CBb, 10-09-2019, nr. 18/1494

Appellante voert, samengevat, aan dat het bestreden besluit een (onaanvaardbare) inbreuk maakt op haar in artikel 1 van het Eerste Protocol bij het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EP) gewaarborgde eigendomsrecht. Het fosfaatrechtenstelsel vormt voor haar een individuele en buitensporige last. Zowel op regelingsniveau als op individueel niveau ontbreekt een fair balance. Ook de toepassing van de generieke korting is in strijd met artikel 1 van het EP. De invoering van het stelsel was ten tijde van de uitbreidingen niet voorzienbaar voor appellante. De toekenning van fosfaatrechten voor (slechts) 168 melkkoeien en 139 stuks jongvee brengt haar bedrijfsvoering in gevaar. Zij kan de gebouwde stal niet volledig benutten, terwijl de financieringslasten wel op haar drukken. Appellante wordt bovendien benadeeld door de wijze waarop het fosfaatrecht wordt bepaald, aangezien zij op de peildatum relatief veel jongvee ouder dan 1 jaar hield. Dit leidt ertoe dat de totale gemiddelde melkproductie en daarmee de fosfaatexcretie te laag is vastgesteld. Dit vormt een inmenging in haar eigendomsrecht. Verweerder heeft haar bezwaar op dit punt ten onrechte niet aan artikel 1 van het EP getoetst. Ter onderbouwing beroept appellante zich op een rapportage van Flynth adviseurs en accountants van 30 mei 2018, waarin vier scenario’s worden vergeleken. Het eerste scenario gaat uit van de situatie zonder fosfaatrechtenstelsel en volledige benutting van de stal, het tweede van toepassing van alleen de generieke korting, het derde van de aankoop van het ontbrekende fosfaatrecht en het vierde van de situatie conform het toegekende fosfaatrecht. De conclusie van de rapportage is dat uitgaande van het toegekende fosfaatrecht (scenario’s 3 en 4) een niet lonende exploitatie met een jaarlijks terugkerend liquiditeitstekort te verwachten is. De scenario’s zonder het fosfaatrechtenstelsel laten een lonende exploitatie, op bedrijfscontinuïteit gericht beeld zien.

Verweerder betwist dat op appellante een individuele en buitensporige last rust. Het fosfaatrecht is juist vastgesteld aan de hand van forfaitaire normen. Verweerder gaat op grond van de Msw uit van een fictieve gemiddelde melkproductie per koe. De Msw biedt geen ruimte om hiervan af te wijken. Deze wijze van vaststelling van het fosfaatrecht vormt geen inbreuk op het eigendomsrecht van appellante. Gezien de data van de financieringsaanvraag en de aanneemovereenkomst kon appellante de uitbreidingsplannen pas vanaf 7 oktober 2015 daadwerkelijk doorzetten. Op 2 juli 2015 was de invoering van het fosfaatrechtenstelsel al aangekondigd. Appellante had toen andere keuzes kunnen maken. De financiële gevolgen moeten daarom voor haar rekening blijven. Verweerder wijst er verder op dat appellante in 2018 nog 1.913,4 kilogram fosfaatrechten heeft kunnen verwerven. Dit duidt erop dat de financiële schade minder groot is dan appellante doet voorkomen, aldus verweerder. Ook toepassing van de generieke korting levert geen individuele en buitensporige last op.

Ingevolge artikel 23, derde lid, van de Msw stelt verweerder het op een bedrijf rustende fosfaatrecht per 1 januari 2018 vast in overeenstemming met de forfaitaire productie van dierlijke meststoffen in een kalenderjaar door melkvee dat op 2 juli 2015 op het bedrijf is gehouden en geregistreerd.

Ingevolge artikel 72b, eerste en tweede lid, van het Uitvoeringsbesluit Meststoffenwet wordt het fosfaatrecht verminderd met 8,3 procent (generieke korting), tenzij op een bedrijf de productie van dierlijke meststoffen door melkvee in kilogrammen fosfaat in het kalenderjaar 2015, verminderd met de fosfaatruimte in dat kalenderjaar, negatief of nul is (grondgebondenheid).

Artikel 1 van het EP bepaalt dat iedere natuurlijke of rechtspersoon het recht heeft op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepaling tast echter niet het recht aan, dat een Staat heeft om die wetten toe te passen die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang of om de betaling van belastingen of andere heffingen of boeten te verzekeren.

Het betoog van appellante dat het fosfaatrechtenstelsel op het niveau van de regeling strijd oplevert met artikel 1 van het EP faalt. Het College verwijst naar de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018 (ECLI:NL:CBB:2018:522) en de uitspraken van

9 januari 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:1-7). Daarin heeft het College al geoordeeld dat het fosfaatrechtenstelsel op regelingsniveau verenigbaar is met artikel 1 van het EP. In de uitspraak van 23 juli 2019 (ECLI:NL:CBB:2019:291) is dit oordeel nader door het College gemotiveerd.

Wat betreft de vraag of sprake is van een individuele en buitensporige last (‘individual and excessive burden’) overweegt het College als volgt. Bij de beoordeling of een last in het individuele geval van de betrokken melkveehouder buitensporig is moeten alle betrokken belangen van het individuele geval worden afgewogen. In dat verband is vooral relevant de mate waarin de individuele melkveehouder wordt geraakt door het fosfaatrechtenstelsel en het aan hem toegekende fosfaatrecht. Daarbij heeft te gelden dat niet ieder vermogensverlies als gevolg van het fosfaatrechtenstelsel en het toegekende fosfaatrecht als een buitensporige last kan worden aangemerkt. Voor de situatie waarin sprake is van een uitbreiding van het bedrijf, zoals bij appellante, is verder van belang of en zo ja op welk moment, in welke mate en met welke noodzaak of andere motieven de melkveehouder zijn bedrijf legaal heeft uitgebreid op grond van door de overheid verleende vergunningen voor het houden van specifieke aantallen melkvee en daartoe onomkeerbare investeringen is aangegaan.

Naar het oordeel van het College heeft appellante niet aannemelijk gemaakt dat het fosfaatrechtenstelsel een individuele en buitensporige last op haar legt. Het College overweegt hiertoe als volgt.

De financiële gevolgen van de invoer van het fosfaatrechtenstelsel moeten op grond van haar ondernemersrisico voor rekening van appellante blijven. In het geval van appellante liggen de data van de belangrijkste investeringsbeslissingen, het aangaan van de lening bij de bank en het verstrekken van de opdracht aan de aannemer, na de peildatum van 2 juli 2015. Voor melkveehouders die na 2 juli 2015 verplichtingen in de vorm van investeringen zijn aangegaan die de beoogde uitbreiding mogelijk maken, was het fosfaatrechtenstelsel kenbaar en het behoorde (toen en nu) tot hun verantwoordelijkheid daarmee rekening te houden bij het aangaan van die verplichtingen. Hoewel de concrete uitwerking van het stelsel nog niet bekend was, zoals appellante heeft aangevoerd, was het risico dat de op 2 juli 2015 aangekondigde productiebeperkende maatregelen het rendement van de investering in de te realiseren stal onder druk zou zetten, voorzienbaar. Niet gebleken is dat appellante toen niet (deels) had kunnen afzien van haar uitbreidingsplannen. Het College wil wel aannemen dat de invoering van het fosfaatrechtstelsel voor appellante forse financiële gevolgen heeft, maar daarin ziet het College geen aanleiding te oordelen dat van een individuele en buitensporige last sprake is. Dat gezien de samenstelling van haar veestapel op 2 juli 2015 de wijze waarop het fosfaatrecht wordt vastgesteld voor appellante ongelukkig uitpakt, is op zichzelf ook geen bijzondere omstandigheid die strijd oplevert met artikel 1 van het EP. Het is inherent aan het hanteren van een peildatum dat er verschillen zullen zijn tussen bedrijven naar gelang de situatie op die dag. De gronden gericht tegen de generieke korting heeft het College in de heropeningsbeslissing van 17 oktober 2018, waarnaar in de uitspraken van 9 januari 2019 en nadien in de uitspraak van 23 juli 2019 is verwezen, verworpen. Er is geen aanleiding om in dit geval anders te oordelen.

Omdat het bestreden besluit pas in beroep is voorzien van een toereikende motivering is dit in strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) niet deugdelijk gemotiveerd. Het College ziet aanleiding dit gebrek te passeren met toepassing van artikel 6:22 van de Awb, aangezien aannemelijk is dat appellante door dit gebrek niet is benadeeld. Verweerder heeft het bestreden besluit in beroep alsnog toereikend gemotiveerd. Ook als dit gebrek zich niet zou hebben voorgedaan, zou een besluit met gelijke uitkomst zijn genomen. Dit leidt ertoe dat het beroep ongegrond zal worden verklaard.

Gezien het geconstateerde gebrek ziet het College aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten van appellante in beroep. Deze kosten worden op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en

1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).