CBb, 17-10-2018, nr. 18/1292, 18/1286, 18/1283, 18/1367, 18/1285, 18/1288, 18/1287

Appellanten hebben samen en ieder afzonderlijk gronden aangevoerd die er

- kort gezegd - op neerkomen dat de vaststelling van het fosfaatrecht in hun geval leidt tot strijd met artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP). Verweerder heeft bij de vaststelling van hun fosfaatrecht onvoldoende rekening gehouden met de gevolgen die dit voor hen heeft. Indien de vaststelling leidt tot het nutteloos worden van eigendommen, zoals in het geval van appellanten, is de facto sprake van ontneming van eigendom. Zonder compensatie komt dit in strijd met artikel 1 van het EP.

Ook als uitgegaan wordt van regulering van eigendom en niet van ontneming is sprake van strijd met artikel 1 van het EP. Dat de maatregel nodig is in het algemeen belang betwisten appellanten en zij menen dat onvoldoende onderzoek is gedaan naar de noodzaak van de ingevoerde maatregelen ten opzichte van de lasten die deze met zich meebrengen voor melkveehouders. In 2014 en 2015 is respectievelijk 32 en ruim 38 miljoen kg fosfaat naar het buitenland getransporteerd. Deze mest is dus niet ten laste van de Nederlandse bodem gekomen, maar is wel meegeteld voor het nationale plafond. Het stelsel is om die reden niet gerechtvaardigd. De generieke korting die bij de vaststelling van de fosfaatrechten aan niet grondgebonden bedrijven wordt opgelegd dient evenmin een legitiem doel. Deze korting wordt niet gerechtvaardigd door een mestoverschot, omdat, als daar al sprake van is, grondgebonden bedrijven daar evenzeer aan bijdragen. Dat levert strijd met het gelijkheidsbeginsel op. De korting is voorts niet in lijn met gewekte verwachtingen, in het bijzonder wanneer een vrijstelling is verleend van de eis van grondgebondenheid op grond van artikel 70a van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet.

De invoering van het stelsel van fosfaatrechten was naar appellanten stellen niet voorzienbaar, ook niet voor de (lokale) overheid en financiers van de melkveehouders. Appellanten wijzen op de brief van 18 januari 2013 (Kamerstukken II, 2012-2013, 33 322, nr. 9), van de toenmalige staatssecretaris, waarin de indruk wordt gewekt dat het fosfaatplafond niet zal worden overschreden als de mest wordt verwerkt of geëxporteerd. In de brief van 12 december 2013 (Kamerstukken II, 2013-2014, 33 037, nr. 80) werd een ‘early warning system’ aangekondigd en een kringloopwijzer waarmee de indruk werd gewekt dat mestverwerking in combinatie met gebruik van fosfaatarm voer en verhoogde efficiëntie per dier zouden volstaan om toename van de fosfaatproductie te voorkomen. Het was zeker niet voorzienbaar dat er fosfaatrechten zouden worden ingevoerd zonder respect voor bedrijven zoals die van appellanten, die al hadden geïnvesteerd in uitbreidingen. Er is immers geen toereikend overgangsrecht voor bedrijven die uitgebreid hebben voor de peildatum. In alle eerdere soortgelijke wet– en regelgeving zijn wel dergelijke voorzieningen getroffen. Appellanten wijzen in dat verband op de melkquotering, de Interimwet beperking varkens– en pluimveehouderijen, de Wet herstructurering varkenshouderij en de wijziging van de Meststoffenwet in verband met de invoering van pluimveerechten. Er is voorts ten onrechte geen voorziening getroffen om varkensrechten om te zetten in fosfaatrechten. Daardoor wordt een bedrijf dat omschakelt ten onrechte aangemerkt als behorend tot de categorie ‘uitbreider’, terwijl per saldo na de omschakeling zelfs minder fosfaat wordt geproduceerd. Dat deze omschakeling wegens bijzondere omstandigheden noodzakelijk was is bovendien niet betrokken bij het besluit.

Van een fair balance is zowel op regelingsniveau als in het individuele geval geen sprake. Forse investeringen kunnen door de toekenning van het (te lage) fosfaatrecht niet worden terugverdiend. Dit vormt een bedreiging voor de exploitatie en continuïteit van de bedrijven van appellanten. Zij worden hierdoor onevenredig getroffen. Vee zal moeten worden afgevoerd en stallen kunnen niet worden benut. Met de resterende middelen kan niet meer in een reëel inkomen worden voorzien. Ter onderbouwing hebben appellanten financiële gegevens overgelegd. Het risico voor investeringsbeslissingen kan niet geheel bij appellanten worden gelegd. Zij wijzen in dat verband op onder meer het arrest Fredin tegen Zweden van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (EHRM) van 18 februari 1991 (nr.12033/86). Bij de beoordeling of er sprake is van een fair balance is onder meer van belang of er een overgangstermijn wordt geboden voor het wijzigen of beëindigen van het gebruik van het eigendom. Het EHRM hecht daar aan bij de beoordeling of sprake is van een fair balance (zie daarvoor onder meer het arrest van 29 maart 2010, Depalle tegen Frankrijk, ECLI:CE:ECHR:2010:0329JUD003404402). Van een overgangstermijn is hier echter geen sprake. Appellanten wijzen er ook op dat door de wetgever en de commissie Kalden is onderkend dat er een voorziening voor de categorieën starters en uitbreiders zou moeten komen. Deze is er niet gekomen omdat een afbakening lastig werd bevonden. Van de zijde van de regering is ook erkend dat er sprake kan zijn van strijdigheid met artikel 1 van het EP en is toegezegd dat dan van de in de wet voorziene ontheffingsmogelijkheid gebruik zal worden gemaakt.

In de bestreden besluiten heeft verweerder gesteld dat bijzondere omstandigheden, zijnde andere omstandigheden dan de forse financiële last van appellanten, zijn gesteld noch gebleken, zodat er geen sprake is van een individuele disproportionele last. Verweerder heeft voor dat standpunt verwezen naar het arrest van het gerechtshof Den Haag van 31 oktober 2017 (onder meer ECLI:NL:GHDHA:2017:3067). Appellanten menen dat verweerder aldus hun bezwaren miskent en een onjuiste en onvolledige interpretatie geeft van dat arrest. Zij wijzen er op dat het verlies van latente ruimte en het nutteloos worden van investeringen er wel degelijk toe kunnen leiden dat moet worden aangenomen dat er sprake is van een buitensporige last. Zo is in het arrest van het Hof Arnhem van 29 augustus 2006 (ECLI:NL:GHARN:2006:AY7535) op basis van een financieel verlies van 60.000,- gulden aangenomen dat de Wet herstructurering varkenshouderij (over de verstrekking van varkensrechten) een individuele en buitensporige last voor betrokkene met zich meebracht. De besluiten zijn volgens appellanten dan ook onzorgvuldig voorbereid en onvoldoende gemotiveerd.

In het verweerschrift van 14 september 2018 heeft verweerder gemotiveerd verweer gevoerd. Ten aanzien van het standpunt dat er ook in het individuele geval van appellanten geen sprake is van strijd met artikel 1 van het EP, omdat van een buitensporige last geen sprake is, heeft verweerder een nader standpunt ingenomen. In dat verband heeft verweerder onder meer een aantal kritische kanttekeningen geplaatst bij hetgeen is aangevoerd omtrent de financiële positie van appellanten. Verweerder komt tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat invoering van het fosfaatrechtenstelsel discontinuïteit van de bedrijven van appellanten tot gevolg heeft. Daarnaast is volgens verweerder niet gebleken van bijzondere omstandigheden, die geen verband houden met de beslissingen van appellanten tot uitbreiding van hun respectieve bedrijven. Ter zitting is gewezen op de brief van de minister aan de Tweede Kamer van 14 september 2018 (Kamerstukken II, 2017-2018, 33 037, nr. 309) waarin het (nieuw vastgestelde) beleidskader is uiteengezet.

3. Behandeling ter zitting en aanleiding heropening

Tijdens de behandeling ter zitting van 26 september 2018 hebben appellanten benadrukt dat geen sprake is geweest van zorgvuldige besluitvorming. Zij wijzen op het gebrek aan motivering in de bestreden besluiten en het gegeven dat verweerder eerst in het verweerschrift nader stelling heeft ingenomen. Bovendien is er sprake van strijd met de goede procesorde vanwege het eerst in een zeer laat stadium indienen van dat verweerschrift, waardoor zij beperkt zijn in hun mogelijkheden om daarop te reageren. Zowel appellanten als verweerder hebben het College verzocht in overweging te nemen het onderzoek te heropenen om, indien nodig, appellanten en verweerder in de gelegenheid te stellen hun standpunten nader te onderbouwen en overwegen. Daarbij hebben zij het College verzocht zich wel zo veel als mogelijk uit te spreken over de punten in geschil. Het College heeft besloten aan dit verzoek te voldoen bij en met deze beslissing tot heropening van het onderzoek.

4. Inleidende overwegingen

Blijkens de wetsgeschiedenis is de achtergrond van de aangevochten maatregel de in de Europese Nitraatrichtlijn (Richtlijn 91/676/EEG van de Raad van 12 december 1991) neergelegde norm die inhoudt dat landbouwbedrijven per jaar maximaal 170 kilogram stikstof uit dierlijke mest per hectare landbouwgrond mogen aanwenden. Deze richtlijn heeft tot doel verontreiniging uit agrarische bronnen te beperken en is (grotendeels) door Nederland geïmplementeerd in de Meststoffenwet, onder meer door in de wet vastgestelde gebruiksnormen.

Sinds 2006 maakt Nederland gebruik van een derogatie die het mogelijk maakt onder voorwaarden af te wijken van de norm voor het gebruik van dierlijke meststoffen en meer stikstof uit dierlijke (graas)mest te kunnen aanwenden op de bodem (maximaal 250 kilogram stikstof per hectare). De Europese Commissie moet toestemming geven voor het ophogen van die norm. Nederland dient daartoe (steeds) een actieprogramma op te stellen. Voorwaarde voor het toestaan van derogatie is sinds 2006 dat de mestproductie in Nederland, uitgedrukt in kilogrammen stikstof en fosfaat, per jaar het feitelijke productieniveau van 2002, te weten voor fosfaat 172,9 miljoen kilogram per jaar, niet overstijgt (het derogatieplafond). Op grond van afspraken op nationaal niveau gelden sectorale plafonds, op basis waarvan de gezamenlijke Nederlandse melkveehouderijen 84,9 miljoen kilogram fosfaat van het totaal kunnen produceren. In het Zesde Nederlandse Actieprogramma betreffende de Nitraatrichtlijn

(2018-2021) heeft Nederland aangekondigd deze plafonds in de Meststoffenwet vast te leggen.

Tot 1 april 2015 gold een Europees stelsel van melkquota om de melkproductie te beperken. Dit stelsel is per 1 april 2015 afgeschaft. In verband met de voorziene groei van melkveebedrijven is de Wet verantwoorde groei melkveehouderij (Wvgm) ingevoerd, met ingang van 1 januari 2015. Deze had tot doel de groei voor melkveebedrijven mogelijk te maken via grondgebondenheid en/of mestverwerking. Per 1 januari 2016 is (met het Besluit van 26 september 2015, Stb. 2015, nr. 344) het stelsel van grondgebonden groei ingevoerd om grondloze groei van melkveehouders te voorkomen.

De overschrijding in 2014 van het derogatieplafond van de sector en in 2015 van het nationale derogatieplafond was aanleiding voor de regering om bij brief van 2 juli 2015 (Kamerstukken II, 2015–2016, 33 979, nr. 98) aan te kondigen dat een wetsvoorstel zal worden ingediend “ter introductie van een productiebegrenzing in de melkveehouderij in de vorm van fosfaatrechten”. Melkveehouderijen zouden vanaf 1 januari 2017, later is dat 1 januari 2018 geworden, alleen fosfaat mogen produceren – en dus alleen melkvee mogen houden – als zij over voldoende rechten beschikken. Bij de introductie van het stelsel krijgen bedrijven met melkvee een hoeveelheid fosfaatrechten toegekend. De peildatum voor die toekenning is

2 juli 2015. Omdat werd voorzien dat met de uitgifte van fosfaatrechten op het niveau van de melkveestapel op 2 juli 2015 de productie boven het fosfaatplafond uit zou komen is een wettelijke voorziening opgenomen die het mogelijk maakt bij algemene maatregel van bestuur een afromingspercentage toe te passen zowel bij toekenning (verder ook genoemd: de generieke korting) als bij overdracht van rechten (zie brief van 3 maart 2016, Kamerstukken II, 2015–2016, 33 979, nr. 108). Deze generieke korting geldt niet voor bedrijven die in het kalenderjaar 2015 volledig grondgebonden waren (dat wil zeggen dat deze bedrijven in 2015 voldoende fosfaatruimte hadden voor hun volledige mestproductie). Voor bedrijven met een gering mestoverschot geldt een geringere korting.

Kern van het fosfaatrechtenstelsel is het in artikel 21b, eerste lid, van de Msw neergelegde verbod voor een landbouwer om op zijn bedrijf in een kalenderjaar meer dierlijke meststoffen met melkvee, uitgedrukt in kilogrammen fosfaat, te produceren dan het op het bedrijf rustende fosfaatrecht. Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd. Overtreding van artikel 21b, eerste lid, van de Msw is strafbaar gesteld in de Wet op de economische delicten.

Er is in artikel 23, zesde lid, van de Msw een voorziening opgenomen voor zogenoemde knelgevallen. Deze ziet op – en dit was ook zo in het oorspronkelijke wetsvoorstel, – die gevallen waarin het op het bedrijf rustende fosfaatrecht op de peildatum minimaal vijf procent lager is door bouwwerkzaamheden, diergezondheidsproblemen, ziekte, ziekte dan wel overlijden van een persoon van het samenwerkingsverband van de landbouwer of een

bloed- of aanverwant in de eerste graad, of vernieling van de melkveestallen. Voor recent gestarte bedrijven die ofwel op de peildatum aantoonbaar onomkeerbare financieringsverplichtingen waren aangegaan ofwel waarbij de veebezetting op de peildatum aantoonbaar hoofdzakelijk bestond uit jongvee, bevatte het wetsvoorstel aanvankelijk geen voorziening. Daarvan is blijkens de memorie van toelichting afgezien omdat een afbakening tot uitsluitend recent gestarte bedrijven waarbij geen sprake is van een bedrijfsoverdracht

– een voorziening die uitsluitend ziet op bedrijven die vanaf “nul” zijn begonnen – zeer kwetsbaar is. Verder vermeldt de memorie van toelichting dat naast de afbakening van “recent gestarte bedrijven” ook de afbakening van “aantoonbaar onomkeerbare financieringsverplichtingen” kwetsbaar is, mede vanwege mogelijk misbruik.

Na een daartoe strekkende motie van de Tweede Kamer heeft de minister een commissie ingesteld met als opdracht om op basis van individuele casussen advies uit te brengen over het al dan niet verruimen van de knelgevallenvoorziening met een bij algemene maatregel van bestuur te omschrijven categorie van bedrijven (de commissie Kalden). Bij rapport van 30 juni 2017 (bijlage bij Kamerstukken II, 2016–2017, 34 532, nr. 100) heeft deze commissie zijn advies gegeven. Mede naar aanleiding van dat rapport is toch voor een beperkte categorie nieuw gestarte bedrijven een voorziening vastgesteld, in het op het nieuwe artikel 23, negende lid, van de Msw gebaseerde artikel 72 van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet. Deze regeling voorziet in een verhoging van het fosfaatrecht, bedoeld in artikel 23, derde lid, van de wet met 50 procent van het verschil tussen het aantal kilogrammen fosfaat dat uit hoofde van artikel 23, derde lid, van de wet is vastgesteld en het aantal kilogrammen fosfaat dat redelijkerwijs in een kalenderjaar met de op

2 juli 2015 aanwezige stalcapaciteit voor melkvee geproduceerd had kunnen worden.

Bespreking van aangevoerde gronden

Het College zal de aangevoerde gronden, ook waar gesteld is dat de generieke korting strijd oplevert met het gelijkheidsbeginsel, betrekken bij de bespreking van de vraag of sprake is van strijd met artikel 1 van het EP.

Artikel 1 van het EP luidt als volgt:

“Every natural or legal person is entitled to the peaceful enjoyment of his possessions. No one shall be deprived of his possessions except in the public interest and subject to the conditions provided for by law and by the general principles of international law.

The preceding provisions shall not, however, in any way impair the right of a State to enforce such laws as it deems necessary to control the use of property in accordance with the general interest or to secure the payment of taxes or other contributions or penalties.”

Artikel 1 van het EP waarborgt het recht op het ongestoord genot van eigendom, beschermt tegen de ontneming van eigendom en regelt de mogelijkheid van regulering van eigendom. Artikel 1 van het EP is van toepassing bij overheidsinmenging in ‘possessions’ (eigendommen). Inmenging kan bestaan uit ontneming of regulering van eigendom. De inmenging moet zijn voorzien bij wet (‘lawful’) en moet het algemeen belang (‘general interest’) dienen. Tot slot moet er een redelijk evenwicht (fair balance) bestaan tussen de eisen van het algemeen belang en de bescherming van de fundamentele rechten van het individu.

Tussen partijen is in geschil of er sprake is van ontneming dan wel regulering van eigendom, of de maatregelen het algemene belang dienen en of er een fair balance bestaat, en welke rol de voorzienbaarheid daarbij speelt.

De vraag of sprake is van ontneming of van regulering van eigendom is van belang omdat bij ontneming, anders dan bij regulering, in beginsel een volledige schadevergoeding moet worden toegekend. Zoals het College in zijn uitspraken van 21 augustus 2018 (onder meer ECLI:NL:CBB:2018:414) heeft overwogen, dient te worden beoordeeld of het stelsel van fosfaatrechten, hoewel geen formele vorm van onteigening, materieel wel het effect van ontneming sorteert. Dat blijkt onder meer uit het arrest van het EHRM van 23 september 1982, Sporrong en Lönnroth tegen Zweden (ECLI:CE:ECHR:1982:0923JUD000715175):

”60. (…) Although the expropriation permits left intact in law the owners’ right to use and dispose of their possessions, they nevertheless in practice significantly reduced the possibility of its exercise. They also affected the very substance of ownership in that they recognised before the event that any expropriation would be lawful and authorised the City of Stockholm to expropriate whenever it found it expedient to do so. The applicants’ right of property thus became precarious and defeasible. ( …)”

In onder andere zijn arrest van 30 april 2013 inzake Lohuis en anderen tegen Nederland (ECLI:CE:ECHR:2013:0430DEC003726510) overwoog het EHRM:

“40. The Court reiterates that (…) Article 1 of Protocol No. 1 (…) comprises three distinct rules. The first (…) lays down the principle of peaceful enjoyment of property. The second rule (…) covers deprivation of possessions and subjects it to certain conditions. The third (…) recognises that the Contracting States are entitled (…) to control the use of property in accordance with the general interest. The second and third rules, which are concerned with particular instances of interference with the right to peaceful enjoyment of property, are to be construed in the light of the general principle laid down in the first rule (…)”

”41. In determining whether there has been a deprivation of possessions within the second “rule”, it is necessary not only to consider whether there has been a formal taking or expropriation of property but to look behind the appearances and investigate the realities of the situation complained of. Since the Convention is intended to guarantee rights that are “practical and effective”, it has to be ascertained whether the situation amounted to a de facto expropriation.(…)”

Zie in gelijke zin het arrest van het EHRM van 29 maart 2010 inzake Depalle tegen Frankrijk (ECLI:CE:ECHR:2010:0329JUD003404402) rov. 77 en 78.

Van eigendomsregulering is sprake, indien een betrokkene wordt aangetast in de gebruiksbevoegdheden van zijn eigendom. De stelling dat door de vaststelling van het, te lage, fosfaatrecht het eigendom van appellanten nutteloos wordt en dus aan appellanten feitelijk (de facto) het eigendomsrecht wordt ontnomen, volgt het College niet. Niet is onderbouwd dat appellanten als gevolg van de invoering van het stelsel van fosfaatrechten worden belemmerd in de vervreemding van de door hen gebouwde of aangekochte bedrijfsopstallen en andere bedrijfsmiddelen en er is ook geen sprake van het rechtstreeks belemmeren van het gebruik daarvan, bijvoorbeeld door deze te verhuren. Met verweerder is het College daarom van oordeel dat het fosfaatrecht een regulering meebrengt en niet een ontneming van het eigendomsrecht van appellanten.

Over de vraag of de invoering van het fosfaatrechtenstelsel een algemeen belang dient overweegt het College allereerst dat de in dezen te verrichten toets terughoudend dient te zijn. De wetgever heeft op dit gebied een ruime beoordelingsmarge. Verder is in deze zaken met name het volgende van belang.

Uit de memorie van toelichting bij het wetsvoorstel (Kamerstukken II, 2015-2016,

34 532, nr. 3, paragraaf 4.1,) komt naar voren dat het (financiële) belang van de derogatie groot is. Bij het wegvallen van de derogatie nemen de totale mestafzetkosten voor de rundveehouderijsector met circa € 116 miljoen per jaar toe. Daarnaast zal de benodigde mestverwerkingscapaciteit met ruim 75% moeten toenemen om het extra overschot aan rundveemest te kunnen verwerken of zal, indien niet tijdig voldoende verwerkingscapaciteit gerealiseerd kan worden, een reductie van 20 procent van het aantal graasdieren noodzakelijk blijken. Naar het oordeel van het College kan daarmee worden aangenomen dat derogatie het belang van de melkveesector als geheel dient.

Dat het fosfaatrechtenstelsel de melkveesector betreft heeft als achtergrond dat gebleken is dat, mede naar aanleiding van het vervallen van de Europese melkquotering per

1 april 2015, de mestproductie in de melkveehouderij fors is toegenomen. Nederland heeft zich voorts gecommitteerd aan de sectorplafonds met het zesde actieprogramma Nitraatrichtlijn.

Het argument dat dreigend verlies van derogatie vanwege overschrijding van het derogatieplafond de invoering van het fosfaatrechtenstelsel niet rechtvaardigt, omdat de mest die wordt verwerkt en naar het buitenland getransporteerd daarbij niet is betrokken, gaat naar het oordeel van het College niet op. Voor de toekenning van derogatie en de beoordeling of Nederland voldoet aan de, op de Nitraatrichtlijn gebaseerde, verplichtingen geldt als uitgangspunt de fosfaatproductie, dus inclusief de export of verwerking van mest. Dit is ook opgenomen onder punt 14 van de derogatiebeschikking van de Europese Commissie van 31 mei 2018 (uitvoeringsbesluit (EU) 2018/820 van de Commissie van 31 mei 2018 tot verlening van een door Nederland gevraagde derogatie op grond van Richtlijn 91/676/EEG van de Raad inzake de bescherming van water tegen verontreiniging door nitraten uit agrarische bronnen).

Hoewel, zoals onder meer in de Nota naar aanleiding van het verslag (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 532 nr. 7, paragraaf 7.1) is opgemerkt, er geen direct verband bestaat tussen mestproductie en waterverontreiniging omdat waterverontreiniging door meststoffen pas ontstaat bij het gebruik, heeft het mestproductieplafond een ondersteunende functie door de druk op de Nederlandse mestmarkt te beperken en daarmee te voorkomen dat als gevolg van fraude de milieudoelen niet gehaald zouden worden. Het productieplafond ondersteunt derhalve het naleven van de gebruiksnormen.

De generieke korting voor niet grondgebonden bedrijven dient eveneens dat doel. In de memorie van toelichting (Kamerstukken II, 2015-2016, 34 532, nr. 3, p. 24) wordt opgemerkt dat grondgebonden bedrijven de door het melkvee geproduceerde fosfaat binnen de daarvoor geldende gebruiksnormen op eigen landbouwgrond kunnen plaatsen en daardoor niet bijdragen aan de druk op de nationale mestmarkt en op de naleving van het stelsel van gebruiksnormen. Daarbij was een nevendoel om in het kader van voorgestane verduurzaming biologische bedrijven, die onder de groep grondgebonden bedrijven vallen, te ontzien bij de korting. Ook deze doelstellingen kunnen bij de afweging van het algemene belang tegenover dat van niet grondgebonden bedrijven als die van appellanten worden betrokken (vergelijk onder 6.2.3 van het arrest van de Hoge Raad van 16 november 2001, ECLI:NL:HR:2001:AD5493).

Op grond van het vorenstaande is het College van oordeel dat de wetgever redelijkerwijs heeft kunnen oordelen dat het stelsel van fosfaatrechten, waarmee de productie van fosfaat wordt beperkt, en de generieke korting voor niet grondgebonden bedrijven, het algemeen belang dienen.

Appellanten stellen dat het nieuwe stelsel een fair balance ontbeert. De vraag is dus of er sprake is van een redelijk evenwicht tussen het te dienen doel van het fosfaatrechtenstelsel en de gekozen middelen om dat doel te bereiken. Van een fair balance is geen sprake als er sprake is van een individuele buitensporige last voor een betrokkene die door het stelsel wordt geraakt. Bij de afweging of er sprake is van een fair balance zijn alle omstandigheden van het geval van belang. Het gaat hier onder meer om de voorzienbaarheid, dat wil zeggen de redelijke verwachtingen die een betrokkene kon hebben, de legaliteit van het gebruik dat wordt aangetast, de geleidelijke invoering van de wet, of er flankerend beleid bestaat, of enige compensatie door de overheid wordt geboden en of er voor knelgevallen een voorziening is getroffen. Het College wijst in dit verband op het arrest van het EHRM inzake Vékony tegen Hungary van 13 januari 2015 (ECLI:CE:ECHR:2015:0113JUD006568113). Ook voor wat betreft het vinden van een fair balance komt de overheid een ‘margin of appreciation’ toe. De toetsing of sprake is van een fair balance vindt op twee niveaus plaats, waarbij het eerste niveau dat van de regeling in zijn algemeenheid is. Het tweede niveau ligt op het individuele vlak van degenen die door de regeling worden geraakt. Het College beoordeelt de fair balance eerst op het algemene niveau van de regeling.

In dat licht is in het kader van de voorzienbaarheid, oftewel de redelijke verwachtingen die betrokkenen over de totstandkoming van de regeling konden hebben, het volgende van belang. Voordat bij brief van 2 juli 2015 het stelsel van de fosfaatrechten werd aangekondigd, is eerder al, in de door appellanten aangehaalde brieven van 18 januari en 12 december 2013, aangekondigd dat in het geval van toekomstige overschrijding van het plafond, nadere productiebegrenzende maatregelen nodig zouden zijn. Daarbij zijn dierrechten concreet als mogelijke maatregel genoemd. Voor melkveehouders was derhalve te verwachten dat na afschaffing van de melkquota in geval van ongebreidelde groei mogelijk toch nog andere maatregelen, waaronder productiebeperkende maatregelen, zouden volgen.

Appellanten stellen allen voor de in het verleden gelegde peildatum van 2 juli 2015 vergunningen te hebben verkregen voor hun, beoogde, activiteiten. Dat de peildatum in het verleden is gelegen maakt de regeling evenwel niet onevenredig. Dat de invoering van het stelsel voor appellanten nadelige gevolgen heeft, is het gevolg van de keuze geen rechten toe te kennen voor groei na de peildatum. Uit de wetsgeschiedenis blijkt dat deze datum is gekozen om te voorkomen dat melkveehouders die tussen 2 juli 2015 en de inwerkingtreding van het stelsel van fosfaatrechten (in het vooruitzicht van productiebeperkende maatregelen) extra vee zouden gaan aanhouden. Zoals het College eerder heeft geoordeeld over deze peildatum, die ook het uitgangspunt was in de Regeling fosfaatreductieplan, acht het College het gelet op het met de invoering van de maatregel gediende belang en de effectiviteit van de voorziene maatregelen in algemene zin niet ontoelaatbaar of onevenredig dat de Staat heeft gekozen voor een in het verleden gelegen peilmoment.

De generieke korting die, zoals aangekondigd bij brief van 12 juli 2017 (Kamerstukken II, 2016-2017, 34 532, nr. 100) uiteindelijk op, maximaal, 8,3% voor niet grondgebonden bedrijven is vastgesteld, is naar het oordeel van het College evenmin onevenredig. Daarbij neemt het College in aanmerking dat dit percentage, onweersproken, gelegenheid biedt de veestapel in de periode van juli tot invoering op 1 januari 2018 via natuurlijk verloop te laten krimpen en, nu het verbod in artikel 21b van de Msw een jaarplafond betreft, ook nog gedurende het kalenderjaar 2018 kan worden bereikt (zie ook de memorie van toelichting, pagina 23).

Dat geen voorziening is getroffen voor het omzetten, voor zover hier van belang, van varkensrechten in fosfaatrechten is gelet op de geringe ruimte die het derogatieplafond en de reeds aangehaalde sectorale mestproductieplafonds laten, in algemene zin acceptabel.

Dat binnen het stelsel niet is voorzien in een categoriale regeling voor bedrijven die financiële verplichtingen zijn aangegaan om te kunnen uitbreiden en deze uitbreiding op 2 juli 2015 nog niet volledig hadden gerealiseerd, levert naar het oordeel van het College op zich zelf geen strijd op met artikel 1 van het EP. Uit de wetsgeschiedenis, onder meer de brief van 3 maart 2016 (Kamerstukken II, 2015–2016, 33 979, nr. 108, p. 7), blijkt dat onderzocht is of bij de toekenning van fosfaatrechten rekening gehouden kon worden met de groei in een periode voorafgaande aan de aankondiging van de maatregel. Zo is gedacht aan de gemiddelde fosfaatproductie van melkvee op een bedrijf in 2014. De uitbreiding tussen januari en juli 2015 zou dan niet worden vertaald in fosfaatrechten. Omdat de wetgever geen rechtvaardiging zag voor het onderscheid tussen recent wel of niet gegroeide bedrijven is hier niet voor gekozen. Dit uit het oogpunt van voorzienbaarheid. Daarmee resteert wel een beperkte mogelijkheid om daarnaast nog fosfaatrechten toe te kennen. De keuze om niet voor een bepaalde categorie een voorziening op te nemen op basis waarvan fosfaatrechten worden toegekend, zoals de groep die meer dan 35% van het balanstotaal heeft geïnvesteerd, acht het College echter niet onbegrijpelijk, omdat dit vaak een keuze voor de grootste uitbreider zou betekenen en geen recht zou doen aan de mate waarin een individueel bedrijf getroffen kan worden, zoals in het advies van de commissie Kalden is opgemerkt. Verder wijst het College op de mogelijkheid die de wet biedt om, al dan niet na tussenkomst van de rechter, met toepassing van artikel 38 van de Msw vrijstelling of ontheffing te verlenen van hetgeen in de wet is bepaald, eventueel onder daaraan te verbinden voorwaarden.

Mede in het licht van de ‘margin of appreciation’ die de overheid toekomt is het College van oordeel dat er op regelingsniveau daarom geen strijd is met artikel 1 van het EP.

Van de gestelde strijd met het gelijkheidsbeginsel, omdat het stelsel wel een categoriale regeling bevat voor starters, is naar het oordeel van het College geen sprake. Daargelaten de vraag of het ontbreken van een regeling voor starters in strijd zou komen met artikel 1 van het EP, onderscheiden starters zich van uitbreidende bedrijven, doordat de eersten hun bedrijf van ‘nul’ af aan beginnen. Het gaat daarom niet om gelijke gevallen.

Het College komt vervolgens toe aan de vraag of ook op het individuele niveau van appellanten sprake is van een fair balance. Bij de beoordeling of er sprake is van een individuele en buitensporige last moeten, zoals in 5.8 is overwogen, alle omstandigheden worden meegewogen. Bij die beoordeling moet in aanmerking worden genomen dat de keuzes zoals hierboven genoemd tot gevolg hebben dat voor een grote groep bedrijven geldt dat de invoering van het stelsel een (significante) waardevermeerdering inhoudt, zoals ook in de memorie van toelichting is onderkend, vanwege de waarde die aan fosfaatrechten toekomt, omdat deze verhandelbaar zijn. Daarentegen zijn er ook bedrijven die zwaar getroffen kunnen zijn door de gekozen systematiek. De waarde van de fosfaatrechten maakt voor hen dat een tekort aan rechten niet eenvoudig kan worden aangevuld. Dat treft ook bedrijven die, zoals appellanten stellen, vergunningen hebben verkregen voor de start of uitbreiding van het bedrijf en op die basis investeringen hebben gedaan. In die omstandigheden is het College van oordeel, in lijn met het oordeel van het College in de uitspraken van 21 augustus 2018 (onder meer ECLI:NL:CBB:2018:414) en 15 juni 2016 (ECLI:NL:CBB:2016:149), dat de gevolgen niet per se categoriaal op grond van ondernemersrisico voor rekening van bedrijven komen. Bij de afweging of sprake is van een buitensporige last en of in dat geval een vorm van compensatie moet worden geboden, speelt niet alleen de mate waarin een uitzondering wordt gemaakt op de toekenning van fosfaatrechten een rol, maar ook welke alternatieve, flankerende, maatregelen worden geboden. Beperkte voorzieningen en het ontbreken van een overgangstermijn zullen sneller leiden tot de conclusie dat er sprake is van een buitensporige last in het individuele geval. De conclusie dat iemand in het bijzonder geraakt wordt kan daarbij gerechtvaardigd worden door de bijzonder zware financiële last die het gevolg is van de ingevoerde maatregel. Het is naar het oordeel van het College niet op voorhand categoriaal uit te sluiten dat dergelijke omstandigheden op zichzelf, zonder enige compensatie, strijd kunnen opleveren met artikel 1 van het EP. De bijzonderheid kan gelegen zijn in de mate waarin de melkveehouder getroffen wordt en of daarbij de melkveehouder ook privé wordt geraakt. Bij die beoordeling speelt uiteraard wel een rol tot welk verlies de maatregel precies leidt, waarbij de mogelijkheid van alternatieve aanwending onder meer een rol speelt. De bewijslast ligt in beginsel bij appellanten. Daarnaast kunnen andere bijzondere omstandigheden leiden tot het oordeel dat in dat bijzondere geval het niet toekennen van fosfaatrechten of compensatie disproportioneel is.

6. Partijen hebben het College verzocht voor de individuele toetsing van de verschillende gevallen aan artikel 1 van het EP nadere criteria te geven. Het College heeft dit overwogen, maar daarvan afgezien. De beoordeling houdt in een toetsing aan alle omstandigheden van het betrokken geval, die uitdrukkelijk in onderlinge samenhang en hun totaliteit bezien moeten worden. Zoals ook blijkt uit het rapport van de commissie Kalden is sprake van een grote diversiteit aan feiten en omstandigheden die bij verschillende boeren spelen. Op basis van de op dit moment voorliggende gegevens, waarbij zij opgemerkt dat de dossiers met betrekking tot de individuele omstandigheden nog niet volledig zijn, is het College niet op voorhand in staat nadere criteria te geven. Met verwijzing naar de uitspraken van 21 augustus 2018 en zoals ook volgt uit overweging 5.11, is het College wel van oordeel dat het standpunt van verweerder dat er in gevallen waar alleen financiële omstandigheden spelen nimmer sprake kan zijn van een disproportionele last, niet volledig recht doet aan de toets die artikel

1. van het EP vereist.

7. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat het College appellanten de gelegenheid zal geven hun omstandigheden nog nader toe te lichten en verweerder om op basis daarvan tot een nadere afweging over te gaan. Appellanten krijgen hiervoor, zoals ter zitting verzocht, twee weken, dus tot en met 31 oktober 2018. Verweerder zal vervolgens eveneens twee weken, dus tot en met 14 november 2018, de gelegenheid krijgen voor zijn reactie. Het onderzoek ter zitting zal, voor zover nodig, op 21 november 2018 worden voortgezet.