CBb, 25-02-2020, nr. 18/2270

Op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 (ook wel peildatum) op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Ingevolge artikel 23, zesde lid, van de Msw bepaalt verweerder het fosfaatrecht aan de hand van het melkvee waarover appellante zonder de bouwwerkzaamheden zou hebben beschikt als zij aantoont dat haar fosfaatrecht hierdoor minimaal 5% lager uitvalt (5%-drempel).

Op grond van artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet (Uitvoeringsbesluit) verhoogt verweerder op een daartoe strekkend verzoek het fosfaatrecht als op een bedrijf op 2 juli 2015 tijdelijk minder melkvee werd gehouden door de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur. Ook hiervoor geldt de 5%-drempel (artikel 72a, derde lid, van het Uitvoeringsbesluit).

Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

Feiten

Appellante exploiteert een melkveebedrijf in [plaats 1] .

In januari 2005 besloot de provincie Overijssel (provincie) tot de aanleg van een rondweg ten oosten van [plaats 1] . In 2010 is de ontwikkeling hiervan komen stil te liggen.

Op 15 april 2014 heeft appellante een aanvraag ingediend voor een omgevingsvergunning voor het bouwen van een nieuwe ligboxenstal en het uitbreiden van het aantal melk- en kalfkoeien en jongvee tot respectievelijk 65 en 45 stuks. Bij brief van10 december 2014 heeft de provincie bericht geen bedenkingen te hebben tegen het verlenen van de gevraagde omgevingsvergunning. Bij besluit van 29 december 2014 hebben de burgemeester en wethouders van [plaats 2] aan appellante de gevraagde omgevingsvergunning verleend. Op 12 mei 2014 heeft appellante op grond van het Activiteitenbesluit milieubeheer melding gedaan van de verandering van de inrichting. De melkveetak en de jongveetak wordt uitgebreid, waartoe een nieuwe stal wordt gebouwd.

Op 10 februari 2015 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor de uitbreiding van de ligboxenstal voor € 171.085,- (exclusief omzetbelasting). Op 8 mei 2015 is aan appellante een banklening van € 225.000,- verstrekt voor de financiering van de bouw van de ligboxenstal.

Op 2 juli 2015 hield appellante 48 melk- en kalfkoeien en 46 stuks jongvee.

Op 5 februari 2018 heeft appellante een melding bijzondere omstandigheden gedaan vanwege de aanleg van publieke infrastructuur en de verbouwing van de stal.

Besluiten van verweerder

Verweerder heeft het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op 2.536 kg en is daarbij uitgegaan van de dieraantallen die op 2 juli 2015 op het bedrijf aanwezig waren. Verweerder heeft de generieke korting van 8,3% als bedoeld in artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit toegepast. Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit gehandhaafd. Verhoging van het fosfaatrecht vanwege de aanleg van publieke infrastructuur (artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit) wijst verweerder af. Voorts heeft verweerder uiteengezet dat geen sprake is van een schending van artikel 1 van het EP en meer in het bijzonder dat geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Verweerder ziet daarom geen reden om gebruik te maken van de bevoegdheid om op grond van artikel 38, tweede lid, van de Msw een ontheffing te verlenen.

Beroepsgronden

Appellante voert aan dat verweerder artikel 72a van het Uitvoeringsbesluit verkeerd uitlegt. Verweerder zou moeten kijken naar de fictieve situatie die zou zijn ontstaan zonder de plannen van de provincie voor de aanleg van de rondweg. Zonder die plannen had appellante de uitbreiding eerder gerealiseerd en was de fosfaatproductie op 2 juli 2015 hoger geweest.

Appellante voert ook aan dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1 van het EP. Verweerder heeft in het bestreden besluit niet gemotiveerd waarom in dit geval geen sprake is van een individuele en buitensporige last. Uit de uitspraken van het College van21 augustus 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:414 en 417-421) volgt dat verweerder een afweging van het individuele geval moet maken en daarbij alle omstandigheden moet betrekken. Appellante is door het fosfaatrechtenstelsel geconfronteerd met een combinatie van latente stalruimte en financiële verplichtingen. De mate waarin deze factoren appellante treffen onderscheidt zich van de gemiddelde melkveehouder. Verweerder is in het bestreden besluit ten onrechte niet ingegaan op de mate waarin appellante financieel wordt getroffen en welke gevolgen dit heeft voor de continuïteit van haar bedrijfsvoering. In een brief van25 september 2018 en op haar website heeft verweerder melkveehouders bericht over welke informatie hij noodzakelijk acht om te kunnen beoordelen of van een individuele en buitensporige last sprake is en op welke wijze deze informatie moet worden aangeboden. Appellante heeft daaruit begrepen dat zij met een rapport van de bank en een accountantsverklaring moet aantonen dat de continuïteit van het hele bedrijf in gevaar is, dat er daarnaast bijzondere omstandigheden moeten zijn waarmee andere melkveehouders niet te maken hadden en dat uit het rapport van de bank en de accountantsverklaring moet blijken dat de last het directe gevolg is van het fosfaatrechtenstelsel.

Appellante beroept zich op de ‘Rapportage individuele disproportionele last (IDL) – stelsel van fosfaatrechten’ van [naam 4] van 19 juni 2018 (rapportage 1), die de financiële gevolgen van invoering van het fosfaatrechtenstelsel aan de hand van vier scenario’s inzichtelijk maakt. Scenario 1 denkt het fosfaatrechtenstelsel weg en gaat uit van de bedrijfsopzet volgens oorspronkelijk plan van appellante (65 melk- en kalfkoeien en 45 stuks jongvee en 3.588 kg fosfaatrechten). Scenario 1 geldt als basis om de last die het bedrijf heeft als gevolg van invoering van dat stelsel te kunnen duiden in een regulier en een eventueel (aan te tonen) disproportioneel deel. Scenario 2 betreft de te verwachten ontwikkeling bij de bedrijfsopzet volgens plan, echter rekening houdend met 8,3% minder vee en/of een lagere fosfaatproductie ten opzichte van scenario 1 (60 melk- en kalfkoeien, 42 stuks jongvee en 3.314 kg fosfaatrechten). Scenario 3 betreft de te verwachten ontwikkeling binnen de toegekende fosfaatrechten, 2.536 kg fosfaat. Scenario 4 komt overeen met scenario 1 met daarbij de aankoop van het ontbrekende fosfaatrecht (benodigd 3.588 kg minus het toegekende fosfaatrecht van 2.536 kg = (netto) 1.052 kg fosfaat tegen een koers van € 175,- en rekening houdend met een aflossingstermijn van 5 jaar).

Onder scenario 1 groeit het eigen vermogen jaarlijks met circa € 15.000,-, daalt het financieringsniveau conform afspraken en branchegemiddelde en is sprake van een positieve liquiditeit. Onder scenario 2 groeit het eigen vermogen jaarlijks met circa € 6.000,-, daalt het financieringsniveau conform afspraken en branchegemiddelde en is er eveneens een positieve liquiditeit. De scenario’s 3 en 4 tonen een afnemend eigen vermogen, een structureel liquiditeitstekort, met als gevolg dat het financieringsniveau niet conform branche-afspraken kan teruglopen en er onvoldoende financiële ruimte is om vervangingsinvesteringen te doen en in de toekomst de bedrijfsgebouwen te vernieuwen. Bedrijfscontinuering onder deze scenario’s is dus niet realistisch.

Appellante heeft in beroep de ‘Rapportage individuele disproportionele last (IDL) – stelsel van fosfaatrechten’ van [naam 4] van 14 november 2019 (rapportage 2) en het financieel verslag over het boekjaar 2017 overgelegd. Rapportage 2 betreft een actualisatie van rapportage 1, waarbij – onder meer en kort gezegd – wordt uitgegaan van de cijfers van de eindbalans 2017 en een ten opzichte van rapportage 1 lagere melkproductie. Bovendien gaat scenario 3 uit van de aankoop van 500 kg fosfaatrechten. Ook dan neemt onder de scenario’s 3 en 4 het eigen vermogen af en is er voortdurend een liquiditeitstekort.

Standpunt van verweerder

Volgens verweerder ziet de knelgevallenregeling van artikel 72a, eerste lid, van het Uitvoeringsbesluit niet op niet gerealiseerde groei.

Voorts heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat geen sprake is van schending van artikel 1 van het EP. Appellante heeft in 2014 gekozen om, zonder dat van een noodzaak daartoe is gebleken, uit te breiden en heeft een groot risico genomen door vast te houden aan de geplande uitbreiding. Het fosfaatrechtenstelsel was op het moment van de aanvraag van de vergunningen reeds voorzienbaar. Vergeefse investeringen dienen om die reden voor rekening en risico van appellante te komen. Verweerder acht niet aannemelijk dat de plannen voor een rondweg daadwerkelijk in de weg stonden aan de uitbreidingsplannen. Indien uitbreiding was gewenst, had dit mogelijk ook elders kunnen plaatsvinden. Wat betreft rapportage 1 heeft verweerder aangevoerd dat scenario’s 1 en 2 niet realistisch zijn omdat zij geen rekening houden met het fosfaatrechtenstelsel en dat scenario’s 3 en 4 ten onrechte rekening houden met de effecten van de Algemene maatregel van bestuur verantwoorde groei melkveehouderij. Voorts heeft verweerder kanttekeningen geplaatst bij in de rapportage 1 gehanteerde melkprijzen en erop gewezen dat appellante in december 2018 300 kg fosfaatrecht en in september 2019 200 kg fosfaatrecht heeft bijgekocht en op die momenten blijkbaar financiële ruimte had voor een dergelijke aankoop.

Op de website van RVO (mijn.rvo.nl) stond ten tijde en voor zover hier van belang over het aantonen van een individuele en buitensporige last het volgende:

Voor zover al met appellante moet worden aangenomen dat het voorstel van de provincie voor de aanleg van een rondweg van invloed is geweest op haar uitbreidingsplannen, moet met verweerder worden geoordeeld dat appellante op 2 juli 2015 niet tijdelijk minder melkvee hield of over minder fosfaatruimte beschikte door de realisatie van een natuurgebied of de aanleg of onderhoud van publieke infrastructuur. Anders dan appellante betoogt, hoefde verweerder geen rekening te houden met de nog niet gerealiseerde uitbreidingen (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 5 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:555, onder 5.1). Deze beroepsgrond faalt.

Over de beroepsgrond van appellante dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 1 van het EP overweegt het College als volgt.

In veel beroepsprocedures bij het College voert de betrokken melkveehouder, veelal ondersteund met een accountantsverklaring of een verklaring van de bank, aan dat hij als gevolg van de invoering van het stelsel van fosfaatrechten ernstig wordt belemmerd in zijn bedrijfsvoering en de voortgang van zijn bedrijf onzeker is, omdat hij met het vastgestelde fosfaatrecht veel minder melkvee kan houden dan waarvoor hij onomkeerbare financieringsverplichtingen is aangegaan en/of hij stalruimte heeft.

De wetgever heeft onderkend dat het fosfaatrechtenstelsel ingrijpend is voor melkveehouders die investeringen hebben gedaan waarvan het rendement onder druk komt te staan door de introductie van fosfaatrechten (zie Kamerstukken II 2015/16, 34532, nr. 3, alsmede het Advies van de Afdeling advisering van de Raad van State en het daarop uitgebrachte nader rapport, Kamerstukken II 2015/16, 34532, nr. 4). De Commissie knelgevallen fosfaatrechten heeft naar aanleiding van het amendement Geurts c.s. (Kamerstukken II 2016/17, 34532, nr. 85) onderzocht of voor deze categorie een (knelgevallen-)voorziening mogelijk zou zijn, maar zag daarvoor geen mogelijkheid, omdat de groep ondernemers die een financieel knellende situatie ervaart als gevolg van de introductie van het fosfaatrechtenstelsel “zeer divers is, er grote verschillen zijn in achterliggende oorzaken voor de ervaren financiële knel en als groep niet zijn af te bakenen, terwijl een scherpe afbakening wel essentieel is om disproportionele consequenties voor bedrijven die worden geconfronteerd met de generieke korting te voorkomen” (zie Advies van de Commissie knelgevallen fosfaatrechten van 30 juni 2017, blz. 11, 12 en 13)”. In dat verband wijst het College nog op Kamerstukken II, 2017/18, 33037 nr. 290, in het bijzonder de beantwoording van de vragen 59 en 78:

“(…)Vraag 59(…)

AntwoordDe groep Innovatief uit de Knel heeft zich ingespannen voor ondernemers met onomkeerbare investeringsverplichtingen die als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel in de problemen komen. (…)

In het proces om te komen tot een omschrijving van een knelgevallencategorie voor investeerders, is Innovatief Uit de Knel met hetzelfde probleem geconfronteerd als de Commissie Kalden. Het is niet goed mogelijk om de groep bedrijven die als knelgeval zou moeten worden aangemerkt af te bakenen. De voorwaarden die door Innovatief uit de Knel zijn opgesteld zijn onvoldoende sluitend om de categorie scherp te definiëren. (…)

Al met al moet ik helaas concluderen dat het Innovatief uit de Knel, net als de Commissie Kalden, niet is gelukt om een voorziening uit te werken die disproportionele gevolgen van het fosfaatrechtenstelsel zou mitigeren zonder dat de proportionaliteit van het stelsel voor andere melkveehouders in het geding komt.

(…)

Vraag 78(…)Antwoord(…) De Commissie geeft een sterke onderbouwing (…) dat het niet mogelijk is om de categorie ondernemers met onomkeerbare financiële verplichtingen zodanig af te bakenen dat wordt voorkomen dat de knelgevallenvoorziening disproportioneel uitpakt voor niet-grondgebonden ondernemers, gegeven de extra korting die hen treft. (…)”

In de knelgevallen waarin de Msw (artikel 23, zesde lid) en het Uitvoeringsbesluit (artikelen 72 en 72a) wel voorzien, heeft de wetgever ervoor gekozen om niet gerealiseerde uitbreidingen niet in aanmerking te nemen bij de vaststelling van het fosfaatrecht. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat dit uitgangspunt niet alleen van toepassing is voor (beoogde en gerealiseerde) uitbreidingen na 2 juli 2015, maar ook op niet gerealiseerde uitbreidingen op die peildatum. Het College heeft dat standpunt in lijn geacht met de bedoeling van de wetgever (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:4, 11 juni 2019, ECLI:NL:CBB:2019:232 en 5 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:555).

Het is de wetgever en niet de rechter die de politieke afwegingen maakt. De wetgever heeft uitdrukkelijk afgezien van een knelgevallenvoorziening voor melkveehouders die investeringen hebben gedaan waarvan het rendement onder druk komt te staan door de introductie van fosfaatrechten. Hij gaat ervan uit dat, indien melkveehouders menen individueel en buitensporig te worden geraakt door het stelsel van fosfaatrechten, zij zich op artikel 1 van het EP kunnen beroepen in bezwaar- en beroepsprocedures tegen de vaststelling van het fosfaatrecht. Verweerder heeft niet in kenbaar beleid vastgelegd wanneer volgens hem sprake is van een individuele en buitensporige last. Hij heeft (zie onder 5.3) volstaan met een beschrijving van in aanmerking komende bewijsstukken zonder te preciseren in welke gevallen hij een individuele en buitensporige last aanneemt. In (nagenoeg) geen enkel geval neemt verweerder zelf aan dat sprake daarvan is. Dit alles leidt ertoe dat het College in een positie is gebracht waarbij hij in veel beroepsprocedures op een daartoe strekkende beroepsgrond van een melkveehouder moet beoordelen of de wet, hoewel correct toegepast door verweerder, in zijn geval op grond van artikel 1 van het EP toch ter zijde moet worden gesteld omdat deze op hem een individuele en buitensporige last legt. Voor de wetgever moet duidelijk zijn geweest dat de rechter, gezien diens positie in het staatsbestel, daartoe niet lichtvaardig zal overgaan. Voor een geslaagd beroep op schending van artikel 1 van het EP ligt de lat dus hoog.

In zijn heropeningsbeslissing en uitspraken van 9 januari 2019 (hiervoor aangehaald) heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald) heeft het College dit oordeel verder gemotiveerd. Meer in het bijzonder heeft het College daartoe geoordeeld dat op het niveau van de regelgeving een redelijk evenwicht bestaat tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van de melkveehouder (‘fair balance’) (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.7.1 tot en met 6.7.9).

Op een daartoe strekkende beroepsgrond moet het College vervolgens dus beoordelen of sprake is van een fair balance op individueel niveau en daarmee of het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op de betrokken melkveehouder legt. Op die melkveehouder rust de plicht om voldoende te stellen waaruit dat blijkt. Bij de betwisting van de aan die stelling ten grondslag liggende feiten, rust de bewijslast bij de individuele melkveehouder (zie bijvoorbeeld de uitspaak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.3.1 en laatstelijk de uitspaak van 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:20, onder 5.2.3).

Het College heeft eerder geoordeeld dat bij de beoordeling of een last in het individuele geval buitensporig is, alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin het fosfaatrechtenstelsel de individuele melkveehouder treft. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een individuele buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan (zie de uitspraak van 23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.8.2).

De last bestaat in beginsel uit het aantal fosfaatrechten dat de individuele melkveehouder als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel tekortkomt om zijn bestaande dan wel aantoonbaar voorgenomen bedrijfsvoering (inclusief de uitbreidingsplannen) te kunnen voeren. Deze last ontstaat op 1 januari 2018, het moment dat het stelsel in werking is getreden en verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Msw het fosfaatrecht vaststelt. In geld uitgedrukt gaat het om het product van dat tekort maal de openingskoers per kg. Het gaat aldus om een financiële last. Bij dit alles is van belang dat het hier geen ontneming, maar een regulering van het eigendomsrecht van melkveehouders betreft (zie de uitspraak van23 juli 2019, hiervoor aangehaald, onder 6.3).

Een toenemende intensivering van het melkveebedrijf, verbeterde huisvestingssystemen en voedingstechnieken, én een doelmatiger aanfok hebben geleid tot een voortdurende stijging van de melkproductie van koeien. De gemiddelde melkgift zal om die reden in 2018 naar verwachting hoger zijn dan in 2015 en daarvoor is (vanwege het hogere excretieforfait) meer fosfaatrecht nodig. Het vanwege die productiviteitsstijging benodigde extra fosfaatrecht mist een individueel karakter, want iedere doorsnee melkveehouder ziet zich voor de overbrugging van dat extra fosfaatrecht gesteld. Voorts geldt, met uitzondering van grondgebonden bedrijven, voor alle melkveehouders dat hun fosfaatrecht op grond van artikel 72b van het Uitvoeringsbesluit wordt verminderd. Dat deel van de last draagt iedere andere (niet-grondgebonden) melkveehouder (vergelijk de uitspraak van 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:624, onder 6.4.1). In zoverre is de last voor de melkveehouder niet individueel en bestaat - ongeacht de bedrijfseconomische gevolgen - in beginsel geen grond om een individuele en buitensporige last aan te nemen.

Bij de beoordeling of de last buitensporig is, staat voorop dat de beslissingen van melkveehouders om te investeren in productiemiddelen als stallen, grond, melkvee en machines, om deze te verhuren of te verkopen, of om bestaande stalruimte (nog) niet te benutten, moeten worden gezien als ondernemersbeslissingen waaraan risico’s inherent zijn (zie de arresten van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van29 november 1991, Pine Valley Developments Ltd and Others v. Ireland, no. 12742/87, § 59, 13 november 2008, Frijns v. The Netherlands, no. 11838/06, 4 maart 2014, Microintelect OOD v. Bulgaria, no. 34129/03, § 43 en 7 juni 2018, O’Sullivan McCarthy Mussel Development Ltd v. Ireland, no. 44460/16, § 117). Het College hanteert als uitgangspunt dat de individuele melkveehouder zelf de gevolgen van die risico’s draagt; de vruchten plukt hij zelf, maar daar staat tegenover dat hij de nadelige gevolgen van die beslissingen, ongeacht de concrete bedrijfseconomische effecten, niet kan afwentelen op het collectief. Niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel vormt immers een individuele en buitensporige last. Dit uitgangspunt wordt alleen bij uitzondering verlaten. Daarvoor moet dan wel de genomen beslissing in de gegeven omstandigheden - wat betreft het tijdstip waarop de beslissing is genomen, de omstandigheden waaronder de beslissing is genomen, de mate waarin is geïnvesteerd en de reden waarom is geïnvesteerd - navolgbaar zijn, mede bezien in het licht van de afschaffing van het melkquotum en de maatregelen die in verband met die afschaffing te verwachten waren waarover het College in zijn uitspraak van 23 juli 2019 (hiervoor aangehaald, onder 6.7.5.4) heeft geoordeeld. Bovendien moeten er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is en aldus geen evenwicht bestaat tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en de belangen van de melkveehouder.

In zes zaken over het fosfaatrechtenstelsel heeft het College tot nu toe geoordeeld dat dit stelsel op de betrokken melkveehouder een individuele en buitensporige last legt en dat zonder compensatie in enigerlei vorm sprake is van strijd met artikel 1 van het EP.

In twee zaken gaat het om zogenoemde uitbreiders. In de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:5), waarin de melkveehouder al in 2010 had besloten de varkenstak te beëindigen en de melkveetak uit te breiden, heeft het College de beslissingen van die melkveehouder navolgbaar (begrijpelijk) geacht en in de specifieke omstandigheden van die zaak redenen gezien om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel. Ook in de zaak die heeft geleid tot de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:301), waarin de melkveehouder al in 2012 een bestaand melkveebedrijf had gekocht en had besloten deze uit te breiden en verweerder het vastgestelde fosfaatrecht met terugwerkende kracht heeft verlaagd, heeft het College de beslissingen van die melkveehouder navolgbaar (begrijpelijk) geacht en in de specifieke omstandigheden van die zaak redenen gezien om de belangen van de melkveehouder zwaarder te laten wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel.

Verder heeft het College in twee zaken waarin sprake was van verpachting van percelen landbouwgrond die leidde tot een korting op het fosfaatrecht omdat de betrokken melkveehouders daardoor niet meer grondgebonden waren, geoordeeld dat zij door die korting op het fosfaatrecht een individuele en buitensporige last dragen en dat hun belang zwaarder dient te wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (zie de uitspraken van 13 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:341, en 3 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:389). Het College heeft daarbij vooral van belang geacht dat die verpachting een eenmalige en tijdelijke aangelegenheid betrof waarvan de nadelige gevolgen voor de individuele melkveehouder ten tijde van het aangaan van de pachtovereenkomst niet waren te voorzien. Daarentegen heeft het College in een zaak van een melkveehouder waarin geen sprake was van een eenmalige en tijdelijke aangelegenheid, maar waar het ging om een bestendige situatie van twee gescheiden gevoerde bedrijven die over hun eigen percelen landouwgrond willen beschikken, geoordeeld dat de korting op het fosfaatrecht niet tot een individuele en buitensporige last leidt en dat zijn belang niet zwaarder dient te wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (zie de uitspraak van 8 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:472). Daarbij heeft het College vooral van belang geacht dat aan de keuze om twee gescheiden bedrijven te voeren gunstige en ongunstige rechtsgevolgen zijn verbonden en dat de omstandigheid dat die keuze voor de melkveehouder in het kader van het fosfaatrechtenstelsel negatief uitpakt omdat zij als niet-grondgebonden bedrijf wordt aangemerkt en bijgevolg op haar fosfaatrecht wordt gekort, niet betekent dat zij reeds om die reden onevenredig door het fosfaatrechtenstelsel wordt getroffen.

Tot slot heeft het College in nog twee atypische zaken wegens bijzondere omstandigheden geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op de melkveehouder een individuele en buitensporige last legt. In de ene zaak week de cyclische bedrijfsvoering van de melkveehouder (opfokbedrijf) af van een standaard melkveehouderij. Omdat het systeem voor de toekenning van fosfaatrechten uitgaat van een enkele dag als peildatum en daardoor geen rekening werd gehouden met die afwijkende bedrijfsvoering, heeft het College in die zaak en onder de daar gegeven omstandigheden geoordeeld dat de melkveehouder door de toepassing van de peildatum een individuele en buitensporige last draagt en dat diens belang zwaarder dient te wegen dan de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (zie de uitspraak van 15 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:489). In de andere zaak had de melkveehouder aannemelijk gemaakt dat hij mede door toedoen van de aanvankelijk onjuiste besluitvorming van verweerder in het kader van de melkveefosfaatreferentie op 2 juli 2015 een lagere veebezetting had en dat dat directe gevolgen heeft gehad voor het aantal fosfaatrechten dat aan hem was toegekend. Het College heeft geoordeeld dat verweerder daarmee bij het vaststellen van het fosfaatrecht rekening had moeten houden en dat, nu verweerder dat niet heeft gedaan, geen sprake was van een fair balance tussen de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel en de belangen van de melkveehouder (zie de uitspraak van15 oktober 2019, ECLI:NL:CBB:2019:505).

Bij de navolgbaarheid van de investeringsbeslissing speelt het moment waarop de beslissing wordt genomen een belangrijke rol. Naarmate de beslissing verder in de tijd is gelegen, zal deze minder snel navolgbaar zijn. In de loop van de tijd werden de aanwijzingen dat de overheid (ook met productie begrenzende maatregelen) zou kunnen ingrijpen immers sterker.

Bij zijn beslissing om te investeren ná 2 juli 2015, de datum waarop bekend werd dat het fosfaatrechtenstelsel zou worden ingevoerd, moest de melkveehouder ermee rekening houden dat het fosfaatrechtenstelsel voorbij gaat aan op 2 juli 2015 onbenutte productieruimte. Het College heeft voor die gevallen geoordeeld dat in beginsel geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.3.2,6 augustus 2019, ECLI:NL:CBB:2019:330, onder 5.3 en 17 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:435, onder 5.5). Dat geldt ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van10 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:413, onder 4.3.1).

De beslissing om vóór 2 juli 2015 te investeren terwijl de melkveehouder op die datum nog niet de beschikking had over alle benodigde vergunningen is in de regel niet navolgbaar, omdat hij daarmee op het verkrijgen van een of meer van die vergunningen is vooruitgelopen. Het College heeft ook voor die gevallen geoordeeld dat in beginsel geen ruimte bestaat om aan te nemen dat sprake is van een schending van artikel 1 van het EP (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:7, onder 5.5, 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.3.2, 17 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:435, onder 5.5). Dat geldt ook wanneer dat voor de melkveehouder aanzienlijke financiële consequenties heeft (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 10 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:406, onder 9.5).

Over beslissingen van melkveehouders om (zeer) fors te investeren nadat in 2009 bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft (zie de uitspraak van 23 april 2019, hiervoor aangehaald, onder 1.2 en 6.7.5.3) en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, heeft het College geoordeeld dat deze in de regel niet navolgbaar zijn omdat voor melkveehouders redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Melkveehouders hadden een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke investering voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen (zie bijvoorbeeld de uitspraken van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:2, onder 5.4.2,9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:3, onder 5.5, 23 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:291, onder 6.8.3.3, 26 november 2019, ECLI:NL:CBB:2019:729, onder 6.5, en 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB: 2020:9, onder 6.3).

In zaken van melkveehouders die in 2013, 2014 en 2015 investeringsbeslissingen hebben genomen heeft het College geoordeeld dat deze voor melkveehouders onzekere periode voorafgaand aan de afschaffing van het melkquotum tot een zekere mate van voorzichtigheid noopte en voor hen meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich bracht ook omdat reeds in 2013 is gewaarschuwd dat (dreigende) overschrijding van het fosfaatproductieplafond kon leiden tot productiebeperkende maatregelen, waaronder dierrechten (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 28 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:56, onder 7.2.3, en 11 februari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:84, onder 6.2.2).

Bij de beoordeling van de buitensporigheid van de last moet voorts rekening worden gehouden met de, door verweerder concreet aangegeven en zo nodig aannemelijk gemaakte, mogelijkheden van de melkveehouder om de last te beperken door bijvoorbeeld (niet benutte) productiemiddelen te gelde te maken of anders aan te wenden. Zo heeft het College geoordeeld over de investering in grond dat mag worden aangenomen dat deze zijn waarde behoudt en zo nodig verkocht kan worden om de last te verlichten (zie de uitspraken 24 september 2019, ECLI:NL:CBB:2019:446, onder 5.2.3, en 7 januari 2020, ECLI:NL:CBB:2020:11, onder 6.5).

Aan de financiële rapportages die verweerder met de informatie op zijn website heeft uitgelokt, kent het College in procedures als hier aan de orde slechts een beperkte waarde toe.

Verweerder heeft in zijn aanwijzingen te veel accent gelegd op de bedrijfscontinuïteit en te weinig rekening gehouden met andere van belang zijnde factoren zoals hiervoor onder 6.6 tot en met 6.12 uiteengezet. Dat bedrijfscontinuering met het vastgestelde aantal fosfaatrechten niet realistisch is, laat met name zien dat de last substantieel is en vormt verder een factor van belang in de uiteindelijke beoordeling of er goede redenen zijn om aan te nemen dat de last buitensporig is, maar betekent op zich zelf genomen niet dat de last reeds om die reden individueel en buitensporig is. Omgekeerd is het ook niet zo dat een dergelijke last slechts wordt aangenomen indien de bedrijfscontinuïteit op het spel staat. De rapportages gaan, aangestoken door verweerder, dus uit van een onjuiste maatstaf bij de vraag of sprake is van een buitensporige last. Bovendien zijn de scenariovergelijkingen gebaseerd op door de melkveehouder deels zelf gekozen grondslagen, wat de betekenis ervan betrekkelijk, zo niet theoretisch, maakt. De scenariovergelijkingen dragen verder als regel een statisch karakter, zij voorzien meestal niet in een aanpassing van de bedrijfsvoering. Het scenario waarin de ontwikkeling van het bedrijf wordt geschetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht met de aankoop van het ontbrekende fosfaatrecht (scenario 3 zoals hiervoor weergegeven onder 5.3 en scenario 4 in de rapportage 1 van appellante), laat, meestal mede vanwege de gekozen doorgaans hoge (historische) koers en een kortere aflossingstermijn dan de door de fiscus toegestane afschrijvingstermijn, in nagenoeg alle zaken zien dat de aankoop van extra fosfaatrechten niet rendabel is en tot een verdere verslechtering van de financiële positie van het bedrijf leidt. Uitwerking van dat scenario heeft daarom weinig informatieve waarde. Dat geldt ook voor het scenario dat volledig voorbij gaat aan de invoering van het fosfaatrechtenstelsel (scenario 1 in 5.3 en scenario 1 en 2 in de rapportage 1); dat scenario heeft daarmee weinig meer betekenis dan een nulmeting, die het College, zoals blijkt uit 6.7, niet nodig heeft voor het vaststellen van de (omvang van de) last. Het scenario dat de ontwikkeling van het bedrijf schetst op basis van het vastgestelde fosfaatrecht (scenario 2 in 5.3 en scenario 3 in de rapportage 1), sluit aan bij de bepaling van de last zoals hiervoor onder 6.7 weergegeven en biedt in zoverre enig inzicht in wat de financiële gevolgen zijn van het fosfaatrechtenstelsel voor de melkveehouder.

Voor appellante komt de last als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel op basis van de hiervoor onder 6.7 weergegeven vergelijking neer op (3.588 - 2.536 =) 1.052 kg fosfaat. Dit treft, mede in aanmerking genomen de door haar overgelegde rapportages, appellante stevig in haar bedrijfsvoering. Zoals hiervoor onder 6.9 overwogen draagt appellante zelf de gevolgen die zijn verbonden aan eigen investeringsbeslissingen en kan zij de nadelige gevolgen van de door haar genomen beslissing om uit te breiden in beginsel niet afwentelen op het collectief. In wat appellante heeft aangevoerd ziet het College geen aanleiding om hier van dat uitgangspunt af te wijken. Appellante heeft in een tamelijk laat stadium (10 februari 2015) de opdracht gegeven voor de uitbreiding van de ligboxenstal. Daaraan doet niet af dat zij die beslissing heeft uitgesteld in afwachting van de ontwikkeling van de plannen voor de aanleg van een rondweg. Dat uitstel was wellicht in de gegeven omstandigheden navolgbaar (en verstandig), maar dat doet er niet aan af dat de beslissing van appellante wordt afgemeten naar de omstandigheden op 10 februari 2015. Appellante heeft niet gesteld dat zij op die datum (naar redelijkheid) geen andere keuze had dan de investeringsbeslissing te nemen zoals zij deze heeft genomen.

Het College komt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet in strijd is met artikel 1 van het EP. Deze beroepsgrond van appellante faalt.

Slotsom

Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering, is het in strijd met artikel 7:12, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen.

Het vorenstaande brengt met zich dat het beroep ongegrond is.

Het College stelt vervolgens – ambtshalve – vast dat de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden is verstreken na afloop van de termijn van zes weken voor het doen van uitspraak. Het gaat hier om een niet-punitieve procedure die volgt op een primair besluit dat is bekend gemaakt na 1 februari 2014. In dat geval geldt als uitgangspunt dat de bezwaar- en beroepsfase tezamen niet langer mogen duren dan twee jaar. Daarbij mag de behandeling van het bezwaar ten hoogste een half jaar en de behandeling van het beroep ten hoogste anderhalf jaar duren. Dit behoudens factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van deze behandelingsduren gerechtvaardigd te achten. Verweerder heeft het bezwaarschrift op 12 februari 2018 ontvangen. Op het moment van het doen van deze uitspraak is de tweejaartermijn met 13 dagen overschreden. Van factoren die onder omstandigheden aanleiding kunnen geven overschrijding van de behandelingsduur gerechtvaardigd te achten is geen sprake. Appellante heeft daarom recht op € 500,- schadevergoeding. Omdat de behandeling van het bezwaar meer dan een half jaar in beslag heeft genomen, terwijl de behandeling van het beroep minder dan anderhalf jaar heeft geduurd is de overschrijding volledig toe te rekenen aan verweerder. Het College zal daarom op de voet van artikel 8:88 van de Awb verweerder veroordelen tot betaling van een bedrag van € 500,-.

Reeds gelet op het in 7.1 geconstateerde gebrek bestaat aanleiding te bepalen dat het door appellante betaalde griffierecht aan haar wordt vergoed en verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht (Bpb) als volgt vastgesteld.

De kosten voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand bedragen€ 1.312,50 (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting en 0,5 punt voor de nadere zitting, met een waarde per punt van € 525,- en wegingsfactor 1).

De kosten voor het opstellen van de rapportages en het bijwonen van de zitting en de nadere zitting komen eveneens voor vergoeding in aanmerking. Gelet op artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang gelezen met artikel 8:36, tweede lid, van de Awb en artikel 6 van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, geldt voor de vergoeding een maximum uurtarief van € 122,63 voor opdrachten die zijn verstrekt in de periode van 1 januari 2018 tot en met 31 december 2018 en € 126,47 voor opdrachten die zijn verstrekt in de periode van 1 januari 2019 tot en met 31 december 2019. Appellante heeft facturen van haar deskundige overgelegd, die mede zien op andere werkzaamheden dan als deskundige. Voor vergoeding komen uitsluitend in aanmerking de uren die waren gemoeid met het opstellen en het actualiseren van de rapportages en het bijwonen van de zitting en de nadere zitting. Met het opstellen van rapportage 1 was (zo valt af te leiden uit de overgelegde facturen) ruim 13 uur gemoeid, met het opstellen van rapportage 2 was (zo valt af te leiden uit de overgelegde facturen) 4 uur gemoeid en voor het bijwonen van de zittingen stelt het College het tijdverzuim vast op één uur per zitting. Voor de reistijd krijgt de deskundige geen vergoeding voor tijdverzuim (artikel 8, tweede lid, van het Besluit tarieven in strafzaken 2003). Het College stelt de kosten van de deskundige vast op € 2.353,01.

Voor de reiskosten van de deskundige geldt op grond van artikel 2, eerste lid, aanhef en onder b, van het Bpb, in samenhang met artikel 11, eerste lid, onderdeel d van het Besluit tarieven in strafzaken 2003, het tarief openbaar vervoer, laagste klasse. Het College stelt die reiskosten vast op € 101,60 (2 x dagretour Almelo – Den Haag Centraal á € 50,80 retour).

Het totaalbedrag aan proceskosten komt hiermee op € 3.767,11.