Vonnis sub 1; copie brief in CvEis, prod. 1
HR, 15-10-2004, nr. C03/105HR
ECLI:NL:HR:2004:AP1664
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
15-10-2004
- Zaaknummer
C03/105HR
- Conclusie
Mr. L. Timmerman
- LJN
AP1664
- Roepnaam
GTI Zwolle/Zurich Versicherungsgesellschaft
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Verbintenissenrecht / Overeenkomst
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:PHR:2004:AP1664, Conclusie, Hoge Raad (Advocaat-Generaal), 15‑10‑2004
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2004:AP1664
ECLI:NL:HR:2004:AP1664, Uitspraak, Hoge Raad (Civiele kamer), 15‑10‑2004; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2004:AP1664
- Vindplaatsen
JOR 2004/342
Conclusie 15‑10‑2004
Mr. L. Timmerman
Partij(en)
Rolnr. C03/105HR
Mr. L. Timmerman
Zitting d.d. 28 mei 2004
Conclusie inzake:
GTI Zwolle BV
tegen
Zürich Versicherungsgesellschaft, vennootschap naar Zwitsers recht
1. Feiten en omstandigheden
Voorzover in cassatie van belang kunnen de volgende feiten en omstandigheden als vaststaand worden aangenomen:
1.1
Op 3 juli 1996 heeft de gemeente Noordoostpolder (verder te noemen de Gemeente) aan GTI Zwolle BV (verder te noemen GTI) de opdracht verstrekt tot vervanging van de centrale verwarmingsketel met regelingen in (onder meer) de Flevoschool te Emmeloord.1. GTI heeft Buderus-CHV Meppel BV (verder te noemen Buderus) opdracht gegeven de ketel te leveren, deze samen te bouwen en in bedrijf te stellen. GTI handelde hierbij overeenkomstig de in de opdrachtbrief naar aanleiding van de offerte opgenomen aanwijzingen van de Gemeente die inhielden dat de verwarmingsketel door Budurus moest worden geleverd. De installatiewerkzaamheden voor zover deze betrekking hadden op de gasleidingen en aansluitingen daarvan zijn uitbesteed aan een derde; voorzover de installatie niet het 'gasgedeelte' betrof, is deze verricht door een medewerker van GTI.2.
1.2
De ketel is op 12 juli 1996 geleverd door Buderus en is op 15 juli in de kelder van de Flevoschool te Emmeloord door twee werknemers van Buderus samengebouwd. De installatie is vervolgens verricht door de al genoemde derde, die eind juli 1996 de ketel heeft 'afgeperst' samen met een werknemer van GTI.3. Op 22 augustus 1996 ondernam een werknemer van Buderus, [betrokkene 3] genaamd, in de kelder van de Flevoschool werkzaamheden ten behoeve van ingebruikstelling van de ketel, toen zich ter plaatse een gasexplosie voordeed. De explosie deed het plafond van de kelder instorten en daarmee de boven de kelder gelegen administratieruimte. Een administratief medewerkster van de school is dodelijk onder het puin verongelukt, een andere administratief medewerkster is gewond geraakt, evenals [betrokkene 3]. Deze liep zware brandwonden op.4.
1.3
Uit onderzoek is gebleken dat een flens, welke de verbinding vormt tussen de aanvoerende gasleiding en het gastregelblok op de nieuwe c.v.-ketel, niet was vastgedraaid waardoor gaslekkage kon ontstaan en de explosie is veroorzaakt. Eén van de twee moeren van de flens was over een afstand van circa 7,6 mm. losgedraaid.
1.4
De schade aan opstal en inventaris van de Flevoschool is door de schadeverzekeraar Zürich Versicherungsgesellschaft (verder te noemen Zurich) aan de Gemeente vergoed; Zürich is tot het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag gesubrogeerd in de verhaalsrechten van de Gemeente. GTI, de hoofdaannemer, heeft bij de overeenkomst met de Gemeente gebruik gemaakt van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven ( verder te noemen Alib). Artikel 70 hiervan luidt als volgt:
De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd.5.
De Gemeente heeft GTI bij brief van 23 augustus 1996 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gasontploffing en vervolgens bij brief d.d. 7 november 1997 een bedrag tot schadevergoeding geclaimed. Namens Zürich is GTI bij brief d.d. 14 oktober 1997 aansprakelijk gesteld.
2. Procesverloop
2.1
In eerste aanleg heeft Zürich GTI en Buderus gedagvaard; haar vordering strekt ertoe gedaagden hoofdelijk te veroordelen, althans GTI en/of Buderus te veroordelen, om aan eiseres te betalen het door haar aan de Gemeente uitgekeerde bedrag van fl. 955.709,14.6. Daartegen is verweer gevoerd; gedaagden hebben steeds afzonderlijke conclusies ingediend en hebben ook hun standpunten afzonderlijk doen bepleiten.
2.2
De explosie is veroorzaakt door een loszittende flens; dat euvel kan volgens Zurich zijn veroorzaakt door een ondergeschikte van GTI die in dat geval de moer niet zou hebben vastgedraaid. Ook kan de monteur van Buderus, [betrokkene 3], de veroorzaker zijn, doordat hij op 22 augustus hetzij de moer heeft losgedraaid hetzij de gasverbindingen voorafgaande aan het inbedrijfstellen niet goed heeft gecontroleerd en de loszittende moer niet heeft opgemerkt. Zürich stelt GTI aansprakelijk voor toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen de gemeente en haarzelf. GTI wordt door Zürich eveneens aansprakelijk gehouden voor de tekortkomingen en onrechtmatige daden van de door GTI ingezette onderaannemers.
2.3
Daarnaast wordt Buderus uit onrechtmatige daad aansprakelijk gehouden voor haar werknemer [betrokkene 3]; het handelen van [betrokkene 3], hetzij bestaande uit het losdraaien van de flensmoer, hetzij bestaande uit het in strijd met de installatievoorschriften niet controleren van de gasverbindingen op lekkages, moet in ieder geval als grove schuld worden gekwalificeerd. Nu niet duidelijk is welke handeling de explosie heeft veroorzaakt, het handelen van de werknemer van GTI of het handelen of nalaten van de monteur van Buderus, meent Zürich, dat er sprake is van alternatieve causaliteit, weshalve zij beide gedaagden behoudens tegenbewijs hoofdelijk aansprakelijk houdt.
2.4
Omdat de Gemeente, na haar schriftelijk bericht aan GTI op 23 augustus 1996 waarin zij GTI aansprakelijk stelde, eerst op 7 november 1997 weer contact met GTI heeft opgenomen, is haar vordering en daarmee de rechtsvordering van de gesubrogeerde Zürich volgens GTI verjaard. Er is meer dan een jaar verstreken tussen de aanzegging van aansprakelijkheid en de afhandeling daarvan. GTI beroept zich op artikel 70 van de Alib.
2.5
De installatie van de ketel in de kelder van de school werd verricht door hoofdaannemer GTI; de installatiewerkzaamheden voor zover te verrichten door GTI werden afgerond doordat de ketel door (een medewerker van) GTI op 2 augustus 1996 is 'afgeperst'. Uit het in opdracht van Zürich opgemaakte rapport van Onderzoeksbureau [A] blijkt, dat het afpersen goed is gebeurd, dat er van lekkage geen sprake was en dat de flens goed was aangesloten op het gasblok.7. GTI beroept zich, nu zij stelt dat zij haar verbintenis uit de hoofdovereenkomst goed heeft uitgevoerd en dat haar geen verwijt gemaakt kan worden, op artikel 23 van de Alib-voorwaarden, die luiden:
De opdrachtgever draagt het risico voor de ondeugdelijke nakoming van de overeenkomst die te wijten is aan de door hem voorgeschreven hulppersonen.
GTI exonereert zich van de aansprakelijkheid voor de schade, nu het schadetoebrengend handelen is gepleegd door een medewerker van de door de Gemeente aangewezen hulppersoon Buderus.
2.6
Subsidiair verweert GTI zich tegenover de verzekeraar met een beroep op het Bindend Besluit Regres dat de leden van de Vereniging van Brandassuradeuren in Nederland in acht dienen te nemen.8. Het Besluit vermeldt onder meer:
Het recht van verhaal jegens de in dit lid bedoelde natuurlijke personen en rechtspersonen zal alleen uitgeoefend worden bij onzorgvuldigheid van de schadeveroorzaker.
Nu van onzorgvuldigheid zijdens GTI niet is gebleken, kan de vordering van Zurich ook op grond van dit Bindend Besluit Regres niet worden toegewezen.
2.7
Van een beroep op alternatieve causaliteit kan in casu geen sprake zijn, aangezien een dergelijke situtatie waarin de schade een gevolg moet zijn van twee of meer gebeurtenissen voor elk waarvan een andere persoon aansprakelijk is, zich hier niet heeft voorgedaan.
2.8
De rechtbank oordeelt dat het verweer van GTI omtrent de verjaring van de schadevordering moet slagen en overweegt als volgt: Zürich heeft onbetwist gelaten - in de conclusie van repliek - dat de Alib-voorwaarden van toepassing zijn, ofschoon zij wel stelt dat de voorwaarden niet aan de Gemeente zijn overhandigd bij het sluiten van de overeenkomst, hetgeen een vernietigingsgrond oplevert. Zürich komt echter geen beroep toe op deze vernietigingsgrond die is bedoeld voor 'kleine partijen' nu de Gemeente met meer dan vijftig werknemers moet gelden als een 'professionele partij', die als zodanig niet snel een beroep op de bevrijdende werking van de redelijkheid en billijkheid toekomt.
2.9
Zürich voert aan dat een beroep op de verjaringsclausule van art. 70 Alib in strijd is met de redelijkheid en billijkheid, nu toepassing van het verjaringsartikel voor Zürich onredelijk bezwarend is. Omtrent de betreffende argumenten van Zürich overweegt de rechtbank -samengevat- als volgt: De enkele mededeling van GTI "dat zij wel op de zaak terug zou komen" kan niet leiden tot het feit, dat een beroep op de verjaringstermijn strijd met de redelijkheid en billijkheid zou opleveren. Het ligt op de weg van de Gemeente of haar rechtsopvolgster Zürich binnen redelijke termijn de schadevergoedingsactie te ondernemen. De rechtbank verwerpt de stelling van Zürich dat GTI in strijd met de redelijkheid en billijkheid zou hebben gehandeld door de Gemeente niet op het verjaringsbeding te wijzen nu de Gemeente daarvan niet op de hoogte was, omdat deze wordt geacht de overeenkomst, algemene voorwaarden incluis, te kennen. GTI hoefde in correspondentie met Zürich haar niet op de verjaringstermijn te wijzen.
Ofschoon Zürich meent dat bij de beoordeling van het beroep van GTI op het verjaringsartikel de mate van verwijtbaarheid van de tekortkoming zijdens GTI, zowel wat betreft de uitvoering van de overeenkomst als het niet wijzen op het verjaringsbeding, een rol moet spelen, volgt de rechtbank haar hierin niet nu zij heeft nagelaten feiten en omstandigheden ter onderbouwing van dit standpunt te stellen.
De stelling dat de wanverhouding tussen het beroep op het verjaringsbeding enerzijds en de omvang van de schade anderzijds strijd met redelijkheid en billijkheid oplevert wordt verworpen, aangezien de hoogte van de schade Zürich juist tot het sneller ondernemen van actie had moeten aanzetten.
De speciale deskundigheid die Zürich GTI toedicht kan niet tot de conclusie leiden, dat GTI geen beroep op verjaring toekomt omdat de gemeente bij uitstek als een deskundige partij moet gelden die veelvuldig contracten over onderhoud aan gebouwen sluit en daarom verwacht mag worden bekend te zijn met het gebruik van algemene voorwaarden door bedrijven.
Het verjaringsbeding dat door GTI in plaats van een exoneratieclausule in haar algemene voorwaarden werd opgenomen met als doel te voorkomen lang in onzekerheid te verkeren omtrent schadeclaims, kan niet onredelijk bezwarend genoemd worden voor Zürich, noch kan deze zich beroepen op enige reflexwerking van grijze of zwarte lijst nu het beding daarin niet voorkomt.
2.10
Voor een geslaagd beroep op alternatieve causaliteit is volgens de rechtbank noodzakelijk dat twee onrechtmatige handelingen zijn verricht, waarbij vaststaat dat de schade tenminste door één van deze handelingen is veroorzaakt. Van een dergelijke situatie is in het onderhavige geval geen sprake. De rechtbank acht de mogelijkheid dat handelen van een derde de schade zou hebben veroorzaakt te verwaarlozen. Ofschoon ervan uit moet worden gegaan dat één bepaalde handeling, hetzij van GTI hetzij van Buderus als onrechtmatig moet worden aangemerkt, is niet komen vast te staan dat er twee handelingen van zowel GTI als Buderus onrechtmatig zijn. Daarmee is niet voldaan aan de vereisten voor een beroep op alternatieve causaliteit en faalt de stelling van Zürich. De rechtbank wijst de vorderingen van Zürich af.9. Tegen het vonnis van de rechtbank stelt Zurich hoger beroep in.
2.11
De vordering van Zurich is volgens het hof gegrond op de stelling dat GTI jegens de gemeente verwijtbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst aangezien het werk niet met de vereiste zorgvuldigheid is uitgevoerd waardoor de gevorderde schade aan schoolgebouw en inventaris zijn ontstaan. Het staat volgens het hof vast dat de gemeente de gelding van de Alib-voorwaarden heeft geaccepteerd; het hof stelt tevens vast dat Zürich niet bevoegd is tot vernietiging van enig beding in de algemene voorwaarden ex art. 6:233 BW nu bij de gemeente meer dan 50 personen werkzaam waren. Verweren van Zürich, als zou de termijn van de verjaring op de dag van aansprakelijkstelling door de gemeente per brief d.d. 23 augustus 1996 niet zijn aangevangen mogen niet baten nu door Zürich geen feiten of omstandigheden die tot deze conclusie leiden zijn gesteld. De aanvang van de termijn voor verjaring wordt aldus op 23 augustus gesteld; hiermede faalt grief II. Gelet hierop was de gemeente met het bestaan van haar schadevordering bekend en kan art. 3:321 lid 1 BW dat betrekking heeft op de schuldenaar die zijn schuld opzettelijk voor de schuldeiser verborgen houdt, niet van toepassing zijn. Op deze gronden stuit het betoog, dat de verjaringstermijn is verlengd af en faalt grief XII. Grief XI waarin wordt betoogd dat ex art. 3:319 lid 2 BW de wettelijke verjaringstermijnen van 5 en 20 jaar blijven gelden faalt eveneens nu de ALIB-voorwaarden het wettelijke regime opzij zetten. Het hof concludeert hiermee dat ingevolge art. 70 van de ALIB-voorwaarden de vordering op GTI is verjaard.
2.12
Stilzwijgende afstand van de verjaringstermijn op basis van de brieven van GTI en haar assuradeur kan evenmin worden aangenomen zodat grief V faalt.
2.13
Ten aanzien van grieven I en III tot en met X betreffende de verwerping door de rechtbank van het beroep op vernietiging van het verjaringsbeding in de algemene voorwaarden wegens strijd met redelijkheid en billijkheid concludeert het hof als volgt:
- -
de Alib-voorwaarden zijn de gemeente ten tijde van het sluiten der overeenkomst niet ter hand gesteld; eerst tijdens onderhavige procedure heeft GTI zich op haar beroepen;
- -
het litigieuze beding in art. 70 draagt een ernstig 'valkuil'-karakter, ofschoon de gemeente valt buiten de categoriën wederpartijen uit art. 6:233 sub a BW en de termijn op één dag na niet binnen de zwarte lijst valt van art. 236 sub g BW; dat valkuilkarakter wordt versterkt doordat de aanvang van de verjaringstermijn niet is gesteld op de datum van afwijzing van de schadeclaim door de aangesprokene maar op de datum van aansprakelijkstelling;
- -
t.o.v. een wederpartij in de zin van art. 6:233 sub b jo. 6:234 lid 1 BW kan GTI niet straffeloos de algemene voorwaarden niet meesturen; daaruit mag GTI niet a-contrario afleiden dat zij dit wèl straffeloos kan doen t.o.v. een wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW; wanneer de mogelijkheid van een 'verassend' karakter dat sommige der Alib-voorwaarden ook voor een grote partij als de gemeente zouden kunnen hebben in aanmerking wordt genomen, hadden de eisen van redelijkheid en billijkheid GTI ertoe moeten aanzetten de voorwaarden wel mee te sturen;
- -
door de gemeente na ontvangst van de brief houdende aansprakelijkstelling niet te wijzen op de - korte - verjaringstermijn van één jaar maar daarentegen te antwoorden zoals zij, GTI, deed, nl. door te schrijven 'te zijner tijd op de zaak terug te zullen komen', heeft GTI onkies gehandeld en de gerechtvaardigde belangen van de gemeente ernstig verwijtbaar geschaad;
- -
het laatstgenoemde klemt temeer omdat GTI ook een verzekeringsdekking had en geen gerechtvaardigd belang bij het zich onttrekken aan de waarschuwingsplicht.
2.14
Het hof stelt vast, dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het verjaringsbeding in de Alib-voorwaarden. Daaraan doet niet af het verweer van GTI, dat zij geen exoneratiebeding opnam maar in plaats daarvan heeft gekozen voor een verjaringsbeding. Het 'valkuil'-karakter wordt hierdoor niet verminderd en ook de waarschuwingsplicht vervalt daarmee niet.
2.15
Een beroep op het hierboven - onder 2.6 - aangeduide artikel 2 van het Bindend Besluit Regres door GTI, waarin de verzekeraar, in casu Zürich, alleen regresrecht uitoefent indien de schade te wijten is aan onzorgvuldig handelen van de schadeveroorzaker, kan GTI niet baten nu vaststaat dat de schade is veroorzaakt door onzorgvuldig menselijk handelen en de aansprakelijkheid van GTI zich ook uitstrekt tot haar werknemers, onderaannemers en werknemers van onderaannemers.
2.16
Evenmin slaagt een beroep dat GTI doet op art. 23 van de ALIB-voorwaarden, waarin de opdrachtgever het risico aanvaardt voor ondeugdelijke nakoming te wijten aan door de opdrachtgever voorgeschreven hulppersonen. De door de gemeente voorgeschreven installatie van een door GTI te leveren Buderus-ketel omvatte niet de aanwijzing dat ingebruikstelling door Buderus diende te geschieden. Noch uit de correspondentie rondom de opdracht blijkt zulks, noch zijn feiten en omstandigheden gesteld die deze gevolgtrekking rechtvaardigen. Overige verweren kunnen GTI niet baten omdat zij aansprakelijk is voor de door haar aangewende hulppersonen en het vaststaat dat de schade is veroorzaakt door laakbaar menselijk handelen van hetzij personeel van GTI hetzij (personeel van) een onderaannemer. Derhalve is van geen belang of de regel van alternatieve causaliteit ex 6:99 BW van toepassing is.
2.17
De vordering van Zürich, haar subrogatie en hoogte door GTI niet betwist zijnde, wordt onverkort toegewezen. GTI stelt tijdig beroep in cassatie in.
3. Beoordeling van het middel
3.1.
Het middel richt zich in hoofdzaak tegen rov. 4.5 van het arrest die hierboven onder 2.13- 2.14 is samengevat. Daarin heeft het hof beslist dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen beroep kan doen op het verjaringsbeding. Het middel klaagt in onderdeel I.1, dat het hof heeft miskend dat voor het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldend beding een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden niet volstaat. Een dergelijk buiten-toepassing-laten vergt de strengere en meer terughoudende maatstaf, dat een dergelijk beroep op (het beding in) de algemene voorwaarden naar bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. In de schriftelijke toelichting benadrukt GTI, dat het beoordelingscriterium 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid' dat het hof aanlegt, een wezenlijk ander karakter heeft dan het criterium 'naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar', zoals in art. 6:248 lid 2 BW tot uitdrukking is gebracht.10.
- 3.2.
Onderdeel I.2 klaagt, dat noch uit 's hofs beoordeling van de grieven I en III t/m X en de motiveringen gegeven in rov. 4.5.2 a t/m e resp. 4.5.3, noch uit enige expliciete verwijzing door het hof naar art. 6:248 lid 2 BW blijkt dat het hof in feite dit 'onaanvaardbaar'-criterium wèl zou hebben gehanteerd.
3.3.
Art. 6: 233 BW geeft een wederpartij de mogelijkheid onder bepaalde voorwaarden vernietiging te vragen van een beding in algemene voorwaarden die bij het afsluiten van een overeenkomst worden gehanteerd: a. indien het beding onredelijk bezwarend is, of b. indien de gebruiker de wederpartij de redelijke mogelijkheid van het beding kennis te nemen heeft onthouden. Art. 6: 235 BW zondert groepen personen uit die geen beroep kunnen doen op art. 6: 233 BW. Daarmee vervalt voor dezen niet de mogelijkheid zich te verzetten tegen een beding in algemene voorwaarden; zij kunnen terugvallen op het meer algemene art. 6: 248 BW.11. In het onderhavige geding heeft het hof aangenomen dat de gemeente zich niet kon beroepen op de regel van art. 6:233 BW, nu zij aan het criterium van art. 6: 235 lid 1 sub b BW, meer dan vijftig werknemers, voldoet. Deze bepaling berust op de gedachte dat grote wederpartijen geen bijzondere bescherming tegen algemene voorwaarden behoeven. Toepassing van art. 6: 233-234 BW zou een te grote inbreuk op hun contractsvrijheid meebrengen. Jegens deze (weder-)partijen wordt vertrouwd op de toetsing aan lid 2 van art. 6: 248 BW: 'is het beroep op de algemene voorwaarde naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar?'12.
Hijma meent dat deze toetsing zich qua intensiteit nauwelijks van art. 6: 233 sub a BW zal onderscheiden. Niettemin merkt deze auteur ook op dat jegens een sterk te achten wederpartij meer geoorloofd zal zijn dan jegens een zwakkere: de onaanvaardbaarheidsgrens zal bij grote partijen relatief laat worden bereikt. Hartkamp merkt op dat de formulering "naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar" de bedoeling van de wetgever tot uitdrukking brengt dat de rechter de beperkende werking terughoudend zal toepassen13.. De Hoge Raad heeft in een aantal arresten aangegeven dat hij verschil wenst te maken tussen het in strijd met de redelijkheid en billijkheid achten van een bepaalde contractuele bepaling en het naar de maatstaven van de redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn van een beroep op de desbetreffende contractsbepaling. In een recent arrest is te lezen dat de Hoge Raad het niet wenselijk acht dat rechters de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, zoals deze is te vinden in art. 6: 248, lid 2 BW, "verder oprekken" in de richting van een meer directe toets aan de redelijkheid en billijkheid14.. Het verschil tussen de toetsing van art. 6: 248, lid 2 BW en die van art. 6: 233 BW bestaat in die benadering hierin dat de toetsing aan art. 6: 248 BW terughoudender, minder direct dient zijn en die terughouding zich in toepassing van het criterium 'onaanvaardbaar' uit. Het gaat hier m.i. om vaste jurisprudentie van de Hoge Raad.
Tegen deze achtergrond is het opmerkelijk dat het hof op geen enkele plaats in het bestreden arrest het in dezen toepasselijke artikel 6: 248, lid 2 BW noemt, noch van de daarin vervatte norm 'naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar' melding maakt. Dit in aanmerking nemend wordt middel I.1 m.i. terecht voorgesteld: het hof heeft er in ieder geval niet kenbaar blijk van gegeven dat het enige mate van terughoudendheid heeft betracht bij het toetsen van het beroep door GTI op het verjaringsbeding uit de Alib-voorwaarden aan art. 6: 248, lid 2 BW. Het is m.i. niet bij voorbaat uit te sluiten dat een juist enigszins terughoudender toets aan de redelijkheid en billijkheid dan de directe toets daaraan ertoe leidt dat het beroep op het verjaringsbeding nog juist wel toegelaten zou zijn. Dat is uiteraard niet met zekerheid te zeggen. Dat laatste hangt af van een aan de feitenrechter voorbehouden weging van een aantal factoren van feitelijke aard. Ook middel I.2 is terecht voorgesteld: het hof heeft m.i. ten onrechte het onaanvaardbaar-criterium van art. 6: 248, lid 2 BW niet kenbaar toegepast.
- 3.4.
Onderdeel I.3 betoogt dat het hof in het licht van het genoemde 'onaanvaardbaar'-criterium ten onrechte en/of ontoereikend gemotiveerd de volgende argumenten of verweren van GTI heeft verworpen:
- -
het verweer dat een professionele wederpartij in de zin van art. 6: 235 BW als de gemeente geacht moet worden juridisch onderlegd te zijn en voor eigen risico nalaat de algemene voorwaarden op te vragen nu haar op het gebruik daarvan door de wederpartij GTI is gewezen en haar is aangeboden de voorwaarden op verzoek toe te zenden, mocht zij met de inhoud daarvan onbekend zijn;
- -
het verweer dat de gemeente heeft nagelaten de voorwaarden op te vragen nadat de schade in haar grote omvang bekend was en de gemeente deze wilde verhalen op GTI; dergelijk nalaten behoort vanzelfsprekend voor eigen risico van degene die nalaat op te komen;
- -
het verweer dat de gebruiker van de algemene voorwaarden, GTI, o.g.v. de twee bovenstaande redenen niet is gehouden eigener beweging en direct de gemeente te wijzen op het beding dat qua strekking duidelijk is, niet voorkomt op de grijze of zwarte lijst en hooguit beperkte reflexwerking vanwege art. 6:233 jo. 235 BW toekomt en qua opzet aansluit bij de wettelijke constructie van art. 7:23 BW, zoals ook het hof overweegt in rov. 4.3, nadat de gemeente ongemotiveerd GTI aansprakelijk had gesteld; bovendien heeft het beding als redelijke strekking i.p.v. exoneratie de snelle afhandeling van claims te bevorderen en laat het beding ook een informele stuiting van de verjaringstermijn toe binnen een voor de wederpartij redelijk te achten termijn van één jaar;
- -
bij het bovenstaande moet tevens in aanmerking worden genomen, dat de gemeente de afhandeling aan de verzekeraar had toevertrouwd, die over voldoende in- en externe juridische expertise beschikt inzake verhaal;
- -
het verweer dat met het o.g.v. 6:248 BW buiten toepassing laten van bedingen in algemene voorwaarden extra terughoudendheid moet worden betracht waar het grote, professionele partijen betreft, voorzover geen sprake is van ernstig verwijtbare tekortkomingen van tot de ondernemingsleiding behorende personen.
Het voorafgaande in aanmerking nemend betoogt het middel, dat 's hofs kwalificatie van het verjaringsbeding als een 'ernstige en onverwachte valkuil' en van het niet spontaan door GTI toesturen van de ALIB-voorwaarden als 'een onkiese en ernstig verwijtbare schending van een waarschuwingsplicht' onjuist althans ontoereikend is gemotiveerd; eveneens onjuist en ontoereikend gemotiveerd is het oordeel van het hof, dat het als boven gekwalificeerde verjaringsbeding en het verwijtbare gedrag in de weg staan aan het beroep van GTI op het het beding.
Ik meen dat dit middel terecht is voorgesteld. Rov. 4.5. heeft m.i. een enigszins eenzijdig karakter. Daar worden onder a-e omstandigheden genoemd die in het voordeel zijn van de positie van de gemeente. Van een weging van deze omstandigheden tegen de in het cassatiemiddel genoemde en eerder in het geding aangevoerde omstandigheden die de positie van Zurich ondersteunen blijkt uit het bestreden arrest niet. Hiermee is uit het arrest van het hof onvoldoende duidelijk af te leiden in hoeverre het hof de hierboven genoemde door Zurich aangevoerde omstandigheden in aanmerking heeft genomen bij het uitspreken van het oordeel dat het beroep op het verjaringsbeding uit de ALIB-voorwaarden in strijd met de redelijkheid en billijkheid is.
- 3.5.
Onderdeel I.4 klaagt, dat het hof een onjuiste maatstaf aanlegt, door de toelaatbaarheid van inroeping van het verjaringsbeding slechts af te meten aan hetgeen GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente betaamt. De gemeente is immers geen partij in deze procedure en wordt niet benadeeld door het beroep op het beding en anderzijds dient onderhavige vordering uitsluitend het belang van Zürich. Dit onderdeel moet falen; de verzekeraar is als gesubrogeerde getreden in volle omvang in de rechten van de gemeente. Zürich kan zich vanzelfsprekend uit dien hoofde beroepen op alle verweren die de gemeente toekomen.15.
- 3.6.
De klacht onder II is een zgn. bezemklacht. Zij strekt ten betoge, dat, mochten bovenstaande onderdelen in meer of mindere mate slagen, de op de bestreden onderdelen voortbouwende overwegingen uit het arrest, met name rov.'n 4.9.1, 6 en 7 en het dictum niet in stand kunnen blijven . Deze klacht wordt terecht voorgesteld. Rov. 4.9.1. en de andere genoemde rovn blijven niet in stand nu het bestreden arrest van het hof m.i. vernietigd dient te worden.
Conclusie
Deze strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van de zaak naar een ander gerechtshof.
De Procureur-Generaal bij de
Hoge Raad der Nederlanden
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 15‑10‑2004
CvA GTI, sub 3, 4 en 5
CvA GTI vermeldt als tijdstip van 'afpersen' 29 of 30 juli; het onderzoeksrapport van bureau [A] dat als productie 3 bij CvEis door Zürich is overlegd vermeldt op p. 3 de datum 2 augustus; 'afpersen' wil in deze contekst zeggen: het controleren van de aangelegde leidingen op openingen die gaslekkage zouden kunnen veroorzaken, middels het door die leidingen persen van lucht.
Proces verbaal Politie, productie 5 CvA GTI
Rechtbankvonnis sub 1.5; volledige tekst van de voorwaarden in CvA GTI productie 6
Dagvaarding sub 5/ vonnis p. 3
CvEis, productie 3.
CvA GTI, productie 9
Rechtbankvonnis sub 6
schriftelijke toelichting GTI, sub 3.3
Valk, art. 6:235 BW aant. 2, T. & C. BW;
Hijma, Algemene voorwaarden, Monografie NieuwBW 2003, nr. 49, p. 78 e.v.
Asser/Hartkamp, 4-11, nr. 314a.
Zie HR 24 januari 2003, JOL 2003, 55. Zie tevens nog: HR 31 december 1993, NJ 1995, 389, HR 9 januari 1998, NJ 1998, 363 en HR 25 februari 2000, NJ 2000, 471.
vgl. art. 6:236 aant. 23 losbladige verbintenissenrecht 4; Rb. Dordrecht 12 juni 1996, A & V 1996, blz. 87.
Uitspraak 15‑10‑2004
Inhoudsindicatie
15 oktober 2004 Eerste Kamer Nr. C03/105HR JMH Hoge Raad der Nederlanden Arrest in de zaak van: GTI ZWOLLE B.V., gevestigd te Zwolle, EISERES tot cassatie, advocaat: R.S. Meijer, t e g e n de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, in Nederland handelend onder de naam ZÜRICH VERZEKERINGEN, gevestigd te 's-Gravenhage, VERWEERSTER in cassatie, advocaat: mr. M.V. Polak. 1. Het geding in feitelijke instanties...
Partij(en)
15 oktober 2004
Eerste Kamer
Nr. C03/105HR
JMH
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
GTI ZWOLLE B.V., gevestigd te Zwolle,
EISERES tot cassatie,
advocaat: R.S. Meijer,
t e g e n
de vennootschap naar Zwitsers recht ZÜRICH VERSICHERUNGSGESELLSCHAFT, in Nederland handelend onder de naam ZÜRICH VERZEKERINGEN, gevestigd te 's-Gravenhage,
VERWEERSTER in cassatie,
advocaat: mr. M.V. Polak.
1. Het geding in feitelijke instanties
Verweerster in cassatie - verder te noemen: Zürich - heeft bij exploten van 22 en 24 juli 1998 eiseres tot cassatie - verder te noemen: GTI - en Buderus-CHV Meppel B.V., gevestigd te Meppel, hierna: Buderus, gedagvaard voor de rechtbank te Zwolle en gevorderd bij vonnis, voorzover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, GTI en Buderus hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn gekweten, althans GTI en/of Buderus, te veroordelen om aan Zürich te betalen een bedrag van ƒ 955.709,14, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 21 mei 1997 respectievelijk vanaf 29 oktober 1997, althans - subsidiair - vanaf de dag van deze dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, en voorts hen te veroordelen tot vergoeding van de kosten van buitengerechtelijke rechtsbijstand ten bedrage van ƒ 2.291,25, kosten rechtens.
GTI en Buderus hebben de vordering bestreden.
De rechtbank heeft bij vonnis van 1 december 1999 de vordering afgewezen.
Tegen dit vonnis heeft Zürich hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Arnhem.
Bij arrest van 3 december 2002 heeft het hof voormeld vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de vordering van Zürich alsnog toegewezen.
Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het hof heeft GTI beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Zürich heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor GTI mede door mr. M.E.M.G. Peletier, advocaat bij de Hoge Raad.
De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en verwijzing van het geding naar een ander gerechtshof.
De advocaat van GTI heeft op 8 juni 2004 schriftelijk op de conclusie gereageerd.
3. Beoordeling van het middel
3.1
In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
- (i)
Op 3 juli 1996 heeft de gemeente Noordoostpolder (hierna: de Gemeente) aan GTI opdracht gegeven tot vervanging van de centrale verwarmingsketel en regelingen in de Flevoschool te Emmeloord. GTI heeft Buderus opdracht gegeven de ketel te leveren, deze samen te bouwen en in bedrijf te stellen.
- (ii)
De ketel is op 12 juli 1996 geleverd door Buderus en is op 15 juli 1996 in de kelder van de Flevoschool samengebouwd door twee werknemers van Buderus. GTI heeft de installatie van de ketel uitbesteed aan een derde, [betrokkene1]. Deze heeft in het kader van de installatie op 29 of 30 juli 1996 samen met [betrokkene 2], een werknemer van GTI, de ketel afgeperst.
- (iii)
Op 22 augustus 1996 was een werknemer van Buderus, [betrokkene 3], bezig met werkzaamheden ten behoeve van de ingebruikstelling van de ketel, toen zich een gasexplosie voordeed, als gevolg waarvan, voorzover in deze procedure van belang, schade is ontstaan aan de opstal en inventaris van de Flevoschool.
- (iv)
Uit onderzoek is gebleken dat een flens, die de verbinding vormt tussen de aanvoerende gasleiding en het gasregelblok op de nieuwe c.v.-ketel, niet was vastgedraaid, waardoor gaslekkage kon ontstaan en de explosie is veroorzaakt. Eén van de twee moeren van de flens was over een afstand van circa 7,6 mm losgedraaid.
- (v)
Zürich heeft als verzekeraar van de opstal en inventaris van de school de schade aan de Gemeente vergoed en is tot het door haar in hoofdsom gevorderde bedrag gesubrogeerd in de verhaalsrechten van de Gemeente.
- (vi)
GTI, de hoofdaannemer, heeft bij de overeenkomst met de Gemeente gebruik gemaakt van de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven (hierna: ALIB). Artikel 70 van de ALIB luidt als volgt:
"De rechtsvordering tot schadevergoeding of tot herstel van de opdrachtgever jegens de installateur ingevolge deze voorwaarden, verjaart door verloop van één jaar nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd."
- (vii)
De Gemeente heeft GTI bij brief van 23 augustus 1996 aansprakelijk gesteld voor de schade als gevolg van de gasontploffing en heeft vervolgens bij brief van 7 november 1997 schadevergoeding gevorderd. Namens Zürich is GTI bij brief van 14 oktober 1997 aansprakelijk gesteld.
3.2
In deze zaak gaat het alleen om de vordering van Zürich als gesubrogeerd schadeverzekeraar van de Gemeente tegen de hoofdaannemer GTI. Aan de vordering is ten grondslag gelegd dat GTI op grond van toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst tussen haar en de Gemeente aansprakelijk is, en dat zij tevens aansprakelijk is voor de tekortkomingen en onrechtmatige daden van de door haar ingeschakelde onderaannemers. GTI heeft tot haar verweer onder meer aangevoerd dat de vordering op grond van art. 70 ALIB verjaard is. Nadat de rechtbank dit verweer had gehonoreerd en de vordering van Zürich had afgewezen, heeft het hof geoordeeld dat de vordering inderdaad ingevolge art. 70 ALIB is verjaard en dat GTI niet stilzwijgend afstand heeft gedaan van de contractuele verjaringstermijn. Hiertegen wordt in cassatie niet opgekomen. Het hof heeft echter vervolgens op grond van een aantal in rov. 4.5.2 onder a. tot en met e. opgesomde omstandigheden (in een kennelijk abusievelijk opnieuw als 4.5.2 genummerde overweging) geoordeeld "dat GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de gemeente - en daarmee jegens Zürich - geen beroep kan doen op het litigieuze verjaringsbeding in de ALIB-voorwaarden". Hiertegen richt zich het middel met rechts- en motiveringsklachten.
3.3
De door het hof in rov. 4.5.2 onder a. tot en met e. vermelde omstandigheden kunnen als volgt worden samengevat.
- a.
De - eenzijdig opgestelde - ALIB zijn niet door GTI aan de Gemeente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst toegezonden; pas tijdens onderhavige procedure heeft GTI zich op die voorwaarden beroepen.
- b.
Weliswaar valt de Gemeente buiten de categorieën wederpartijen die zich op de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder a BW kunnen beroepen en scheelt de verjaringstermijn één dag met de "zwarte" bedingen van art. 6:236 onder g BW, maar het verjaringsbeding in art. 70 heeft een ernstig "valkuil"-karakter, waarop ook wederpartijen, zoals de Gemeente, die in het algemeen niet onbekend zijn met het gebruik van algemene voorwaarden, niet aanstonds bedacht zullen zijn. Dit "valkuil"-karakter wordt versterkt doordat de verjaringstermijn niet aanvangt met een afwijzing van de vordering, maar met de aansprakelijkstelling.
- c.
Dat GTI ten opzichte van een wederpartij in de zin van art. 6:233 onder b in verbinding met art. 6:234 lid 1 BW niet straffeloos de algemene voorwaarden niet kan meesturen, wil niet zeggen dat GTI dat wèl straffeloos kan doen ten opzichte van de Gemeente als "grote" wederpartij in de zin van art. 6:235 lid 1 BW. Wegens het verrassend karakter van een beding als het onderhavige had GTI, gelet op de eisen van redelijkheid en billijkheid, de ALIB moeten meesturen.
- d.
Na ontvangst van de aansprakelijkstelling van de Gemeente had GTI zich des te meer bewust moeten zijn dat de Gemeente mogelijk niet bekend zou kunnen zijn met de daarmee aanvangende korte verjaringstermijn van één jaar. Het is dan niet kies om die brief te beantwoorden zoals GTI heeft gedaan, namelijk met de mededeling, onder verwijzing naar komend onderzoek, dat "wij ... te zijner tijd op deze kwestie [zullen] terugkomen", zonder de Gemeente te attenderen op de litigieuze verjaringstermijn. Door dit laatste te verzuimen heeft GTI de gerechtvaardigde belangen van de Gemeente, zoals het, gelet op de korte verjaringstermijn terstond beginnen met termijnbewaking, ernstig verwijtbaar geschaad.
- e.
Dit klemt te meer waar GTI voor de kennelijk aanzienlijke schade verzekerd was, zodat geen gerechtvaardigde belangen aan de zijde van GTI aan het gevolg geven aan de waarschuwingsplicht in de weg stonden.
Het hof overwoog vervolgens nog in rov. 4.5.3 dat GTI tevergeefs tegenwerpt dat het verjaringsbeding in de ALIB is opgenomen in de plaats van een exoneratie-clausule, omdat daardoor het "valkuil"-karakter van het verjaringsbeding niet minder ernstig wordt en daardoor ook niet wordt afgedaan aan de vermelde waarschuwingsplicht van GTI jegens de Gemeente. Dat GTI met het verjaringsbeding beoogt te bereiken dat tegen haar in te stellen vorderingen adequaat worden vervolgd, vormt volgens het hof een argument te meer voor de bedoelde waarschuwingsplicht.
3.4
Het middel klaagt, kort gezegd, dat het hof heeft miskend dat voor het buiten toepassing laten van een tussen partijen geldend beding een beroep op de maatstaven van redelijkheid en billijkheid onder de gegeven omstandigheden niet volstaat. Daarvoor geldt volgens onderdeel I.1 de strengere en meer terughoudende maatstaf dat een dergelijk beroep op (het beding in) de algemene voorwaarden naar bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Volgens onderdeel I.2 blijkt noch uit de hiervóór samengevatte motivering, noch uit enige expliciete verwijzing door het hof naar art. 6:248 lid 2 BW dat het hof in feite dit 'onaanvaardbaar'-criterium wèl zou hebben gehanteerd. Onderdeel I.3 voert aan dat het hof in het licht van dit laatste criterium ten onrechte en/of met een ontoereikende motivering een aantal in het middel vermelde argumenten heeft verworpen. Onderdeel I.4 voegt hieraan toe dat het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door de toelaatbaarheid van het beroep op het verjaringsbeding slechts af te meten aan hetgeen GTI naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid jegens de Gemeente betaamt. De Gemeente is immers in deze procedure geen partij en wordt door het inroepen van het beding niet benadeeld, terwijl de behandeling van het (eventuele) verhaal op GTI vrijwel van meet af aan in handen van Zürich was, die bij haar onderhavige vordering ook uitsluitend haar eigen belang dient.
3.5
De klachten I.1-3 worden terecht voorgesteld. Indien het hof het beroep op art. 70 van de ALIB ontoelaatbaar heeft geacht omdat het dit in strijd met de redelijkheid en billijkheid achtte, geeft zijn oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Voor het buiten toepassing laten van een krachtens overeenkomst tussen partijen geldende regel bestaat immers niet reeds grond indien het beroep op die regel in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Daarvoor is nodig dat dat beroep in de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Indien het hof, hoewel het arrest in dit opzicht niet duidelijk is doordat een verwijzing naar art. 6:248 lid 2 of de daarin gegeven maatstaf ontbreekt, heeft bedoeld de juiste maatstaf toe te passen, dan is zijn oordeel niet toereikend gemotiveerd. Niet kenbaar is immers welk gewicht het hof heeft toegekend aan de in onderdeel I.3 genoemde argumenten, die in het kort onder meer hierop neerkomen
- -
dat de Gemeente als (in de zin van art. 6:235 BW) "grote" en professioneel optredende wederpartij, geacht moet worden het belang in te zien van door haar bij de contractsluiting aanvaarde, en op verzoek kosteloos verkrijgbare, in de betrokken branche gebruikelijke algemene voorwaarden, en dat het voor risico van de Gemeente komt wanneer zij die voorwaarden niet opvraagt, ook niet na het ontstaan van een grote schade, die zij op de gebruiker van de algemene voorwaarden wil verhalen,
- -
dat daarom GTI niet eigener beweging op het naar formulering en strekking duidelijke beding behoefde te wijzen, dat niet op de "grijze" of "zwarte" lijst voorkomt en waaraan hooguit beperkte reflexwerking toekomt, en dat een eenvoudige, informele stuiting binnen een voor een wederpartij als de Gemeente toereikend te achten termijn van een jaar toelaat,
- -
terwijl het onderzoek naar de toedracht en het verhaal van de schade van meet af aan in handen was van de verzekeraar van de Gemeente, die over voldoende expertise beschikt,
- -
dat bij overeenkomsten tussen professioneel dan wel commercieel handelende grote partijen in de regel extra terughoudendheid gepast is waar het gaat om het op grond van art. 6:248 lid 2 BW buiten toepassing laten van exoneratiebedingen of in plaats daarvan gehanteerde bedingen als het onderhavige, die een beperking van de verjaringstermijn betreffende een reeds onderkende aanspraak inhouden.
3.6
De onderdelen I.1-3 zijn derhalve in zoverre gegrond en behoeven voor het overige geen behandeling. Wat onderdeel I.4 betreft, ook dat onderdeel is gegrond, voorzover het erover klaagt dat de in het onderdeel bedoelde omstandigheden van belang kunnen zijn bij de beoordeling van de vraag of in de concrete omstandigheden van het geval het jegens Zürich als gesubrogeerde verzekeraar van de Gemeente gedaan beroep op art. 70 van de ALIB naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het gerechtshof te Arnhem van 3 december 2002;
verwijst het geding ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof te 's-Hertogenbosch;
veroordeelt Zürich in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van GTI begroot op € 4.973,38 aan verschotten en € 1.590,-- voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president P. Neleman als voorzitter en de raadsheren D.H. Beukenhorst, O. de Savornin Lohman, A.M.J. van Buchem-Spapens en E.J. Numann, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer F.B. Bakels op 15 oktober 2004.