HR, 05-09-2014, nr. 13/02200

13/02200

mr. Van Peursem

Zitting 6 juni 2014

Conclusie inzake:

BDO Corporate Finance B.V., voorheen BDO Campsobers Corporate Finance B.V.

(hierna: BDO)

eiseres tot cassatie

tegen

Shipcon Shipping B.V.

(hierna: Shipcon),

verweerster in cassatie

In deze zaak gaat het om de vraag naar schending van de zorgplicht van BDO in haar advisering over een “self-liquidating loan1.” en over de in verband daarmee verschafte zekerheden. Verder is in cassatie aan de orde het passeren van BDO’s beroep op een exoneratiebeding wegens “aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid”.

1. Feiten2. en procesverloop

1.1 Shipcon Holding B.V. (verder: Shipcon Holding), een onderneming die - in feitelijke instanties3.- in staat van faillissement verkeerde, is de moedermaatschappij van Shipcon. Shipcon Holding en Shipcon zullen verder gezamenlijk - in enkelvoud – ook worden aangeduid als Shipcon c.s.

1.2 In het najaar van 2003 had Shipcon c.s. een financiering nodig voor een scheepvaartproject in Roemenië. In verband met dit scheepvaartproject had de directeur van Shipcon c.s., [betrokkene 1] (verder: [betrokkene 1]), contact met de scheepsmakelaar [betrokkene 2] (verder: [betrokkene 2]). [betrokkene 2] heeft [betrokkene 1] toen ingelicht over de mogelijkheid om het project te financieren door middel van een zogenaamde “self-liquidating loan”. Met deze wijze van financiering had [betrokkene 2] al eerder te maken gehad. Toen was [betrokkene 3] van BDO (verder: [betrokkene 3]) als adviseur opgetreden voor de aanvrager van de financiering en was [betrokkene 4] (verder: [betrokkene 4]) degene die de contacten met de financier had gelegd. Met het oog hierop is [betrokkene 1] door [betrokkene 2] bij [betrokkene 4] en [betrokkene 3] geïntroduceerd.

1.3 Naar aanleiding van een onderhoud dat [betrokkene 1] en [betrokkene 3] hebben gehad, heeft [betrokkene 3] op 12 december 2003 een brief opgesteld met onder meer de navolgende inhoud:

“Geachte [betrokkene 1], beste [betrokkene 1]

Refererend aan ons plezierige gesprek van hedenmorgen ontvangt u hierbij ons voorstel inzake onze assistentie bij uw aanvraag voor een self-liquidating loan ad circa EUR 17,75 miljoen.

In dit voorstel geven wij een beschrijving van de achtergrond van deze opdracht alsmede een uiteenzetting van onze aanpak en een inschatting van de honorering.

ACHTERGROND

U beheert, indirect, ca. EUR 800.000 van een groep Nederlandse investeerders. Met deze gelden gaat u een aanbetaling doen aan het bedrijf Servi-Flat S.L. uit Spanje, welke Servi-Flat in staat stelt een bankgarantie groot EUR 25 miljoen te gaan kopen. Uiteindelijk wordt aan uw bedrijf Shipcon, of een daartoe aangewezen dochter, bovengenoemde self-liquidating loan verstrekt.

U hebt aangegeven dat u gaarne wordt begeleid in dit traject door BDO Corporate Finance BV (“BDO CF”) en tevens juridische ondersteuning behoeft. Hierbij zult u gebruik maken van de kennis en expertise van onze strategische partner[A].

AANPAK

Alle voorstellen inzake onze werkzaamheden en de te nemen (vervolg-)stappen zullen wij vooraf aan u voorleggen, zodat u hiervoor een beslissing kunt nemen.

Tot onze werkzaamheden zullen o.m. behoren:

- Advies over de constructie van de self-liquidating loan;

- Advies tijdens de contractbesprekingen;

- Begeleiding bij levering legal opinions inzake door Servi-Flat S.L. en derden af te geven zekerheden als garantie voor genoemde aanbetaling etc.

TEAM

Onder verantwoordelijkheid van [betrokkene 3] worden de werkzaamheden samen met [betrokkene 5] van BDO CF uitgevoerd. Van de zijde van [A] zal [betrokkene 6] betrokken zijn. (...)”

1.4 Deze brief is door [betrokkene 1] namens Shipcon Holding op 17 december 2003 voor akkoord ondertekend. Dit was tijdens een bespreking op diezelfde dag. Daarbij waren aanwezig: [betrokkene 1], [betrokkene 3], [betrokkene 2], [betrokkene 4] en namens de beoogde financier, Servi-Flat S.L. uit Spanje (verder: Servi-Flat), [betrokkene 7] en [betrokkene 8]. [betrokkene 3] heeft toen aan de hand van het hieronder vermelde schema de self-liquidating loan toegelicht4.

Deze constructie hield - kort gezegd - het volgende in. Servi-Flat zou een bankgarantie van € 25.000.000,- bij een bank aanvragen en verkrijgen. Daarvan zou € 20.000.000,- aan Shipcon Holding of Shipcon worden geleend. Voor het verkrijgen van deze financiering diende door Shipcon c.s. vooraf een betaling van € 800.000,- te worden gedaan. Deze aanbetaling zou worden terugbetaald als de lening niet binnen drie maanden na het sluiten van de financieringsovereenkomst zou zijn verstrekt. De financieringsovereenkomst is tijdens de bespreking op 17 december 2003 door [betrokkene 1] namens Shipcon en door [betrokkene 7] namens Servi-Flat getekend. Tot zekerheid van terugbetaling van het aan te betalen bedrag van EUR 800.000,- (als de lening niet zou worden verstrekt) is - eveneens op 17 december 2003 - door [betrokkene 4] ten behoeve van Shipcon een persoonlijke borgstelling getekend ter hoogte van € 250.000,- en is door [betrokkene 7] een zekerheid naar Belgisch recht afgegeven in de vorm van een wissel ter waarde van € 800.000,-..

1.5 Het aan te betalen bedrag van € 800.000,- is door [B] Beheer B.V. (verder: [B] Beheer) aan Shipcon ter beschikking gesteld. Hiertoe is tussen deze partijen op 26 januari 2004 een geldleningsovereenkomst gesloten. In een e-mail van 28 januari 2004 heeft [betrokkene 1] vervolgens aan onder meer [betrokkene 3] bericht dat opdracht was gegeven tot betaling van het bedrag van € 800.000,- aan Servi-Flat. Deze betaling heeft uiteindelijk op 10 februari 2004 plaatsgevonden. Daarna was Shipcon c.s. in afwachting van het beschikbaar komen van de self-liquidating loan, die uiterlijk drie maanden na 17 december 2003 moest worden verstrekt. Nadat bleek dat de betaling niet kwam heeft Shipcon c.s. Servi-Flat gesommeerd het bedrag van € 800.000,- terug te betalen. Toen ook die betaling niet volgde, heeft Shipcon c.s. de wissel aan [betrokkene 7] doen betekenen en heeft zij in rechte een beroep op de door [betrokkene 4] verstrekte borgtocht gedaan. Laatstgenoemde actie heeft tot een veroordelend vonnis geleid, maar [betrokkene 4] biedt geen verhaal. Ook het betekenen van de wissel aan [betrokkene 7] heeft niet tot enige financiële uitkering geleid.

1.6 De raadsman van Shipcon c.s. heeft in een brief van 18 mei 2005 BDO aansprakelijk gesteld voor de schade die zij heeft geleden/lijdt ten gevolge van het handelen/nalaten van BDO. BDO heeft iedere aansprakelijkheid afgewezen.

1.7 Onder zaaknummer/rolnummer 208851/HA RK 06-80 heeft bij de rechtbank Utrecht vanaf september 2006 tussen partijen een voorlopig getuigenverhoor plaatsgevonden. Bij dit verhoor zijn als getuigen gehoord [betrokkene 2], [betrokkene 1], [betrokkene 4] (allen op 5 september 2006)5., [betrokkene 9], een vertegenwoordiger van [B] Beheer (op 10 januari 2007)6., [betrokkene 3] (op 29 maart 2007)7., [betrokkene 10], consultant en partner bij BDO en [betrokkene 11], belastingadviseur en partner bij BDO (beiden op 4 april 2007)8.. In voorlopig tegenverhoor zijn als getuigen opgetreden [betrokkene 12], vertegenwoordiger van het Japanse bedrijf Hanshin, dat scheepsmotoren maakt en [betrokkene 13], zelfstandig ondernemer op het gebied van scheepsengineering (beiden op 5 juli 2007)9..

1.8 Bij dagvaarding van 17 mei 2006 voor de Utrechtse rechtbank heeft Shipcon c.s. jegens BDO – zakelijk weergegeven – een verklaring voor recht gevorderd dat BDO ten opzichte van Shipcon c.s. toerekenbaar tekort is geschoten in haar uit de overeenkomst van opdracht van 17 december 2003 voortvloeiende verplichtingen, althans dat BDO jegens Shipcon c.s. onrechtmatig heeft gehandeld, met veroordeling van BDO tot schadevergoeding bij staat, althans tot een schadevergoeding die de rechtbank juist en rechtvaardig acht.

1.9 Shipcon c.s. heeft als grondslag voor haar op wanprestatie gebaseerde vordering aangevoerd dat BDO niet heeft gehandeld zoals van een redelijk bekwaam en redelijk handelend opdrachtnemer en vakgenoot mag worden verwacht. BDO had Shipcon Holding dienen af te raden met Servi-Flat in zee te gaan. Voorts had BDO rekening dienen te houden met de belangen van Shipcon, omdat zij partij was bij de overeenkomst met Servi-Flat. BDO heeft zodoende ten opzichte van Shipcon onrechtmatig gehandeld, door geen rekening te houden met de belangen van Shipcon, aldus Shipcon c.s.

1.10 BDO heeft eerst een incident uit hoofde van art. 843a Rv opgeworpen. Dat is door de rechtbank bij vonnis van 28 mei 2008 afgewezen. In dat vonnis is ook bepaald dat in de hoofdzaak zou worden voortgeprocedeerd.

1.11 Vervolgens heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 31 december 2008 de zaak naar de rol verwezen voor akte zijdens Shipcon Holding over het door BDO gevraagde ontslag van instantie in verband met het faillissement van Shipcon Holding en de mededeling van de curator dat hij de procedure niet wenste voort te zetten.

1.12 Bij tussenvonnis van 29 juli 2009 heeft de rechtbank Shipcon Holding bedoeld ontslag van instantie verleend en een comparitie van partijen gelast in de procedure tussen Shipcon en BDO.

1.13 Bij akte heeft Shipcon vervolgens (kort gezegd) haar eis vermeerderd met de aanvankelijke vordering van Shipcon Holding op BDO met als grond (een aan BDO medegedeelde) cessie van de door Shipcon Holding ingestelde vordering (via [B] Beheer) aan Shipcon. Zodoende lag ook na het ontslag van instantie het hele oorspronkelijke geschil tussen Shipcon c.s. en BDO nog steeds ter beoordeling voor10..

1.14 Na de comparitie van partijen van 19 januari 2010 heeft Shipcon haar eis (op suggestie van de rechtbank11.) gewijzigd en verduidelijkt dat de primaire grondslag van de oorspronkelijke, inmiddels aan Shipcon gecedeerde vordering van Shipcon Holding jegens BDO wanprestatie was, subsidiair onrechtmatige daad en dat de vordering van Shipcon is gebaseerd op onrechtmatige daad.

1.15 De rechtbank heeft bij eindvonnis van 29 december 2010 de primaire verklaringen voor recht toegewezen en BDO veroordeeld tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.

1.16 BDO is onder aanvoering van acht grieven bij hof Amsterdam (nevenzittingsplaats Arnhem) van de vonnissen van 28 mei 2008, 31 december 2008, 29 juli 2009 en 29 december 2010 in hoger beroep gekomen. Shipcon heeft gemotiveerd verweer gevoerd in appel, waarna is gepleit op 29 november 2012.

1.17 Bij arrest van 22 januari 2013 heeft het hof het beroep voor zover gericht tegen de tussenvonnissen van 28 mei 2008, 31 december 2008 en 29 juli 2009 verworpen en het (eind)vonnis van 29 december 2010 bekrachtigd.

1.18 BDO heeft tegen het arrest van het hof van 22 januari 2013 tijdig12.beroep in cassatie ingesteld. Shipcon heeft verweer gevoerd en geconcludeerd tot verwerping van het beroep. Vervolgens heeft Shipcon haar standpunten schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel bestaat naast een inleiding (onder 1, alinea’s 1-5) en een samenvatting van de feiten en het procesverloop (onder 2, alinea’s 6-18) uit drie onderdelen. Onderdeel 1 ziet op de aangenomen tekortkoming van [betrokkene 3] in zijn advisering over de financieringscontructie. Onderdeel 2 betreft het oordeel over diens advisering over de zekerheden. Onderdeel 3 bestrijdt dat daarmee sprake was van een “aan opzet grenzende grove onzorgvuldigheid”. Ik zie geen van de onderdelen slagen. Rechtbank en hof hebben mijns inziens op goede gronden en met een dragende motivering aangenomen dat [betrokkene 3] in zijn zorgplicht als goed opdrachtnemer tekort is geschoten en dat BDO daarvoor aansprakelijk is. Je kan ook zeggen: [betrokkene 3] heeft als professionele dienstverlener beroepsfouten gemaakt, waarvoor zijn werkgever aansprakelijk is te houden. Onderdelen 1 en 2 kunnen mijns inziens worden verworpen onder van toepassingverklaring van art. 81 RO. Ik kom daartoe als volgt.

Advisering over de financieringsconstructie

Onderdeel 1 is onderverdeeld in drie subonderdelen en gericht tegen rov. 4.4-4.10, meer in het bijzonder tegen rov. 4.7 en 4.9 van het bestreden arrest die ik hier weergeef:

“4.7 Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat het geven van advies over de constructie van de self liquidating loan - waartoe BDO zich blijkens de tekst van de overeenkomst had verbonden - meer behelst dan het door middel van het geven van een (schematische) toelichting inzichtelijk maken van die constructie13.. BDO heeft onvoldoende feiten en omstandigheden aangedragen die haar stelling kunnen schragen dat zij slechts hoefde uit te leggen hoe zij de constructie begreep. Voor een dergelijke beperkte uitleg valt ook geen steun te vinden in de getuigenverklaringen. Een professionele adviseur die wordt ingeschakeld om advies te geven over een financieringsconstructie, zal dan ook in ieder geval gehouden zijn om een waarschuwing te geven en te wijzen op risico’s, indien hij een deel van de constructie zelf niet begrijpt. De getuigen [betrokkene 2], [betrokkene 1] en [betrokkene 4] hebben verklaard dat [betrokkene 3] een dergelijke waarschuwing niet heeft gegeven. [betrokkene 3] zelf heeft bovendien niet verklaard dat hij een dergelijke waarschuwing wel heeft gegeven; hij heeft immers verklaard: “Ik weet niet meer precies wat ik [betrokkene 1] heb geadviseerd over mijn gebrek aan kennis ter zake de wijze waarop de bankgarantie zou worden omgezet in een bedrag.” Ook overigens heeft BDO onvoldoende onderbouwd gesteld dat zij (in de persoon van [betrokkene 3]) er uitdrukkelijk op heeft gewezen dat [betrokkene 3] een deel van de constructie niet doorgrondde en daaraan de waarschuwing heeft verbonden dat risico's werden genomen door de financieringsconstructie te aanvaarden zonder nadere informatie over het vooralsnog onbegrijpelijke gedeelte daarvan. Een dergelijke waarschuwing mocht van [betrokkene 3] als professionele dienstverlener worden verwacht, zeker gezien het feit dat Shipcon [betrokkene 3] nu juist had benaderd (zoals Shipcon stelt en BDO niet ontkent) omdat hij eerder had geadviseerd over een dergelijke self liquidating loan van Servi-Flat. Shipcon mocht dan ook expertise bij [betrokkene 3] op dat terrein verwachten, en voor zover [betrokkene 3] die expertise niet bezat, had hij daaromtrent uitdrukkelijk een voorbehoud moeten maken, om te voorkomen dat Shipcon zich zou storten in een avontuur dat - gelet op de vooralsnog ontbrekende informatie - te veel risico’s inhield.

(…)

De - door Shipcon betwiste - stelling van BDO dat de schade van Shipcon niet een gevolg is van ondeugdelijkheid van de financieringsconstructie, snijdt geen hout. Immers staat vast dat Shipcon de financiering niet heeft gekregen en de aanbetaling niet is terugbetaald. Tevens staat vast dat BDO haar onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de constructie. Aangenomen mag worden dat Shipcon de overeenkomst met Servi-Flat niet op dezelfde wijze zou zijn aangegaan, indien [betrokkene 3] had gewaarschuwd zoals dat van hem mocht worden verwacht. Daarmee staat het causaal verband tussen het nalaten van BDO en de schade van Shipcon voldoende vast.”

Allereerst: rov. 4.7 moet worden gelezen in samenhang met rov. 4.4 en 4.5, waarin het hof rov. 4.5 en 4.7 van het eindvonnis van de rechtbank en de daartegen gerichte grief 1 van BDO heeft samengevat. Volgens die rov. 4.5 en 4.7 van het eindvonnis rustte op [betrokkene 3]/BDO de verplichting om bij twijfel over de werking van de financieringsconstructie Shipcon Holding daarover in te lichten en zo nodig negatief te adviseren. De rechtbank leidde uit de afgelegde getuigenverklaringen af dat [betrokkene 3] zo’n advies niet heeft gegeven, hoewel hij naar eigen zeggen niet doorgrondde hoe de bankgarantie in geld zou worden omgezet (rov. 4.4 arrest a quo). BDO voerde daar in appel in grief 1 onder meer tegen aan dat bestuurder [betrokkene 1] van Shipcon Holding ruim voor de bespreking van 17 december 2003 bekend was met de financieringsconstructie, dat [betrokkene 3] slechts tot taak zou hebben de constructie toe te lichten en uit de inkadering in het hiervoor in 1.4 weergegeven schema zou blijken van een voorbehoud ten aanzien van een deel van de constructie14., verder dat de schade geen gevolg is van [betrokkene 3]’s advisering en dat [betrokkene 4] getuigenverklaring onbetrouwbaar is, zodat dit de partijgetuigenverklaring van directeur [betrokkene 1] onvoldoende geloofwaardig maakt (de daarop volgende rov. 4.5). Na een inleidende overweging over waardering van het afgelegde getuigenbewijs (rov. 4.6) volgen dan de geciteerde rov. 4.7 en 4.9, waar het eerste subonderdeel over klaagt.

Na een inleiding op onderdeel 1 (onder 19-23) klaagt subonderdeel 1.1 dat rov. 4.7 en 4.9 onbegrijpelijk zijn en dat het hof daarmee buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Dit, kort gezegd, omdat het hof niet toelicht om welke risico’s het dan zou gaan en Shipcon zou hebben erkend dat niet vaststaat dat de financieringsconstructie ondeugdelijk was. De redeneertrant in het subonderdeel is deze: BDO heeft in feitelijke instanties aangevoerd dat Shipcon alleen heeft gesteld dat i) Servi-Flat haar verplichtingen jegens Shipcon niet is nagekomen door het aanbetaalde bedrag van € 800.000,- niet terug te betalen en dat ii) uitwinning van de zekerheden niets heeft opgeleverd. In reactie op dit feitelijke betoog van BDO heeft Shipcon erkend dat niet vast staat of de financieringsconstructie deugdelijk of ondeugdelijk was. Zij heeft aangevoerd dat daarom ook irrelevant is wat [betrokkene 3] daarover heeft verklaard of opgeschreven of welke voorbehouden [betrokkene 3] hieromtrent zou hebben gemaakt. Volgens Shipcon staat wel vast dat de schade niet zou zijn geleden als [betrokkene 3] negatief zou hebben geadviseerd, dat wil zeggen, indien hij zou hebben afgeraden een overeenkomst met Servi-Flat te sluiten. Zij heeft vervolgens geconcludeerd dat Shipcon die overeenkomst dan niet zou zijn aangegaan en dat [B] Beheer niet tot verstrekking van een lening zou zijn overgegaan. Gelet op (onder meer) dit door Shipcon gevoerde verweer is het oordeel dat [betrokkene 3] tekort is geschoten in zijn advisering over de financieringsconstructie onbegrijpelijk en is het hof buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, aangezien de zaak zo (mede) is beslist op een grondslag die partijen niet aan hun vorderingen of verweren hebben gegeven. Daarbij concretiseert het hof de risico’s ook niet. Er is bij elke overeenkomst een risico dat de wederpartij wanpresteert. Dat risico heeft zich in de overeenkomst met Servi-Flat verwezenlijkt, maar dat was onderkend, zo vervolgt het subonderdeel. Daarom waren zekerheden bedongen, maar die hebben niet gebaat. Daarop ziet echter het tweede verwijt dat Shipcon BDO maakt en dat het hof in de rov. 4.11-4.17 heeft beoordeeld. Volgens het subonderdeel is niet in te zien welke andere risico’s aan de gekozen constructie zouden kleven waarvoor [betrokkene 3] Shipcon had moeten waarschuwen.

Norm van een goed opdrachtnemer

Een opdrachtnemer moet bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed opdrachtnemer in acht nemen (art. 7:401 BW)15.. Globaal zijn voor zover nu van belang de volgende soorten verplichtingen te onderscheiden als onderdeel van deze zorgplicht, die ook deels in de wet zijn neergelegd: 1) de verplichting tot het vooropstellen van het belang van de opdrachtgever, 2) waarborgingsplichten, 3) de plicht tot ongevraagd (spontaan) handelen ten behoeve van de opdrachtgever, 4) waarschuwingsverplichtingen en 5) informatieverplichtingen16.. Voor beroepsbeoefenaren wordt de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot gehanteerd. Dat is niet meer dan een uitwerking van de zorg van een goed opdrachtnemer voor beroepsbeoefenaren17.. De vraag of gehandeld is als een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot, is afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval18..

Uw Raad heeft in zijn arrest van 6 september 2013, ECLI:NL:HR:2013:CA1725, NJ 2014, 176 m.nt. Tjong Tjin Tai (NBG/[…] c.s.), over de bijzondere zorgplicht van een financieel dienstverlener ten opzichte van een consument als volgt overwogen:

“3.4.2 De kernklacht van het middel slaagt. Blijkens rov. 8.16.2 en 8.16.3 heeft het hof zich bij zijn beslissing om 40% van de schade toe te rekenen aan […] c.s., aangesloten bij het uitgangspunt gegeven in het arrest van de Hoge Raad van 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815, NJ 2012/182 ([De T.]/Dexia), onder 5.7. De relatie tussen NBG en […] c.s. verschilt echter wezenlijk van de standaard effectenlease-relatie waarop het arrest [De T.]/Dexia ziet. NBG trad immers niet op als aanbieder van een effectenlease-product, maar als financieel dienstverlener die door […] c.s. werd benaderd voor een op hun specifieke situatie toegesneden advies, meer in het bijzonder een advies betreffende het oversluiten van een hypothecaire lening teneinde lagere maandlasten te realiseren. In een zodanige situatie rust op de dienstverlener een bijzondere zorgplicht, die onder meer behelst dat zij naar behoren onderzoek doet naar de financiële mogelijkheden, deskundigheid en doelstellingen van de cliënt en dat zij hem dient te waarschuwen voor eventuele risico’s die aan een voorgenomen of toegepaste beleggingsvorm zijn verbonden, alsook voor het feit dat een door hem beoogde of toegepaste constructie niet past bij zijn financiële mogelijkheden of doelstellingen, zijn risicobereidheid of zijn deskundigheid. Deze plicht strekt mede ter bescherming van de cliënt tegen het gevaar van een gebrek aan kunde en inzicht of van eigen lichtvaardigheid. De dienstverlener heeft hierbij te gelden als professionele en bij uitstek deskundige dienstverlener, terwijl bij de cliënt doorgaans een zodanige professionaliteit en deskundigheid ontbreken. Dit brengt mee dat de cliënt in beginsel ervan mag uitgaan dat de dienstverlener die zorgplicht jegens hem naleeft (vgl. HR 8 februari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY4600, onder 4.3.1 en 4.3.2). Hieruit volgt dat de cliënt bij een door die dienstverlener geadviseerde constructie minder snel bedacht hoeft te zijn op en zich minder snel eigener beweging behoeft te verdiepen in niet vermelde risico’s dan degene die zich wendt tot een aanbieder van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia. Dit is ook van belang bij de causaliteitsafweging op de voet van art. 6:101 BW.

Het bovenstaande geldt des te meer in het onderhavige geval, aangezien het hof in rov. 8.16.2 heeft vastgesteld dat sprake was van een constructie van twee effectenlease-overeenkomsten in combinatie met een beleggingsdepot die buitengewoon risicovol, kwetsbaar, gecompliceerd en onoverzichtelijk was.

Indien het oordeel van het hof zo moet worden begrepen dat de onderhavige relatie voor de causaliteitsafweging heeft te gelden als een standaardrelatie tussen een aanbieder en afnemer van een effectenlease-product als bedoeld in het arrest [De T.]/Dexia, heeft het hof het voorgaande miskend en aldus blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien het hof is uitgegaan van de juiste rechtsopvatting, heeft het nagelaten te vermelden waarom hier, ondanks de verschillen met de zojuist bedoelde standaardrelatie, eenzelfde causaliteitsverdeling moet worden toegepast en heeft het zijn oordeel aldus ontoereikend gemotiveerd.”

Deze zaak is, lijkt mij, niet één op één toepasbaar in de onderhavige situatie, een opdrachtovereenkomst tussen een financiële dienstverlener en een vennootschap, geen consument. Ik zie evenwel voldoende gelijkenissen met de onderhavige zaak om dit arrest te betrekken bij de invulling van de van BDO als financieel dienstverlener te betrachten zorgplicht van een goed opdrachtnemer. Ook hier is BDO benaderd voor een op Shipcon Holding’s specifieke situatie toegesneden advies, die een onderzoeks- en waarschuwingsplicht – met name voor risico’s – voor BDO meebrengt strekkend ter bescherming van adviesvrager Shipcon Holding. Ook hier kon BDO deskundig geacht worden en Shipcon Holding niet, zoals we nog zullen zien. Een verder te trekken parallel is dat Shipcon Holding ervan mocht uitgaan dat professioneel dienstverlener BDO zich van bedoelde onderzoeks- en waarschuwingsplichten zou kwijten. Dit past ook in een reeks arresten waarin Uw Raad een bijzondere zorgplicht aannam van een professioneel financieel adviseur in (vermogens)adviesrelaties19.. Ik wijs verder nog op HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6759, NJ 2013, 188, waarin zelfs buitencontractueel een soort bijzondere zorgplicht is aangenomen voor een adviseur die buiten een contractuele adviesrelatie om betrokken was bij het doen van een belegging van € 2 ton door een consument.

Mede tegen deze achtergrond acht ik subonderdeel 1.1 geen doeltreffend betoog tegen het oordeel dat [betrokkene 3] is tekortgeschoten in zijn advisering over de financieringsconstructie. Of de financieringsconstructie intrinsiek deugdelijk is of niet, is niet het beslissende punt en konden rechtbank en hof volgens mij in het midden laten20.. De toets is of [betrokkene 3]/BDO tekort is geschoten in zijn zorgplicht van goed opdrachtnemer gelet op de hiervoor uiteengezette norm. Dat dat zo is, heeft het hof volgens mij zo kunnen afleiden uit de getuigenverklaringen. Kern is immers dat [betrokkene 3] gehouden was te adviseren over een financieringsconstructie21.(hetgeen meer inhield dan alleen de uiterlijke modaliteiten ervan aangeven, zoals BDO tevergeefs had betoogd), die hij op een cruciaal punt niet blijkt te hebben doorzien, terwijl niet kon worden vastgesteld dat hij zijn cliënt voor dit gat in zijn begrip had gewaarschuwd. Dat dat (mogelijk aanzienlijke) financiële risico’s met zich brengt bij het vervolgens door de cliënt aangaan van deze financiering, met name omdat (ook voor de adviseur) niet inzichtelijk is hoe een aanbetaling van € 8 ton een financiering van € 20 miljoen op kan leveren, lijkt mij evident en behoefde geen nadere duiding in de motivering van het hof. Dat er zekerheden waren bedongen om financiële risico’s af te dekken staat daar los van. Waar het om gaat is, dat dan allicht een te rooskleurig beeld kan ontstaan bij de cliënt op grond waarvan deze besluit de financiering überhaupt aan te gaan. Dat geldt te meer gelet op de in cassatie onbestreden rov. 4.23, waarin het hof vaststelt dat directeur [betrokkene 1] van Shipcon niet eerder te maken heeft gehad met een “self-liquidating loan” en dat hij [betrokkene 3] juist als adviseur had ingeschakeld omdat [betrokkene 3] wel eerder over die constructie had geadviseerd. Van onbegrijpelijkheid of buiten de rechtsstrijd treden in de door het subonderdeel bedoelde zin is volgens mij geen sprake.

Subonderdeel 1.2.1 valt de passage in rov. 4.9 aan dat causaal verband tussen het nalaten van BDO en de schade van Shipcon voldoende vast staat. Nu het hof dit baseert op (onder meer) de overweging dat vast staat dat BDO onvoldoende heeft gewaarschuwd voor de risico’s van de financieringsconstructie, kan dit niet in stand blijven, als subonderdeel 1.1. slaagt, aldus dit subonderdeel. Dit is zuiver voortbordurend op het slagen van subonderdeel 1.1 en gaat dan ook niet op.

In subonderdeel 1.2.2 is uitgangspunt voor BDO dat het hof omtrent causaal verband in rov. 4.9 oordeelt dat i) het causaal verband voldoende vast staat om een verwijzing naar de schadestaatprocedure te rechtvaardigen en dus ii) dat de mogelijkheid aannemelijk is dat Shipcon als gevolg van de door het hof vastgestelde tekortkoming in de advisering ten aanzien van de financiële constructie schade heeft geleden. Volgens BDO kan in die overweging niet de eindbeslissing worden gelezen dat causaal verband vaststaat tussen die tekortkoming en de schade van Shipcon. Voor zover die eindbeslissing wel in die overweging gelezen zou moeten worden, is zij volgens het subonderdeel zonder nadere, maar ontbrekende, motivering onbegrijpelijk. In rov. 4.9 is immers niet te lezen om welke schade het zou moeten gaan en om causaal verband tussen tekortkoming en schade op een begrijpelijke wijze vast te stellen, is wel vereist dat duidelijk is welke schade is geleden, zo luidt de redenering. Verder overweegt het hof volgens het subonderdeel dat indien [betrokkene 3] had gewaarschuwd zoals dat van hem mocht worden verwacht, Shipcon de overeenkomst met Servi-Flat “niet op dezelfde wijze zou zijn aangegaan”. Daarmee laat het hof volgens BDO in het midden wat naar zijn oordeel precies zou zijn gebeurd indien de door hem vastgestelde tekortkoming zich niet zou hebben voorgedaan.

Subonderdeel 1.2.2 veronderstelt met juistheid dat met verwijzing naar de schadestaatprocedure geen eindbeslissing is gegeven over causaal verband tussen de aangenomen tekortkoming en de (omvang van de) gestelde schade. Het onderdeel is in zoverre voorwaardelijk voorgesteld, te weten “(v)oor zover die eindbeslissing wel in die overweging gelezen zou moeten worden”. Nu dat niet zo is, mist dit onderdeel feitelijke grondslag.

Ik zou het hier bij kunnen laten. Met rov. 4.9 is niets mis. Het gaat hier om de betrekkelijk lage drempel voor verwijzing naar de schadestaatprocedure. Voor die verwijzing is voldoende dat de mogelijkheid aannemelijk is gemaakt dat schade is of zal worden geleden22.. In de hoofdprocedure hoeft het causaal verband niet ten gronde te worden beslist, volstaan kan worden met de verwerping van de stelling dat het causaal verband in het geheel ontbreekt23..

Subonderdeel 1.2.2 bevat nog een tournure over de passage uit rov. 4.9 dat bij niet tekortschieten in [betrokkene 3]’s waarschuwingsplicht Shipcon de overeenkomst met Servi-Flat “niet op dezelfde wijze zou zijn aangegaan.” Voor het geval dit een zelfstandig verborgen subklacht zou zijn die niet onder de zojuist behandelde voorwaarde is voorgesteld, het volgende. Ook dit kan niet tot cassatie leiden. Het debat over de schademodaliteiten is nog niet gevoerd en dat hoeft vanwege de verwijzing naar de schadestaatprocedure ook niet.

Advisering over de zekerheden

Onderdeel 2, dat ook een voorwaardelijke karakter heeft, is gericht tegen rov. 4.11-4.17 van het bestreden arrest:

“4.11 Grief 2 heeft betrekking op de advisering ten aanzien van de zekerheden. BDO voert in de eerste plaats aan dat slechts is overeengekomen dat BDO zou begeleiden bij de levering van legal opinions inzake door Servi-Flat en derden af te geven zekerheden.

Als onbestreden staat echter vast dat [betrokkene 3] zich in zijn advisering niet heeft beperkt tot begeleiding bij het verkrijgen van legal opinions. [betrokkene 3] heeft daaromtrent verklaard: “BDO heeft een zichttaxatie laten uitvoeren met betrekking tot de waarde van het huis van [betrokkene 4]. Wij wilden weten of [betrokkene 4] wel goed was voor zijn geld. Het doen uitvoeren van de zichttaxatie viel eigenlijk buiten mijn takenpakket, althans dat is mijn mening. Toch heb ik opdracht gegeven tot het uitvoeren van de zichttaxatie, omdat ik bekend ben met het fenomeen persoonlijke garantie en ik wilde nagaan of [betrokkene 4] goed was voor de garantie die hij verstrekte ter hoogte van EUR 250.000,-. Ook heb ik het kadaster geraadpleegd om vast te stellen of het onroerend goed eigendom van [betrokkene 4] was. Toen is mij opgevallen dat er beslag lag op het huis van [betrokkene 4] ... Met betrekking tot de vraag of [betrokkene 7] goed was voor zijn geld heb ik geen onderzoek gedaan. Wel heb ik aan [betrokkene 7] gevraagd of hij bezittingen had. Hij deelde mij mee dat hij een huis had van ongeveer 10 miljoen Belgische Francs. Ik heb het daarbij gelaten ...”

Ook uit de verklaringen van de overige aanwezigen bij de bespreking van 17 december 2003 blijkt dat [betrokkene 3] zich heeft uitgelaten over de waarde van de zekerheden. [betrokkene 1] verklaarde daarover: “Verder heeft [betrokkene 3] een toelichting gegeven op de te verstrekken zekerheden. Zo heeft hij de rechtsgeldigheid van de wissel naar Belgisch recht toegelicht en de waarde die daaraan in België wordt gegeven. Hij zei zelfs dat je wel gek zou zijn om een wissel in België te tekenen omdat je dan jezelf zou opknopen. Een wissel was namelijk met contant geld te vergelijken. Daarnaast had de woning [betrokkene 7] in België genoeg waarde, te weten EUR 845.000, -, om naar terug te grijpen als het bedrag, bij het niet doorgaan van de lening, niet zou worden terug betaald. Ook is mij een foto van de woning [betrokkene 7] getoond. Over eventuele beslagen op de woning [betrokkene 7] is niets gezegd en daar wist ik ook niets van. Met betrekking tot de woning van [betrokkene 4] is mij een papier getoond, waaruit bleek dat een zichttaxatie was uitgevoerd. Volgens [betrokkene 3] steeg de waarde van de woning van [betrokkene 4] uit boven de waarde van de door [betrokkene 4] te verstrekken borgstelling ... [betrokkene 3] heeft alle garanties beoordeeld, omdat van belang was dat Shipcon voldoende zekerheden zou hebben als het bedrag van EUR 800.000, - niet zou worden terugbetaald. Dat [betrokkene 3] de te verstrekken garanties moest beoordelen was al voor 17 december tussen hem en mij afgesproken. Op 17 december had ik ook het idee dat hij de te verstrekken garanties had beoordeeld. Zo had hij een foto van het huis [betrokkene 7], een zichttaxatie met betrekking tot de woning van [betrokkene 4] doen uitvoeren, gaf hij een uitgebreide uitleg met betrekking tot de waarde van de wissel en had hij de borgtochtovereenkomst met [betrokkene 4] opgesteld.”

[betrokkene 2], een niet in dienst van Shipcon zijnde zeebevrachter, verklaarde: “[betrokkene 3] vond het door hem samengestelde garantiepakket geweldig. Het was een nagenoeg waterdichte garantie, ofwel 99% zekerheid dat het bedrag zou kunnen worden teruggehaald als de lening niet door zou gaan. Met betrekking tot het onroerend goed heeft [betrokkene 3] opgemerkt dat dit onroerend goed gegrepen zou kunnen worden als het bedrag van EUR 800.000,- bij het niet doorgaan van de lening niet zou worden terugbetaald.” [betrokkene 4] verklaarde: “Volgens [betrokkene 3] waren de zekerheden perfect. Ze waren ruimschoots voldoende ... Tijdens de bespreking van 17 december is niet in detail over de zekerheden gesproken. Wel is gezegd dat het huis [betrokkene 7] en dat van mij getaxeerd waren.”

In deze procedure staat dan ook vast dat [betrokkene 3] zich heeft uitgelaten over de verhaalsmogelijkheden. Zelfs al zou moeten worden aangenomen dat dat niet was overeengekomen, heeft te gelden dat [betrokkene 3], nu hij daarnaar toch onderzoek heeft gedaan en daarover heeft geadviseerd, ofwel diende te zorgen voor juiste en volledige informatie, ofwel terzake een uitdrukkelijk voorbehoud diende te maken en nader onderzoek diende te adviseren. Wordt door een professionele adviseur slechts onvolledige informatie verstrekt zonder een dergelijk voorbehoud, dan ontstaat immers het aanzienlijke risico dat de gesprekspartner ten onrechte de indruk krijgt dat de kwestie volledig is uitgezocht en goedgekeurd, welk risico zich in dit geval ook lijkt te hebben verwezenlijkt.

Voorts staat als onbestreden vast dat er ten tijde van de bespreking van 17 december 2003 conservatoir beslag lag op de woning van [betrokkene 4], terwijl ten aanzien van de woning [betrokkene 7] sprake was van een executoriale verkoop. BDO bestrijdt niet dat [betrokkene 3] in ieder geval op de hoogte was van het beslag op de woning van [betrokkene 4]. Desalniettemin blijkt uit geen van de getuigenverklaringen van de aanwezigen bij de bespreking dat [betrokkene 3] toen van dat beslag melding heeft gemaakt. [betrokkene 3] zelf heeft daarover verklaard: “Ik kan mij niet voorstellen dat ik dit een en ander niet met [betrokkene 1] heb besproken, maar ik weet het niet meer zeker.” Zeker in het licht van het feit dat de andere aanwezigen daarover niet hebben verklaard (en [betrokkene 4] heeft verklaard dat over het conservatoir beslag is gesproken zonder dat [betrokkene 1] erbij was), is die enkele verklaring van [betrokkene 3] onvoldoende om te kunnen aannemen dat [betrokkene 3] Shipcon heeft gewaarschuwd met betrekking tot de mogelijke risico’s die dat beslag voor het verhaal op [betrokkene 4] zou kunnen meebrengen. Ook overigens heeft BDO onvoldoende onderbouwd gesteld dat [betrokkene 3] Shipcon op enig (ander) moment op het beslag heeft gewezen, hetgeen - gelet op het hiervoor overwogene - wel op zijn weg had gelegen. Voorts staat vast dat [betrokkene 3] terzake geen nader onderzoek heeft geadviseerd.

Uit het voorgaande vloeit voort dat [betrokkene 3] ook in zijn advisering met betrekking tot de zekerheden is tekortgeschoten, ongeacht wat daaromtrent was overeengekomen. De vraag naar de strekking van de contractuele bepaling op dit punt kan daarom verder in het midden blijven. Hetzelfde geldt voor de andere onderwerpen die met grief 2 aan de orde worden gesteld, zoals de kennis van [betrokkene 9] van [B] en de gang van zaken rondom de legal opinions. Grief 2 faalt”

Kort gezegd voert onderdeel 2 aan dat het hof hiermee niet alle door de rechtbank aangenomen tekortkomingen rond de advisering over de zekerheden inhoudelijk behandelt – in rov. 4.15 en 4.16 gaat het respectievelijk om het niet juist/volledig informeren over zekerheden, danwel terzake van de juistheid/volledigheid geen voorbehoud maken en vervolgens het bekend zijn met beslag op de woning van [betrokkene 4] en dat niet melden – terwijl de op deze wijze verworpen grief 2 nog drie andere aspecten ten nadele van BDO had meegenomen (te weten: 1) de door de rechtbank aangenomen beperkte waarde van verschafte persoonlijke zekerheden, 2) bekendheid met (dreigende) executoriale verkoop van het huis [betrokkene 7] en 3) het niet af doen geven van legal opinions). Het onderdeel is louter voorwaardelijk van karakter, stelt namelijk dat het onbegrijpelijk is als hiermee voormelde niet in het arrest inhoudelijk behandelde oordelen over de tekortkomingen in advisering rond de zekerheden van de rechtbank zouden zijn bekrachtigd.

Daarvan is geen sprake, zodat daarop de klachten van onderdeel 2 stuklopen. Ik zie ook niet waarom onbegrijpelijk zou zijn dat het hof grief 2 heeft verworpen op de twee in rov. 4.15 en 4.16 inhoudelijk behandelde gronden met een afrondend oordeel in rov. 4.17 dat de andere aspecten daar verder niet aan af kunnen doen. Ook hier geldt weer dat het hof op de gedane wijze kon oordelen dat sprake is van schending van de zorgplicht van een professionele financieel dienstverlener als [betrokkene 3]. Het hof kon de andere aspecten die de rechtbank wel heeft meegewogen, verder in het midden laten, omdat grief 2 al strandde op de in rov. 4.15 en 4.16 (met een afronding in 4.17) aangegeven gronden, die zelfstandig dragen.

Exoneratie

Onderdeel 3, dat twee subonderdelen omvat, is gericht tegen rov. 4.28-4.29:

“4.28 Met grief 7 beroept BDO zich op de beperking van haar aansprakelijkheid op grond van haar algemene voorwaarden. BDO stelt dat geen sprake is geweest van opzet of bewuste roekeloosheid. [betrokkene 3] heeft gehandeld als een redelijk handelend adviseur, nu hij voorbehouden heeft gemaakt ten aanzien van de constructie en (onverplicht) de nodige maatregelen heeft getroffen om te onderzoeken of er een kans bestond dat vermoedelijk schade zou worden geleden. BDO wijst op onwenselijke gevolgen van lichtvaardige aansprakelijkstelling voor een goed functionerende adviesmarkt.

Hierboven is overwogen dat [betrokkene 3] in zijn advisering zowel ten aanzien van de financieringsconstructie als ten aanzien van de zekerheden is tekortgeschoten, met name omdat hij niet, althans in ieder geval onvoldoende duidelijk heeft gemaakt op welke punten de voorhanden informatie onvoldoende was en hij aldus een te rooskleurig beeld heeft geschetst/laten bestaan ten aanzien van de constructie en de ter waarborging van de nakoming daarvan gestelde zekerheden. Het hof acht dat tekortschieten zodanig ernstig dat het moet worden aangemerkt als aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid. Dat brengt mee dat BDO ingevolge art. 12.1 van haar algemene voorwaarden geen beroep op het exoneratiebeding toekomt. De maatschappelijke consequenties die BDO vreest van haar aansprakelijkheid in een geval als dit, maken dat niet anders. Immers leidt bovenstaand oordeel niet tot de consequentie dat een adviseur als BDO dient in te staan voor de deugdelijkheid van een financieringsconstructie of voor verhaalbaarheid van vorderingen, maar - slechts - dat zij voldoende duidelijk dient te wijzen op daaraan verbonden risico’s.

Ook grief 7 faalt.”

Subonderdeel 3.1 voert aan dat niet deugdelijk is gemotiveerd dat sprake is van aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid – een zwaar verwijt met verstrekkende gevolgen, dat een deugdelijke motivering behoeft. Het oordeel vat alleen in een paar woorden samen waarin [betrokkene 3] is tekortgeschoten en volstaat vervolgens met de (blote) conclusie dat het tekortschieten zodanig ernstig is, dat dit aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid behelst. Het hof motiveert volgens het subonderdeel niet, althans niet op begrijpelijke wijze, waarom dat tekortschieten zodanig ernstig zou zijn.

Subonderdeel 3.2 rust op de veronderstelling dat degene die aan opzet gelijk te stellen grof onzorgvuldig gedrag vertoont, zich ten minste bewust was van, althans bekend was met, het feit – althans, met de aanmerkelijke kans (althans, met de kans) – dàt hij tekort zou schieten en dat daardoor schade zou worden veroorzaakt en hij zich door dat bewustzijn, althans die bekendheid, niet heeft laten weerhouden van het handelen of nalaten dat zodanig tekortschieten oplevert. Het hof heeft dit volgens subonderdeel 3.2 miskend en daarom blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Als het hof wel van een juiste rechtsopvatting is uitgegaan, dan is het oordeel van het hof zonder nadere, maar ontbrekende, motivering onbegrijpelijk. Weliswaar staat vast dat [betrokkene 3] naar eigen zeggen een deel van de financiële constructie niet begreep, maar niet (zonder meer) is in te zien dat dit enkele feit meebrengt dat hij er ook bewust van of bekend mee is geweest dat aan die constructie (teveel) risico’s waren verbonden waarvoor hij had moeten waarschuwen. De door BDO gestelde omstandigheden waaronder de advisering over de financieringsconstructie heeft plaatsgevonden, laten ook geen andere conclusie toe dan dat [betrokkene 3] er zelf vanuit is gegaan dat hij Shipcon Holding op dit punt op behoorlijke wijze van advies heeft gediend. Het hof heeft geen feiten of omstandigheden vastgesteld waaruit iets anders zou blijken, zo vervolgt de klacht. [betrokkene 3] had weliswaar één keer eerder met de constructie te maken gehad, maar de desbetreffende aanvraag is toen afgewezen, omdat de voor de aanbetaling noodzakelijke financiering niet verkregen was en op geen enkele wijze is gesteld of gebleken dat deze eerdere ervaring met de constructie (of enig ander feit) voor [betrokkene 3] aanleiding is geweest voor enige wetenschap of vermoeden dat die constructie ondeugdelijk was of dat daaraan risico’s waren verbonden waarvoor hij Shipcon Holding had moeten waarschuwen. Ten aanzien van de advisering over de zekerheden wijst het subonderdeel er nog op dat het hof weliswaar heeft vastgesteld dat [betrokkene 3] op de hoogte was van het beslag op het huis van [betrokkene 4], maar dat het hof geen feiten of omstandigheden heeft vastgesteld of in overweging heeft genomen waaruit zou blijken dat [betrokkene 3] Shipcon Holding bewust niet van dat beslag op de hoogte heeft gesteld.

Deze klachten lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Ik stel voorop dat het oordeel dat in de concrete omstandigheden sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid, om dat even zo te benoemen, op zichzelf een oordeel is dat zodanig met waarderingen van feitelijke aard is verweven, dat dat maar beperkt toetsbaar is in cassatie.

Grove onzorgvuldigheid = bewuste roekeloosheid

Er is hier sprake van een overeenkomst van opdracht tussen twee commerciële partijen. Art. 12.1 van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden24.bevat een aansprakelijkheidsbeperking. Volgens dat artikel leidt die beperking “uitzondering ingeval van opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid” van BDO.

Deze uitzondering hanteert niet het vaste begrippenpaar “opzet of bewuste roekeloosheid”, waarover ik hierna kom te spreken, maar “opzet of daarmee gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid”. Ik zie daar in dit geval geen licht tussen. Daarmee is hetzelfde bedoeld – een ernstige mate van verwijtbaarheid. Ik kom daartoe als volgt.

Uitgangspunt is dat een beroep op een exoneratiebeding buiten toepassing dient te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Daarvan is sprake als de schade te wijten is aan opzet of bewuste roekeloosheid van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen25.. Of een beroep op een exoneratiebeding geoorloofd is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waaronder de zwaarte van de schuld, de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en de onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich van de strekking van het beding bewust is geweest26.. Ook als geen sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid kan een beroep op een exoneratiebeding overigens, in het licht van de overige omstandigheden van het geval, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn27..

Het hof heeft in rov. 4.29 overwogen dat [betrokkene 3] in zijn advisering zodanig ernstig is tekortgeschoten, dat sprake is van aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid. Het hof heeft daarmee uitleg gegeven aan art. 12.1 van de algemene voorwaarden. De vragen die vervolgens opkomen heeft mijn ambtgenoot Langemeijer in zijn conclusie, ECLI:NL:PHR:2012:BX8442, vóór HR 30 november 2012, ECLI:NL:HR:2012:BX8442, RvdW 2012, 1527, mooi verwoord, zodat ik daar graag bij aansluit:

“2.4. (…) Dit roept allereerst de vraag op, of de cassatierechter de door het hof aan het beding gegeven uitleg kan toetsen, anders dan op begrijpelijkheid van (de motivering van) het rechterlijke oordeel. In de vakliteratuur is gesteld dat de cassatierechter kan toetsen “of de rechter de aard van de overeenkomst of de betekenis van in de contractuele bedingen voorkomende rechtsbegrippen heeft miskend”(voetnoot 5: Asser, Civiele cassatie, 2011, blz. 55. Zie over de toetsing van gemengde beslissingen ook: Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen, 2005, nrs. 102-103). In een geschil over een beding in polisvoorwaarden heeft de Hoge Raad overwogen:

“Nu over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en uit de stukken van het geding geen andere conclusie getrokken kan worden dan dat niet gesteld is dat zulks in dit geval anders is), is de uitleg daarvan met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de in voorkomend geval - zoals ook hier - bij de polisvoorwaarden behorende toelichting.” (voetnoot 6: HR 16 mei 2008 (LJN: BC2793), NJ 2008/284)

De Haviltex-maatstaf is mijns inziens hiermee niet helemaal uit beeld verdwenen. In gevallen waarin sprake is van een in een beding of in algemene voorwaarden gebezigde uitdrukking waaraan een bepaalde juridische betekenis toekomt, is voorstelbaar dat partijen aansluiting hebben willen zoeken bij de gangbare juridische betekenis. Even goed echter is voorstelbaar dat partijen aan de gebruikte woorden een (van het juridische begrip) afwijkende betekenis hebben willen toekennen. In het eerstgenoemde geval kan de rechter veelal volstaan met een toetsing aan het gangbare juridische begrip. In het laatstgenoemde geval zal aan de hand van de Haviltex-maatstaf moeten worden vastgesteld, welke betekenis aan de desbetreffende contractsbepaling kan worden toegekend.”

Er blijkt niet dat (de uitzondering uit art. 12.1 van) de algemene voorwaarden inhoudelijk aan de orde zijn gekomen bij het aangaan van de opdrachtrelatie. Ook blijkt niet dat partijen een eigen betekenis hebben willen toekennen aan het begrip “aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid”. Uitleg van de term “grove zorgvuldigheid” is ook geen onderdeel van het partijdebat geweest in de feitelijke instanties. Pas in cassatie wordt door Shipcon (in de schriftelijke toelichting onder 23) de stelling ingenomen dat het “schuld”-begrip in de algemene voorwaarden een andere betekenis heeft dan “bewuste roekeloosheid”. Ik kan Shipcon daar niet in volgen. De rechtbank heeft in rov. 4.27 van het eindvonnis, mogelijk op dat pad gebracht door de in rov. 4.26 samengevatte stelling van Shipcon dat de handelwijze van BDO is te kwalificeren als “opzet, althans bewuste roekeloosheid”, overwogen: “[betrokkene 3] heeft bewust roekeloos gehandeld (…).” Ook in hoger beroep heeft Shipcon gesteld: “Zij miskent dat artikel 12.1 van de algemene voorwaarden zó is geformuleerd, dat BDO in casu - nu [betrokkene 3] bewust roekeloos heeft gehandeld - geen beroep op de aansprakelijkheidsbeperking toekomt. 28.“ Met “opzet” en “grove onzorgvuldigheid” uit de algemene voorwaarden is in die omstandigheden volgens mij niets anders bedoeld dan het ons bekende begrippenpaar “opzet” en “bewuste roekeloosheid”. Het hof lijkt beide begrippen ook als synoniemen te gebruiken in rov. 4.28 en 4.29.

Grove schuld/bewuste roekeloosheid – betekenis (objectief/subjectief)

Uw Raad heeft in HR 12 maart 1954, NJ 1955, 386 m.nt. HB29.“grove schuld” als volgt gedefinieerd; “een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld”. In latere rechtspraak hanteert Uw Raad in plaats van het begrip “grove schuld” de term “bewuste roekeloosheid”, waarbij wordt aangesloten bij de terminologie in het huidige BW waarin “grove schuld” is vervangen door “bewuste roekeloosheid”30.. In HR 12 december 1997, ECLI:NL:HR:1998:ZC2524, NJ 1998, 208 is in rov. 3.6.1 overwogen: “Zulks zal in het algemeen het geval zijn indien de schade is te wijten aan opzet of bewuste roekeloosheid (door het Hof aangeduid met: grove schuld) van de schuldenaar of van met de leiding van zijn bedrijf belaste personen (vgl. HR 31 december 1993, NJ 1995, 389 en 5 september 1997, RvdW 1997, 161)”31..

Met de overstap door de Hoge Raad van het ene begrip naar het andere is volgens Christiaans sprake van een subjectivering: “grove schuld” ziet op een objectieve norm, waarbij de rechter achteraf de mate van schuld toetst, terwijl “bewuste roekeloosheid” duidt op een subjectieve norm, waarbij het erom gaat wat de betrokkene zelf wist op het moment van handelen32.. De Graaf schrijft dat doordat het objectieve begrip “roekeloos” wordt voorafgegaan door het subjectievere begrip “bewust”, het begrip “bewust” een subjectieve lading aan het begrip “roekeloosheid” geeft33.. Bij de oude norm wordt het begrip laakbaarheid niet op subjectieve wijze ingekleurd, zodat alles erop wijst dat de nieuwe norm subjectiever is, aldus De Graaf. Ook Haazen meent dat met “bewuste roekeloosheid” een subjectief element is geïntroduceerd. Volgens hem is de schadeveroorzaker bij bewuste roekeloosheid zich bewust van de aanmerkelijke kans op letsel of schade, maar denkt hij dat deze wel zal uitblijven. Bij onbewuste roekeloosheid bestaat er daarentegen weliswaar een aanmerkelijk kans op schade of letsel, maar realiseert de dader zich dit niet (en had hij zich het wellicht wel moeten realiseren)34.. Van Wechem meent dat “bewuste roekeloosheid” een (subjectieve) bekendheid met het te verwachten eindresultaat impliceert, waarbij de bekendheid aanwezig moet zijn dat de kans van het ontstaan van schade aanzienlijk groter is dan de kans dat de schade zich niet zou openbaren35..Ten slotte meent ook Tjong Tjin Tai dat “bewuste roekeloosheid” een subjectief bewustzijn impliceert36..

De volgende auteurs zijn een andere mening toegedaan. Van den Brink meent dat Uw Raad het criterium juist objectiveert door sterke nadruk te leggen op het begrip “roekeloosheid”, waarbij de toevoeging “bewust” niet ziet op de gevolgen van het handelen, maar op het handelen zelf (de handelende weet wat hij doet)37.. Ook Van Dunné meent dat de term “bewuste roekeloosheid” een vrij objectieve inhoud heeft en weinig van doen heeft met subjectieve elementen van het bewust zijn van gevaar en een verkeerde mentale instelling daaromtrent38.. Deze schrijvers zijn zich er overigens van bewust dat het begrip “bewuste roekeloosheid” in bijvoorbeeld het arbeidsrecht meebrengt dat subjectieve wetenschap is vereist, maar menen dat dit voor de uitleg van het begrip “bewuste roekeloosheid” in het kader van exoneraties niet het geval is39..

Door toevoeging van het woordje “bewust” aan “roekeloosheid” heeft roekeloosheid een beperktere reikwijdte dan het enkele begrip “roekeloos”. Volgens de Van Dale betekent “bewust” (onder meer) “kennis dragen van”. Dat veronderstelt een subjectieve lading. Naast dit subjectieve element vormt “roekeloosheid” het objectieve element40.. “Bewuste roekeloosheid” ziet op een schadeveroorzaker die zich bewust is van de aanmerkelijke kans op schade of letsel die zijn handelen (of het nalaten daarvan) meebrengt, maar denkt dat dit gevolg toch zal uitblijven. Anders gezegd: bij bewuste roekeloosheid wordt de aanmerkelijke kans op schade onderkend, maar wordt verwacht of verondersteld dat dit gevolg toch niet zal optreden41.. “Onbewuste roekeloosheid” ziet daarentegen op een schadeveroorzaker die zich de aanmerkelijke kans op schade of letsel die zijn gedraging meebracht, niet realiseerde42.. Het gaat bij “bewuste roekeloosheid” dus om een schadeveroorzaker die zich bewust is van de aanmerkelijke kans op schade of letsel die zijn handelen (of het nalaten daarvan) meebrengt, maar verwacht of veronderstelt dat dit gevolg toch niet zal optreden.

De discussie over de betekenis van “bewuste roekeloosheid” is in de literatuur opnieuw aangezwengeld door het arrest van 5 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BD2984, NJ 2008, 480 (Telfort/Scaramea). De relevante rov. luidt aldus:

“3.5 Onderdeel 2 voert een groot aantal rechts- en motiveringsklachten aan tegen het oordeel van het hof dat in de gegeven omstandigheden het beroep van Telfort op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld. Het hof heeft het gelijkluidende oordeel van de rechtbank onderschreven en het heeft daarbij, samengevat, in aanmerking genomen

- dat Telfort zich op 2 of 3 juli 1999 onvoorwaardelijk heeft verbonden tot levering van de bestelde 5000 poorten met daarbij behorende interconnectiecapaciteit, met een definitieve leveringstermijn van 16 september 1999 voor 2500 poorten en “in de eerste week van oktober 1999” voor de overige 2500 poorten,

- dat Telfort, hoewel er voldoende reden was om eraan te twijfelen dat KPN zou voldoen aan een verzoek tot met het oog hierop noodzakelijke uitbreiding van de interconnectiecapaciteit, heeft nagelaten bij KPN te verifiëren of de benodigde extra capaciteit daadwerkelijk beschikbaar zou komen,

- dat Telfort wist dat de ambitieuze internetplannen van Scaramea in het water zouden kunnen vallen indien Telfort de overeengekomen interconnectiecapaciteit niet zou leveren, terwijl Scaramea in juli/augustus 1999 nog in staat was om zich zonodig elders van de benodigde capaciteit te voorzien,

- dat het in dat stadium betrekkelijk eenvoudig was de schade van Scaramea, waarvan Telfort wist dat die aanzienlijk kon worden, te voorkomen, maar Telfort dat heeft nagelaten.

Anders dan het onderdeel betoogt, heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat onder deze omstandigheden een beroep op de exoneratieclausule naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het hof heeft daarbij kunnen oordelen dat het gedrag van Telfort, die bekend was met het grote belang van Scaramea bij levering van de overeengekomen interconnectiecapaciteit en de bij het uitblijven daarvan dreigende aanzienlijke schade, in enkele opzichten als bewust roekeloos handelen moet worden beschouwd, te weten het ondanks tot twijfel aanleiding gevende aanwijzingen niet verifiëren of KPN daadwerkelijk tijdig kon leveren, en het achterwege laten van betrekkelijk eenvoudige maatregelen ter voorkoming van aanzienlijke schade van Scaramea. Daarmee heeft het hof tot uitdrukking gebracht dat Telfort zich welbewust op zodanig onzorgvuldige wijze jegens Scaramea heeft gedragen dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn indien zij zich op de exoneratieclausule zou mogen beroepen. Het hof heeft tot zijn oordeel kunnen komen ook zonder dat is komen vast te staan dat Telfort daadwerkelijk wist dat KPN de benodigde capaciteit niet tijdig zou leveren of dat Telfort daaraan daadwerkelijk twijfelde. Het hof heeft toereikend kunnen achten dat zodanige aanwijzingen voor twijfel dienaangaande bestonden dat Telfort, ook met het oog op de grote belangen van Scaramea, bij KPN behoorlijk had moeten verifiëren of KPN ondanks die aanwijzingen tot tijdige levering in staat was, zodat zij zo nodig Scaramea nog tijdig had kunnen waarschuwen. Het oordeel van het hof is voor het overige zo zeer verweven met waarderingen van feitelijke aard dat het in cassatie niet op juistheid kan worden onderzocht. Het is ook niet onbegrijpelijk en behoefde geen verdere motivering dan het hof heeft gegeven. Ook de tegen dit oordeel aangevoerde motiveringsklachten, die in wezen een hernieuwde feitelijke beoordeling van het geschil beogen, stuiten alle op het voorgaande af.”

Drion en Van Wechem menen dat uit deze uitspraak kan worden opgemaakt dat “bewustheid” niet meer nodig lijkt te zijn voor de kwalificatie “bewuste roekeloosheid” en dat deze norm lijkt te zijn gedevalueerd tot een norm van “toerekenbare roekeloosheid”43.. Haak is het met Drion en Van Wechem eens dat de motivering in dit arrest, waarbij Uw Raad weliswaar benadrukt dat het hier vooral om een feitelijke kwestie gaat, in die zin tekortschiet, dat niet duidelijk wordt waarom niet slechts bewuste wetenschap in de zin van een waarschijnlijkheidsbewustzijn (het nagenoeg vaststaande feit dat niet zou kunnen worden geleverd met de schadelijke gevolgen van dien) voldoende is, maar hier met een mogelijkheidsbewustzijn (schending van de plicht te verifiëren of zou kunnen worden geleverd) genoegen wordt genomen. Het antwoord ligt volgens Haak in het feit dat voor de vraag naar de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid niet het strenge vereiste van de “bewuste roekeloosheid” in optima forma geldt, maar dat dat afhangt van een keur van omstandigheden. De objectieve schending van de rechtsplicht was al voldoende voor de ontzegging van de exoneratie. Van een devaluatie is volgens hem dan ook geen sprake, wel van een verwaterend woordgebruik. Volgens Haak zou de term “bewuste roekeloosheid” moeten worden gereserveerd voor het daadwerkelijk aanwezige besef van de aanmerkelijke kans op schade44.. Wessels/Jongeneel/Hendrikse menen dat de Uw Raad ook het door verwijtbare nalatigheid in het leven roepen van een onaanvaardbaar grote kans op schade ziet als een omstandigheid die aan een beroep op een exoneratiebeding in de weg staat. Dat is wat in het arrest volgens hen wordt bedoeld met “welbewust onzorgvuldig gedrag” en dat zou zijn bedoeld met “bewuste roekeloosheid”. De gedachtegang is volgens hen kennelijk dat het bewust roekeloos kan zijn een risico te nemen door een duidelijk aanwezig risico niet te onderzoeken, waarbij de moeite die het afwenden van schade al dan niet kost, een rol kan spelen45.. Duyvensz leest het arrest aldus dat het gaat om handelen dat tot schade lijdt waarbij de schuldenaar met betrekking tot dat handelen een gebrek aan zorg in acht neemt, dat kan bestaan uit tegen beter weten in handelen of uit het nalaten van het nemen van een eenvoudige maatregel om schade te voorkomen. De schuldenaar dient daarbij te weten wat hij doet46.. Er moet dan ook worden uitgegaan van een objectieve invulling van het begrip “bewuste roekeloosheid”; subjectieve wetenschap, weten danwel zich ervan bewust zijn aan de zijde van de schuldenaar of diens leidinggevende ondergeschikte ter zake van het bestaan van de schade is niet vereist47.. Kraaipoel betoogt dat het woord “bewuste” in “bewuste roekeloosheid” licht tot misverstand aanleiding geeft, maar dat hij geen reden ziet waarom bij toepassing van art. 6:248 lid 2 BW daadwerkelijk wetenschap vereist zou moeten zijn van de mate van waarschijnlijkheid dat de schade zich zou manifesteren, laat staan daadwerkelijke wetenschap48..Tjong Tjin Tai schrijft – onder verwijzing naar het Telfort/Scaramea-arrest – dat hoewel “bewuste roekeloosheid” een subjectief bewustzijn impliceert, deze term inmiddels objectief dient te worden uitgelegd49..

Bij deze laatste tendens sluit ik mij graag aan. Ook ik meen dat in het Telfort/Scaramea-arrest “bewustheid” een objectieve inkleuring heeft gekregen. De gerede twijfel bij de opdrachtnemer, met inachtneming van de grote belangen van die opdrachtgever, maakte dat de opdrachtnemer een en ander had moeten nagaan om de opdrachtgever nog tijdig te kunnen informeren. Het achterwege laten van eenvoudige maatregelen ter voorkoming van dreigende aanzienlijke schade valt dus ook onder “bewuste roekeloosheid”. Een weten of bewustzijn (van de schade) was bij de opdrachtgever niet vereist. Een verwijtbare nalatigheid (mogelijkheidsbewustzijn) was voldoende. Een aanwijzing voor deze objectieve inkleuring lijkt ook al besloten te liggen in HR 30 september 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1464, NJ 1995, 45. In die zaak wist de beheerder van de koelcel niet dat het gehalte aan koolstofdioxide te hoog was met schade tot gevolg, maar Uw Raad heeft niettemin geconcludeerd dat de beheerder heeft gehandeld met een in laakbaarheid aan opzet grenzende schuld en derhalve grove schuld [lees: bewuste roekeloosheid, AG] aangenomen50..

Deze kleuring van “bewuste roekeloosheid’’ is ingegeven door de werking van de redelijkheid en billijkheid; afhankelijk van de omstandigheden van het geval (zie Haak hiervoor en de conclusie van mijn voormalig ambtgenoot Huydecoper vóór het zoëven genoemde arrest, ECLI:NL:PHR:2008:BD2984). Naast de aard van de verplichting en omvang van de schade, kan ook de aard van de rechtsverhouding een rol spelen. Als beroepsbeoefenaar handel je met een bepaalde verantwoordelijkheid en worden de maatstaven voor (on)voorzichtig gedrag mede daardoor bepaald. Bij de beoordeling van de norm van een redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot (of de zorg van een goed opdrachtnemer (art. 7:401 BW)) vindt (reeds) een objectivering plaats. In bijzondere gevallen, waaronder vermogensadviesrelaties, wordt een strengere zorgvuldigheidsnorm gehanteerd. Deze omstandigheden zijn van invloed op de uitleg van het begrip “bewuste roekeloosheid” in het concrete geval.

Keren wij terug naar de onderhavige zaak. De rechtbank heeft in rov. 4.26-4.27 van het eindvonnis het beroep van BDO op haar exoneratiebeding verworpen. [betrokkene 3] heeft volgens de rechtbank bewust roekeloos behandeld door zich i) positief, althans niet negatief, uit te laten over een financieringsconstructie die hij niet begreep, ii) door een rooskleurig beeld te schetsen van de waarde van de zekerheden, iii) door te zwijgen over het beslag op de woning van [betrokkene 4] en de (dreiging van een) executoriale verkoop van de woning van [betrokkene 7] en iv) door niet te begeleiden bij het verkrijgen van legal opinions.

Het hof heeft minder elementen nodig om te komen tot zijn oordeel dat sprake is van bewuste roekeloosheid, zoals we hebben gezien. Ik meen dat dat in deze zaak overeind kan blijven. Dat past in een trend dat het in beginsel subjectieve begrip “bewuste roekeloosheid” steeds objectiever lijkt te moeten worden ingevuld en ook in de opmars van ongeschreven “zorgplichten” bij professionele financiële dienstverlening. Anders gezegd: het is de vraag of een financieel adviseur zich voor schending van een bijzondere zorgplicht kan exonereren. Van Wechem meent vooralsnog van niet51.

Rov. 4.29 kan natuurlijk niet los worden gezien van rov. 4.7-4.9 en rov. 4.12-4.17 (hiervoor weergegeven in resp. 2.2 en 2.13), waarin het hof motiveert waarom [betrokkene 3] is tekortgeschoten in zijn advisering over de financieringsconstructie respectievelijk aangaande de verschafte zekerheden. Subonderdeel 3.1, dat klaagt dat het hof zijn oordeel omtrent bewuste roekeloosheid niet heeft gemotiveerd, berust naar mij wil voorkomen op een te beperkte lezing van het arrest.

Maar ook de rechts- en motiveringsklacht van subonderdeel 3.2. faalt. Immers, een essentieel onderdeel van de financieringsconstructie is de “omzetting” van de € 8 ton aanbetaling via een bankgarantie in een financiering van € 20 miljoen (het ingekaderde gedeelte in het in 1.4 weergegeven schema). Dit cruciale gedeelte doorgrondde BDO niet. BDO heeft dit kennishiaat niet aan Shipcon Holding meegedeeld en haar zonder (enig) voorbehoud positief geadviseerd. [betrokkene 3]/BDO heeft dus – hoewel zich een kennishiaat realiserend op een essentieel onderdeel en zich ervan bewust dat Shipcon Holding BDO juist vanwege haar (althans [betrokkene 3]’s) veronderstelde expertise over dit type leningen had ingeschakeld – nagelaten maatregelen te treffen die ertoe strekten de risico’s op schade voor Shipcon c.s. te beperken. Het hof heeft (evenals de rechtbank) mijns inziens kunnen menen dat BDO zodoende “met aan opzet gelijk te stellen grove onzorgvuldigheid”/“bewust roekeloos” het (vermijdbare) risico heeft gecreëerd dat schade zou ontstaan. Met betrekking tot de advisering over de verschafte zekerheden geldt iets overeenkomstigs. BDO wist dat er conservatoir beslag was gelegd op de woning van [betrokkene 4], maar zij heeft dat niet aan Shipcon Holding meegedeeld, maar gezegd dat het een waterdichte garantie betrof. Door het beslag werden de mogelijkheden tot verhaal uit hoofde van de door [betrokkene 4] verstrekte borgstelling in potentie beperkt, terwijl het verkrijgen van goede zekerheden (voor BDO kenbaar) een essentieel onderdeel vormde bij het nemen van een besluit over het aangaan van de self-liquidating loan en het doen van de aanbetaling van € 8 ton. BDO had als (redelijk bekwaam en redelijk handelend) adviseur Shipcon Holding over het beslag moeten informeren. Het hof heeft met dit zo begrepen oordeel op beide punten geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Zijn oordeel is ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd en voor het overige wegens zijn verwevenheid met waarderingen van feitelijke aard niet verder in cassatie toetsbaar. Dat [betrokkene 3] niets bekend zou zijn over de ondeugdelijkheid van een self liquidating loan-constructie an sich, zoals subonderdeel 3.2. nog aanvoert, maakt dit niet anders; dat is het punt niet. Waar het om gaat is, dat [betrokkene 3] ernstig verwijtbaar is tekortgeschoten in zijn waarschuwingsplicht jegens Shipcon Holding. Daarvoor is BDO ten volle aansprakelijk te houden.

Ook onderdeel 3 is daarom tevergeefs voorgesteld.

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal