CBb, 15-10-2019, nr. 18/1480

Bij besluit van 5 januari 2018 (het primaire besluit), zoals gewijzigd bij besluit van11 april 2018, heeft verweerder op grond van artikel 23, derde lid, van de Meststoffenwet (Msw) het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op in totaal 12.146 kilogram (kg).

Bij besluit van 22 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van appellante ongegrond verklaard.

Appellante heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Bij besluiten van 15 augustus 2018 en 26 oktober 2018 (de wijzigingsbesluiten) heeft verweerder het fosfaatrecht gewijzigd vastgesteld en verhoogd met respectievelijk 164,3 kg en 208 kg tot 12.519 kg.

Bij griffiersbrief van 16 april 2019 is aan appellante een aantal vragen gesteld.

Bij brief van 14 mei 2019 heeft appellante daarop geantwoord.

Bij brieven van 29 mei 2019 en 13 juni 2019 heeft appellante nadere stukken overgelegd.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 24 juni 2019. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Aan de zijde van appellante waren tevens aanwezig [naam 2] , [naam 3] en [naam 4] , vennoten van appellante, alsook [naam 5] van [naam 6] .

Relevante bepalingen

Ingevolge artikel 21b van de Msw is het een landbouwer verboden op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht.

Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt de minister het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.

Het recht op eigendom is neergelegd in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Het verzekert het recht op het ongestoord genot van eigendom, maar tast op geen enkele wijze het recht aan dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.

Feiten

Appellante exploiteert een melkveehouderij op twee locaties, namelijk in [plaats 1] en [plaats 2] . Het melkvee stond aanvankelijk in [plaats 1] , het jongvee in [plaats 2] . In 2012 is begonnen met de realisering van uitbreidingsplannen en de doorvoering van wijzigingen in de bedrijfsvoering. Het was de bedoeling om in [plaats 2] een nieuwe melkveestal te bouwen en vervolgens op beide locaties volwaardige melkveehouderijen in te richten (melkkoeien en jongvee). De nieuwe stal bood plaats voor het houden van 125 melkkoeien.

Op 16 juli 2010 is aan appellante op grond van de Wet milieubeheer een revisievergunning verleend voor een melkveehouderij te [plaats 2] . Op 4 augustus 2010 is aan appellante een bouwvergunning verleend voor een melkrundveestal te [plaats 2] . Op 5 september 2012 heeft appellante een aannemingsovereenkomst gesloten voor de bouw van de nieuwe stal in [plaats 2] en op 1 november 2012 heeft appellante een recht van hypotheek gegeven aan de bank. Op 12 juli 2013 is aan appellante op grond van de Natuurbeschermingswet 1998 een vergunning verleend voor de stallen in [plaats 2] voor 198 melkkoeien en 135 stuks jongvee.

Appellante heeft ruimte voor in totaal 310 melkkoeien met bijbehorend jongvee; 150 melkkoeien in [plaats 2] en 160 melkkoeien in [plaats 1] .

In 2012 had appellante 133 melkkoeien, in 2013 161 en in 2014 176. Op 2 juli 2015 bevonden zich op de twee locaties van appellante in totaal 219 melk- en kalfkoeien (waarvan 137 op de locatie [plaats 1] en 82 op de locatie [plaats 2] ), 115 stuks jongvee jonger dan één jaar en 79 stuks jongvee van één jaar en ouder. Verder had appellante jongvee uitgeschaard, voor de aantallen waarvoor aan appellante bij besluit van 11 april 2018 en de wijzigingsbesluiten fosfaatrechten zijn verleend.

Bij besluit van 5 maart 2015 heeft verweerder op grond van de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) de melkveefosfaatreferentie (mvfr) vastgesteld op 1.910 kg fosfaat. Daarbij is verweerder uitgegaan van een gemiddeld aantal melkkoeien in 2013 van 164,9. Bij besluit van 20 juli 2015 heeft verweerder het daartegen door appellante gemaakte bezwaar gegrond verklaard. Bij besluit van 26 september 2017 heeft verweerder zijn besluit van 20 juli 2015 ingetrokken en vervangen door het besluit van 26 september 2017. Verweerder heeft daarbij de bezwaren van appellante tegen het primaire besluit gegrond verklaard en het primaire besluit herroeppen door de mvfr van appellante vast te stellen op 1.869 kg fosfaat en aan appellante op grond van de Msw een ontheffing te verlenen van 5.338 kg fosfaat (125 melkkoeien x 42,7 kg fosfaat). In dat besluit staat, voor zover hier van belang, het volgende.

“(…)Uit bovenstaande volgt dat u voor 12 december 2013 onomkeerbare verplichtingen bent aangegaan ten behoeve van de beoogde bedrijfsuitbreiding. Het verschil tussen de vastgestelde mfr en de mfr die u gehad zou hebben indien er wel rekening zou zijn gehouden met de bedrijfsuitbreiding, is in uw geval bovendien meer dan 10%, zodat er sprake is van een substantieel verschil.

(…)

In uw geval is de mfr vastgesteld zonder rekening te houden met de hogere dieraantallen die u na de gerealiseerde bedrijfsuitbreiding kunt houden. Hierbij bent u voor 12 december 2013 onomkeerbare (financiële) verplichtingen aangegaan. Nu de lager vastgestelde mfr dermate zwaar drukt op uw bedrijfsvoering, ben ik van mening dat in uw geval het individuele belang prevaleert boven het algemeen belang dat gediend is met deze wet.

Derhalve verleen ik u een ontheffing van 5.338 kilogram fosfaat. Deze ontheffing krijgt u naast de reeds vastgestelde mfr van 1.869 kilogram fosfaat. Deze ontheffing is gebaseerd op de 125 extra melkkoeien die u na realisatie van de nieuwe stal op uw bedrijf kunt houden.(…)”

Bij brief van 30 november 2018 aan verweerder heeft appellante uiteengezet dat zij door de onjuiste vaststelling van de mvfr op 5 maart 2015 schade heeft geleden en hem verzocht de schade te vergoeden. Ten tijde van de zitting had verweerder nog niet op dat verzoek beslist.

Besluiten van verweerder

Bij het primaire besluit, zoals gewijzigd bij besluit van 11 april 2018, heeft verweerder het fosfaatrecht van appellante vastgesteld op in totaal 12.146 kg. Bij de wijzigingsbesluiten heeft verweerder het fosfaatrecht verhoogd met respectievelijk 164,3 kg en 208 kg tot 12.519 kg. Daarbij is verweerder uitgegaan van een excretieforfait van 47,1 en de dieraantallen die op de peildatum 2 juli 2015 op het bedrijf van appellante aanwezig waren en het uitgeschaarde jongvee. Verweerder heeft een korting toegepast van 8,3%, omdat het bedrijf van appellante niet grondgebonden is.

Gelet op het bepaalde in artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) heeft het beroep van rechtswege mede betrekking op de wijzigingsbesluiten.

De beroepsgronden

Appellante heeft aangevoerd dat het bestreden besluit, zoals gewijzigd bij de wijzigingsbesluiten, in strijd is met artikel 1 van het EP. Zowel op het niveau van regelgeving als op individueel niveau is geen sprake van een ‘fair balance’.

Ten aanzien van de fair balance op het niveau van regelgeving voert appellante aan dat het fosfaatrechtenstelsel niet voorzienbaar was. Het fosfaatrechtenstelsel is bovendien niet gerechtvaardigd omdat het fosfaatplafond zoals opgenomen in de derogatiebeschikking niet is overschreden. Een aanzienlijk deel van de mest is namelijk geëxporteerd en is dus niet ten laste gekomen van de Nederlandse bodem. Ten slotte is de generieke korting volgens appellante in strijd met het gelijkheidsbeginsel.

Op individueel niveau is volgens appellante geen sprake van een fair balance, omdat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Appellante kan door het te laag aantal vastgestelde fosfaatrechten 29% van haar koeplaatsen niet benutten, terwijl zij met het kleinere aantal melkkoeien wel de hoge financieringslasten moet voldoen die zij is aangegaan voor de bouw van de stal. De opbrengst van de melkkoeien die zij op basis van het aantal fosfaatrechten wel kan houden is niet voldoende om de vaste lasten te voldoen. De toekomst van het bedrijf staat op het spel. Voor appellante is de te lage vaststelling in het bijzonder buitensporig , omdat deze een gevolg is van het onrechtmatig handelen van verweerder doordat hij op 5 maart 2015 de mvfr te laag heeft vastgesteld. Met het besluit van 26 september 2017 staat de onrechtmatigheid van dat besluit van 5 maart 2015 vast. Indien de mvfr in 2015 hoger zou zijn vastgesteld, had appellante op 2 juli 2015 meer dieren gehouden en zou bijgevolg het fosfaatrecht hoger zijn vastgesteld. In haar brief van 14 mei 2019 heeft zij uiteengezet dat zij dan in het kader van de Wvgm geen dieren zou hebben hoeven afvoeren en uitscharen, terwijl zij in dat geval voorts voldoende fosfaatruimte zou hebben gehad om de stallen in [plaats 2] en [plaats 1] vol met dieren te zetten. Appellante zou dat zeker hebben gedaan. De lage mvfr heeft aldus invloed gehad op de veebezetting op het bedrijf van appellante.

Het standpunt van verweerder

5. Verweerder heeft zich in het verweerschrift op het standpunt gesteld dat op regelingsniveau noch op individueel niveau sprake is van strijd met artikel 1 van het EP. Meer in het bijzonder heeft verweerder het volgende uiteengezet. Het College heeft in zijn uitspraak van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1) geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel een ander doel dient dan de maatregelen uit de Wvgm. Appellante kon niet ervan uitgaan dat er geen andere maatregelen zouden worden genomen, althans dat die haar niet zouden treffen. Evenals in de zaak die tot genoemde uitspraak heeft geleid, heeft appellante in het kader van de vaststelling van de mvfr een ontheffing verkregen. Eventuele schade die het gevolg is van het onrechtmatige besluit van 5 maart 2015, dient in een eventuele afzonderlijke procedure beoordeeld te worden. Ten aanzien van de omstandigheid dat op de peildatum 2 juli 2015 de nieuwe stal nog niet vol stond waardoor appellante zwaarder wordt getroffen in de vaststelling van haar fosfaatrechten dan ondernemers die op die datum hun stal wel volledig bezet hadden, verwijst verweerder eveneens naar genoemde uitspraak, waarin is overwogen dat uitbreiding gericht op het vergroten van het bedrijf ten behoeve van overname geen individuele bijzondere last oplevert. Ook de ondernemerskeuze om gefaseerd te groeien levert niet een dergelijke last op. De voorzienbaarheid van de productiebeperkende maatregelen heeft melkveebedrijven moeten nopen tot voorzichtigheid met grote investeringen voor grootschalige uitbreidingen. Door fors uit te breiden en daartoe zeer forse investeringen aan te gaan, hebben zij grote risico’s genomen. Appellante heeft voorts geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat de invoering van het fosfaatrechtenstelsel een mogelijk risico vormt voor haar bedrijfsvoering, terwijl appellante evenmin inzicht heeft gegeven in nevenactiviteiten, overige inkomsten of eventuele andere mogelijkheden om overtollige bedrijfsmiddelen op andere wijze aan te wenden.

Beoordeling

Wat betreft het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP, moet worden geoordeeld dat dit betoog faalt. Het College verwijst naar de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en de uitspraken van 9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is dit oordeel nader door het College gemotiveerd.

In de hiervoor aangehaalde uitspraak van het College van 23 juli 2019 heeft het College wat betreft de fair balance op individueel niveau overwogen dat bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is, alle betrokken belangen van het individuele geval moeten worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, heeft het College verder van belang geacht of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan.

Voorop staat dat het enkele feit dat verweerder in het kader van de Wvgm heeft geoordeeld dat in het geval van appellante sprake was van een individuele en buitensporige last, niet maakt dat ook in het kader van het fosfaatrechtenstelsel reeds tot dat oordeel moet worden gekomen (zie de uitspraak van 30 juli 2019, ECLI:NL:CBB:2019:320, r.o. 4.4). Voorts betekent het feit dat aan appellante bij besluit van 26 september 2017 een ontheffing is verleend niet dat de maatregelen in het kader van het fosfaatrechtenstelsel ten aanzien van appellante buiten toepassing zouden moeten blijven (zie de uitspraak van 9 januari 2019, ECLI:NL:CBB:2019:1, r.o. 5.5).

Appellante heeft aangevoerd dat zij met de gerealiseerde bedrijfsuitbreiding 310 stuks melkvee met bijbehorend jongvee kan houden en dat zij ten gevolge van het fosfaatrechtenstelsel 29% van haar koeplaatsen niet kan benutten. Voor het College staat vast dat het fosfaatrechtenstelsel (en meer in het bijzonder de peildatum en de korting van 8,3%) ertoe leidt dat voor een groot aantal melkkoeien en jongvee geen fosfaatrecht is verleend. Zelfs als van de door appellante genoemde aantallen moet worden uitgegaan, leidt dat niet zonder meer tot de conclusie dat appellante om die reden een individuele en buitensporige last draagt. Voorts acht het College van belang dat, zoals ook is overwogen in zijn uitspraak van 23 juli 2019, voor melkveehouders al vanaf het moment dat bekend werd dat het melkquotum zou worden afgeschaft en bijgevolg een einde zou komen aan de begrenzing van mestproductie voor rundvee, redelijkerwijs duidelijk had moeten zijn dat een ongeremde groei van de melkveehouderij niet mogelijk was en dat in verband met die afschaffing maatregelen te verwachten waren. Appellante had daarom een zekere mate van voorzichtigheid moeten betrachten en zich moeten realiseren dat een dergelijke uitbreiding voor haar meer dan de gebruikelijke ondernemersrisico’s met zich zou brengen. Voorts acht het College van belang dat aan appellante voor een deel van de beoogde uitbreiding wel fosfaatrechten zijn toegekend en haar in totaal 12.519 kg fosfaatrecht met de daaraan verbonden economische waarde is toegekend.

Een en ander neemt niet weg dat appellante aannemelijk heeft gemaakt dat zij in ieder geval mede door toedoen van de besluitvorming van verweerder in het kader van de mvfr op 2 juli 2015 een lagere veebezetting had en dat dat directe gevolgen heeft gehad voor het aantal fosfaatrechten dat aan haar is toegekend. Het College ziet, anders dan verweerder heeft aangevoerd, dan ook niet in waarom dat in deze procedure geen rol kan spelen. Appellante heeft aannemelijk gemaakt dat zij als gevolg van het besluit van 5 maart 2015 melkkoeien heeft afgevoerd, terwijl zij die melkkoeien niet zou hebben afgevoerd indien verweerder de mvfr meteen juist, al dan niet in combinatie met een ontheffing van de Msw, had vastgesteld. Het College heeft het exacte aantal afgevoerde melkkoeien als gevolg van het besluit van 5 maart 2015 niet kunnen vaststellen; appellante geeft aan dat er in totaal 24 melkkoeien zijn afgevoerd, terwijl verweerder stelt dat slechts bewijs is geleverd van tien afgevoerde melkkoeien. Maar zelfs als moet worden uitgegaan van tien afgevoerde melkkoeien, dan is dat aantal met de daarbij behorende fosfaatrechten hier van zodanige betekenis voor appellante dat daarmee bij het vaststellen van het fosfaatrecht rekening moet worden gehouden. Verweerder heeft dat ten onrechte niet gedaan. Van een fair balance tussen enerzijds de belangen die zijn gediend met het fosfaatrechtenstelsel (de bescherming van het milieu en de volksgezondheid en het voldoen aan de verplichtingen die voortvloeien uit de Nitraatrichtlijn) en anderzijds de belangen van appellante is dan ook geen sprake. In zoverre draagt appellante een individuele en buitensporige last en dienen haar belangen hier zwaarder te wegen. Voor zover appellante heeft aangevoerd dat zij als gevolg van het besluit van 5 maart 2015 koeien heeft uitgeschaard, geldt dat verweerder met die uitgeschaarde koeien reeds rekening heeft gehouden in zijn wijzigingsbesluiten door het fosfaatrecht te verhogen.

Uit het voorgaande volgt dat de vaststelling van het fosfaatrecht zonder enige vorm van compensatie in strijd is met artikel 1 van het EP.

Slotsom

7. Het beroep is dus gegrond. Het bestreden besluit en de wijzigingsbesluiten moeten worden vernietigd wegens strijd met artikel 1 van het EP. Het College ziet geen aanleiding om zelf in de zaak te voorzien, omdat het in eerste instantie op de weg van verweerder ligt om te bepalen in welke vorm en omvang appellante compensatie wordt geboden. Het College zal verweerder daarom opdragen met inachtneming van deze uitspraak een nieuw besluit op bezwaar te nemen, waarbij appellante in ieder geval tot op zekere hoogte moet worden gecompenseerd. Het College stelt hiervoor een termijn van twaalf weken.

8. Het College veroordeelt verweerder in de door appellante gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt het College op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

Het College:

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van appellante tot een bedrag van € 1.024,-.

Deze uitspraak is gedaan door mr. M. van Duuren, mr. A. Venekamp en mr. I.M. Ludwig, in aanwezigheid van mr. D. de Vries griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2019.

w.g. M. van Duuren w.g. D. de Vries