HR, 18-12-1981, nr. 11884

18 december 1981

C.S.

De Hoge Raad der Nederlanden,

in de zaak nr. 11.884 van

[eiseres] , thans geheten [eiseres], gevestigd te [vestigingsplaats], eiseres tot cassatie van een tussen partijen gewezen arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 maart 1981, vertegenwoordigd door Mr. E.J. Numann, advocaat bij de Hoge Raad,

t e g e n

[verweerster] , gevestigd te [vestigingsplaats], verweerster in cassatie, vertegenwoordigd door Mr. H.P. Utermark, eveneens advocaat bij de Hoge Raad.

Gehoord partijen, verweerster in cassatie bij monde van Mr. J.B.M.M. Wuisman;

Gehoord de Advocaat-Generaal ten Kate in zijn conclusie strekkende tot vernietiging van het bestreden arrest;

Gezien het bestreden arrest en de stukken van het geding, waaruit blijkt:

Bij exploot van 22 augustus 1975 heeft eiseres tot cassatie — verder te noemen [eiseres] — de verweerster in cassatie — verder te noemen [verweerster] — gedagvaard voor de Arrondissementsrechtbank te Utrecht en haar veroordeling gevorderd tot betaling van ƒ 63.684,95, met nevenvorderingen, ter zake van schade geleden door wanprestatie van [verweerster] met betrekking tot de levering van 162 centrale verwarmingsunits.

[verweerster] heeft zich tegen deze vordering onder meer beroepen op een beding in de volgens haar toepasselijke ‘’REKU-voorwaarden’’, luidende, voor zover in dezen van belang:

‘’8e. Behoudens de algemeen geldende rechtsregels van openbare orde geldt de voldoening aan de garantieverplichtingen als enige en algehele schadevergoeding en is elke andere vordering tot schadevergoeding uitgesloten.

Met name is de verkoper niet gehouden tot vergoeding van kosten, schaden en interessen, onder andere wegens persoonlijke ongevallen, schade aan roerende en onroerende goederen, het verloren gaan van aan geleverde goederen toegevoegde waarde als gevolg van het geheel of gedeeltelijk onbruikbaar worden of blijken van die goederen, of benadeling van bedrijfsbelangen, hetzij direct of indirect, bij afnemer of derden veroorzaakt, tenzij de afnemer aantoont, dat een en ander is te wijten aan opzet of grove schuld van de verkoper of diens ondergeschikten, voor zover deze laatste handelen overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van de verkoper.’’.

Nadat de Rechtbank een comparitie van partijen had bevolen, heeft zij bij haar eindvonnis van 17 mei 1978 de vordering van [eiseres] afgewezen op grond van het door [verweerster] ingeroepen aansprakelijkheidsbeding, van de REKU-voorwaarden.

Daartoe heeft zij onder meer overwogen:

‘’8. [eiseres] stelt dat, ook als vast zou komen te staan dat de REKU-voorwaarden deel uitmaken van de onderhavige overeenkomst, het [verweerster] onder de gegeven omstandigheden niet vrijstaat een beroep te doen op de in deze voorwaarden vervatte exoneratieclausule.

9. Het is niet helemaal duidelijk of [eiseres] zich hierbij uitsluitend beroept op het pseudo-vogelpestarrest, dan wel tevens het oog heeft op artikel 8 van de REKU-voorwaarden, waarin de verdere aansprakelijkheid van de leverancier wordt geregeld in geval van grove schuld of opzet van de verkoper of diens ondergeschikten.

10. [verweerster] heeft ten aanzien van dit laatste bij dupliek gesteld dat in bedoelde uitzonderingssituatie de afnemer moet aantonen dat de schade werd veroorzaakt door opzet of grove schuld van de leverancier en dat dit niet hetzelfde is als de grove wanprestatie die [eiseres] aan [verweerster] verwijt en die overigens door [verweerster] gemotiveerd wordt betwist.

11. Nu [eiseres] tijdens en na de comparitie op deze stelling van [verweerster] niet heeft gereageerd, moet worden aangenomen dat zij het niet-toepasselijk zijn van de exoneratieclausule uitsluitend hierop baseert dat de goede trouw er zich onder de gegeven omstandigheden tegen verzet dat [verweerster] zich op deze clausule beroept.

12. De Rechtbank zal aan de hand van de criteria genoemd in het pseudo-vogelpestarrest (HR 10 februari 1976, 1976-486) nagaan of het [verweerster] vrijstaat zich op voornoemde clausule te beroepen.

Zij overweegt hierbij:

a. Zelfs indien wordt aangenomen dat [eiseres] bij het tot stand komen van de overeenkomst in een nadelige positie verkeerde, betekent dit nog niet dat [verweerster] daardoor in staat werd gesteld de REKU-voorwaarden aan [eiseres] op te dringen. [eiseres] heeft na het ontvangen van de offerte de mogelijkheid gehad over belangrijke aspecten van de overeenkomst met [verweerster] te onderhandelen. Indien hierbij de REKU-voorwaarden niet ter sprake zijn gekomen wijst dit meer in de richting van de vanzelfsprekendheid van deze voorwaarden dan op de onmogelijkheid op dit gebied wijzigingen in de offerte voorwaarden te realiseren.

b. [verweerster] heeft gesteld en [eiseres] heeft dit niet betwist dat soortgelijke exoneratieclausules — en dat niet alleen in deze branche — gebruikelijk zijn.

c. [eiseres] stelt dat zij zich de betekenis van de clausule niet bewust was. De Rechtbank is van oordeel dat een particuliere koper in bepaalde omstandigheden wellicht een dergelijk verweer kan voeren, maar niet een bedrijf dat de opdracht aanvaardt om in honderden huizen C.V.-installaties aan te leggen.

d. Vaststaat dat de schadeclaim wordt gegrond op de slechte werking van de ketelthermostaat. De prijs van een dergelijke thermostaat bedraagt slechts een kleine fractie van de totaalprijs van de installatie. Er is een wanverhouding tussen de prijs van de thermostaten en de hoogte van de schadeclaim.

e. Voor zover de schade is ontstaan door de slechte werking van de thermostaat — hetgeen [verweerster] overigens betwist — moet worden bedacht dat [eiseres] als, ongetwijfeld ter zake deskundige, installateur van de C.V.-installatie de thermostaat diende af te stellen — casu quo hieromtrent instructies diende te geven aan de gebruikers van de installaties — en de werking ervan moest controleren. Dit laatste was op eenvoudige wijze mogelijk. [eiseres] is derhalve (mede) verantwoordelijk voor de gevolgen van de eventuele slechte werking van de thermostaten.

f. Door [eiseres] is niet gesteld, en ook overigens is niet gebleken dat [verweerster], de verkoper, of een der ondergeschikten van de verkoper bij de aflevering op de hoogte was, dan wel op de hoogte had moeten zijn van de minder goede werking van de thermostaten (door [verweerster] niet erkend) of van de omstandigheid dat in plaats van Van Robertshawthermostaten met Giveg-keur werden geleverd in licentie Van Robertshaw vervaardigde thermostaten zonder Giveg-keur (door [verweerster] erkend).

(…)

g. [eiseres] legt veel nadruk op de omstandigheid dat geen originele (althans door Robertshaw in Italië vervaardigde) Robertshawthermostaten werden geleverd maar in licentie vervaardigde thermostaten en dat de door Giveg gekeurde ketels wel van een originele thermostaat waren voorzien, doch [eiseres] nimmer een herkeuring heeft aangevraagd van een ketel met een in licentie vervaardigde thermostaat. [verweerster] stelt hieromtrent, gestaafd met een verklaring van Robertshaw Europa N.V., dat de in licentie vervaardigde thermostaten identiek zijn aan de thermostaten die door Robertshaw in Italië worden vervaardigd. [eiseres] betwist dit. De Rechtbank is van oordeel dat de ongelijkwaardigheid niet is komen vast te staan en grondt dit oordeel met name op de beproevingen uitgevoerd door T.N.O. en Robertshaw Europa.

[verweerster] stelt verder dat de Giveg-keur ongetwijfeld eveneens zou zijn verkregen als in plaats van een originele Robertshawthermostaat een in licentie gebouwde thermostaat gemonteerd zou zijn geweest op de door Giveg gekeurde ketel, en ondersteunt deze stelling onder meer door er op te wijzen dat deze laatste thermostaten worden toegepast op tientallen door Giveg goedgekeurde ketels van ander fabrikaat, hetgeen door [eiseres] niet is weersproken.

Nu door [eiseres] niet is gesteld dat zij heeft geëist dat de afwijkende thermostaten vervangen moesten worden door de originele Robertshawthermostaten, is de Rechtbank van oordeel dat aan deze afwijking van het contractueel overeengekomene, in verband met de toepasselijkheid van de REKU-voorwaarden, geen doorslaggevende betekenis mag worden toegekend.’’.

Van deze uitspraak is [eiseres] in hoger beroep gekomen bij het Gerechtshof te Amsterdam, dat bij zijn thans bestreden arrest het vonnis van de Rechtbank van 17 mei 1978 heeft bekrachtigd.

Het Hof heeft daartoe onder meer overwogen:

‘’1. De grieven laten zich als volgt formuleren:

(…)

Grief 3: Ten onrechte overweegt de Rechtbank dat het [verweerster] vrijstaat zich op de REKU-voorwaarden te beroepen, aangenomen dat ze van toepassing zijn.

Grief 4: Ten onrechte overweegt de Rechtbank in rechtsoverweging 12 dat aan [verweerster] een beroep op de REKU-voorwaarden toekomt.

Grief 5: Ten onrechte heeft de Rechtbank de vordering van [eiseres] afgewezen en haar veroordeeld in de proceskosten.

(…)

5. Eveneens tevergeefs voorgedragen is grief 3, die — naar het Hof aan de hand van de daarbij gegeven toelichting verstaat — is gebaseerd op de stelling, dat de schade, waarvan [eiseres] vergoeding vordert, is te wijten aan grove schuld van [verweerster] directie of van haar overeenkomstig de uitdrukkelijke instructie van haar directie handelend personeel, zodat blijkens de REKU-voorwaarden onder 8 [verweerster] tot schadevergoeding jegens [eiseres] is gehouden. Volgens [eiseres] is grove schuld van [verweerster] directie hierin gelegen, dat zij niet heeft laten controleren of de door haar aan [eiseres] te leveren ketels exact overeenkwamen met het door het VEG-Gasinstituut goedgekeurde prototype en dat zij onder het Giveg-keur ketels aan [eiseres] heeft geleverd, die afweken van dat prototype zonder dat zij tevoren deze afwijking aan het VEG-Gasinstituut had voorgelegd. Een dergelijk nalaten levert op zichzelf geen grove schuld aan de zijde van [verweerster] op, nu geen zodanige bijkomende omstandigheden zijn gesteld of gebleken op grond waarvan [verweerster] directie er op bedacht had behoren te zijn, dat de door [verweerster] aan [eiseres] geleverde ketels dusdanig afweken van het prototype, dat de aanmerkelijke kans bestond dat deze ketels het Giveg-keur niet zouden hebben verkregen.

6. Grief 4 is gericht tegen de twaalfde rechtsoverweging van het vonnis van 17 mei 1978.

(…)

9. Onderdeel c daarvan tracht [eiseres] tevergeefs aan te tasten met een betoog, dat langs de overweging van de Rechtbank heengaat. Een eventueel zich niet bewust zijn aan [eiseres] zijde van de betekenis van de in de REKU-voorwaarden voorkomende en aan [eiseres] tijdig kenbaar gemaakte exoneratieclausule staat op zichzelf aan de toepasselijkheid daarvan tussen partijen niet in de weg. Het bewijsaanbod, dat [eiseres] ter staving van dit betoog doet, is eveneens niet ter zake dienende, zodat het Hof daaraan voorbijgaat.

10. [eiseres] acht vervolgens onjuist de in onderdeel d van de twaalfde rechtsoverweging van het vonnis van 17 mei 1978 voorkomende passage, dat de prijs van een thermostaat slechts een fractie bedraagt van de totaalprijs van een installatie en dat er een wanverhouding is tussen de prijs van de thermostaten en de hoogte van de schadeclaim. Aan [eiseres] kan worden toegegeven dat de betreffende passage van het vonnis niet duidelijk is.

De Rechtbank bedoelt waarschijnlijk te zeggen dat het redelijk is dat een leverancier van een weinig kostbaar artikel als een thermostaat zijn aansprakelijkheid beperkt voor gevolgen van ondeugdelijkheid van het artikel, gelet op de omstandigheid dat zo'n defect schade kan veroorzaken die in een wanverhouding staat tot de prijs van een thermostaat. Aldus verstaan is de passage juist en dat wordt niet anders indien men uitgaat van de waarde van een complete installatie in plaats van de waarde van een thermostaat.

Verder kan een wanverhouding tussen de limitering van de aansprakelijkheid enerzijds en de omvang van voorzienbare schade anderzijds aanleiding zijn om de leverancier een beroep op de limitering te ontzeggen, doch zodanige wanverhouding acht het Hof niet aanwezig.

Derhalve faalt de grief, voor zover gericht tegen onderdeel d.

11. Onderdeel e van meerbedoelde rechtsoverweging valt [eiseres] aan met het verwijt, dat onjuist is dat zij in haar taak ten opzichte van de werking van de thermostaten is tekort geschoten en voor de gevolgen daarvan aansprakelijk is. De Rechtbank heeft zich evenwel blijkens het ter aangehaalde plaatse gebezigde woord ‘’eventuele’’ niet uitgelaten over de vraag of [eiseres] in haar taak tekort is geschoten en daardoor de schade is veroorzaakt waarvan [eiseres] vergoeding vordert, zodat het thans aan de orde zijnde onderdeel van de vierde grief feitelijke grondslag mist en het met het oog hierop door [eiseres] gedane bewijsaanbod moet worden gepasseerd.

12. Ter bestrijding van onderdeel f van vorenbedoelde rechtsoverweging stelt [eiseres] allereerst dat [verweerster] wist althans behoorde te weten, dat de door haar aan [eiseres] geleverde ketels niet waren uitgerust met Robertshawthermostaten en dus ten onrechte waren voorzien van het Giveg-keur. [eiseres] biedt geen bewijs aan van deze door [verweerster] gemotiveerd betwiste stelling. Voor een ambtshalve bewijsopdracht aan [eiseres] ziet het Hof geen grond.

13. Hetgeen de Rechtbank overigens in onderdeel f heeft overwogen draagt haar beslissing niet, zodat het Hof aan de daartegen geformuleerde onderdelen van de vierde grief voorbijgaat.

14. Onderdeel g van rechtsoverweging 12 van het vonnis van 17 mei 1978 valt [eiseres] op drie punten aan. In de eerste plaats kan volgens haar noch uit het T.N.O.-rapport noch uit de brief van Robertshaw blijken, dat de oorspronkelijk met de ketels geleverde thermostaten gelijkwaardig zijn aan de Robertshawthermostaten.

[eiseres] ziet hierbij echter over het hoofd dat te dezen slechts van belang is of de door [verweerster] met de ketels of later ter omwisseling geleverde thermostaten van zo slechte kwaliteit waren, dat [verweerster] ondanks de in de REKU-voorwaarden vervatte exoneratieclausule tot schadevergoeding is gehouden. Anders dan [eiseres], leidt het Hof uit het T.N.O.-rapport, gelezen in verband met de overgelegde brief van 5 maart 1971 van deze instelling, niet af dat te dezen van een zodanige wanprestatie sprake is.

15. Voorts maakt [eiseres] bezwaar tegen de overweging van de Rechtbank sub g dat [eiseres] niet weersproken heeft [verweerster] stelling, dat tientallen ketels van ander fabrikaat, doch voorzien van voor Robertshaw in licentie vervaardigde in plaats van originele Robertshawthermostaten het Giveg-keur hebben verkregen. Nu [eiseres] zelf stelt, dat deze stelling niet relevant is, gaat het Hof hieraan voorbij.

16. [eiseres] valt tenslotte met grief 4 de laatste alinea van meerbedoelde rechtsoverweging aan, met welke alinea de Rechtbank kennelijk tot uitdrukking heeft gebracht dat het gewicht van de wanprestatie, die [eiseres] aan [verweerster] verwijt, niet zodanig is dat de goede trouw [verweerster] belet zich op de REKU-voorwaarden te beroepen. Nu het blijkbaar aan [eiseres], toen zij de oorzaak van de gerezen moeilijkheden bij de ketelthermostaten zocht, is ontgaan dat dit geen originele Robertshawthermostaten waren en zij toen niet alsnog levering van deze thermostaten heeft verlangd, is de Rechtbank terecht tot dit oordeel gekomen.’’;

Overwegende dat [eiseres] deze uitspraak bestrijdt met een middel van cassatie, als gehecht aan dit arrest, en daarvan deel uitmakend.

Overwegende omtrent dit middel:

Onderdeel 1 bevat onder a de klacht dat de verwerping van appelgrief 3 in rechtsoverweging 5 van ’s Hofs arrest onbegrijpelijk is, omdat [eiseres] zich niet alleen had beroepen op de uitzonderingsbepaling vervat in de exoneratieclausule van de REKU-voorwaarden, maar tevens op de beperkende werking van de goede trouw. Deze klacht faalt omdat zij miskent dat het Hof de derde appelgrief kennelijk aldus heeft verstaan dat deze niet aan de Rechtbank verweet, dat zij aan de betekenis van de goede trouw geen aandacht zou hebben besteed, maar dat zij zich niet heeft uitgelaten over de rechtsgevolgen van vorenbedoelde uitzonderingsbepaling. Deze lezing van de grief is niet onbegrijpelijk.

Aangezien de klachten onder b van dit onderdeel voortbouwen op die onder a, kunnen ook zij niet tot cassatie leiden.

Onderdeel 2 berust op een verkeerde lezing van ’s Hofs arrest. Waar het Hof in rechtsoverweging 9 overweegt dat een eventueel zich niet bewust zijn aan [eiseres] zijde van de betekenis van de in de REKU-voorwaarden voorkomende en aan [eiseres] tijdig kenbaar gemaakte exoneratieclausule ‘’op zichzelf’’ aan de toepasselijkheid daarvan tussen partijen niet in de weg staat, bedoelde het met de woorden ‘’op zichzelf’’ te abstraheren, niet van alle andere omstandigheden die de Rechtbank in haar toetsing aan de eisen van de goede trouw had betrokken, maar van een mogelijkerwijs bij [eiseres] bestaand gebrek aan inzicht in de betekenis van een exoneratieclausule als de onderhavige, een gebrek aan inzicht als niet verwacht behoefde te worden bij – zoals de Rechtbank het in rechtsoverweging 12-c van haar eindvonnis had uitgedrukt – ‘’een bedrijf dat de opdracht aanvaardt om in honderden huize C.V.-installaties aan te leggen’’.

In onderdeel 3 wordt miskend dat – al naar de aard van de overeenkomst, de inhoud van de daaruit voortvloeiende verplichtingen en de risico’s verbonden aan onregelmatigheden bij de uitvoering – zowel het feit dat in een contractueel beding de aansprakelijkheid van een der partijen wordt beperkt tot een fractie van de in geval van bepaalde wanprestaties te verwachten schade, als het feit dat het aansprakelijkheidsbeding betrekking heeft op de levering van een weinig kostbaar artikel, waarvan een defect tot een schade kan leiden die in geen verhouding staat tot de waarde van dat artikel, omstandigheden opleveren, die, zij het in tegengestelde zin, een rol kunnen spelen bij de beantwoording van de vraag of in het gegeven geval een beroep op een exoneratiebeding in strijd met de goede trouw zou zijn.

Onderdeel 4 klaagt er terecht over dat het Hof in rechtsoverweging 11 de overweging van de Rechtbank: ‘’eiseres is derhalve (mede) verantwoordelijk voor de gevolgen van de eventuele slechte werking van de thermostaten’’ kennelijk – en zulks bij vergissing – heeft gelezen als: ‘’eiseres is derhalve eventueel (mede) verantwoordelijk voor de gevolgen van de slechte werking van de thermostaten’’. Daar het Hof er zich niet over heeft uitgelaten of het zelf een eventuele (mede) verantwoordelijkheid van [eiseres] van belang acht voor de vraag of [verweerster] zich met succes op het betreffende aansprakelijkheidsbeding kon beroepen, moet deze klacht tot cassatie leiden.

Onderdeel 5 mist feitelijke grondslag, voor zover het ervan uitgaat dat het Hof in rechtsoverweging 14 geen rekening zou hebben gehouden met de eisen van de goede trouw bij de toepassing in het gegeven geval van het betreffende aansprakelijkheidsbeding. Het onderdeel vindt geen steun in het recht, voor zover het van de stelling uitgaat dat het Hof niet mede op grond van zijn oordeel over de ernst van de wanprestatie mocht beslissen dat de goede trouw aan een beroep door [verweerster] op het aansprakelijkheidsbeding niet in de weg stond.

Onderdeel 6 klaagt erover dat het Hof voorbij is gegaan aan het in appel door [eiseres] gemaakte bezwaar tegen de overweging van de Rechtbank, dat [eiseres] de daar bedoelde stelling van [verweerster] niet weersproken heeft, zulks op grond van de overweging dat [eiseres] zelf die stelling niet relevant achtte. Deze klacht is gegrond. Het Hof had alleen aan genoemd bezwaar voorbij mogen gaan op grond van de overweging dat de Rechtbank de stelling van [verweerster] niet relevant had geacht – zodat haar aangevochten overweging dienaangaande ten overvloede zou zijn geweest – of op grond van de overweging dat het Hof zelf die stelling niet relevant achtte.

Onderdeel 7 richt zich met een motiveringsklacht tegen de laatste zin van rechtsoverweging 16. Zoals deze luidt, is hij inderdaad niet wel te begrijpen. Vermoedelijk zijn er een of meer woorden weggevallen, maar daar niet voldoende duidelijk is hoe deze zin moet worden gelezen, is de motiveringsklacht van dit onderdeel gegrond.

De gegrondheid van de onderdelen 4, 6 en 7, als hiervoor aangegeven, brengt mee dat ’s Hofs arrest niet in stand kan blijven;

Vernietigt het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam van 12 maart 1981;

Verwijst de zaak naar genoemd Hof ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van deze uitspraak;

Veroordeelt [verweerster] in de kosten op de voorziening in cassatie gevallen, welke tot aan deze uitspraak aan de zijde van [eiseres] worden begroot op f 385,60 aan verschotten en f 2.000,-- voor salaris.

Aldus gedaan door Mrs. Ras, Vice-President, Drion, Vice-President, Snijders, Martens en Van den Blink, Raden, en door Mr. Ras voornoemd uitgesproken ter openbare terechtzitting van de achttiende december 1900 eenentachtig, in tegenwoordigheid van de Advocaat-Generaal Franx.