenkomst,’ resp. ‘de huurovereenkomst en franchiseovereenkomst.’ Het hof refereert niet aan het tekortschieten in de nakoming van de wettelijke verplichting tot schadevergoeding op grond van art. 7:208 BW. Van belang hierbij acht ik dat in cassatie vaststaat dat de exoneraties alleen zien op gevolgschade voor een gebrek in het gehuurde en de daarvoor veroorzaakte schade (rov. 5.8).

De tweede lezing (het tekortschieten/ het gebrek bestaat in de aanwezigheid van asbest) acht ik onjuist, want te beperkt. Het hof heeft in rov. 5.3 vastgesteld dat de aanwezigheid van asbest is aan te merken als een gebrek. Die vaststelling was nodig voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van Bart’s Retail op grond van art. 7:208 BW. Rov. 5.9-5.11 zien op de vraag of Bart’s Retail rechtsgeldig kon ontbinden, of dat zij zelf in verzuim was, omdat ze tekortschoot in de nakoming van de overeenkomsten. Het hof refereert, zoals al aangegeven, in rov. 5.9 en 5.11 ook aan het tekortschieten in de nakoming van de overeenkomsten. Daarnaast overweegt het hof in rov. 5.11:

‘nakoming was voor de dagen dat er geen gebruik kon worden gemaakt blijvend onmogelijk.’ (onderstreping A-G)

In rov. 5.14 overweegt het hof ter onderbouwing van zijn oordeel dat de vordering van [verweersters] tot ontbinding van de overeenkomsten moet worden toegewezen:50.

(…) de tekortkoming zag immers op de kern van de prestaties, te weten het verschaffen van huurgenot en [verweersters] in staat te stellen met behulp van de franchiseformule ter plaatse een Bakker Bart te exploiteren.’ (…)

Met ‘Hiermee’ en ‘het gebrek’ in rov. 5.9 en 5.11 moet het hof mijns inziens gezien het voorgaande gedoeld hebben op de in rov. 5.14 omschreven tekortkomingen. Het feit dat de sanering eind april 2013 is afgerond, maakt het oordeel van het hof in rov. 5.11 dat sprake is van schuldeisersverzuim aan de zijde van Bart’s Retail niet onbegrijpelijk, omdat het hof niet heeft vastgesteld dat Bart’s Retail de winkel na afloop van de sanering weer (in oorspronkelijke staat) aan [verweersters] ter beschikking heeft gesteld. Partijen hebben wel ‘gesproken’ ‘over de herinrichting van het pand.’ Dat heeft niet tot overeenstemming geleid, zo stelt het hof vast (rov. 3.16-3.17). Bart’s Retail klaagt daarover in cassatie niet. Zij stelt in randnr. 2.3.14 wel dat zij bereid was de winkel ter beschikking te stellen aan [verweersters] , maar niet dat zij dat heeft gedaan.51.De klachten uit randnrs. 2.3.1-2.3.3 falen derhalve.

Randnrs. 2.3.3-2.3.16 houden samengevat het volgende in. Onjuist, althans onbegrijpelijk, is dat het hof in (het tweede gedeelte) van rov. 5.11 overweegt dat de gang van zaken omtrent de onderhandelingen over een oplossing niet (mede) relevant is voor de vraag of Bart’s Retail bij brief van 11 juni 2013 zich op het standpunt kon stellen dat de overeenkomsten zouden zijn ontbonden per 14 juni 2013, indien het daarin vervatte aanbod van Bart’s Retail niet door [verweerder 2] zou worden aanvaard.52.Onbegrijpelijk en onvoldoende gemotiveerd is daarnaast het oordeel van het hof dat niet gebleken is dat [verweersters] haar verplichtingen jegens Bart’s Retail niet wilde nakomen en dat de omstandigheid dat [verweersters] uiteindelijk niet bereid was met (de laatste) voorstellen van Bart’s Retail tot wijziging van hun rechtsverhouding in te stemmen, geen tekortkoming oplevert in de oorspronkelijke en op dat moment nog steeds bestaande overeenkomsten (rov. 5.12).53.Onbegrijpelijk is tevens dat Bart’s Retail uit de gedragingen en verklaringen van [verweersters] niet gerechtvaardigd kan afleiden (in de zin van art. 6:80 lid 1 sub b jo. art. 6:83 sub c BW) dat [verweersters] niet bereid was haar verplichtingen jegens Bart’s Retail na te komen, waaronder mede begrepen het voortzetten van de exploitatie van de winkel conform de voorwaarden zoals vermeld in de huur- en franchiseovereenkomst.54.Bart’s Retail heeft daarbij onder meer aangevoerd:55.

- dat tussen partijen zeer uitvoerige onderhandelingen zijn geweest en dat van de zijde van Bart’s Retail diverse voorstellen gedaan zijn, in welk verband ook (schade)vergoedingen zijn voorgesteld (hof 3.14-3.17);56.

- [verweerder 2] stelt zich op het standpunt dat Bart’s Retail aansprakelijk is voor alle door [verweerder 2] gestelde schade;57.

- Bart’s Retail heeft uiteengezet dat en waarom zij niet gehouden is de door [verweersters] gevorderde schadevergoeding te voldoen;58.

- [verweerder 2] wilde niet daadwerkelijk de exploitatie van de winkel voortzetten, zonder dat werd tegemoet gekomen aan de door hen daaraan verbonden deels irreële (financiële) voorwaarden, waaronder de door hen geëiste (schade)vergoedingen, onmogelijke inkomensgaranties en andere tegemoetkomingen, althans op die wijze mocht Bart’s Retail de opstelling van [verweersters] redelijkerwijze begrijpen;59.

- Bart’s Retail wijst daarbij op de opstelling van [verweersters] tijdens de onderhandelingen om tot een finale regeling te komen en de weigering van [verweerder 2] om de diverse door Bart’s Retail gedane voorstellen te accepteren.60.

- Dat Bart’s Retail bij voortzetting van de exploitatie uiteraard bereid was de winkel ter beschikking te stellen aan [verweerder 2] ;61.

Hierop voortbouwend klaagt Bart’s Retail dat ook onjuist, althans onbegrijpelijk, is het oordeel van het hof in rov. 5.14 dat, kort gezegd, [verweerder 2] de overeenkomsten mocht ontbinden.62.Randnrs. 2.3.8-2.3.10 bevatten geen zelfstandige klacht en behandel ik niet afzonderlijk. Anders dan het middel in 2.3.8 en 2.3.9 suggereert, werkt het oordeel over het beroep op de exoneratieclausule(s) mijns inziens niet door in het oordeel over de ontbinding van de overeenkomsten (zie onder 2.26).

Het vertrekpunt bij de beoordeling van deze subklachten dient mijns inziens te zijn dat in rov. 5.9-5.12 in samenhang met 5.2 van het bestreden arrest besloten ligt dat het hof van oordeel is dat Bart’s Retail als eerste is tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de huur- en de franchiseovereenkomst. Dit oordeel is door Bart’s Retail in hoger beroep en cassatie niet expliciet bestreden. Bart’s Retail heeft in hoger beroep en cassatie wel gewezen op de ‘houding’ van [verweersters] ‘gedurende de periode dat partijen met elkaar in overleg zijn geweest.’ Ook heeft Bart’s Retail in hoger beroep onder meer gesteld dat [verweersters] al in 2011, dus voor de langere sluiting van de winkel ten behoeve van de asbestsanering in september 2012, te kennen had gegeven met de exploitatie te willen stoppen.63.Zij heeft echter ook vermeld dat aan het door [verweersters] in maart 2012 geïnitieerde verkooptraject geen verder gevolg is gegeven.64.[verweerder 2] heeft de exploitatie van de winkel voortgezet tot de sluiting in september 2012. Bart’s Retail heeft de ontbinding van de overeenkomsten pas bij brief van 11 juni 2013 aangezegd. Het hof heeft de stelling van Bart’s Retail dat zij uit mededelingen en gedragingen van [verweersters] gerechtvaardigd heeft kunnen afleiden dat [verweersters] haar verplichtingen niet, althans niet zonder tekortkomingen zou nakomen mijns inziens daarom aldus mogen begrijpen dat de vrees voor tekortschieten ziet op de hervatting van de exploitatie van de winkel na de sanering die in april 2013 is afgerond.65.Het oordeel van het hof dat Bart’s Retail als eerste tekortschoot en het daarmee verwerpen van het beroep van Bart’s Retail op art. art. 6:80 lid 1 sub b jo. 6:83 sub c BW voor zover dat ziet op de periode voor sluiting van de winkel in september 2013 – voor zover dat beroep al ziet op die periode – , is mijns inziens daarom ook niet onvoldoende of onbegrijpelijk gemotiveerd. In zoverre falen de onderdelen van de derde klacht.

Voor zover de klachten betrekking hebben op het oordeel dat het schuldeisersverzuim aan de zijde van Bart’s Retail voortduurde en dit in de weg stond aan de buitengerechtelijke ontbinding door Bart’s Retail , is het volgende van belang.

Art. 6:61 lid 2 bepaalt:

‘Zolang de schuldeiser in verzuim is, kan de schuldenaar niet in verzuim raken.

Art. 6:266 BW bepaalt:

‘1. Geen ontbinding kan worden gegrond op een tekortkoming in de nakoming van een verbintenis ten aanzien waarvan de schuldeiser zelf in verzuim is.

2. Wordt echter tijdens het verzuim van de schuldeiser behoorlijke nakoming geheel of gedeeltelijk onmogelijk, dan kan de overeenkomst ontbonden worden, indien door schuld van de schuldenaar of zijn ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd.’

De wetgever heeft het niet nodig geacht — afgezien van het in art. 6:69 BW bepaalde — te regelen hoe het schuldeisersverzuim een einde neemt.66.Streefkerk noemt een viertal gevallen van beëindiging van schuldeisersverzuim waaronder het in art. 6:64 en 6:266 lid 2 geregelde geval dat tijdens het verzuim van de schuldeiser behoorlijke nakoming door de schuldenaar geheel of gedeeltelijk onmogelijk wordt, indien door schuld van de schuldenaar of zijn ondergeschikte is tekortgeschoten in de zorg die in de gegeven omstandigheden van hem mocht worden gevergd en het geval — onder verwijzing naar Parl. Gesch. Boek 6, p. 212 — dat het beletsel van de kant van de schuldeiser verdwijnt.67.

Bart’s Retail heeft zich niet expliciet beroepen op art. 6:266 lid 2 BW. Voor zover de onderdelen van haar derde klacht, dat rov. 5.11 van een onjuiste rechtsopvatting getuigt, althans onbegrijpelijk is, in het kader van art. 6:266 lid 2 geplaatst dienen te worden, kunnen ze niet tot cassatie leiden. Dat sprake is van een onmogelijkheid tot nakoming zoals bedoeld in art. 6:266 lid 2 BW heeft Bart’s Retail niet gesteld.68.Daarvan is nog geen sprake in de situatie bedoeld in art. 6:80 lid 1 sub b en 6:83 sub c BW, waarop Bart’s Retail zich heeft beroepen. Deze bepalingen regelen resp. het moment van intreden van de gevolgen van niet-nakoming en het intreden van verzuim zonder ingebrekestelling, niet de onmogelijkheid zelf.

De mogelijkheid dat het schuldeisersverzuim eindigt doordat het beletsel van de kant van de schuldeiser verdwijnt, wordt ook wel zuivering van het schuldeisersverzuim genoemd.69.Het aanbod tot zuivering dient in overeenstemming met de overeenkomst te zijn en de schuldeiser dient op grond van art. 6:86 BW eveneens betaling aan te bieden van de inmiddels tevens verschuldigd geworden schadevergoeding en van de kosten.70.Zuivering van schuldeisersverzuim in vorenbedoelde zin is echter alleen mogelijk als de schuldeiser de verbintenis waarvan hij in verzuim is alsnog nakomt.71.Louter aanbieden van vervangende schadevergoeding en vergoeding van gevolgschade is onvoldoende.In de onderhavige zaak was nakoming voor de dagen dat geen gebruik kon worden gemaakt van het gehuurde blijvend onmogelijk, zo heeft het hof terecht overwogen in rov. 5.11.72.Bart’s Retail kon het schuldeisersverzuim dus niet zuiveren. Hetgeen het hof in het tweede deel van rov. 5.11 van het bestreden arrest overweegt, kort samengevat dat het door partijen gestelde omtrent de onderhandelingen over een oplossing over de tussen hen gerezen problemen niet afdoet aan het oordeel dat het schuldeisersverzuim doorliep aan de zijde van Bart’s Retail , zodat zij niet kon ontbinden, is in het licht van het vorenstaande mijns inziens niet onjuist en ook niet onbegrijpelijk. De op deze passage betrekking hebbende subklacht slaagt niet.

Voor zover de subklachten betrekking hebben op rov. 5.12 behoeven ze geen (verdere) behandeling. Bart’s Retail heeft geen belang bij behandeling van deze (sub)onderdelen omdat rov. 5.12 niet dragend is voor de beslissing van het hof. Uit het voorgaande volgt dat als al sprake zou zijn van een tekortkoming aan de zijde van [verweersters] na sluiting van de winkel in september 2012, deze voor risico van Bart’s Retail komt.

Aangezien de hiervoor besproken onderdelen van de derde klacht falen, kan rov. 5.14 in stand blijven, waarin het hof overweegt dat [verweersters] op haar beurt met recht de ontbinding in kon roepen. Tegen deze rechtsoverweging heeft Bart’s Retail alleen een voortbouwklacht gericht.73.

De vierde en vijfde klacht zijn voortbouwende klachten, inhoudende dat als de tweede en/of derde klacht slaagt, het oordeel van het hof in rov. 5.15- evenmin in stand kan blijven.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G